66/17 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 675/2017

Processo n.º 66/17

3ª Secção

Relatora: Conselheira Maria Clara Sottomayor

Acordam, em Conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional,

I – Relatório

1. A Decisão Sumária n.º 152/2017 não admitiu o recurso de fiscalização da constitucionalidade interposto pela Demandada, aqui Recorrente, A. Lda., ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional (aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, de ora diante, LTC).

Para tanto e para o que ora releva, fundamentou-se a decisão de não admissão do aludido recurso, por um lado, na circunstância de o controlo de constitucionalidade se mostrar destituído de normatividade e, por outro lado, no facto de a questão de constitucionalidade enunciada no requerimento de recurso não constituir a ratio decidendi da decisão posta em crise (fls. 294 a 296):

“ (…)

Com efeito, percorrido o âmago do requerimento de recurso interposto pelo Recorrente conclui-se que não está em causa a apreciação da desconformidade constitucional de normas jurídicas ou interpretações normativas acolhidas na decisão posta em crise, mas antes a discordância do Recorrente quanto ao teor da decisão judicial propriamente dita – o que carece de respaldo legal, dado que o arquétipo constitucional português não só não previu a figura do denominado “recurso de amparo”, como também não se mostra arquitetado como um “contencioso de decisões”.

E, nessa esteira, como supra se assinalou, constitui requisito de admissibilidade do recurso a circunstância de a decisão recorrida ter feito efetiva aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelos Recorrentes.

Ora, tal pressuposto não se verifica.

Senão vejamos.

Compulsado o teor do requerimento de recurso da Demandada, constata-se que neste requerimento se peticiona o controlo de normatividade dos artigos 2.º e 3.º/2, da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, interpretados no sentido de que ao tribunal arbitral necessário previsto no primeiro preceito é vedado conhecer, a título de mera exceção dilatória, a questão da nulidade da patente do medicamento de referência, objeto de anterior registo, não cabendo a esse tribunal arbitral competência para se pronunciar incidentalmente sobre a matéria de exceção, de forma a ficarem os efeitos da decisão proferida restringidos apenas ao processo arbitral.

Sucede que, tais normas não consubstanciam a ratio decidendi da decisão do Supremo Tribunal de Justiça o ora posta em crise, nem tão pouco a fundamentação aduzida é coincidente com a invocada no referido requerimento.

(…)

É, portanto, manifesto que o objeto normativo delimitado no requerimento de recurso não encontra correspondência na ratio decidendi da decisão recorrida, sendo que a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade vem suscitada, atinente aos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, não configura ratio decidendi da decisão do Supremo Tribunal de Justiça.

Aliás, nesta senda, importa ainda deixar assinalado que era ao Recorrente que competia o ónus de especificar o sentido concreto com que tal norma ou normas foram aplicadas no caso concreto que pretende ver apreciado por este Tribunal Constitucional e a forma como integraram a respetiva ratio decidendi, o que também não se mostra observado.

(…)”.

2. Irresignada, a Recorrente, ora Reclamante, apresentou, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, a seguinte Reclamação para a conferência (fls. 300):

«Nos autos à margem identificados, em que é Recorrente A., LDA e Recorridas B. e C., foi a ora Recorrente notificada da Decisão Sumária n.º 152/2017, subscrita por V. Excelência, através da qual foi determinado o não conhecimento do recurso de constitucionalidade por falta de pressupostos processuais.

Por não se conformar com o teor do mesmo, considerando que é ilegal, dele vem, em tempo, RECLAMAR PARA A CONFERÊNCIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 78.º-A, n.º 3, DA LEI DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, de modo a que sobre a reclamação recaia acórdão, nos termos e com os seguintes fundamentos:

A fundamentação da decisão reclamada

1. Na douta Decisão Sumária objeto de reclamação considerou-se ser "manifesto que não se mostram reunidos os pressupostos de admissibilidade do recurso", na medida em que decorreria da leitura do requerimento de interposição do recurso apresentado pela Recorrente que não estava em causa "a apreciação da desconformidade constitucional de normas jurídicas ou interpretações normativas acolhidas na decisão posta em crise, mas antes a discordância do Recorrente quanto ao teor da decisão judicial [do Supremo Tribunal de Justiça] propriamente dita - o que carece de respaldo legal, dado que o arquétipo constitucional português não só não previu a figura do denominado «recurso de amparo», como também não se mostra arquitetado como um «contencioso de decisões»" (n.º 6).

2. Mais se acrescentando que constitui "requisito de admissibilidade do recurso a circunstância de a decisão recorrida ter feito efetivo aplicação, como sua «ratio decidendi» das dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelos Recorrentes." (ibidem).

3. Prosseguindo no raciocínio fundamentador da Decisão Sumária, a Exma. Relatora faz ressaltar que a ora Reclamante "peticiona o controlo da normatividade dos artigos 2.º e 3.º/2 da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, interpretados no sentido de que ao tribunal arbitral necessário previsto no primeiro preceito é vedado conhecer, a título de mera exceção dilatória, a questão da nulidade da patente do medicamento de referência, objeto de anterior registo, não cabendo a esse tribunal arbitral competência para se pronunciar incidentalmente sobre a matéria da exceção, de forma a ficarem os efeitos da decisão proferida restringidos apenas ao processo arbitral” e, logo de seguida, conclui que "tais normas não consubstanciam o ratio decidendi da decisão do Supremo Tribunal de Justiça ora posta em crise, nem tão pouco a fundamentação aduzida é coincidente com a invocada no referido requerimento"(n.º 6).

4. Em seguida, a douta Decisão Sumária aduz que o Supremo Tribunal de Justiça tratou a matéria de exceção invocada pela Demandada como exceção perentória e não como exceção dilatória, de onde decorre, segundo a mesma Decisão Sumária que "o objeto normativo delimitado no requerimento de recurso não encontra correspondência na ratio decidendi da decisão recorrida, sendo que a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade vem suscitada, atinente aos artigos 2º e 3º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, não configura ratio decidendi da decisão do Supremo Tribunal de Justiça", importando ainda "deixar assinalado que era ao Recorrente que competia o ónus de especificar o sentido concreto com que tal norma ou normas foram aplicadas no caso concreto que pretende ver apreciado por este Tribunal Constitucional e a forma como integraram a respetiva ratio decidendi, o que também não se mostra observado" (n.º 6).

5. Como abaixo se demonstrará a decisão sumária carece de fundamento, devendo ser

revogada e substituída por decisão de admissão do recurso de constitucionalidade.

Da ilegalidade da decisão sumária reclamada

• A questão normativa nas três instâncias anteriores

6. Salvo o devido respeito, existe uma manifesta contradição na fundamentação da Decisão Sumária sub iudicio, uma vez em que, na mesma, a Exma. Relatora oscila entre a imputação à Recorrente de que pretende impugnar uma dimensão não normativa do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça através de um "recurso de amparo" e a imputação à Recorrente de que as normas consideradas inconstitucionais, numa certa interpretação perfilhada pelo Supremo Tribunal de Justiça, não foram as por este aplicadas como ratio decidendi da decisão de provimento do recurso de revista, faltando à Recorrente a especificação do sentido concreto com que tal norma ou normas foram aplicadas no caso concreto.

