245/2017 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 694/2017

Processo n.º 245/2017

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Fernando Ventura

(Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro)

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Por sentença proferida pelo Tribunal da Comarca de Porto Este, A., B., C. e D., foram condenados pela prática um crime de lenocínio p. e p. pelo artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal (os três primeiros como coautores e o último como cúmplice), respetivamente, nas penas de dois anos e nove meses de prisão (os arguidos A. e B.), dois anos de prisão (o arguido C.) e um ano e nove meses de prisão (o arguido D.); todas as penas foram suspensas na sua execução, por igual período.

2. Inconformados, os arguidos A. e B. recorreram da condenação para o Tribunal da Relação do Porto que, por acórdão de 8 de fevereiro de 2017, desaplicou a norma incriminatória constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, com fundamento em inconstitucionalidade, por violação do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. Por decorrência de tal recusa, concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença proferida pela 1.ª instância e absolveu todos os arguidos do crime por que foram acusados.

3. Deste acórdão interpôs o Ministério Público, ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea a) e 72.º, n.º 3, da LTC, recurso para o Tribunal Constitucional, peticionando a apreciação da conformidade constitucional da norma cuja aplicação fora recusada com fundamento em inconstitucionalidade.

4. Admitido o recurso pelo tribunal a quo e determinado o prosseguimento do recurso, o recorrente Ministério Público e os recorridos A. e B. vieram apresentar alegações. O Ministério Público pugnou pela procedência do recurso, remetendo para “a uniforme – mas não unânime jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria, designadamente para a fundamentação constante dos acórdãos n.ºs 144/2004 e 641/2016”. Por seu turno, os recorridos posicionaram-se pela improcedência do recurso e prolação de julgamento de inconstitucionalidade da norma desaplicada, aderindo aos fundamentos da decisão recorrida. Extraíram das alegações a síntese conclusiva que segue:

«1. O Acórdão recorrido e provindo do TRP fez correta aplicação da Lei e do direito, considerando ser materialmente inconstitucional o artº 169º-1 do CP por violar o artº 18º-2 da CRP;

2. Fundamentou e sedimentou o entendimento, nomeadamente, na seguinte ordem de razões:

A - a criminalização de condutas relativas a crimes em que o perigo constitui a motivação da proibição deve visar a proteção de bens jurídicos identificáveis e de grande importância, necessitando, para além disso, de uma especial fundamentação, desde logo do ponto de vista criminológico, para que se possa ter por materialmente justificada, à luz da Constituição, e sem violação do artº 18º-2 a antecipação da tutela penal do bem jurídico fundamental em causa;

B - considerando que o bem jurídico em causa é a autonomia e liberdade da pessoa que se prostitui (ou especificamente a liberdade sexual), não resulta que as condutas implícitas e descritas no inciso legal traduzam em si uma perigosidade típica de lesão de tal bem jurídico, não se podendo presumir de forma categórica e inilidível, que quem fomente, favoreça ou facilite a prostituição, ao fazê-lo, pura e simplesmente, ponha em risco a liberdade sexual de quem se prostitui (diversa seria a questão antes da última alteração legal do preceito e antes da supressão do elemento objetivo do tipo atinente à exploração da necessidade económica ou social de quem se prostitui);

C - mesmo que se entenda que a motivação que determinou a proibição é legítima importaria demonstrar o requisito da necessidade penal (nunca abordado em sede Constitucional) da incriminação: a inexistência ou insuficiência de outras reações sociais para uma proteção eficaz do bem jurídico com dignidade penal – sendo que o bem jurídico em causa será eficazmente acautelado e tutelado por via contra ordenacional mínima em sede de regulação administrativa da atividade;

3. Prevendo o artº 18º-2 da CRP o princípio da necessidade e intervenção mínima do direito penal no que tange à restrição dos direitos, liberdades e garantias, constata-se nos termos supra invocados, não ser adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (justa medida) a intervenção criminal ínsita no artº 169º-1 do CP – disposição que deverá ser declarada e mantida como inconstitucional, negando-se provimento ao interposto Recurso e mantendo-se o douto acórdão recorrido.»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. A questão normativa em discussão no presente recurso foi objeto de apreciação recente nesta 2.ª seção, no Acórdão n.º 641/2016, decidindo-se, por maioria, pela não formulação de julgamento de inconstitucionalidade. Lê-se nesse aresto (em que esteve em apreciação reclamação de decisão sumária):

«7. O terceiro, e último, plano de discordância da reclamante versa a decisão negativa de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, cuja fundamentação foi a que segue.

