519/17 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 644/2017

Processo n.º 519/17

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Pedro Machete

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. A Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), recorrente nos presentes autos em que é recorrida A., S.A., notificada da Decisão Sumária n.º 404/2017 (disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/decsumarias/20170401-0500.html ), que negou provimento ao recurso de constitucionalidade interposto, com base no artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (adiante referida como “LTC”). da decisão arbitral de 19 de maio de 2017 proferida no Processo n.º 633/2016-T (disponível em https://caad.org.pt/tributario/decisoes/index.php?listPageSize=25&listPage=104), vem dela reclamar nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da citada Lei.

A decisão reclamada, confirmando nesta parte a decisão objeto do recurso, julgou inconstitucional, por violação da proibição de criação de impostos com natureza retroativa estatuída no artigo 103.º, n.º 3, da Constituição, a norma do artigo 154.º da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, na parte em que, ao atribuir caráter meramente interpretativo ao n.º 7 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo, aditado a este Código pelo artigo 152.º da citada da Lei n.º 7-A/2016, determina a aplicabilidade nos anos fiscais anteriores a 2016, da norma do mesmo n.º 7, em conjugação com o artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do referido Código, na redação dada pela Lei n.º 107-B/2003, de 31 de dezembro, segundo a qual a isenção objeto de tais preceitos não abrange as comissões de gestão cobradas pelas sociedades gestoras aos fundos de pensões por elas geridos. A fundamentação em que assentou este juízo positivo de inconstitucionalidade foi a seguinte:

«3. Profere-se decisão sumária ex vi artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, visto estar em causa uma questão de inconstitucionalidade simples, tendo em conta a jurisprudência anterior deste Tribunal sobre o mesmo thema decidendum.

4. A resolução do processo base depende de saber se as comissões de gestão cobradas pela ora recorrida aos fundos de pensões por si geridos, embora sujeitas a Imposto do Selo, beneficiam ou não da isenção prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do CIS.

Segundo a recorrente, a isenção mencionada só é aplicável às comissões que estejam diretamente ligadas a operações de concessão de crédito, no âmbito de atividade exercida pelas instituições e entidades referidas naquele normativo (instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições financeiras).

Ao invés, o tribunal recorrido considerou o seguinte:

“63. A evolução histórica do preceito aponta de forma clara que apenas na versão originária e, posteriormente, entre o período em que vigorou a redação dada pelo artigo 37.º da Lei n.º 30-C/2000, de 29 de dezembro (que acrescentou um n.º 2 ao artigo 6.º), a isenção tinha claramente como elemento catalisador o crédito concedido nos termos mencionados em tal normativo. No que se refere em particular às comissões cobradas a isenção apenas se podia aplicar àquelas que tivessem subjacentes operações destinadas à concessão de crédito, por força da restrição introduzida no mencionado n.º 2 do artigo 6.º.

64. A partir do momento em que por vontade expressa do legislador aquele n.º 2 foi revogado e se dá a fusão das alíneas e) e f) numa única alínea e), o preceito perdeu homogeneidade, com a consequente erosão do elemento catalisador da concessão do crédito. Perda de homogeneidade que é acentuada com as alterações introduzidas pela Lei n.º 107-B/2003, indo no mesmo sentido a razão de ser que presidiu, como vimos, às sucessivas alterações que o preceito foi sofrendo.

65. Pelas razões expostas não podemos deixar de concluir que a isenção da alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS não se restringia, anteriormente à entrada em vigor da Lei n.º 7-A/2016, às operações diretamente destinadas à concessão de crédito no âmbito da atividade desenvolvida pelas instituições de crédito, sociedades financeiras e outras instituições financeiras.

66. Aquela restrição apenas voltou a ser expressamente instituída pela Lei n.º 7-A/2016. […]

68. O n.º 7 do mesmo [artigo 7.º – aditado pelo artigo 152.º da Lei n.º 7-A/2016 –] precisa o conteúdo da alínea e) do n.º 1 [,] tendo por sua vez o artigo 154.º [da mesma Lei] qualificado de norma interpretativa o referido n.º 7.”

Daí a já mencionada conclusão:

“75. A Lei do Orçamento para 2016 [– a Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março –] veio, assim, restringir o campo de aplicação da isenção em Imposto do Selo prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 7.º do CIS, e, sendo designada pelo legislador de interpretativa, seria aplicada desde a vigência da norma interpretada. Os sujeitos passivos seriam, desta forma, confrontados com a imposição de um encargo fiscal, apenas balizado pela caducidade do imposto, com que não contavam nem poderiam em princípio prever, de acordo com as regras de hermenêutica aplicáveis.”