7. Acresce ainda, nesta fase introdutória da reclamação, chamar a atenção do Tribunal Constitucional para o facto de o ilustre Conselheiro Relator do Supremo Tribunal de Justiça que admitiu o recurso de constitucional idade ser precisamente o Autor da obra citada pela Exma. Relatora para elencar os pressupostos de admissibilidade dos recursos de constitucionalidade, sobretudo os interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 70.º da lei do Tribunal Constitucional.

8. Não é, pois, crível que o Conselheiro Lopes do Rego tivesse admitido um recurso de constitucionalidade manifestamente deficiente, quanto aos pressupostos de admissibilidade.

9. Ultrapassada esta questão da autoria do despacho de admissão do recurso, importa desfazer uma outra confusão em que, salvo o devido respeito, cai a Exma. Relatora, autora da Decisão Reclamada.

10. Como resulta do relatório do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de dezembro de 2016 impugnado nestes autos, a Reclamante/Demandada suscitou na contestação da ação arbitral, como meio de defesa, a exceção de nulidade da Patente Europeia n.º 1448207, por esta carecer de requisitos de patenteabilidade (método de tratamento) e ausência de novidade e atividade inventiva, exceção essa de natureza perentória ou substantiva (não obstante haver quem defenda que a nulidade de um ato é matéria de impugnação). Na resposta à exceção, as Demandantes sufragaram o entendimento de que a competência para apreciar e declarar a nulidade de uma patente competia ao Tribunal de Propriedade Industrial (TPI) e não aos tribunais arbitrais necessários constituídos ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro. Quer dizer, as Demandantes suscitaram, em relação á exceção perentória de nulidade da patente invocada pela Demandada, a exceção dilatória de incompetência ratione materiae dos tribunais arbitrais necessários para conhecer dessa exceção.

11. Só uma leitura apressada dos autos pode levar à conclusão de que a Reclamante incorreu num erro de qualificação das exceções.

12. Erro esse que é invocado como argumento ad hominem para descredibilizar o modo como foi interposto o recurso de constitucionalidade.

13. Importa, porém, prosseguir para o "âmago" da fundamentação da douta Decisão Sumária recorrida.

14. Como se refere de modo sucinto no preâmbulo da Decisão Sumária, houve sucessivas decisões sobre a questão da invocada incompetência do tribunal arbitral necessário para conhecer, de forma incidental, da questão da nulidade da Patente Europeia invocada in casu.

15. O Tribunal Arbitral, no despacho saneador - e não estando ainda em causa o mérito da exceção perentória de nulidade da Patente - pronunciou-se no sentido da sua incompetência para apreciar e conhecer dessa exceção, sem deixar de reconhecer que a Lei n.º 62/2011 garantia aos requerentes de AIM's, demandados em ações arbitrais, o direito de defesa.

16. Na fundamentação desse Despacho Saneador - em passo transcrito no Acórdão recorrido, pode ler-se o seguinte trecho: “[d]e resto, a própria expressão literal do art. 2.º da Lei n.º 62/2011 parece contradizer essa asserção [respeitante à possibilidade de os representantes das AIM's suscitarem a questão da nulidade da patente como forma de atacar por via oblíqua a validade da patente e fazer apreciar a questão no âmbito de um processo que, na sua tramitação e extensão subjetivo, não se equipara à ação de nulidade regulada por lei]. Aí se refere que «os litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial (...) relacionados com medicamentos de referência (...) e medicamentos genéricos (...) ficam sujeitos a arbitragem necessária» (sublinhado nosso; cfr. também o art. 3.º, n.º 1). Não se afigura, pois, ficar abrangida a discussão sobre a existência ou a validade da própria patente. Até porque se trata de um procedimento que se pretende célere e que, por isso, não se compadece com o aprofundamento dessa questão".

17. E para que não houvesse dúvidas que estava em causa uma questão de competência escreveu-se ainda nesse saneador arbitral: “[a]liás, a tese que sustenta a competência dos tribunais arbitrais para apreciar a questão da invalidade das patentes a título incidental é que poderá suscitar enormes reservas quanto à salvaguarda desse direito [...]", na medida em que, no caso de o demandado não suscitar incidentalmente a questão da nulidade da patente na ação arbitral, poderia ver precludir o direito de o fazer mediante pedido autónomo no Tribunal de Propriedade Industrial, atendendo à norma processual que impõe que todos os meios de defesa devem ser deduzidos na contestação (note-se que a decisão não foi unânime, tendo um dos árbitros sustentado a competência do tribunal arbitral para conhecer incidentalmente desta questão).

18. Interposto recurso para a Relação de Lisboa deste despacho saneador que deferiu a exceção de incompetência ratione materiae do tribunal arbitral para conhecer da invocada nulidade da patente da titularidade das Demandantes, aquele Tribunal de segunda instância revogou o saneador, determinando a prossecução da instância arbitral para apreciação da exceção perentória ou substantiva de nulidade da patente.

19. Neste Acórdão de 3 de dezembro de 2015, a Relação de Lisboa perfilhou o entendimento expresso no voto de vencido de um dos árbitros, afirmando aí que "[a] arguida invalidade da patente consubstancia a invocação de factualidade impeditiva do direito invocado pelas autoras, como causa de pedir, não se percebendo como, sem a sua consideração, possa emitir-se decisão de mérito que julgue verificada a violação dos direitos de patente invocada como substrato do pedido formulado, sabendo-se que a constatação daquela exceção determinaria a improcedência do pedido - arts. 571.º, n.º 2 e 576.º nºs 1 e 3 do CPC". E invocou, de seguida, o art. 91.º, n.º 1, do mesmo Código em que se prevê que o tribunal competente para a ação é igualmente competente para conhecer dos incidentes que nela se levantem e das questões "que o réu suscite como meio de defesa, princípio que seria também ele postergado se se entendesse que o tribunal arbitral imposto pela Lei n.º 62/2011 não pudesse conhecer da invalidade da patente, enquanto exceção perentória invocada pelo demandado neste processo, e determinar, verificando-se, a improcedência do pedido".

20. Como é manifesto, a Relação de Lisboa decidiu no sentido da competência do tribunal arbitral necessário para conhecer incidentalmente da questão de exceção perentória da nulidade da patente, interpretando amplamente o disposto nos arts. 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011, com a consideração, reproduzindo parte do voto de vencido do árbitro dissidente, no sentido de que "[a] ratio da Lei n.º 62/2011 consiste em transferir, em primeira instância, dos Tribunais do Estado para tribunais extra judiciais o contencioso - todo ele e não apenas uma parte - gerado à volta das Introduções no Mercado de medicamentos genéricos e agilizar a sua resolução".

