964/16 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 716/2017

Processo n.º 964/16

3.ª Secção

Relatora: Conselheira Maria Clara Sottomayor

Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, em que é recorrente A., foi interposto recurso, ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de fevereiro, de ora em diante, LTC), do acórdão proferido, em conferência, pelo Supremo Tribunal de Justiça, que confirmou a decisão sumária que rejeitou, por legalmente inadmissíveis, os recursos apresentados pelos arguidos A. e “B., Lda.”, C. e “D., Lda”, E., F. e “G., Lda.”, condenados em sede de acórdão de primeira instância, respetivamente, nas penas únicas de 2 anos e 6 meses de prisão (suspensa na sua execução) e 480 dias de multa (à razão de € 5 por dia), 1 ano e 6 meses de prisão (suspensa na sua execução) e 360 dias de multa (à razão de € 5 por dia), 1 ano e 6 meses de prisão (suspensa na sua execução) e 2 anos e 6 meses de prisão (suspensa na sua execução) e 540 dias de multa, à razão diária de € 5.

2. Para tanto, apresentou o Recorrente o seguinte requerimento de recurso (fls. 13470):

«A., Arguido nos Autos à margem e supra referenciados e neles melhor identificado, notificado em 07/11/2016, do teor do douto Acórdão proferido pela Conferência do Supremo Tribunal de Justiça, que decidiu manter a Decisão Sumária proferida pelo MM.º Conselheiro Relator e rejeitar o Recurso de Revista, por si interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, vem interpor

RECURSO DE CONSTITUCIONALIDADE

para este Venerando Tribunal Constitucional, com fundamento no disposto do Art. 70.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, com legitimidade processual nos termos do Art. 72.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, em tempo, à luz do Art. 75.º, n.º 1, com efeito suspensivo e com subida nos próprios Autos, nos termos do prescrito no Art. 78.º, n.º 3 da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 143/85, de 26 de novembro, pela Lei n.º 85/89, de 7 de setembro, pela Lei n.º 88/95, de 01 de setembro, pela Lei n.º 13-A/98, de 26 de fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 1/2011, de 30 de novembro, pela Lei Orgânica 5/2015, de 10 de abril e pela Lei Orgânica n.º 11/2015, de 28 de agosto, suscitando assim o processo de fiscalização concreta da constitucionalidade nos termos do Art. 280.º, n.º 1, alínea b) e n.º 4 da Constituição da República Portuguesa.

O presente recurso fundamenta-se em três (3) questões distintas, a saber:

a) Na inconstitucionalidade material do Art. 16.º, alínea g), do Regime Geral das Infrações Tributárias, por violação do direito ao bom nome e à reputação, bem como o conteúdo essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada, princípios ínsitos no Art.º 26.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, bem como o Princípio da Igualdade e da Não Discriminação consagrado no Art. 13.º do referido diploma fundamental, quando interpretado no sentido de que o agente da prática de um crime tributário, poderá acessoriamente ser condenado a efetuar publicação da sentença condenatória a suas expensas, em dois jornais periódicos.

A presente questão de inconstitucionalidade foi já suscitada em sede de motivação e respetivas conclusões do Recurso de Revista apresentado pelo Arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, constantes a fls.... dos presentes Autos.

b)Na inconstitucionalidade material do Art. 14.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, em conjugação com os Arts. 50.º e 51.º do Código Penal, quando interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite da duração da pena de prisão concretamente determinada, da prestação tributária e acréscimos legais, por violação do Princípio da Proporcionalidade nas suas vertentes da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu, previsto no n.º 2, do Art. 18 da Constituição da República Portuguesa.

A presente questão de inconstitucionalidade foi suscitada, num primeiro momento, no âmbito das motivações e respetivas conclusões do Recurso de Apelação interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa, bem assim como foi ulteriormente suscitada nas motivações e respetivas conclusões do Recurso de Revista interposto para o Supremo Tribunal de Justiça.

c) Na inconstitucionalidade dos Art.ºs 5.º e 400.º, n.º 1, alíneas e), do C.P.Penal, quando interpretados, conjugadamente, no sentido que a lei processual mais favorável ao arguido não é aplicada num cenário de sucessão de leis no tempo, por violação dos Arts. 16.º, 20.º e 32.º, nºs. 1 e 7, todas da Constituição da República Portuguesa.

A inconstitucionalidade supra mencionada foi suscitada nas motivações e respetivas conclusões do Recurso de Revista interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, na Resposta ao parecer apresentado pelo digno Representante do Ministérios Público, Exmo. Procurador Geral Adjunto, junto do Supremo Tribunal de Justiça, bem assim como na Reclamação da Decisão Sumária Proferida pelo MM. Conselheiro Relator que indeferiu o Recurso de Revista.

Nestes termos e nos melhores de Direito e com o mui douto suprimento de V. Ex.a, requer-se que, se digne admitir o presente Recurso e ordenar a subida, com o efeito próprio, seguindo-se os demais efeitos legais».

3. O recurso do Recorrente foi admitido apenas parcialmente, restringindo-se o conhecimento do objeto do recurso às questões de constitucionalidade enunciadas nos pontos a) e c) do requerimento acima reproduzido (fls. 13482 a 13485): a) Inconstitucionalidade do artigo 16º, alínea g), do Regime Geral das Infrações Tributárias, por violação dos artigos 26º, nº 1 e 2, e 13º da Constituição da República Portuguesa (CRP); c) Inconstitucionalidade dos artigos 5.º e 400.º, nº 1, alíneas e) e f), do Código de Processo Penal, por violação dos artigos 16.º, 20.º, 32.º, n.º 1 e 7, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP).

4. O Recorrente apresentou alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões (fls. 13498 a 13543):

«C) CONCLUSÕES:

I. O presente Recurso de Constitucionalidade fundamenta-se em duas (2) razões distintas, que foram devidamente concretizadas pelo ora Recorrente no Requerimento de Interposição de Recurso de Constitucionalidade, apresentado junto do Supremo Tribunal de Justiça, e, que, de seguida, se identificam; a saber:

a) Na inconstitucionalidade material do Art.º 16.º, alínea g) do Regime Geral das Infrações Tributárias, por violação do direito ao bom nome e à reputação, bem como o conteúdo essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada, princípios ínsitos no Art.º 26.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, bem como no Princípio da Igualdade e da Não Discriminação consagrado no Art.º 16.º do referido diploma fundamental, quando interpretado no sentido de que o agente da prática de um alegado crime tributário, poderá ser acessoriamente condenado a efetuar a publicação da sentença condenatória a suas expensas, em dois jornais periódicos.