“6.2. A conformidade constitucional da criminalização do lenocínio, perante a tipificação contida no artigo 169.º, n.º 1, do CP, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, ou aquela que antecedeu essa alteração de redação, constitui questão simples, na aceção do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, por repetidamente apreciada por este Tribunal, sempre com afastamento de censura constitucional, por lhe estar subjacente uma perspetiva fundamentada na ordem axiológica da Constituição. É o que decorre, dentre as decisões mais recentes, dos Acórdãos n.ºs 170/2006, 33/2007, 396/2007, 522/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012 e 149/2014, todos reafirmando o que foi entendido no Acórdão n.º 144/2004, leading case sobre a temática. Note-se que a circunstância deste aresto ter versado a incriminação do lenocínio constante do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, não impede a sua transposição para a solução de questão incidente sobre o artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, pois ambos os preceitos assumem, na dimensão efetivamente aplicada na decisão recorrida – que não considerou a prática de atos sexuais de relevo –, plena identidade normativa (também assim, os Acórdãos n.ºs 141/2010, 559/2011, 605/2011 e 203/2012, que versaram igualmente a redação da norma penal incriminadora alterada em 2007).

Diz-se no Acórdão n.º 144/2004:

‘(…) [Q]uestão prévia a tal problemática e decisiva no presente caso, é a de saber se a norma do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal apenas protege valores que nada tenham a ver com direitos e bens consagrados constitucionalmente, não suscetíveis de proteção pelo Direito, segundo a Constituição portuguesa.

Ora, a resposta a esta última questão é negativa, na medida em que subjacente à norma do artigo 170.º, n.º 1, está inevitavelmente uma perspetiva fundamentada na História, na Cultura e nas análises sobre a Sociedade segundo a qual as situações de prostituição relativamente às quais existe um aproveitamento económico por terceiros são situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída (cf. sobre a prostituição, nas suas várias dimensões, mas caracterizando‑o como “fenómeno social total” e, depreende‑se, um fenómeno de exclusão, JOSÉ MARTINS BRAVO DA COSTA, “O crime de lenocínio. Harmonizar o Direito, compatibilizar a Constituição”, em Revista de Ciência Criminal, ano 12, n.º 3, 2002, p. 211 e ss.; do mesmo autor e LURDES BARATA ALVES, Prostituição 2001 – O Masculino e o Feminino de Rua, 2001). Tal perspetiva não resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma Ordem Jurídica orientada por valores de Justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de ação, situações e atividades cujo “princípio” seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1.º da Constituição, ao fundamentar o Estado Português na igual dignidade da pessoa humana. E é nesta linha de orientação que Portugal ratificou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Lei n.º 23/80, em D.R., I Série, de 26 de julho de 1980), bem como, em 1991 a Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e de Exploração da Prostituição de Outrem (D.R., I Série, de 10 de outubro de 1991).

[…]

Não se concebe, assim, uma mera proteção de sentimentalismos ou de uma ordem moral convencional particular ou mesmo dominante, que não esteja relacionada, intrinsecamente, com os valores da liberdade e da integridade moral das pessoas que se prostituem, valores esses protegidos pelo Direito enquanto aspetos de uma convivência social orientada por deveres de proteção para com pessoas em estado de carência social. A intervenção do Direito Penal neste domínio tem, portanto, um significado diferente de uma mera tutela jurídica de uma perspetiva moral, sem correspondência necessária com valores essenciais do Direito e com as suas finalidades específicas num Estado de Direito.

O significado que é assumido pelo legislador penal é, antes, o da proteção da liberdade e de uma “autonomia para a dignidade” das pessoas que se prostituem. Não está, consequentemente, em causa qualquer aspeto de liberdade de consciência que seja tutelado pelo artigo 41.º, n.º 1, da Constituição, pois a liberdade de consciência não integra uma dimensão de liberdade de se aproveitar das carências alheias ou de lucrar com a utilização da sexualidade alheia. Por outro lado, nesta perspetiva, é irrelevante que a prostituição não seja proibida.

Na realidade, ainda que se entenda que a prostituição possa ser, num certo sentido, uma expressão da livre disponibilidade da sexualidade individual, o certo é que o aproveitamento económico por terceiros não deixa de poder exprimir já uma interferência, que comporta riscos intoleráveis, dados os contextos sociais da prostituição, na autonomia e liberdade do agente que se prostitui (colocando‑o em perigo), na medida em que corresponda à utilização de uma dimensão especificamente íntima do outro não para os fins dele próprio, mas para fins de terceiros.