21. Inconformadas com o decidido neste Acórdão, as Demandantes interpuseram recurso de revista do mesmo para o Supremo Tribunal de Justiça. Nas alegações do recurso afirmaram expressamente que, "in casu, estamos perante uma decisão interlocutória proferida no âmbito de um processo arbitral, que apenas se pronuncia sobre a sua competência para julgar a exceção da nulidade/invalidade da patente europeia EP 1448207" (Conclusão II), que o n.º 1 do art. 35.º do Código da Propriedade Industrial refere inequivocamente que a declaração de nulidade ou a anulação de uma patente, apenas poderá resultar de uma decisão judicial, e não arbitral (conclusão VIII), e que, "ao contrário pelo Tribunal a quo, [...] terá de se concluir inequivocamente que o tribunal arbitral previsto no art. 3.º da Lei n.º 62/2011 não tem competência para apreciar, ainda que a título de mera exceção, a invalidade da patente" (Conclusão XIII).

22. Nas contra-alegações, a ora Reclamante sustentou a bondade do Acórdão da Relação impugnado pelas Demandantes, afirmando que o processo em causa consistia "numa arbitragem necessária, não assente na liberdade contratual e autonomia da vontade das partes, mas num ato legislativo, que impôs essa forma de composição do litígio" (Conclusão D), que "[o] artigo 35.º do Código da Propriedade Industrial apenas proíbe que o Tribunal Arbitral aprecie a nulidade da patente a título principal e com efeitos erga omnes" (Conclusão L), que a Lei n.º 62/2011 "impôs a submissão destes litígios a arbitragem necessária, sem estabelecer qualquer limitação dos meios de defesa do Demandado, os quais são, assim, os mesmos que poderiam ser invocados perante o tribunal judicial" (Conclusão M), que "[o]s meios de defesa da arbitragem necessária têm necessariamente que ser os mesmos que podem ser invocados no tribunal judicial, caso contrário existe uma clara violação dos princípios constitucionais do acesso à Justiça, do processo justo e equitativo, e de tutela jurisdicional efetiva (cfr. art. 20.º da Constituição)" (conclusão N), que "o sistema de arbitragem necessária já pode ser considerado um sistema alternativo em relação aos tribunais de primeira instância caso sejam assegurados ao Demandado os mesmos meios de defesa de que o Réu dispõe junto do Tribunal do Estado" (conclusão O), que "[não] fica assegurada uma justa composição do litígio quando o Tribunal Arbitral se limita a confirmar a existência da patente e a sancionar uma alegada infração dessa patente, sem que se possa discutir a validade ou, pelo menos, a inoponibilidade in casu desse direito" (Conclusão P), que a negação "da competência do Tribunal Arbitral para apreciar a invalidade da patente, a título de exceção, constitui uma flagrante violação do princípio do contraditório" (Conclusão Q).

23. É manifesto que quer as Demandantes, quer a Reclamante, no recurso de revista, se limitaram a debater uma questão normativa de competência, com referência aos arts. 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011, defendendo as primeiras que o art. 35.º do Código de Propriedade industrial se sobrepunha, na especifica questão de apreciação judicial da validade de patentes, ao disposto naqueles artigos da Lei n.º 62/2011, ao passo que a Reclamante, sustentava que tais artigos que moldavam o sistema de arbitragem necessária só poderiam ser interpretados de forma constitucionalmente legítima se fossem entendidos no sentido de que esses tribunais necessários tinham competência, a título incidental, para conhecer do litígio (art. 91.º do Código de Processo Civil) para conhecer da exceção de invalidade da patente invocada pelas Demandantes.

24. O Supremo Tribunal de Justiça, no douto Acórdão de 14 de dezembro de 2016, relatado pelo Conselheiro Lopes do Rego, - de cuja doutrina se discorda, - colocou a questão objeto de recurso num plano estritamente normativo e não casuísta: "será admissível, no âmbito do procedimento decorrente perante o tribunal arbitral necessário, previsto no art. 2.º da lei n.º 62/2011, suscitar-se, a título de mera exceção perentória, a questão da nulidade da patente do medicamento, objeto do anterior registo, cabendo a esse tribunal arbitral competência para se pronunciar incidentalmente sobre a matéria de exceção, ficando os efeitos da decisão proferida restringidos apenas ao processo [arbitral]?" (n.º 5).

25. Uma leitura atenta das alegações e do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça permitiria afastar a imputação à ora Reclamante de um erro de qualificação da exceção: o que está em causa no recurso de revista e neste recurso de constitucionalidade é o disposto nos arts. 2.º e 3.º da lei n.º 62/2011, em interpretações conflituantes, acerca da competência dos tribunais arbitrais necessários - tendo sido suscitado logo na instância arbitral pelas Autoras a exceção dilatória da respetiva incompetência - para conhecer incidentalmente da exceção perentória da nulidade da patente invocada.

26. O Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto do Acórdão, constata que "parece haver unanimidade no sentido de que, perante o disposto no art. 35.º, n.º 1, do CPI, ao exigir que a invalidade da patente registada resulte de decisão judicial, a respetiva nulidade ou anulação só podem ser decretadas, com eficácia erga omnes, pelo TPI, ao qual se mostra atribuída, desde a sua criação, uma reserva de competência material exclusiva sobre este tema (...)” (n.º 5).

27. Daí decorre que não pode ser deduzida reconvenção na ação arbitral sobre a invocada matéria de nulidade da patente, em termos de alargar o objeto do processo a esta questão, deixando-a definida com força de caso julgado material.

28. Do douto Acórdão agora recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça confina a sua decisão à questão de saber se pode ser invocada, como meio de defesa do demandado na ação arbitral, a questão incidental da invalidade da patente invocada pelas Demandantes, em termos de, a ser procedente, paralisar a invocação da patente para pôr em causa a AIM requerida ou já concedida.

29. E sobre esta questão reconhece a divisão de posição na doutrina e na jurisprudência sobre a melhor interpretação dos arts. 2.º e 3.º da lei n.º 62/2011, pretendendo o Supremo confessadamente "fixar jurisprudência sobre esta relevante matéria controvertida”.

30. O Supremo Tribunal de Justiça refere que são invocados dois "argumentos fundamentais" que estão na base da tese ampliativa (ou seja, da competência dos tribunais arbitrais necessários para conhecer incidentalmente de exceção perentória da invalidade da patente):

"- invoca-se, por um lado, no plano do direito infraconstitucional, a regra cantante do art. 91.º do CPC, segundo a qual o tribunal competente para a ação é também competente para conhecer dos incidentes que nele se levantem e das questões que o réu suscite como meio de defesa;

- sustenta-se, por outro lado, num plano situado já na esfera do art. 20.º da Constituição, que a impossibilidade de suscitar e ver apreciada, no âmbito do referido processo e pelo tribunal arbitral necessário perante o qual ele decorre, a referida exceção de nulidade da patente ofenderia os princípios fundamentais do contraditório e a efetividade do direito de defesa do demandado" (n.º 6)

31. Não se justifica, claro, analisar detidamente a resposta que o Supremo Tribunal de Justiça deu às questões de constitucionalidade suscitadas pela ora Reclamante nas suas contra-alegações, visto tratar-se de mérito do recurso que, por ora, não se acha admitido, como o deveria ter sido.