A presente questão de inconstitucionalidade foi suscitada em sede de motivações e respetivas conclusões do Recurso de Revista apresentado pelo Arguido e ora Recorrente para o Supremo Tribunal de Justiça, constantes de fls... dos presentes Autos.

b) Na inconstitucionalidade dos Art.ºs 5.º e 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), ambos do Código de Processo Penal, quando interpretados conjugadamente no sentido que a lei processual mais favorável ao Arguido não é aplicada num cenário de sucessão de leis no tempo, por violação dos Art.º 16.º, 20.º, 32.º n.º 1 e 7 todos da Constituição da República Portuguesa.

A inconstitucionalidade supra mencionada foi suscitada nas motivações e respetivas conclusões do Recurso de Revista interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, na "Resposta" ao douto "Parecer" apresentado pelo Digno Representante do Ministério Público, Exm.º Procurador Geral Adjunto, junto do Supremo Tribunal de Justiça, bem assim como na "Reclamação" da douta Decisão Sumária proferida pelo MM.º Juiz Conselheiro Relator que indeferiu o Recurso de Revista interposto pelo ora Recorrente.

Primeiro vício de Inconstitucionalidade:

II. A par da condenação na pena principal, o Arguido e ora Recorrente foi condenado na pena acessória de publicação do Acórdão condenatório, a expensas suas, em dois jornais periódicos, nos termos do Art. 16.º, alínea g) do Regime Geral das Infrações Tributárias.

III. Acontece que, salvo o devido respeito por opinião diversa, o Arguido e ora Recorrente entende que, a interpretação conferida à norma vertida no Art. 16.º, alínea g) do Regime Geral das Infrações Tributárias, ofende o conteúdo essencial do direito ao bom nome e à reputação, bem como o conteúdo essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada, protegidos pelo Art. 26.º, ns. 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, quando interpretado no sentido de que o agente da prática de um crime tributário, poderá ser acessoriamente condenado a efetuar a publicação da sentença condenatória a suas expensas, em dois jamais periódicos

IV. Assim, como desrespeita o Princípio da Igualdade e da Não Discriminação consagrado no Art. 13.º da Lei Fundamental portuguesa.

V. Os direitos subjetivos ao bom nome e reputação e à reserva da intimidade da vida privada encontram-se protegidos, quer pelo Arts. 8.º e 9.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, quer pelo Art. 8.º da Carta Europeia dos Direitos Humanos, quer pelo Art. 26.º da Constituição da República Portuguesa.

VI. A condenação do Arguido e ora Recorrente no cumprimento da pena acessória de publicação do Acórdão condenatório, a expensas deste, lesa o conteúdo essencial do direito ao bom nome e reputação, dado que a eventual publicação do Acórdão condenatório, em dois jornais periódicos, configura uma ofensa à honra, dignidade e consideração social ao próprio que se vê confrontado com o inerente vexame público.

VII. Mais, o Arguido e ora Recorrente vê ampliada, por via da eventual obrigatoriedade de publicação da decisão nos órgãos de comunicação social, a coberto da norma constante do Art. 16.º, al. g) do Regime Geral das Infrações Tributárias, a ofensa à sua personalidade, ao seu bom nome e reputação, a qual adquiriu por intermédio daquele veículo uma projeção mediática incalculável e absolutamente inaudita, cujas repercussões atingem a consideração social e a apreciação positiva da personalidade do Arguido e ora Recorrente no meio social onde reside e tem a sua vida.

VIII. Já no que concerne à violação do direito à reserva da intimidade da vida privada, a norma constante da alínea g), do Art. 16.º, do Regime Geral das Infrações Tributárias ofende o conteúdo essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada, dado que o Arguido e ora Recorrente, por via da eventual publicitação da decisão condenatória em dois jornais periódicos, ver-se-á sujeito a uma exposição involuntária, desnecessária e duplamente sancionatória da condenação a que possa vir a ser sujeito, o que afeta o recato e o respeito pelo anonimato, que corresponde a uma, das três dimensões, que a doutrina constitucional identifica e distingue a propósito do bem jurídico protegido pelo direito à reserva da intimidade da vida privada.

IX. Tanto assim é, que a mediatização da eventual punição do Arguido e ora Recorrente dará azo a um mimetismo público, que conduzirá a uma sobre informação, alimentando o sensacionalismo, e o espetáculo, em detrimento do rigor conceptual e da reserva da intimidade da vida privada.

X. Nesta esteira, não é por acaso que o Art. 70.º do Código Civil que corresponde à tutela geral da personalidade, motiva a proteção dos indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à personalidade física e moral, e especificamente protege por via do Art. 484.º do Código Civil os aspetos particulares da personalidade moral, suscitando a reparação dos danos causados por "quem afirmar ou difundir facto capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa singular ou coletiva".

XI. Ademais, veja-se que a norma constante da al. g) do Art. 16.º do Regime Geral das Infrações Tributárias - que não encontra paralelo em qualquer outro diploma legal - corresponde, no nosso entendimento, a uma inusitada e desproporcionada medida de aparente discriminação positiva, que viola, de forma drástica, o princípio da igualdade e da não discriminação, consagrado no Art. 13.º da Lei Fundamental portuguesa.

XII. Por conseguinte, a interpretação jurídica da norma vertida na alínea g), do Art. 16.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, ofende o conteúdo essencial do direito ao bom nom e à reputação, bem como o conteúdo essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada, protegidos pelo Art. 26.º, ns. 1 e 2, bem como o Princípio da Igualdade, todos constantes da Constituição da República, quando interpretado no sentido de que o agente da prática de um crime tributário, poderá ser acessoriamente condenado a efetuar a expensas suas a publicação da sentença condenatória que lhe seja imposta, em dois jornais periódicos, devendo tal interpretação ser sancionada com o desvalor da inconstitucionalidade, de natureza material, que aqui se deixa arguida para os devidos e legais efeitos.

Segundo vício de Inconstitucionalidade:

XIII. Por não se conformar com o entendimento manifestado pelo Tribunal de Lisboa no douto Acórdão proferido nos presentes Autos, o Arguido ora Recorrente, oportuna e tempestivamente, interpôs Recurso de Revista para o Supremo Tribunal de Justiça.

XIV. Neste seguimento, por douto Despacho, de fls. 13.302, datado de 12/04/2016, a MM.ª Juiz Desembargadora Relatora, ainda que "com dúvidas quanto à sua admissibilidade", admitiu o Recurso de Revista interposto pelo Recorrente para este Tribunal, e, fixou-lhe o respetivo efeito (suspensivo) e regime de subida (subida imediata e nos próprios Autos).