Aliás, existem outros casos, na Ordem Jurídica portuguesa, em que o autor de uma conduta não é incriminado e são incriminados os terceiros comparticipantes, como acontece, por exemplo, com o auxílio ao suicídio (artigo 135.º do Código Penal) ou com a incriminação da divulgação de pornografia infantil [artigo 172.º, n.º 3, alínea e), do Código Penal], sempre com fundamento na perspetiva de que a autonomia de uma pessoa ou o seu consentimento em determinados atos não justifica, sem mais, o comportamento do que auxilie, instigue ou facilite esse comportamento.

É que relativamente ao relacionamento com os outros há deveres de respeito que ultrapassam o mero não interferir com a sua autonomia, há deveres de respeito e de solidariedade que derivam do princípio da dignidade da pessoa humana.

7. Por outro lado, que uma certa “atividade profissional” que tenha por objeto a específica negação deste tipo de valores seja proibida (neste caso, incriminada) não ofende, de modo algum, a Constituição. A liberdade de exercício de profissão ou de atividade económica tem obviamente, como limites e enquadramento, valores e direitos diretamente associados à proteção da autonomia e da dignidade de outro ser humano (artigos 47[ ].º, n.º 1 e 61.º, n.º 1, da Constituição). Por isso estão particularmente condicionadas, como objeto de trabalho ou de empresa, atividades que possam afetar a vida, a saúde e a integridade moral dos cidadãos [artigo 59.º, n.º 1, alíneas b) e c) ou n.º 2, alínea c), da Constituição]. Não está assim, de todo em causa a violação do artigo 47.º, n.º 1, da Constituição. Nem também tem relevância impeditiva desta conclusão a aceitação de perspetivas como a que aflora no pronunciamento do Tribunal de Justiça das Comunidades (Sentença de 20 de novembro de 2001, Processo n.º 268/99), segundo a qual a prostituição pode ser encarada como atividade económica na qualidade de trabalho autónomo (cf., em sentido crítico, aliás, MASSIMO LUCIANI, “Il lavoro autonomo de la prostituta”, em Quaderni Costituzionali, anno XXII, n.º 2, Giugno 2002, p. 398 e ss.). Com efeito, aí apenas se considerou que a permissão de atividade das pessoas que se prostituem nos Estados membros da Comunidade impede uma discriminação quanto à autorização de permanência num Estado da União Europeia, daí não decorrendo qualquer consequência para a licitude das atividades de favorecimento à prostituição.”»

8. As considerações antecedentes não implicam, obviamente, que haja um dever constitucional de incriminar as condutas previstas no artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal. Corresponde, porém, a citada incriminação a uma opção de política criminal (note-se que tal opção, quanto às suas fronteiras, é passível de discussão no plano de opções de política criminal – veja‑se ANABELA RODRIGUES, Comentário Conimbricense, I, 1999, p. 518 e ss.), justificada, sobretudo, pela normal associação entre as condutas que são designadas como lenocínio e a exploração da necessidade económica e social, das pessoas que se dedicam à prostituição, fazendo desta um modo de subsistência. O facto de a disposição legal não exigir, expressamente, como elemento do tipo uma concreta relação de exploração não significa que a prevenção desta não seja a motivação fundamental da incriminação a partir do qual o aproveitamento económico da prostituição de quem fomente, favoreça ou facilite a mesma exprima, tipicamente, um modo social de exploração de uma situação de carência e desproteção social.

Tal opção tem o sentido de evitar já o risco de tais situações de exploração, risco considerado elevado e não aceitável, e é justificada pela prevenção dessas situações, concluindo‑se pelos estudos empíricos que tal risco é elevado e existe, efetivamente, no nosso país, na medida em que as situações de prostituição estão associadas a carências sociais elevadas (sobre a realidade sociológica da prostituição cf., por exemplo, ALMIRO SIMÕES RODRIGUES, “Prostituição: – Que conceito? – Que realidade?”, em Infância e Juventude, Revista da Direção-geral dos Serviços Tutelares de Menores, n.º 2, 1984, p. 7 e ss., e JOSÉ MARTINS BARRA DA COSTA e LURDES BARATA ALVES, Prostituição 2001 ..., ob.cit., supra) não é tal opção inadequada ou desproporcional ao fim de proteger bens jurídicos pessoais relacionados com a autonomia e a liberdade.