32. Mas importa acentuar que o Supremo abordou as questões de constitucionalidade ex professo e afirmou até, a propósito da questão suscitada no plano infraconstitucional (aplicação do art. 91.º do Código de Processo Civil pelo tribunal arbitral necessário e da solução por si adotada), que, como era "evidente, todas as exceções à regra constante do n.º 2 do art. 91.º do CPC implicam - ao inviabilizar a possibilidade de, em determinada ação, o réu ou requerido poder deduzir, ainda que a título meramente incidental, determinado meio de defesa - alguma compressão ou restrição à plenitude do contraditório e ao exercício do direito de defesa" (n.º 7). Sempre restaria averiguar se tal restrição se configuraria como proporcional e adequada.

33. Claramente, o Supremo Tribunal de Justiça está-se a referir ao conjunto normativo composto pelos arts. 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011 quando pergunta se poderá "considerar-se que a interpretação acolhida, no caso dos autos, pelo tribunal arbitral- ao inviabilizar ao demandado a dedução, por via de mera exceção (e obviamente sem que lhe fosse possível lançar mão do pedido de declaração incidental previsto na parte final do n. º 2 do art. 91.º do CPC), da nulidade da patente invocada pelo requerente - se revela adequado e proporcional, perante a fisionomia do litígio, a natureza do direito de patente e o caráter constitutivo do respetivo registo e a análise global das possibilidades de atuação processual consentidas àquele sujeito?" (n.º 6).

34. Ainda no contexto interpretativo dos arts. 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011 e no que toca à competência para conhecer (ou não) incidentalmente da exceção perentória de invalidade da patente invocada pelo Demandante, o Supremo sustenta que não seria excessivamente oneroso para o laboratório demandado intentar a ação de invalidade da patente no TPI, o que permitiria "satisfazer, em termos adequados, o seu direito a questionar a validade da patente que obste à comercialização por ele pretendida - o que naturalmente afasta a violação do preceituado no art. 20.º da Lei Fundamental".

• A insustentabilidade da Decisão Sumária reclamada

35. Face ao longo percurso descritivo percorrido - e a ora Reclamante penitencia-se por não ter podido ser mais sintética - é manifesto e indiscutível, contrariamente ao que sustenta a Decisão Sumária reclamada - que não só a mesma Reclamante suscitou uma questão de inconstitucionalidade normativa quanto à norma dos arts. 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011, com a interpretação acolhida, em primeira linha, pela maioria dos Árbitros no saneador proferido na ação arbitral e, em segunda linha, pelas Demandantes no recurso de revista (remete-se para o requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade e para a transcrição das conclusões feita no n.º 18 deste requerimento), como também o Supremo Tribunal de Justiça aplicou esses arts. 2.º e 3.º de mesma Lei, com uma interpretação restritiva e não com a interpretação ampliativa acolhida no voto dissidente de um dos Árbitros, no Acórdão de Relação de Lisboa revogado pelo Acórdão recorrido e pela ora Reclamante na sua contra-alegação.

36. Seria, aliás, estranho que o colégio que, no Supremo Tribunal de Justiça conheceu do recurso de revista e em que foi proferido o Acórdão objeto do recurso de constitucionalidade, se tivesse quedado num plano casuístico e de facto, quando é certo que a competência do Supremo Tribunal de Justiça se confina à matéria de direito (art. 674.º, n.º 3, do CPC).

37. É, por isso, inequívoco e indiscutível, que não existe, na impugnação da ora Reclamante, qualquer tentativa de ataque à decisão do Supremo Tribunal de Justiça em si, qualquer recurso de amparo "disfarçado", qualquer ação constitucional de defesa contra ato de aplicação do direito e, muito menos, qualquer contencioso de decisões.

38. Res ipsa loquitur, como dizem os juristas dos ordenamentos anglo-americanos.

39. No que toca à ratio decidendi do douto Acórdão impugnado, há de convir-se que a situação sub iudicio não se configura como uma hipótese linear teórica típica de uma cadeira de Direito Constitucional onde, por exemplo, se discute se viola o art. 24.º, n.º 1 da Constituição, um preceito legal que despenalize o aborto ou o suicídio assistido, mas que nem por isso merece menos atenção.

40. Em tais situações, podemos encontrar um tipo silogístico de raciocínio que só envolve, na premissa maior, a norma constitucional e na premissa menor a norma suspeita de ilegitimidade constitucional.

41. As hipóteses que são submetidas ao juiz constitucional são, porém, mais complexas em múltiplos casos, envolvendo frequentemente conjuntos de normas.

42. Em tais casos, haverá com efeito de prevenir os casos de abuso ou de ficção em relação ao conceito de interpretação normativa (cfr., por exemplo, Acórdãos nºs 196/91 e 551/01 desse Tribunal Constitucional).

43. Não é manifestamente o que ocorreu in casu.

44. A ora Reclamante teve o cuidado de indicar como objeto do recurso as normas que o Supremo Tribunal de Justiça aplicou como ratio decidendi, como resulta da transcrição do Acórdão desse Alto Tribunal.

45. Recorde-se que o Supremo Tribunal de Justiça, pela pena do Cons. Lopes do Rego, discutiu se era legal o entendimento amplo em relação às normas dos arts. 2.º e 3.º, n.º 2, da Lei n.º 62/2011, em termos tais que, ao conceder-se o direito de defesa ao Demandado na ação arbitral, lhe fosse permitido (ou não) suscitar, a título incidental, e ver apreciada a exceção perentória de nulidade da patente invocada como fundamento de proibição de entrada de medicamento genérico no mercado.

46. A resposta do Supremo foi a de que era ilegal in casu esse entendimento amplo, não envolvendo a privação desse meio de defesa da ré uma violação intolerável do art. 20.º da Constituição (juízo sobre o mérito constitucional das normas conjugadas na sua ação ou entendimento restrito).

47. Face a essa ratio decidendi, no seu requerimento de interposição do recurso, o Tribunal solicitou a apreciação da constitucionalidade das "normas conjugadas dos arts. 2.º e 3.º, n.º 2, da lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, interpretadas no sentido de que ao tribunal arbitral necessário previsto nesse preceito é vedado conhecer, a título de mera exceção dilatória [em rigor e dando razão à Exma Relatora, há um lapso de qualificação sem consequências práticas, mero lapsus calami, como resulta do debate havido nas instância e no Supremo Tribunal de Justiça, já que a par dessa exceção perentória estava em causa a exceção dilatória de incompetência ratione materiae do tribunal arbitral necessário para tal conhecimento], a questão da nulidade da patente do medicamento de referência, objeto do anterior registo, não cabendo a esse tribunal arbitral competência para se pronunciar incidentalmente sobre a matéria da exceção [cfr. art. 91.º do CPC], de forma a ficarem os efeitos da decisão proferida restringidos apenas ao processo arbitrar".

48. Ora, pode com segurança a Reclamante afirmar que decididamente, que há perfeita coincidência entre as normas aplicadas com interpretação restritiva (tese restritiva e não ampliativa) pelo Supremo Tribunal de Justiça, enquanto ratio decidendi, e as normas indicadas como objeto do recurso de constitucionalidade.