XV. Seguiram-se os demais tramites legais, e, ulteriormente foi o ora Recorrente notificado da douta Decisão Sumária constante de fls... dos Autos, proferida pelo MM.º Juiz Conselheiro Relator que, em sede de exame preliminar, decidiu rejeitar o recurso interposto.

XVI. Inconformado com a referida Decisão Sumária, o ora Recorrente apresentou Reclamação para Conferência do Supremo Tribunal de Justiça.

XVII. Todavia, por Acórdão datado de 03/11/2016, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu manter os termos da Decisão Sumária reclamada, indeferiu a Reclamação apresentada pelo Recorrente, e, em consequência foi mantida a decisão de não admissão do Recurso de Revista interposto pelo ora Recorrente.

XVIII. Para tanto o Venerando Supremo Tribunal de Justiça alegou o seguinte:

"De acordo com a jurisprudência deste STJ hoje firme e cuja fundamentação está na base do Acórdão de fixação de Jurisprudência n.º 4/2009, de 18/0212009 (DR, I Série, de 19/03/2009) (e sobre que nenhuns argumentos relevantes sobrevieram para poder ser infletida), "o momento relevante do ponto de vista do titular do direito ao recurso só pode ser (...) coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos determinantes para formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito a recorrer."

Assim é que, proferida, como foi, a decisão no domínio da vigência da redação dada ao mencionado art.º 400, n.º 1, alíns. e) ou f), pela Lei 20/2013 (atual redação) é esta versão e não outra, mormente a decorrente da Lei n.º 59/98, a aplicável.

E daí que desde logo à luz da alín. e), os recursos sejam inadmissíveis dado que qualquer das penas é inferior a 5 anos de prisão e, por outro lado, enquanto penas de substituição são penas não privativas de liberdade, como há muito se considera …, como inadmissíveis são à luz da alín. f), uma vez que confirmadas pela Relação e tendo duração não superior a 8 anos de prisão.

Em suma quer à luz da alín. e), quer da alín. f) do art. º 400. º do CPP na atual redação, os recursos são inadmissíveis, não vinculando o tribunal superior a decisão que antes os admitiu, ainda que com reservas art.º 414.º, n.º 3)."

XIX. Sucede que, apesar de não ignorarmos a jurisprudência constante do Acórdão de Fixação de Jurisprudência invocado, relativamente ao momento em que, no entendimento daquele douto Tribunal, se fixa o direito ao recurso, consideramos que se justifica uma inflexão da jurisprudência definida, pois, a nosso ver, existem ponderosos argumentos - inclusive Princípios Constitucionais - que colocam em crise a tese perfilhada.

XX. No sentido por nós perfilhado impõe-se que atentemos no Art.º 5.º, n.º 2, alínea a) do C.P.Penal, do qual resulta inequívoco que o legislador quis concretizar e definir o âmbito de aplicação pretendido, com toda a clareza ao utilizar a expressão "processos iniciados"!

XXI. O que significa que, não é de admitir que, no âmbito de um processo criminal, seja negado ao Arguido o exercício de qualquer um dos seus direitos inseridos no direito constitucional de defesa, em razão de uma posterior supressão, por alteração e entrada em vigor de nova redação da norma.

XXII. E, é precisamente a referida supressão de direitos que se cauciona e que ocorrerá no presentes Autos, caso se adote o entendimento plasmado no douto Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça.

XXIII. E o certo é que, os factos pelos quais o ora Recorrente foi condenado - constantes dos pontos 248 a 269 da matéria de facto provada pela 1.ª instância e confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa - respeitam a período anterior à entrada em vigor da atual redação constante das alíneas e) e f), do n.º 1 do Art.º 400.º do C.P. Penal, que limitaram o direito ao recurso;

XXIV. E, inclusivamente, os presentes Autos tiveram início no ano de 2006;

XXV. Por conseguinte, uma vez que à data da prática dos factos imputados ao aqui Recorrente, a apreciação do presente recurso, pelo Supremo Tribunal de Justiça, não se encontrava vedada o presente processo terá que ser tramitado de acordo e nos termos da lei que vigorava àquela data, e, consequentemente, o Recurso de Revista interposto pelo Recorrente teria que ter sido admitido.

XXVI. O que, todavia, não sucedeu!

XXVII. Por conseguinte, a solução preconizada pelo Supremo Tribunal de Justiça colide com o direito fundamental do acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva consagrado no Art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa, bem assim como com o Direito ao Recurso consagrado no Art.º 32.º do dito diploma fundamental e ínsito também no Art.º 13.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, aplicável por força do disposto no Art.º 16.º da Constituição da República Portuguesa.

XXVIII. Acresce que, a solução preconizada pela Conferência do Supremo Tribunal de Justiça opõe-se ao Princípio da Legalidade e da Não Retroatividade da Lei Penal, enunciado no Art.º 29.º, n.ºs 3 e 4 da Constituição da República Portuguesa.

XXIX. Tal como se opõe ao Princípio da Segurança Jurídica e da Proteção da Confiança previsto no Art.º 2.º da Constituição da República Portuguesa, que postula uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas.

XXX. Sendo a este respeito de salientar que, salvo o devido respeito, caso se admita que, uma lei pré-vigente e mais favorável ao Arguido, só lhe seja aplicável em matéria de recursos, quando a decisão condenatória seja proferida na sua vigência;

XXXI. A ser assim, a atermo-nos a esta linha de orientação, por razões de coerência, ter-se-á também que, caso durante a pendência de um processo penal, a moldura penal prevista para o ilícito seja agravada, o Arguido poderá ser punido com a aplicação de uma pena superior.