O tribunal a quo começou por fixar o direito aplicável ao tempo em que ocorreram os factos relevantes. Nesse sentido, considerou que, à face de tal direito, as comissões cobradas pela ora recorrida aos fundos de pensões por si geridos beneficiariam da isenção de Imposto do Selo prevista no artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do respetivo Código. Sucede que, na interpretação feita pelo mesmo tribunal, o n.º 7 aditado ao referido artigo 7.º do CIS pelo artigo 152.º da Lei n.º 7-A/2016 veio restringir o âmbito da mencionada isenção, excluindo designadamente aquele tipo de comissões do seu âmbito de aplicação. Acresce que o artigo 154.º da mesma Lei, ao atribuir caráter interpretativo ao novo n.º 7 do referido artigo 7.º do CIS, determinou que a exclusão das citadas comissões da isenção de Imposto do Selo se aplicasse também nos anos fiscais anteriores àquele em que a nova lei entrou em vigor.

O tribunal a quo não discutiu a constitucionalidade da nova solução do artigo 7.º, n.ºs 1, alínea e), e 7, do CIS; limitou-se a considerar que a mesma não tinha correspondência no direito anterior a 2016 e que, como tal, o aditamento do referido n.º 7 pelo artigo 152.º da Lei n.º 7-A/20916 não reveste um caráter meramente interpretativo (em sentido autêntico). Mais: a mesma norma, na medida em que se pretenda aplicar a anos fiscais anteriores ao do seu início de vigência, mormente por força do artigo 154.º da citada Lei n.º 7-A/2016, afeta necessariamente o quantum de Imposto do Selo a pagar nesses anos fiscais, hipótese que, a verificar-se, implica retroatividade fiscal constitucionalmente proibida (artigo 103.º, n.º 3, da Constituição). Atentas as circunstâncias, considerou o tribunal a quo que tal hipótese se concretizava no caso sub iudice, pelo que recusou aplicação à norma em causa.

Deste modo, o presente recurso tem por objeto material a norma do artigo 154.º da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, na parte em que, ao atribuir caráter meramente interpretativo ao n.º 7 do artigo 7.º do CIS, aditado a este Código pelo artigo 152.º da citada da Lei n.º 7-A/2016, determina a aplicabilidade nos anos fiscais anteriores a 2016, da norma do mesmo n.º 7, em conjugação com o artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do Código do Imposto do Selo, na redação dada pela Lei n.º 107-B/2003, de 31 de dezembro, segundo a qual a isenção objeto de tais preceitos não abrange as comissões de gestão cobradas pelas sociedades gestoras aos fundos de pensões por elas geridos.

5. No domínio fiscal rege, desde a revisão constitucional de 1997, a norma do artigo 103.º, n.º 3, da Constituição: ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que tenham natureza retroativa. Consequentemente, o legislador não pode criar impostos com tal natureza ou introduzir nos impostos existentes modificações que, com efeitos retroativos, os agravem. Como a jurisprudência constitucional tem afirmado, está em causa a proibição de estatuir consequências jurídicas novas que constituam ex novo ou agravem situações fiscais já definidas, nomeadamente o quantum devido a título de certo imposto e previamente definido em razão da verificação de todos os factos relevantes à luz do direito aplicável antes da estatuição das consequências jurídicas novas. Como se refere no Acórdão n.º 575/2014 (acessível, assim como os demais adiante citados, a partir de http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/ ): […]

Na verdade, o Tribunal Constitucional tem vindo a seguir o entendimento de que a proibição da retroatividade, no domínio da lei fiscal, apenas se dirige à retroatividade autêntica, abrangendo apenas os casos em que o facto tributário que a lei nova pretende regular já tenha produzido todos os seus efeitos ao abrigo da lei antiga, excluindo do seu âmbito aplicativo as situações de retrospetividade ou de retroatividade imprópria, ou seja, aquelas situações em que a lei é aplicada a factos passados mas cujos efeitos ainda perduram no presente, como sucede quando as normas fiscais que produziram um agravamento da posição fiscal dos contribuintes em relação a factos tributários que não ocorreram totalmente no domínio da lei antiga e continuam a formar-se, ainda no decurso do mesmo ano fiscal, na vigência da nova lei (assim, por exemplo, os Acórdãos n.ºs 617/2012 e 85/2013, que, por sua vez, remetem para os Acórdãos n.ºs 128/2009, 85/2010 e 399/2010).

6. A mencionada proibição constitucional tem implicações relativamente às leis interpretativas no domínio fiscal. In casu, e dada a interpretação feita pelo tribunal a quo (cfr. os n.ºs 65 e 75 da decisão recorrida, transcritos supra no n.º 4), importa considerar especialmente as leis interpretativas materialmente retroativas.

Como se explicou no Acórdão n.º 267/2017, devido à integração da lei interpretativa na lei interpretada estatuída no artigo 13.º, n.º 1, do Código Civil, pode em certo sentido falar-se de uma retroatividade formal inerente a toda a lei interpretativa: há retroatividade, porque tal lei se aplica a factos e situações anteriores, e a mesma retroatividade é “formal”, visto que a lei, «vindo consagrar e fixar uma das interpretações possíveis da [lei anterior – cujo sentido e alcance não se podiam ter como certos –] com que os interessados podiam e deviam contar, não é suscetível de violar expectativas seguras e legitimamente fundadas» (cfr. Batista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983, p. 246). Diferentemente, se a lei nova se pretende aplicar a factos e situações jurídicas anteriormente disciplinados por um direito certo, então este último é modificado, violando-se expectativas quanto à sua continuidade, e tal lei, na medida em que inove relativamente ao direito anterior, será substancial ou materialmente retroativa (cfr. idem, ibidem, p. 247).