49. A Reclamante sabe que cumpriu adequadamente "o ónus de especificar o sentido concreto com que tal norma ou normas foram aplicadas no caso concreto que pretende ver apreciado pelo Alto Tribunal Constitucional e a forma como integravam a respetiva ratio decidendi" (Ponto II in fine da douta Decisão Sumária), pelo que não compreende o motivo que levaram a Exma. Conselheira Relatora a não aceitar o recurso, baseando-se no ensinamento do Conselheiro Lopes do Rego para negar tal admissibilidade, quando foi precisamente este mesmo Conselheiro que admitiu, sem mais, o recurso de constitucionalidade no Supremo Tribunal de Justiça.

50. Por esse motivo, não pode deixar de esperar que a Conferência revogue a Decisão Sumária n.º 152/2017 e a substitua-por outra que admita o recurso oportunamente interposto.

Termos em que espera confiadamente que seja admitido o recurso de constitucionalidade, revogando-se a douta Decisão Sumária impugnada».

3. Devidamente notificadas para exercer o contraditório, as Demandantes e contrainteressadas, B. e C., apresentaram a seguinte Resposta, pugnando pela improcedência da Reclamação (fls. 334):

«B. e C., Recorridas nos autos de recurso à margem referendados, notificadas do requerimento de reclamação para a conferência apresentado pela Recorrente A., LDA., vêm apresentar a sua

RESPOSTA

o que fazem nos termos e com os seguintes fundamentos:

1. Em 18.04.2017, foram as Recorridas notificadas da reclamação para conferência apresentada pela Recorrente, a qual ora se responde,

2. sendo que, como veremos melhor de seguida, não assiste qualquer razão à Recorrente e, arriscamos dizer, trata-se de mais uma tentativa de negar o inegável,

3. isto porque, quer em termos substantivos quer em termos formais, tanto a decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça, quer também a decisão sumária de não admissibilidade proferida pelo Tribunal Constitucional, são decisões perfeitamente corretas, adequadas e em total conformidade com a lei. Vejamos.

4. Conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal de Justiça no âmbito do Acórdão proferido no proc. n.º 1248/14.6YRLSB.Sl, é incorreto que a Recorrida centre a questão nos artigos 2.º e 3.º n.º 2 da Lei 62/2011, de 12.12., ignorando deliberadamente o artigo 35.º do CPI.

5. Comecemos por reter a letra e conteúdo do artigo 35.º do Código da Propriedade Industrial:

- "1. A declaração de nulidade ou a anulação só podem resultar de decisão judicial.

2. Têm legitimidade para intentar a ação referida no número anterior o Ministério Público ou qualquer interessado, devendo ser citados, para além do titular do direito registado contra quem a ação é proposta, todos os que, à data da publicação do averbamento previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 30.º, tenham requerido o averbamento de direitos derivados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

3. Quando a decisão definitiva transitar em julgado, a secretaria do Tribunal remete cópia datilografada, ou em suporte considerado adequado, ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial. para efeito de publicação do respetivo texto e correspondente aviso no Boletim da Propriedade Industrial, bem como do respetivo averbamento.

4. Sempre que sejam intentadas as ações referidas no presente artigo, o Tribunal deve comunicar esse facto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, se possível por transmissão eletrónica de dado, para efeitos do respetivo averbamento."

6. Como é sobejamente reconhecido, uma patente de invenção é um titulo que confere um direito exclusivo da exploração de um invento (art.º 101.º n.º 1 do CPI), atribuindo-se ao respetivo titular, durante 20 anos a contar do respetivo pedido (art.º 99.º do CPI), no território nacional (art.º 101.º n.º 1 do CPI),

7. o direito “de impedir a terceiros, sem o seu consentimento, o fabrico, a oferta, a armazenagem, a introdução no comércio ou a utilização de um produto objeto de patente, ou a importação ou posse do mesmo, para algum dos fins mencionados" (n.º 2 do art.º 101.º do CPI).

8. Ademais, o certificado complementar de proteção é um mecanismo de prorrogação do prazo de duração da patente, admitido para os medicamentos e para os produtos fitofarmacêuticos (artigos 115.º e 116.º do CPI e Regulamento n.º 469/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho de 6 de maio de 2009, que codificou esta matéria, inicialmente regulada pelo Regulamento (CEE) n.º 1786/2, do Conselho, de 19 de julho de 1992).

9. Deste modo, as patentes serão concedidas - sem prejuízo de determinadas limitações -, para quaisquer invenções, em todos os domínios tecnológicos, desde que sejam novas, envolvam atividade inventiva e sejam suscetíveis de aplicação industrial (art.º 51.º n.º 1 do CPI).

10. A concessão de patente confere ao seu titular a presunção jurídica (ilidível) da ocorrência dos respetivos requisitos (art.º 4.º do CPI).

11. Emanando de uma autoridade administrativa, no exercido de um poder público regulado pela lei, presume-se que o direito de propriedade industrial é válido até decisão em contrário do tribunal competente que declare nulo ou anule o respetivo registo (Código da Propriedade Industrial anotado, Coordenado por Jorge Campinos e Luís Couto Gonçalves, Almedina, 2010, pág. 91).

12. De entre os motivos de nulidade das patentes enunciados no art.º 113.º do CPI conta-se a falta de novidade, de atividade inventiva e de aplicação industrial.

13. Analisando o teor do artigo 35.º do CPI, supra citado, percebe-se que a declaração de nulidade da patente só pode ser efetuada por tribunal judicial, sendo que, para tal, terá de ser instaurada a competente ação pelo Ministério Público ou por qualquer interessado, devendo ser averbada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) a instauração da ação (art.º 30.º n.º 1 alínea d) e n.º 4 do art.º 35.º do CPI),

14. devendo ser citados, para além do titular do direito registado contra quem a ação é proposta, todos os que, à data da publicação do dito averbamento, tenham requerido o averbamento de direitos derivados (art.º 35.º n.º 2 do CPI).

15. Atualmente a competência para julgar tais ações cabe ao Tribunal da Propriedade Intelectual (art.º 89.º-A n.º 1 alínea c) da Lei n.º 3/99, de 13.01, após a alteração introduzida pela Lei n.º 46/2011, de 24.6).

16. Quando a decisão definitiva transitar em julgado, a secretaria do tribunal remeterá ao INPI cópia para efeito da respetiva publicação e respetivo aviso no Boletim da Propriedade Industrial, bem como do respetivo averbamento,

17. o mencionado regime afasta, como é opinião generalizada da jurisprudência, a possibilidade de os tribunais arbitrais, incluindo o tribunal arbitral necessário previsto na Lei n.º 62/2011, decretar, com efeitos erga omnes (v.g., na sequência de pedido reconvencional), a nulidade de urna patente.

18. A controvérsia limita-se, assim, à possibilidade de o tribunal arbitral previsto na Lei n.º 62/2011 apreciar a validade de uma patente que tenha sido questionada apenas a título de exceção, para obstar à procedência do pedido, com efeito tão só inter partes.