XXXII. Pelas apontadas razões, consideramos que, salvo melhor opinião diversa, a interpretação atribuída pelo Supremo Tribunal de Justiça ao Art.º 400.º, n,º 1, alíneas e) e f) quando conjugada com a redação atribuída ao Art.º 5,º, n.º 1, alínea a) do C.P.Penal, colide com os princípios constitucionais consagrados nos Art.ºs 2.º, 16.º, 20.º, 29.º, 32,º, n.ºs 1 e 7 todos da Constituição da República Portuguesa, devendo tal interpretação ser sancionada com o desvalor de nulidade, por inconstitucionalidade, que aqui se deixa alegada para os devidos e legais efeitos,

Nestes termos e nos melhores de Direito sempre com o mui douto suprimento de V. Ex.ªs, requer-se que:

a) Seja concedido provimento ao presente Recurso de Constitucionalidade; e, em consequência,

b) Seja declarada a inconstitucionalidade material do Art. 16.º, alínea g), do Regime Geral das Infrações Tributárias, por violação do direito ao bom nome e à reputação, bem como o conteúdo essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada, princípios ínsitos no Art.º 26.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, bem como o Princípio da Igualdade e da Não Discriminação consagrado no Art.º 13,º do referido diploma fundamental, quando interpretado no sentido de que o agente da prática de um crime tributário, poderá acessoriamente ser condenado a efetuar publicação da sentença condenatória a suas expensas, em dois jornais periódicos;

c) Seja declarada a inconstitucionalidade dos Art.ºs 5.º e 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) do C.P.Penal, quando interpretados, conjugadamente, no sentido que a lei processual mais favorável ao arguido não é aplicada num cenário de sucessão de leis no tempo, por violação dos Arts. 16.º, 20.º e 32.º, nºs. 1 e 7, todas da Constituição da República Portuguesa;

d) Seja o Acórdão recorrido ser reformado de acordo com o presente juízo de inconstitucionalidade

Fazendo assim V. Exas, a tão costumada JUSTIÇA!”

5. Devidamente notificado, o Ministério Público contra-alegou, pugnando pelo não conhecimento in totum do recurso apresentado, o que fez nos seguintes termos (fls. 13515 a 13522):

«1. Questão prévia: inadmissibilidade do recurso

1.1. A Relação de Lisboa, por acórdão de 4 de fevereiro de 2016, negou provimento ao recurso interposto pelo arguido A. da decisão que, em primeira instância e pela prática de dois crimes de fraude fiscal qualificada, o condenara, em cúmulo, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, com a condição de em igual período proceder ao pagamento da quantia de 171.168,50 euros

Foi ainda condenado na pena acessória de publicação, a suas expensas, daquele acórdão, com observância do disposto nos artigos 16º, alínea g), e 17º, alínea f), ambos do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT).

1.2. Desse acórdão, o arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, recurso que, com dúvidas, foi admitido.

1.3. O Ministério Público, quer na resposta à motivação do recurso, quer no parecer que no Supremo Tribunal de Justiça emitiu (artigo 416.º, nº 1, do CPP) sustentou que o recurso devia ser rejeitado por inadmissibilidade.

1.4. No Supremo Tribunal de Justiça, por Decisão Sumária, foi o recurso rejeitado, dizendo-se:

“Em suma, quer à luz da alínea e), quer da alínea F) do n.º 1 do art.º 400.º do CPP na atual redação, que é a aplicável, os recursos são inadmissíveis, não vinculando o tribunal superior a decisão que antes os admitiu, ainda que com reservas (art.º 414.º, n.º 3).

*

3. Assim sendo, face ao disposto nos art.ºs 420.º, n.º 1, alínea B), 432.º, n.º 1, alínea. B), 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) e 414.º n.º 2, do CPP, rejeitam-se os recursos interpostos.” (outros arguidos também haviam recorrido)

1.5. O arguido reclamou para a conferência, tendo esta, por acórdão de 3 de novembro de 2016, indeferido a reclamação.

1.6. Interpôs, então, o arguido, recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), identificando as seguintes três questões de constitucionalidade:

“O presente recurso fundamenta-se em três (3) questões distintas, a saber:

a) Na inconstitucionalidade material do Art. 16.º, alínea g), do Regime Geral das Infrações Tributárias, por violação do direito ao bom nome e à reputação, bem como o conteúdo essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada, princípios ínsitos no Art.º 26.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, bem como o Princípio da Igualdade e da Não Discriminação consagrado no Art. 13.º do referido diploma fundamental, quando interpretado no sentido de que o agente da prática de um crime tributário, poderá acessoriamente ser condenado a efetuar publicação da sentença condenatória a suas expensas, em dois jornais periódicos.

A presente questão de inconstitucionalidade foi já suscitada em sede de motivação e respetivas conclusões do Recurso de Revista apresentado pelo Arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, constantes a fls.... dos presentes Autos.

b) Na inconstitucionalidade material do Art.o 14.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, em conjugação com os Arts. 50.º e 51.º do Código Penal, quando interpretada no sentido de que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite da duração da pena de prisão concretamente determinada, da prestação tributária e acréscimos legais, por violação do Princípio da Proporcionalidade nas suas vertentes da necessidade, da adequação e da proporcionalidade stricto sensu, previsto no n.º 2, do Art. 18 da Constituição da República Portuguesa.

(…)

c) Na inconstitucionalidade dos Art.ºs 5.º e 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) do C.P.Penal, quando interpretados, conjugadamente, no sentido que a lei processual mais favorável ao arguido não é aplicada num cenário de sucessão de leis no tempo, por violação dos Arts. 16.º, 20.º e 32.º, nºs. 1 e 7, todas da Constituição da República Portuguesa.

A inconstitucionalidade supra mencionada foi suscitada nas motivações e respetivas conclusões do Recurso de Revista interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, na Resposta ao parecer apresentado pelo digno Representante do Ministérios Público, Exmo. Procurador Geral Adjunto, junto do Supremo Tribunal de Justiça, bem assim como na Reclamação da Decisão Sumária Proferida pelo MM. Conselheiro Relator que indeferiu o Recurso de Revista.”

1.7. Pela Decisão Sumária n.º 60/2017, não impugnada, foi apreciada a questão respeitante à invocada inconstitucionalidade da norma do artigo 14.º do RGIT, tendo ainda o recorrente sido notificado para “proferir alegações em relação às questões de constitucionalidade suscitadas a propósito do artigo 16.º do Regime Geral das Infrações Tributárias e do artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), do Código de Processo Penal”.

1.8. Porém, quanto a estas duas questões parece-nos que o recurso não deverá prosseguir, não se devendo conhecer do seu mérito, como tentaremos demonstrar.

1.9. Começando pela primeira das questões suscitadas (inconstitucionalidade da norma do artigo 16.º, alínea g), do RGIT), diremos que a decisão recorrida não aplicou esta norma.

1.10. No requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional, o recorrente identifica da seguinte forma a decisão de que recorre:

“A., Arguido nos Autos à margem e supra referenciados e neles melhor identificado, notificado em 07/11/2016, do teor do douto Acórdão proferido pela Conferência do Supremo Tribunal de Justiça, que decidiu manter a Decisão Sumária proferida pelo MM.º Conselheiro Relator e rejeitar o Recurso de Revista, por si interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, vem interpor

RECURSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Para este Venerando Tribunal Constitucional (…)”.