Ancora-se esta solução legal num ponto de vista que tem ainda amparo num princípio de ofensividade, à luz de um entendimento compatível com o Estado de Direito democrático, nos termos do qual se verificaria uma opção de política criminal baseada numa certa perceção do dano ou do perigo de certo dano associada à violação de deveres para com outrem – deveres de não aproveitamento e exploração económica de pessoas em estado de carência social [cf., com interesse para a questão da construção do conceito de dano nesta área e independentemente da posição sobre a pornografia aí defendida, matéria que não tem relevância no contexto do presente acórdão, CATHERINE MACKINNEN, Pornography:

On Morality in and Politics, em Toward a Feminist Theory of State, 1989, que defende a incriminação da pornografia em face da sua ofensividade contra a imagem da mulher e a construção da respetiva identidade como pessoa. Também sobre tal lógica de construção do dano, cf. SANDRA E. MARSHALL, “Feminism, Pornography and the Civil Law”, em Recht und Moral (org. HEIKE JUNG e outros), 1991, p. 383 e ss., defendendo a autora que, na pornografia, o dano consistiria na negação da humanidade da mulher, sendo relevante para o tema do presente Acórdão a perspetiva de que “a perda da autonomia não é um assunto meramente subjetivo ... a autonomia é negada mesmo que não se reconheça.

Aqui pode ser traçado um paralelo com a escravatura ... A própria condição da escravatura requer que o escravo não se veja a si próprio como alguém que possui ou a quem falta autonomia ... Isto pode ser formulado dizendo que uma tal pessoa não se pode ver a si própria completamente. Como item da propriedade não possui um em si mesma”]. O entendimento subjacente à lei penal radica, em suma, na proteção por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade como modo de subsistência, proteção diretamente fundada no princípio da dignidade da pessoa humana.’

6.3. Decorre ainda dos termos como suscitou a questão de constitucionalidade perante o tribunal a quo e, posteriormente, conformou o requerimento de interposição de recurso, que a recorrente faz decorrer da violação do princípio da proporcionalidade a infração dos demais parâmetros de constitucionalidade, tomando aqueles expressamente invocados parágrafos Y., Z. e CC.. Nessa medida, afastada a violação do artigo 18.º da Constituição, falece igualmente a pretendida “compressão ilícita e não proporcional” de um conjunto de direitos de liberdade ou a presença de uma diferenciação injustificada, lesiva do princípio da igualdade.

6.4. Por outro lado, a conclusão de violação do princípio da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição), na vertente da exigência de lei certa, parte da visão da recorrente quanto à não justificação ou ausência de dignidade penal na incriminação do lenocínio simples, que sustenta existir apenas quanto verificadas as circunstâncias previstas no n.º 2 do artigo 169.º do CP. Simplesmente, daí não resulta um qualquer défice de concretização da norma incriminadora, tanto mais que o sentido da atuação típica, incluindo quanto ao lenocínio agravado, que aceita sem reparos, encontra-se recortado no mesmo n.º 1 do preceito penal. Aliás, decorre do próprio requerimento de interposição de recurso e, exuberantemente, da motivação de recurso dirigida ao tribunal a quo, que a recorrente não teve dificuldade em percecionar a conduta proibida e cominada com uma pena, divergindo, porém, quanto à subsunção do tipo-de-ilícito.

6.5. Em face do exposto, reafirmando a jurisprudência proferida sobre a matéria, não se pode considerar que estejam violados pela norma em crise quaisquer normas ou princípios constitucionais.»

8. Não se encontram na reclamação em apreço argumentos inovadores, não ponderados nas decisões atrás referidas, que justifiquem o afastamento da referida orientação jurisprudencial (cfr. Acórdãos 144/2004, 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012 e 149/2014).

Com efeito, a reclamante assenta todo o seu raciocínio na convicção de que a incriminação do lenocínio, quando não verificados os elementos típicos previstos no n.º 2 do artigo 169.º do CP, obedece ao propósito de tutelar uma certa moralidade sexual, que aponta como abandonada “numa era de modernidade e evolução social, em que aquilo que era imoral há anos atrás hoje já não o é”. Não é essa, porém, a razão de politica criminal que a justifica: permanece válido o entendimento de que a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com ­– colocando em perigo – a autonomia e liberdade do agente que se prostitui.»