19. Ora, a admissibilidade do reconhecimento da nulidade de uma patente (ou de outro direito de propriedade industrial) a título meramente incidental ou por via de exceção processual, mesmo perante um tribunal estadual, é duvidosa (no sentido da sua inadmissibilidade, vide Pedro de Sousa e Silva, Direito Industrial, 2011, Coimbra Editora, pág. 448).

20. Portanto, admitir que em sede incidental a parte ou partes demandadas possam ver reconhecido que a patente invocada pela demandante, devidamente registada, é afinal inválida,

21. contendo-se os efeitos dessa constatação, no âmbito da relação entre as partes, equivale, no caso de procedência da exceção, a autorizar a parte ou partes demandadas a explorarem com exclusividade, em conjunto com o titular da patente, o respetivo invento,

22. utilizando em seu proveito um monopólio que o Estado concedera apenas ao titular da patente e que continuará a impor-se ao restante universo de possíveis concorrentes ou interessados.

23. A admitir-se, tal situação poria em causa a transparência e a segurança jurídica visados pelo sistema público de atribuição de direitos de propriedade industrial

24. e bem assim leva à estranha situação de, tendo em determinado caso sido reconhecido que não se justificava o exclusivo que fora excecionalmente concedido (restringindo-se a liberdade económica em atenção ao interesse público de recompensar o contributo social trazido pelo inventor com a invenção e de estimular o aparecimento de novas invenções), tal atribuição pública do exclusivo não só se manterá como passará a beneficiar outro ou outros particulares, sem controlo dos restantes interessados nem publicitação dessa extensão do privilégio.

25. Pelo que, citando o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13.02.2014 (proc. n.º 1053/13.7YRLSB.2), dir-se-á que: “O tribunal arbitral previsto no art.º 3.º da Lei n.º 62/2011 (para dirimir litígios entre empresas de medicamentos genéricos e entre empresas de medicamentos de referenda respeitantes a direitos de propriedade industrial) não tem competência para apreciar, ainda que a título de mera exceção, a invalidade de patente.

26. Neste sentido, andou bem o Supremo Tribunal de Justiça (proc. n.º 1248/14.6YRLSB.Sl), ao concluir que: "I - O tribunal arbitral necessário previsto na Lei 62/2011 é incompetente para apreciar, ainda que por via da dedução de mera exceção perentória, cujos efeitos ficariam circunscritos ao processo, a questão da nulidade da patente do medicamento em causa, por tal matéria estar reservada à competência exclusiva do TPI (Tribunal de Propriedade Industrial). II -A inviabilidade de o réu suscitar incidentalmente, naquele processo, a exceção perentória de nulidade do direito patenteado configura - se como proporcional e adequada, radicando, em última análise, na natureza da relação controvertida, no caráter constitutivo do ato de reconhecimento dos direitos de propriedade industrial e nas razões de interesse público e de congruência do sistema que levaram a reservar o conhecimento de tais vícios apenas ao TPI- não implicando, consequentemente, neste caso, o desvio à regra constante do n.º 1 do art. 91.º do CPC qualquer violação do direito de defesa, da regra do contraditório ou do principio do processo equitativo. III - A necessidade de desencadear, pelo interessado que despoletou o pedido de AIM (autorização para introdução no mercado) do medicamento genérico e pretenda questionar a validade da patente, há muito registada, que obsta à pretendida introdução no mercado, da pertinente ação de nulidade da patente, conjugaria com a possibilidade de requerer e obter a suspensão da instância arbitral até que tal ação seja julgaria, constituem meros procedimentais - alternativos à dedução perante o tribunal arbitral da exceção de nulidade da dita patente - que não envolvem onerosidade excessiva para o interessado e permitem satisfazer, em termos adequados, o seu direito a questionar a validade da patente que obsta à comercialização por ele pretendida -o que naturalmente afasta a violação do preceituado no art. 20.º da Lei Fundamental."

27. Inconformada com esta decisão, repita-se, adequada, por parte do Supremo Tribunal de Justiça, a Recorrente interpôs requerimento de recurso de constitucionalidade, onde, designadamente, refere que: "b) As normas cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal Constitucional aprecie são as normas conjugadas constantes dos arts. 2.º e 3.º n.º 2, da lei 62/2011, de 12 de dezembro, interpretadas no sentido de que ao tribunal arbitral necessário previsto no primeiro preceito é vedado conhecer, a título de mera exceção dilatória, a questão da nulidade da patente do medicamento de referência, objeto do anterior registo, não cabendo a esse tribunal arbitral competência para se pronunciar incidentalmente sobre a matéria de exceção, de forma a ficarem os efeitos da decisão proferida restringidos apenas ao processo arbitral; c) Nos termos do n.º 2 do art. 75.º-A da Lei do Tribunal Constitucional, indica-se que as normas aplicadas, com a interpretação referida, violam os princípios constitucionais do acesso à Justiça, do processo justo e equitativo, e da tutela jurisdicional efetiva (art. 20.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa) e da proporcionalidade (art. 18.º da Constituição da República Portuguesa)."

28. Contudo, conforme tão bem refere a decisão sumária proferido pela Exma. Senhora Dra. juíza Conselheira Relatora, a ratio decidendi do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça incide sobre a interpretação a conferir ao artigo 35.º n.º 1 do CPI (supra citado), conjugado com o disposto no artigo 91.º do CPC e o direito a uma tutela jurisdicional efetiva.

29. Assim, conforme conclui a decisão sumária ora reclamada e porque a tentativa da Recorrente mais não é do que uma discórdia substantiva da decisão do Supremo Tribunal de Justiça, não se encontram verificados os pressupostos exigidos pelos artigos 70.º, n.º 1, al. b) e 72.º n.º 2 da LTC,

30. dado que é inequívoco que o objeto normativo delimitado no requerimento de recurso não encontra correspondência na ratio decidendi da decisão recorrida, sendo que a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade vem suscitada, atinente aos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, não configura ratio decidendi da decisão do Supremo Tribunal de Justiça,

31. sendo que ademais, “(...) importa ainda deixar assinalado que era ao Recorrente que competia o ónus de especificar o sentido concreto com que tal norma ou normas foram aplicadas no caso concreto que pretende ver apreciado por este Tribunal Constitucional e a forma como integraram a respetiva ratio decidendi, o que também não se mostra observado."

Nestes termos e nos demais de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Exa., deverá a reclamação para conferência Improceder in totum, concluindo-se como na douta decisão sumária n.º 152/2017, não conhecendo o Tribunal Constitucional do objeto do recurso.”

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

5. Como supra se referiu, aprecia-se agora do mérito da Reclamação apresentada pela Recorrente A., reclamação essa arrimada, no essencial, na seguinte argumentação: i) o recurso por si apresentado junto do Supremo Tribunal de Justiça para este Tribunal Constitucional fora já admitido, pelo que, inexiste razão para concluir pela ausência dos pressupostos estatuídos no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC; ii) a Decisão Sumária encerra uma contradição, na medida em que se alicerçou na ausência de controlo normativo, mas também na inexistência de correspondência entre a ratio decidendi acolhida na decisão posta em crise e a questão de constitucionalidade enunciada no requerimento de recurso, embora tal coincidência se mostre verificada.