1.11. Ora, como se viu, esse acórdão limitou-se a indeferir a reclamação e a confirmar a anterior decisão sumária, rejeitando o recurso por considerar que do acórdão da Relação de Lisboa não cabia recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, aplicando, pois, exclusivamente, o artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), do CPP (vd. 1.4. e 1.5.).

Não conhecendo sequer do mérito do recurso, parece-nos claro que a decisão recorrida não aplicou, nem podia aplicar, a norma do artigo 16º, alínea g), do RGIT.

1.12. Porém, mesmo que o arguido tivesse interposto recurso do acórdão da Relação de Lisboa que negou provimento ao recurso (vd. 1.1.) e essa decisão tivesse aplicado a norma do artigo 16.º, alínea g), do RGIT, o recurso continuava a não ser admissível.

Com efeito, o próprio recorrente, cumprindo o exigido pelo artigo 75.º-A, n.ºs 1 e 2, da LTC, afirmou no requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional que suscitou esta questão de inconstitucionalidade “em sede de motivação e respetivas conclusões do Recurso de Revista apresentada pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça”.

Ora, para além de esta afirmação poder reforçar a ideia, se necessário fosse, de que a decisão recorrida é o acórdão da conferência do Supremo Tribunal de Justiça, ter suscitado a questão naquele momento é irrelevante, pois, como se viu, o Supremo Tribunal de Justiça rejeitou o recurso.

Para se considerar devidamente cumprido o ónus da suscitação prévia, a questão de constitucionalidade haveria de ter sido adequadamente suscitada na motivação do recurso interposto para a Relação de Lisboa, o que não sucedeu, nem tal é alegado pelo recorrente.

1.13. Também quanto à terceira questão - a da “inconstitucionalidade “dos artigos 5.º e 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), do C.P.P, quando interpretados, conjugadamente, no sentido que a lei processual mais favorável ao arguido não é aplicada num cenário de sucessão de leis no tempo” – parece-nos que existe um obstáculo que leva a que não possa conhecer-se do mérito.

1.14. Segundo a decisão recorrida, do acórdão da Relação de Lisboa não cabia recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, seja por aplicação do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), seja por aplicação do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), ambos do CPP.

Tendo ocorrido uma alteração no regime dos recursos, o Supremo Tribunal de Justiça para determinar qual o regime aplicável, socorreu-se da interpretação acolhida no acórdão de Fixação de Jurisprudência (AFS), n.º 4/2009, de 18 de fevereiro de 2009.

Sobre tal matéria consignou-se no acórdão recorrido:

“Obviamente que o teor da alín. f) do preceito citado bastaria para o recurso não ser admitido, como assim também se concluiu na decisão sumária, nestes precisos termos: “Em suma, quer à luz da alín. e), quer da alín. f) do n.º 1 do art.º 400.º do CPP na atual redação, que é a aplicável, os recursos são inadmissíveis, não vinculando o tribunal superior a decisão que antes os admitiu, ainda que com reservas (art.º 414.º, n.º 3)”.

Embora o AFJ se reportasse à alín. f), a jurisprudência fixada no sentido de os recursos se regerem pela lei vigente à data em que foi proferida a decisão em 1.ª instância (28.11.2014), como é bom de ver, é igualmente aplicável ao fundamento da alín. e) com a redação que atualmente apresenta (e vigente desde 23.03.2013), como assim se fez na decisão sumária.”

1.15. Portanto, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que, ocorrendo uma alteração no regime de recursos, aplica-se o que vigorar à data em que foi proferida a decisão de 1.ª instância.

Ora, esta dimensão normativa, a efetivamente aplicada como ratio decidendi, é substancialmente diferente daquela que o recorrente identifica como devendo constituir objeto do recurso, pelo que falta esse requisito de admissibilidade.

1.16. Sempre diremos, contudo, que sobre a interpretação efetivamente aplicada existe uma abundante e uniforme jurisprudência do Tribunal Constitucional, sempre no sentido da não inconstitucionalidade, cabendo aqui recordar as circunstâncias que também modelam a dimensão normativa em causa: a Relação, apreciando um recurso do arguido, confirmou a decisão da primeira instância que aplicou, em cúmulo, uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos (vd. vg. Acórdãos n.ºs 263/2009, 645/2009, 125/2010, 359/2010, 276/2015, 298/2015 e 418/2016).

2.Conclusão

1. O recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que, por inadmissibilidade, rejeitou o recurso interposto do acórdão da Relação de Lisboa.

2. Para rejeitar o recurso, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou, exclusivamente, o artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), do CPP.

3. Assim, aquela decisão não aplicou a norma do artigo 16.º, alínea g), do RGIT, não devendo, pois, nesta parte, conhecer-se do objeto do recurso.

4. O recorrente também pretende que o Tribunal Constitucional aprecie a constitucionalidade “dos artigos 5.º e 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), do CPP, quando interpretados, conjugadamente, no sentido de a lei processual mais favorável ao arguido não é a aplicada num cenário de sucessão da lei no tempo”.

5. Porém, na decisão recorrida, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que, ocorrendo uma alteração ao regime dos recursos, é aplicável o que vigorar à data em que foi proferida a decisão de primeira instância.

6. Assim, a dimensão normativa questionada pelo recorrente e a aplicada, como ratio decidendi, não coincidem, não devendo, por isso, também nesta parte, conhecer-se do objeto do recurso».

6. Em face do teor das contra-alegações do Ministério Público, foi proferido despacho ordenando a notificação do Recorrente para, querendo, no prazo de 10 dias, se pronunciar sobre a posição do Ministério Público no sentido de não se mostrarem verificados vários requisitos atinentes à admissibilidade do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade (fls. 13527).

7. O Recorrente exerceu direito de resposta, pronunciando-se nos seguintes termos (fls. 13529):

«A. Recorrente nos Autos à margem referenciados e neles melhor identificado, notificado do douto Despacho proferido pela MM.ª Juiz Conselheira Relatara, de 08/06/2017, para, se pronunciar sobre as questões relativas aos requisitos de admissibilidade do recurso, colocadas pelo Digno Procurador do Ministério· Público, o Exm.º Senhor Procurador Geral Adjunto, junto deste Tribunal, nas doutas Contra Alegações de fls. 13515 a 13522 dos Autos, vem, apresentar a sua

RESPOSTA

Nos termos e com os fundamentos seguintes:

I. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA APRESENTADO PELOS AQUI RECORRENTES:

No douto parecer proferido pelo Digno Representante do Ministério Público deste Venerando Tribunal Constitucional, vem aquele pugnar pela rejeição do Recurso de Constitucionalidade interposto pelo ora Recorrente, A..