O mesmo entendimento foi acolhido, igualmente por maioria, no Acórdão n.º 421/2017, da 1ª secção (novamente, decisão proferida no âmbito da impugnação prevista no n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC), pela seguinte ordem de razões:

«7. A atual questão relativa à constitucionalidade da incriminação do lenocínio surgiu com a revisão do Código Penal operada pela Lei n.º 65/98, concretamente quando a redação do n.º 1 do artigo 170.º do mesmo código, deixou de conter uma referência no tipo à exigência de “exploração duma situação de abandono ou necessidade” de quem se prostitui.

Uma vez que o bem jurídico protegido nos crimes sexuais é a liberdade sexual, a eliminação daquela exigência típica comprometeria, no entender de boa parte da doutrina da especialidade, a identificação de um bem jurídico digno de tutela penal que justifique tal incriminação, à luz do paradigma de intervenção mínima do Direito Penal, no respeito pelo direito à liberdade (artigo 27.º, n.os 1 e 2, da Constituição). Nesta perspetiva, o artigo 169.º, n.º 1, do CP, que sucedeu ao artigo 170.º, n.º 1, ao incriminar comportamentos que não ofendem o bem jurídico da liberdade sexual, desrespeitaria a necessidade de restrição do direito à liberdade, enquanto direito necessariamente implicado na punição (artigos 18.º, n.º 2, e 27.º, n.os 1 e 2, da Constituição).

Refletindo uma visão moldada pela teoria penal do bem jurídico e os limites decorrentes do princípio da intervenção mínima impostos à intervenção do legislador na definição das condutas criminosas, a tese da inconstitucionalidade funda-se na convicção de que a incriminação do lenocínio, dispensada do elemento típico consistente na exploração de uma situação de necessidade ou abandono, não é idónea a proteger a liberdade sexual, antes obedeceria a um propósito de tutelar uma “qualquer moralidade sexual que não cabe ao direito penal tutelar porque sem arrimo constitucional”, como é também salientado na decisão recorrida. Este entendimento assenta na ideia de que não é possível identificar, como fundamento da incriminação, a tutela de qualquer bem jurídico individual, não configurando um bem jurídico, antes mera “moralidade sexual” a invocação da necessidade de “tutela da dignidade humana à margem de qualquer afetação da liberdade e integridade de concreta pessoa”.

8. Não tem sido esse, porém, o entendimento do Tribunal Constitucional.

Na verdade, desde a primeira ocasião em que foi chamado a tomar posição sobre esta matéria, designadamente no Acórdão n.º 144/2004, o Tribunal, refutando o argumento de que a incriminação em presença representava a proteção de mero sentimento moral, expressou o seguinte entendimento sobre a dignidade constitucional do bem jurídico protegido pelo crime de lenocínio simples (cfr. ponto 6 do Acórdão)

[…]

Este entendimento seria invariavelmente repetido nos julgamentos subsequentemente empreendidos sobre a norma que prevê o crime de lenocínio simples, tal como foi tipificado no artigo 170.º, n.º 1, do CP (desde a revisão do CP de 1998) e, mais tarde (desde a revisão de 2007), no artigo 169.º, n.º 1, do CP (cfr., para além dos acórdãos já aludidos, ainda os Acórdãos n.º 196/2004 e n.º 303/2004).

Assim, nos acórdãos do Tribunal tem sido identificada uma razão de política criminal justificativa da incriminação distinta de meras considerações de moralidade sexual. Antes «o entendimento de que a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com ­– colocando em perigo – a autonomia e liberdade do agente que se prostitui» (v. Acórdão n.º 641/2016, ponto 8).

Como foi também desde logo assinalado no Acórdão n.º 144/2004:

[…]

Subjacente à jurisprudência do Tribunal, está, portanto, a ideia de que a exploração por terceiros da atividade de prostituição exprime uma interferência na esfera individual de quem se prostitui, que comporta riscos intoleráveis na sua autonomia e liberdade que importa prevenir e que, nessa medida, justificam a incriminação.

9. A questão que nos ocupa não cura de saber se a incriminação do lenocínio, nos moldes em que se se encontra prevista, traduz a melhor opção ao nível da política criminal. Ela cinge-se antes em saber se a norma obedece, ou não, ainda a interesses constitucionalmente tutelados. Neste ponto a resposta não pode deixar de ser positiva, em face do que acima se deixou consignado. Trata-se ainda de proteger a liberdade, designadamente a liberdade sexual, prevenindo-se o perigo de redução da margem de autonomia decisória do agente que se prostitui através da mediação de terceiros que atuam profissionalmente ou com fins lucrativos.