6. Vejamos, pois, separadamente cada um daqueles argumentos, adiantando-se, porém e desde já, que a Reclamante carece de razão quanto a ambos.

7. Em primeiro lugar – e como se tinha já aflorado no ponto 4 na decisão sumária proferida – a circunstância de o requerimento de recurso ter sido objeto de despacho de admissão por parte do Supremo Tribunal de Justiça não vincula este Tribunal.

Com efeito, assim dispõe expressamente o artigo 76.º, n.º 3, da LTC, onde se pode ler que a decisão que admita o recurso ou lhe determine o efeito não vincula o Tribunal Constitucional, o que não consubstancia qualquer particularidade ou originalidade, dado que, no ordenamento jurídico português, encontram-se consagradas normas de idêntico teor quer no regime dos recursos do processo penal (artigo 414.º, n.º 3, do Código de Processo Penal), quer no regime de recursos de processo civil (artigo 641.º, n.º 5, do Código de Processo Civil).

Por conseguinte, da conjugação daquele preceito com o previsto na primeira parte do artigo 78.º-A, n.º 1, LTC, resulta que é a este Tribunal que compete a apreciação definitiva da verificação dos requisitos legais necessários à admissão do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, nada obstando a que - como sucedeu no caso sub judice - o requerimento de recurso, então liminarmente admitido, seja por este Tribunal recusado, com fundamento na ausência dos requisitos legais prescritos pelo artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC.

8. Ora, foi precisamente no decurso da incumbência para sindicar a verificação dos pressupostos cumulativos que norteiam o recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade aqui em causa, que o Tribunal concluiu no sentido da não admissão do recurso apresentado.

E fê-lo sem vislumbre de contradição.

É que – e reportando-nos agora ao segundo fundamento invocado na Reclamação – os aludidos pressupostos legais são, como se assinalou na decisão sumária proferida, cumulativos.

Donde, na Decisão Sumária proferida, procurou o Tribunal, em esforço de fundamentação destinado a cumprir os desideratos objetivos – pacificação social, legitimidade e autocontrolo das decisões – e subjetivos – correção material e formal das decisões perante os seus destinatários (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. III, Coimbra Editora) imanentes ao imperativo consagrado no artigo 205.º da Constituição, cotejar de forma individualizada aqueles que não se mostram verificados e que, por essa razão, impediam o conhecimento do objeto do recurso, in casu, o pressuposto geral de inexistência de controlo normativo, por um lado e o requisito específico de inexistência de efetiva aplicação à dirimição do pleito da interpretação constitucional normativa enunciada pela Recorrente, por outro.

9. No que concerne à inexistência de ratio decidendi insiste a Reclamante que, contrariamente ao decidido, existe coincidência entre o fundamento jurídico determinante adotado na solução jurídica acolhida e aquele cuja constitucionalidade se pretende agora ver apreciada por este Tribunal Constitucional.

Porém, assim não é.

Preliminarmente, importa recordar a questão controvertida em discussão no pleito: determinar se a aqui Reclamante, então Demandada, poderia, em sede de contestação, defender-se por exceção (em concreto, invocando a nulidade da patente), uma vez confrontada com a ação arbitral contra si deduzida pelas Demandantes e aqui Reclamadas, no Tribunal arbitral necessário, peticionando a sua condenação a abster-se de comercializar um determinado medicamento genérico, patenteado pelas Demandantes.

A conclusão no sentido da admissibilidade de tal defesa por exceção conheceu, ao longo das várias instâncias judiciais percorridas, sentidos decisórios contraditórios, estribados em fundamentos jurídicos distintos.

Contudo, o sentido decisório, cuja conformidade com a Lei Fundamental compete a este Tribunal sindicar, é aquele acolhido na decisão que se mostra definitiva, isto é, a decisão proferida, em recurso ordinário, pelo Supremo Tribunal de Justiça (que retomou o sentido decisório da primeira instância, que havia sido revogado pelo Tribunal da Relação).

Consequentemente, a verificação da existência – ou não – de ratio decidendi decorre exclusivamente da confrontação de correspondência entre a solução jurídica determinante acolhida por esse Supremo Tribunal e a questão enunciada no requerimento de recurso interposto para este Tribunal a fls. 278.

Represtinemos, novamente, a questão de constitucionalidade delimitada no ponto b) do referido requerimento de recurso:

“as normas conjugadas constantes dos art.ºs 2.º e 3.º, n.º 2 da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, interpretadas no sentido de que ao Tribunal arbitral necessário previsto no primeiro preceito é vedado conhecer, a título de mera exceção dilatória, a questão de nulidade da patente do medicamente de referência, objeto de anterior registo, não cabendo a esse tribunal arbitral competência para se pronunciar incidentalmente sobre a matéria de exceção, de forma a ficarem os efeitos da decisão proferida restringidos apenas ao processo arbitral” (destaque nosso).

Ora, como já se assinalou na decisão sumária proferida, o aresto do Supremo Tribunal de Justiça circunscreveu assim o thema decidendum (fls. 234):

“5. Transitado em julgado tal acórdão interlocutório, importa apreciar a questão do mérito que integra o objeto da revista: será admissível, no âmbito do procedimento decorrente perante o tribunal arbitral necessário, previsto no art. 2.º da Lei n.º 62/2011, suscitar-se a título de mera exceção perentória, a questão da nulidade da patente do medicamento, objeto de anterior registo, cabendo a esse Tribunal arbitral competência para se pronunciar incidentalmente sobre a matéria de exceção, ficando os efeitos da decisão proferida restringidos apenas ao processo?”

Na prossecução da melhor resposta jurídica à questão em discussão, o aresto do Supremo Tribunal de Justiça começa por se debruçar sobre a possibilidade de invocação da nulidade da patente como matéria de exceção perentória e não dilatória - como designado pela Reclamante no seu requerimento de recurso. Naturalmente que a nomenclatura em causa não é despicienda, dado que, conforme resulta do disposto no artigo 576.º do Código de Processo Civil, as exceções perentórias e dilatórias têm regimes e consequências processuais diversas.

Subsequentemente, convocando as especificidades do Código de Propriedade Industrial e, em concreto, o disposto no artigo 35.º, n.º 1, desse diploma - que dispõe que a declaração de nulidade ou a anulação só podem resultar de decisão judicial – o Supremo Tribunal de Justiça equaciona a admissibilidade da defesa por exceção, o que faz arrimando-se no disposto no artigo 91.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

Com efeito, veja-se como o aresto, estabelecendo como norma decisiva o disposto no artigo 35.º, n.º 1, do CPI, se dedica à tarefa hermenêutica de conjugação daquele preceito com o disposto no 91.º, n.º 1, do CPC, perscrutando a teleologia, literalidade e limites deste último (fls. 234 e 236 dos autos):

«Saliente-se que parece haver unanimidade no sentido de que, perante o disposto no art. 35.º, n.º 1, do CPI, ao exigir que a invalidade da patente registada resulte de decisão judicial, a respetiva nulidade ou anulação só podem ser decretadas, com eficácia erga omenes, pelo TPI, ao qual se mostra atribuída, desde a sua criação, uma reserva de competência material exclusiva sobre este tema – não sendo, consequentemente, admissível que o interessado/requerido deduza pedido reconvencional sobre a invocada matéria da nulidade da patente, em termos de alargar o objeto do processo a esta questão, deixando-a definida com força de caso julgado material.