Para tanto, o referido Magistrado alega, em suma, o seguinte:

"1. O recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que, por inadmissibilidade, rejeitou o recurso interposto do acórdão da Relação de Lisboa.

2. Para rejeitar o recurso, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou exclusivamente, o artigo 400º,

n.º 1, alíneas e) e f) do CPP.

3. Assim, aquela decisão não aplicou a norma do artigo 16.º, alínea g), do RGIT, não devendo, pois nesta parte, conhecer-se do objeto do recurso.

4. O recorrente também pretende que o Tribunal Constitucional aprecie a constitucionalidade "dos artigos 5.º e 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), do CPP, quando interpretados conjugadamente, no sentido de a lei mais favorável ao arguido é a aplicada num cenário de sucessão da lei no tempo.

5. Porém, na decisão recorrida, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que, ocorrendo uma alteração ao regime dos recursos, é aplicável o que vigorar à data em que foi proferida a decisão de primeira instância.

6. Assim, a dimensão normativa questionada pelo recorrente e aplicada, como ratio decidendi, não coincidem, não devendo, por isso, também desta parte, conhecer-se do objeto do recurso."

Louvando-se nas apontadas razões e, sem entrar na apreciação do mérito do recurso de constitucionalidade interposto, o Digno Magistrado do Ministério Público, pugna pela inadmissibilidade da apreciação por este Venerando Tribunal das duas questões de constitucionalidade, suscita das pelo ora Recorrente.

Acontece que, salvo o devido respeito, o ora Recorrente não se conforma com o referido entendimento.

Pelo que, passamos, de seguida, a expor das razões da nossa discordância relativamente aos fundamentos aduzidos pelo Ministério Público, para sustentar a inadmissibilidade, e, a consequente proposta de rejeição do Recurso.

E, concomitantemente, faremos, também, uma breve análise das razões que, no nosso modesto entendimento, devem determinar a improcedência dos fundamentos relativos à inadmissibilidade do presente Recurso, apresentados pelo Digno Representante do Ministério Público.

Apreciando:

A - DA PRIMEIRA QUESTÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADA PELO ORA RECORRENTE:

O primeiro vício de inconstitucionalidade cuja apreciação foi suscitada pelo Recorrente traduz-se na alegação da inconstitucionalidade material do Art. 16.º, alínea g), do Regime Geral das Infrações Tributárias, por violação do direito ao bom nome e à reputação, bem como o conteúdo essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada, princípios ínsitos no Art.º 26.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa, bem como o Princípio da Igualdade e da Não Discriminação consagrado no Art.º 13.º do referido diploma fundamental, quando interpretado no sentido de que o agente da prática de um crime tributário, poderá acessoriamente ser condenado a efetuar publicação da sentença condenatória a suas expensas, em dois jornais periódicos.

Ou seja, para efeitos da análise da questão ora em apreço, o que está em causa, é, a pena acessória que foi aplicada ao ora Recorrente.

A respeito da referida questão de inconstitucionalidade o Digno Procurador Geral Adjunto junto deste Tribunal, considera que o recurso de constitucionalidade deverá ser rejeitado na medida em que, a decisão recorrida não aplicou o Art.º 16.º, alínea g) do Regime Geral das Infrações Tributárias.

Para tanto, o aludido Magistrado do Ministério Público, louva-se no seguinte entendimento:

- A decisão recorrida corresponde ao Acórdão proferido pela Conferência do Supremo Tribunal de Justiça e "[...] esse acórdão limitou-se a indeferir a reclamação e a confirmar a anterior decisão sumária, rejeitando o recurso por considerar que do acórdão da Relação de Lisboa não cabia recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, aplicando, pois, exclusivamente, o artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), do CPP [...]"

Deste modo, o Digno Procurador considera que, uma vez que a decisão recorrida não conheceu do mérito do recurso, então:

"[...] a decisão recorrida não aplicou, nem podia aplicar, a norma do artigo 16.º, alínea g), do RGIT."

Sucede que, ainda que o douto Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça não se tenha pronunciado quanto ao mérito do recurso;

E, se tenha limitado a rejeitar o recurso interposto com fundamento no Art.º 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) do C.P.Penal;

O certo é que, o Recorrente está condenado no cumprimento da pena acessória de publicação do Acórdão condenatório, a expensas suas;

O que, aliás sucede por força do Supremo Tribunal de Justiça ter rejeitado o Recurso interposto.

Mais acresce ainda que, mesmo que se considere que, a presente questão de inconstitucionalidade não pode ser apreciada com fundamento nas razões apontadas pelo Digno Representante do Ministério Público - o que, não se admite, mas, apenas por mero dever de patrocínio se equaciona - o certo é que, caso a terceira questão de constitucionalidade suscitada pelo Recorrente seja procedente, e, o Recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça deva ser admitido, o vício de inconstitucionalidade ora em apreço poderá ser objeto de apreciação por parte deste Tribunal.

Pelo exposto, no nosso modesto entendimento e salvo melhor opinião em contrário, improcedem os fundamentos em que o Digno Procurador Geral Adjunto se louva com vista à rejeição do recurso interposto pelo Recorrente no que concerne ao primeiro vício de inconstitucionalidade suscitado.

B - DA TERCEIRA QUESTÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADA PELO ORA RECORRENTE:

A terceira questão de constitucionalidade suscitada pelo Recorrente respeita à inconstitucionalidade dos Art.ºs 5.º e 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) do C.P.Penal, quando interpretados, conjugadamente, no sentido que a lei processual mais favorável ao arguido não é aplicada num cenário de sucessão de leis no tempo, por violação dos Arts. 16.º, 20.º e 32.º, nºs. 1 e 7, todas da Constituição da República Portuguesa.

Com o intuito de colocar em crise a apreciação por este Venerando Tribunal da referida questão de inconstitucionalidade suscitada pelo Recorrente, o Digno Magistrado do Ministério Público alega que:

''[...] o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que, ocorrendo uma alteração no regime de recurso aplica-se o que vigorar à data em que foi proferida a decisão de 1.ª instância."

E, acrescenta ainda a este respeito que: “[ ... ] esta dimensão normativa, a efetivamente aplicada como ratio decidendi, é substancialmente diferente daquela que o recorrente identifica como devendo constituir objeto do recurso, pelo que falta o requisito da admissibilidade."

Salvo o devido respeito, por opinião diversa, não nos podemos conformar com tal entendimento.

Com efeito, ainda que no douto Acórdão proferido, o Supremo Tribunal de Justiça, tenha decidido pela inadmissibilidade do Recurso de Revista interposto pelo Recorrente;

A verdade é que, a dimensão normativa efetivamente aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no seu douto Acórdão corresponde àquela que é o objeto do recurso interposto para este Tribunal.