Conclui-se assim que a adoção de um tipo criminal como o previsto no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal não está constitucionalmente proibida. Evidenciado o bem jurídico tutelado, bem como a sua dignidade constitucional, afastada fica a violação pela norma em juízo do princípio da proporcionalidade implicado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

A norma em juízo provém, portanto, de uma legítima opção de política criminal, tomada pelo legislador, de resto, na esteira de jurisprudência constitucional desde cedo afirmada.

Decidir se o risco implicado para a autonomia do agente que se prostitui deve ser considerado como um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com fins lucrativos da pessoa que se prostitui, é, por conseguinte, uma opção que cabe dentro do poder de definição da política criminal que pertence ao legislador.

10. Nas alegações que apresentaram, os recorridos invocam ainda a violação do artigo 2.º da Constituição em que incorreria uma interpretação restritiva do artigo 169.º, n.º 1, do CP que, tendo em vista torná-lo conforme à Constituição, pressupusesse elementos do tipo não expressos no mesmo. Concretamente, pretendem os recorrentes que a interpretação do artigo 169.º, n.º 1, do CP, no sentido de este crime ter implícito o elemento típico da exploração de situação de abandono ou necessidade económica ou no sentido de exigir que o exercício da atividade revele aptidão para condicionar ou diminuir a esfera de autonomia da vontade da pessoa que se prostitui, implica uma correção de normas penais que sempre redundaria em inconstitucionalidade por substituir o poder legislativo pelo poder judicial, em violação do princípio da separação de poderes.

Esta conclusão parte, no entanto, da visão dos recorridos quanto à não justificação ou ausência de dignidade penal na incriminação do lenocínio simples, que entendem existir apenas quando verificadas circunstâncias que efetivamente condicionam a vontade do agente que se prostitui, à semelhança das previstas no n.º 2 do artigo 169.º do CP.

Demonstrada que ficou acima a justificação penal da incriminação, mesmo sem a expressa exigência dos referidos elementos típicos, irrelevante se torna, por conseguinte, analisar este argumento. Acresce que nem o tribunal a quo recusou a aplicação do artigo 169.º, n.º 1, do CP num qualquer sentido condicionado a qualquer das interpretações em referência.

Questão diversa que não integra, porém, o objeto do presente recurso será, tal como se ressalvou também no Acórdão n.º 144/2004, ponto 8, «a que se relaciona com a possibilidade processual de contraprova do perigo que serve de fundamento à incriminação em casos como o presente ou ainda, naturalmente, com a prova associada à aplicação dos critérios de censura de culpa do agente e da atenuação ou eventual exclusão de culpabilidade, em face das circunstâncias concretas do caso».

6. Os fundamentos acolhidos nos aludidos Acórdãos mantêm-se válidos, sendo de concluir no presente recurso, de igual modo, pela legitimação material da norma incriminadora constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, à luz do princípio da proporcionalidade.

Resta referir que, ao invés do que é dito na decisão recorrida, e retomado pelos recorrentes nas suas alegações [cfr. 2.ª conclusão, alínea C)], o critério da necessidade de tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na dimensão acolhida no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, foi sempre apreciado pela jurisprudência constitucional proferida sobre a incriminação do lenocínio. O que se não deve confundir, porém, com o controlo da bondade das opções que o legislador democrático, no âmbito da sua margem de conformação, tome na concretização do respetivo programa político criminal, mormente quanto à inadequação ou insuficiência para a tutela do bem jurídico em proteção de meios não penais de controlo social a constituir - a decisão recorrida, pressupondo a manutenção da proibição do lenocínio, aponta a “via contraordenacional mínima em sede de regulação administrativa da atividade” -, questão que não incumbe a este Tribunal apreciar.

III. Decisão

7. Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro;

b) Julgar procedente o recurso e determinar a reforma da decisão recorrida em conformidade com o julgamento da questão da inconstitucionalidade.

Sem custas.

Lisboa, 18 de outubro de 2017 – Fernando Vaz Ventura – Catarina Sarmento e Castro – Pedro Machete – Lino Rodrigues Ribeiro – (vencido de acordo com a declaração de voto constante do Acórdão nº 641/2016) – Manuel da Costa Andrade (vencido nos termos da declaração de voto junta ao Acórdão nº 641/2016)