(…)

6. São dois os argumentos fundamentais que estão na base da tese ampliativa, que admite o conhecimento pelo tribunal arbitral da estrita exceção perentória de invalidade da patente, com efeitos circunscritos ao processo:

- invoca-se, por um lado, no plano do direito infraconstitucional, a regra constante do art. 91.º do CPC, segundo a qual o Tribunal competente para a ação é também competente para conhecer dos incidentes que nela se levantem e das questões que o réu suscite como meio de defesa;

- sustenta-se, por outro lado, num plano situado já na esfera do art. 20.º da Constituição, que a impossibilidade de suscitar e ver apreciada, no âmbito do referido processo e pelo tribunal arbitral necessário perante o qual ele decorre, a referida exceção de nulidade da patente ofenderia os princípios fundamentais do contraditório e a efetividade do direito de defesa do demandado.

Começando pelo primeiro aspeto, importa verificar se a regra afirmada pelo art. 91.º do CPC terá, porventura, caracter absoluto ou se, pelo contrário, será suscetível de exceções, identificadas no ordenamento jurídico, em função das quais, em determinadas ações ou situações processuais, estará o demandado impedido de trazer à colação factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, suscitando e vendo incidentalmente decidida a matéria ou questão integradora de determinada exceção perentória.

(…)

7. Como é evidente, todas as exceções à regra constante do n.º 1 do artigo 91.º do CPC implicam – ao inviabilizar a possibilidade de, determinado réu ou requerido poder deduzir, ainda que a título meramente incidental, determinado meio de defesa – alguma compressão ou restrição à plenitude do contraditório e ao exercício do direito de defesa.

Não pode, porém, sem mais concluir-se imediatamente que tal restrição ou limitação viola o direito de acesso aos Tribunais, proclamado pelo artigo 20.º da Constituição, sendo essencial apurar, perante cada grupo ou tipologia de situações, se essa restrição se configura como proporcional e adequada, ponderadas aas razões e interesses de determinantes da impossibilidade de dedução incidental no do meio de defesa e valorados globalmente os meios procedimentais alternativos que permitam ainda, por outras vias, obter satisfatoriamente uma tutela jurisdicional efetiva dos direitos do demandado ou requerido.

(…)

Pelo contrário, no caso que agora nos ocupa, a circunstância de – por relevantes interesses de ordem pública e de uniformidade de critérios da administração da justiça – a competência para a apreciação da validade das patentes estar concentrada em exclusivo no TPE e de, no art. 35.º do CPI, se prever que as declarações judiciais de nulidade ou anulação dos títulos de propriedade industrial pressupõem o amplo contraditório de potenciais contra interessados».

É, portanto, da concatenação daqueles dois preceitos que decorre o fundamento jurídico decisivo adotado pelo Tribunal para concluir pela inadmissibilidade, em ação que corre termos no tribunal arbitral necessário, da defesa por exceção de nulidade da patente.

Mais: o juízo positivo de constitucionalidade expressamente formulado pelo aresto do Supremo Tribunal de Justiça incide, precisamente, sobre a interpretação normativa emergente da conjugação daqueles dois preceitos. Na verdade, após estabelecer a inadmissibilidade legal da defesa por exceção no quadro processual particular decorrente da Lei n.º 62/2011, o acórdão conclui que o arredamento do disposto no artigo 91.º, n.º 1, do CPC não posterga a Constituição e é conforme ao artigo 20.º da Lei Fundamental.

Donde sumariou, como segue, o sentido do decidido:

«1- O Tribunal arbitral necessário previsto na Lei n.º 62/2011, é incompetente para apreciar, ainda que por via da decisão de mera exceção perentória, cujos efeitos ficariam circunscritos ao processo, a questão da nulidade da patente do medicamento em causa, por tal matéria estar reservada à competência exclusiva do TPI;

2- A inviabilidade de o Réu suscitar incidentalmente, naquele processo, a exceção perentória de nulidade do direito patenteado configura-se como proporcional e adequada, radicando, em última análise, na natureza da relação controvertida, no caráter constitutivo do ato de reconhecimento dos direitos de propriedade industrial e nas razões de interesse público e de congruência do sistema que levara a reservar o conhecimento de tais vício apenas ao TPI – não implicando, consequentemente, neste caso, o desvio à regra constante do n.º 1 do art. 91.º do CPC, qualquer violação do direito de defesa, da regra do contraditório ou do princípio do processo equitativo;

3- A necessidade de desencadear, pelo interessado que despoletou o pedido de AIM do medicamento genérico e pretenda questionar a validade da patente, há muito registada, que obsta à pretendida introdução no mercado, da pertinente ação de nulidade da patente, conjugada com a possibilidade de requerer e obter a suspensão da instância arbitral até que tal ação seja julgada, constituem meio procedimentos – alternativos à dedução perante o tribunal arbitral da exceção de nulidade da dita patente – que não envolvem onerosidade excessiva para o interessado e permitem satisfazer, em termos adequados, o seu direito a questionar a validade da patente que obsta à comercialização por ele pretendida – o que afasta a violação do art. 20.º da Lei Fundamental».

Destarte, é assim evidente que a questão de constitucionalidade normativa delimitada no requerimento de recurso, ancorada numa pretensa interpretação inconstitucional dos artigos 2.º e 3.º, n.º 2, da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, por violação dos artigos 20.º, n.º 4 e 18.º da Constituição, não constituiu o fundamento jurídico decisivo da solução perfilhada no aresto do Supremo.

A não ser assim – e a aceitar-se a tese da Reclamante – atingir-se-ia um resultado processualmente absurdo, na medida em que se este Tribunal viesse a proferir decisão de mérito quanto ao teor do decidido, a decisão prolatada em recurso de constitucionalidade não se poderia, atenta a dessintonia dos argumentos jurídicos determinantes, repercutir de forma útil e efetiva na decisão proferida pelo Tribunal recorrido.

Soçobra, também assim, outro dos legais requisitos exigidos pelo artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, não sendo, por isso, admissível o recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade interposto pela aqui Reclamante.

10. Sendo os requisitos de admissibilidade do recurso cumulativos e não procedendo a reclamação quanto ao requisito da “ratio decidendi”, afigura-se inútil analisar o requisito da natureza normativa do objeto do recurso.

11. Termos em que se conclui pela rejeição da reclamação apresentada, mantendo-se o teor da decisão sumária.

III – Decisão

12. Pelo exposto, decide-se, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 4, da LTC, indeferir a presente reclamação.

Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, independentemente do apoio judiciário de que beneficie.

Lisboa, 13 de outubro de 2017 – Maria Clara Sottomayor – Maria José Rangel de Mesquita – João Pedro Caupers