Nesse sentido veja-se o teor do douto Acórdão proferido por aquele Tribunal no que concerne à questão de constitucionalidade ora em análise.

Pelo que, salvo o devido respeito, consideramos que, o entendimento manifestado das doutas Contra Alegações apresentadas pelo Digno Procurador Geral da República, não deverá ser acolhido

Pois, repita-se, a dimensão normativa que o Recorrente identifica como devendo constituir objeto do presente recurso é idêntica àquela que foi efetivamente aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

Por outro lado, e, também com vista à rejeição do recurso de inconstitucionalidade interposto para este Venerando Tribunal, o Digno Magistrado acrescenta que, mesmo que assim não fosse:

"Sempre diremos, contudo, que sobre a interpretação efetivamente aplicada existe uma abundante e uniforme jurisprudência do Tribunal Constitucional, sempre no sentido da não inconstitucionalidade, cabendo aqui recordar as circunstâncias que também modelam a dimensão normativa em causa: a Relação, apreciando um recurso do arguido, confirmou a decisão de primeira instância que aplicou, em cúmulo, uma pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 5 anos (vd. Vg. Acórdãos n.ºs 263/2009, 645/2009, 125/2010, 359/2010, 276/2015, 298/2015 e 418/2016).

Em primeiro lugar, desde já se diga que, no nosso modesto entendimento, no presente caso, o Recorrente suscitou a questão de constitucionalidade ora em apreço, de forma distinta à que, no âmbito de outros processos, já foi requerida a este Tribunal.

É que, salvo o devido respeito, no nosso modesto entendimento, não é pelo facto de estar em causa a apreciação de normas cuja constitucionalidade já foi suscitada no passado, que determina que o presente recurso deva, sem mais, ser objeto de rejeição.

Até porque, se assim não fosse, então este Tribunal não se poderia ter pronunciado sobre os referidos preceitos legais nos Acórdãos referidos nas doutas Contra Alegações - Acórdãos n.ºs 263/2009, 645/2009, 125/2010, 359/2010, 276/2015, 298/2015 e 418/2016.

Mais se diga que, salvo o devido respeito, o entendimento manifestado pelo Digno Procurador Geral da República nas doutas Contra-Alegações, se afigura como contraditório;

Pois, se por um lado aquele alega que, a questão normativa suscitada pelo Recorrente no recurso interposto para este Tribunal não corresponde àquela que foi plasmada no Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça;

Por tudo quanto alegado, consideramos que o Recurso de Inconstitucionalidade interposto pelo ora Recorrente, no que respeita à primeira e à terceira questão de constitucionalidade suscitadas, é legalmente admissível, e, consequentemente, deverá ser admitido, e, subsequentemente, apreciado por V.Ex.ªs Venerandos Conselheiros, para que, a final, se dignem determinar a revogação do Acórdão recorrido.

Assim se fazendo a tão acostumada e lídima JUSTIÇA!».

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

8. O presente recurso de constitucionalidade funda-se na previsão da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º da LTC, preceito segundo o qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional “das decisões dos tribunais (…) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo”.

A admissibilidade do recurso apresentado ao abrigo da supra aludida alínea depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: i) suscitação de uma questão de constitucionalidade normativa em termos tempestivos e adequados, de modo a que o Tribunal a quo fique obrigado a dela conhecer; ii) a efetiva aplicação de norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade se questiona, a qual deve consubstanciar a “ratio decidendi” ou fundamento jurídico da decisão proferida no caso concreto; iii) esgotamento dos meios de impugnação ordinários.

Vejamos, pois.

No caso sub judice, sustenta o Ministério Público que, quanto à questão de constitucionalidade enunciada no ponto a) do requerimento de recurso – alusiva ao artigo 16.º, alínea g), do RGIT – a mesma não só não constituiu ratio decindendi da decisão em crise, como se mostra extemporaneamente suscitada; por seu turno, quanto à questão de constitucionalidade vertida no ponto c), do aludido requerimento de recurso – atinente à interpretação conjugada do disposto nos artigos 5.º e alíneas e) e f), do n.º 1, do artigo 400.º do Código de Processo Penal – não existe correspetividade entre a questão de constitucionalidade enunciada pelo Recorrente e a dimensão normativa efetivamente aplicada pelo acórdão.

Adianta-se, desde já, que lhe assiste razão.

O pressuposto de aplicação pela decisão recorrida da norma cuja constitucionalidade vem questionada decorre do caráter instrumental dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade: não visando tais recursos “dirimir questões meramente teóricas ou académicas” (cf. Acórdão n.º 498/96), um eventual juízo de inconstitucionalidade, formulado nos termos reivindicados pelo recorrente, deverá poder “influir utilmente na decisão da questão de fundo” (cf. Acórdão n.º 169/92), o que apenas sucederá se das normas sediadas nos preceitos legais indicados tiver sido extraída pelo Tribunal a quo a precisa dimensão interpretativa que o recorrente pretende sindicar.

O critério normativo cuja validade constitucional se questiona − e através de cuja especificação é definido, no respetivo requerimento de interposição, o objeto do recurso de constitucionalidade − deverá corresponder, assim, à interpretação feita pelo Tribunal a quo dos preceitos legais ali indicados, isto é, ao modo como o comando destes extraído foi efetivamente perspetivado e aplicado na composição do litígio.

Por isso, quando for requerida – como no presente caso sucede − a apreciação da constitucionalidade de uma norma segundo uma certa interpretação, é necessário que esta coincida, em termos efetivos e estreitos, com o fundamento jurídico do julgado.

Além disso, o conhecimento do objeto do recurso depende ainda da suscitação prévia de uma questão de constitucionalidade, isto é, demanda-se que o Recorrente enuncie, de forma clara e expressa, uma questão de constitucionalidade de molde a criar no julgador um dever de pronúncia sobre tal questão, o que deverá, necessariamente, ocorrer antes de esgotado o poder jurisdicional quanto à causa.

9. Identificada a decisão recorrida como sendo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 3 de novembro de 2016, que confirmou o despacho de não admissibilidade do recurso de revista – o que o recorrente não contestou na resposta que apresentou ao parecer do MP – importa apurar se o preceito de direito infraconstitucional expressamente indicado pelo recorrente, o artigo 16.º, alínea g), do RGIT, foi aplicado pelo acórdão recorrido como sua ratio decidendi, no sentido normativo reputado como inconstitucional.

Tal manifestamente não sucedeu, dado que a decisão posta em crise pelo Recorrente se limitou a indeferir a reclamação e a confirmar a anterior decisão sumária, que rejeitou o recurso apresentado por vários arguidos, por legalmente inadmissível (fls. 13428 dos autos), nos seguintes termos:

“Assim sendo, face ao disposto nos art.ºs 420.º, n.º 1, alínea b), 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) e 414.º, n.º 2 do CPP, rejeitam-se os recursos interpostos.”

Contudo, ainda que se considerasse que o requerimento de interposição de recurso abrangia também a decisão do Tribunal da Relação, que confirmou a sentença de 1.ª instância, sempre faltaria um outro requisito de admissibilidade do recurso de constitucionalidade.

A este respeito, é o próprio Recorrente quem, no requerimento de recurso, confessa que a questão de constitucionalidade enunciada no ponto a) foi apenas colocada em sede de alegações de um recurso apodado como de revista, mas que não encontrou fundamento legal no regime recursório do Código de Processo Penal e, nessa medida, não foi admitido.

Ora, não pode senão reputar-se como inidónea e extemporânea a suscitação de uma questão de constitucionalidade reportada ao mérito da decisão proferida em 2.ª instância (e objeto de confirmação pela segunda instância) apenas nas alegações de um recurso que não veio a ser admitido, sendo que incumbia ao Recorrente o ónus de antecipação e suscitação de tal questão de constitucionalidade aquando do recurso interposto para o Tribunal da Relação.

10. Do segmento decisório do despacho de não admissibilidade do recurso, acima transcrito – “Assim sendo, face ao disposto nos art.ºs 420.º, n.º 1, alínea b), 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) e 414.º, n.º 2 do CPP, rejeitam-se os recursos interpostos.” – decorre, igualmente, que a questão de constitucionalidade enunciada pelo Recorrente na alínea c) do requerimento de recurso de constitucionalidade não observa os pressupostos legalmente exigidos.

Analisando, novamente, o requerimento de recurso, pode ler-se que a pretensa inconstitucionalidade se mostra enunciada nos seguintes termos:

«c) Na inconstitucionalidade dos art.ºs 5.º e 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) do C.P.Penal quando interpretados, conjugadamente, no sentido de que a lei processual mais favorável ao arguido não é aplicável num cenário de sucessão de leis no tempo, por violação dos artigos 16.º, 20.º e 32, n.ºs 1 e 7, todos da Constituição da República Portuguesa».

Afirma, assim, a este propósito, o aresto ora sob censura (fls. 13461):

«Apreciando, se bem que o Reclamante, ao interpor recurso, tivesse feito apelo ao regime anterior às alterações da Lei n.º 48/2007, ou seja, ao decorrente da Lei n.º 59/98, de 25.08, traz agora à liça a redação que aquele diploma legal conferiu às alíneas e) e f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP para sustentar que o AFJ n.º 4/2009 somente versou sobre esta última alínea e não sobre a alínea e) e “no presente caso não está apenas em causa a aplicação da alínea f) do referido preceito legal”.

(…)

Em suma, quer à luz da alínea e), quer da alínea f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, na atual redação, que é a aplicável, os recursos são inadmissíveis, não vinculando o Tribunal Superior a decisão que antes os admitiu, ainda que com reservas».

Obviamente que o teor da alínea f) do preceito citado, qualquer que fosse a solução dada ao problema da aplicação das leis no tempo, bastaria para o recurso não ser admitido.

Constata-se, assim, que a concreta dimensão normativa delimitada pelo Recorrente como violadora da Lei Fundamental não constituiu ratio decidendi da decisão recorrida, dado que não se mostra explanado qualquer juízo ponderativo sobre a natureza mais favorável de uma lei anterior face a outra posterior, em termos interditos pela alínea a), do n.º 2, do artigo 5.º do Código de Processo Penal (CPP). Na verdade, o aresto recorrido julgou aplicável, ao recurso interposto pelo Recorrente, o regime vigente à data em que foi proferida a decisão em primeira instância, para o que estribou tal determinação no argumentário acolhido no acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 4/2009 (publicado no DR 55, série I, de 19.03.2009):

«(…)o momento relevante do ponto de vista do titular do direito ao recurso só pode ser (…) coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos determinantes para formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer”.

Contudo, mesmo que se considerasse como critérios relevantes da determinação da lei aplicável aos pressupostos do recurso de revista, tal como defende o Recorrente – o momento da prática do facto ou o do início do processo – sempre a alínea f) do artigo 400.º do CPP, qualquer que fosse a redação aplicável (Lei n.º 59/98, de 25/08, Lei n.º 48/2007, de 29/08 ou Lei n.º 20/2013, de 21/02), seria suficiente para fundamentar a não admissibilidade do recurso de revista, uma vez que a pena concreta aplicada ao arguido, no caso vertente, foi inferior a oito anos de prisão.

Sendo assim, os problemas de aplicação da lei no tempo colocados pelo recorrente (e que poderiam ser pertinentes apenas em relação à alínea e) do artigo 400.º do CPP) não constituem o fundamento único da decisão recorrida, mas apenas um fundamento alternativo e não essencial para a decisão tomada, não assumindo, em consequência, relevância para a decisão os problemas de constitucionalidade suscitados pelo Recorrente quanto à determinação da lei mais favorável ao seu direito de defesa.

O Tribunal Constitucional vem considerando, de modo reiterado, que carece de utilidade a apreciação dos recursos de constitucionalidade quando a decisão recorrida haja assentado numa efetiva e suficiente fundamentação alternativa, que constitui ratio decidendi da decisão recorrida, por si só suficiente para suportar a decisão (cf., entre outros, os Acórdãos n.ºs 31/01, 634/03, 687/04, 152/06, 320/07 e 270/08). No caso sub judice, a decisão, que o Tribunal Constitucional viesse a proferir sobre a questão de constitucionalidade colocada quanto à sucessão de leis no tempo, não teria repercussão, de forma útil e efetiva, no sentido e teor da decisão tomada pelo tribunal recorrido, que permaneceria incólume.

Soçobram, assim, vários dos pressupostos que norteiam o recurso de constitucionalidade no domínio da fiscalização concreta, pelo que não há lugar ao conhecimento do objeto do recurso.

III – Decisão

11. Com os fundamentos expostos, decide-se:

a) Não conhecer do objeto do presente recurso;

b) Condenar os recorrentes em custas, fixando-se a taxa de justiça em 12 UC´s, nos termos do artigo 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro.

Lisboa, 15 de novembro de 2017 – Maria Clara Sottomayor – Gonçalo de Almeida Ribeiro –Maria José Rangel de Mesquita – Joana Fernandes Costa – João Pedro Caupers