Na ótica da tutela da confiança dos destinatários do direito, releva que a lei interpretativa formalmente retroativa apenas declara o direito preexistente; ao passo que a lei interpretativa substancialmente retroativa, ao modificar o direito preexistente, constitui direito novo. Pode suceder – e sucede com alguma frequência – que o legislador declare ou qualifique expressamente como “interpretativa” certa disposição de uma lei nova, mesmo quando essa disposição seja na realidade inovadora. Uma lei que modifique o direito preexistente – o mesmo é dizer, que constitua direito novo – sob a capa de “lei interpretativa” violará necessariamente uma eventual proibição de leis retroativas válida para o seu âmbito de aplicação material.

7. É o que se verifica em relação à norma objeto do presente recurso: de acordo com a interpretação feita na decisão recorrida, a solução normativa resultante da conjugação dos n.ºs 1, alínea e), e 7, do artigo 7.º do CIS, consagrada na sequência do aditamento do citado n.º 7 pelo artigo 152.º da Lei n.º 7-A/2016 é inovadora e aumenta a coleta de Imposto do Selo devida, ou seja, agrava desfavoravelmente o modo de calcular o quantum devido a título daquele Imposto. A determinação da aplicação de tal solução a anos fiscais anteriores ao da entrada em vigor da referida Lei n.º 7-A/2016 prevista no seu artigo 154.º torna-a, por conseguinte, substancialmente retroativa e, nessa mesma medida, incompatível com a proibição da imposição de impostos retroativos do artigo 103.º, n.º 3, da Constituição.

Em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, a interpretação do direito infraconstitucional feita pelo tribunal recorrido é, em princípio, vinculativa para o Tribunal Constitucional, já que a este, conforme mencionado anteriormente, compete «julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação» (artigo 79.º-C da LTC). No entanto, tal não impede o Tribunal Constitucional, se assim o entender justificadamente, de se afastar da interpretação acolhida pela decisão recorrida, e de a substituir por outra, desde que conforme à Constituição (cfr. o artigo 80.º, n.º 3, da LTC). Com efeito, tal possibilidade é inerente à natureza jurisdicional do Tribunal Constitucional e assegura que a função depuradora própria da fiscalização concreta da constitucionalidade a seu cargo se exerça sobre normas de direito infraconstitucional resultantes de interpretações não unilaterais e, tanto quanto possível, partilhadas pela generalidade dos tribunais.

No caso sub iudice, contudo, inexistem razões para afastar a caracterização como inovadora da solução normativa resultante da conjugação dos n.ºs 1, alínea e), e 7, do artigo 7.º do CIS, consagrada na sequência da alteração introduzida nesse Código pelo artigo 152.º da Lei n.º 7-A/2016. A decisão recorrida fundamentou devidamente tal caráter inovador. Assim, não deve o Tribunal Constitucional corrigir a interpretação da norma recusada aplicar pelo tribunal a quo nem inverter o juízo de inconstitucionalidade por este formulado.

8. De todo o modo, ainda que tal interpretação se pudesse ter como controvertida, nomeadamente com base na existência de decisões judiciais com sentido diferente do acolhido na decisão ora recorrida, seria de aplicar a doutrina seguida no Acórdão n.º 267/2017, pelos fundamentos nele expostos: do ponto de vista da Constituição, para que uma disciplina normativa autoqualificada como meramente interpretativa seja considerada constitutiva de novo direito e, como tal, substancialmente retroativa, é condição suficiente a verificação de que à norma interpretada na sua primitiva versão pudesse ter sido imputado pelos tribunais um sentido que, na sequência da norma interpretativa, ficou necessariamente excluído.»

2. A presente reclamação assenta, no essencial, na imputação de dois vícios à Decisão Sumária n.º 404/2017: (i) a falta de pressupostos para a sua emissão; e (ii) a sua absoluta falta de fundamentação. Nesse sentido, alega a recorrente, ora reclamante, o seguinte:

«B. da não verificação dos pressupostos para a tomada da decisão sumária

11. Conforme resulta da decisão sumária em causa, a mesma encontra-se fundamentada «ex vi artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC, visto estar em causa uma questão de inconstitucionalidade simples, tendo em conta a jurisprudência anterior deste Tribunal sobre o mesmo thema decidendum.» (cfr. ponto 3 daquela decisão).

12. Todavia, com o devido respeito, não se verifica o pressuposto necessário para que se profira, com o fundamento invocado, decisão sumária nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC.

13. Com efeito, conforme se passa a evidenciar, não se mostra verificada qualquer identidade entre a questão de constitucionalidade concretamente colocada no requerimento de recurso apresentado pela AT nos autos e a que foi objeto de apreciação e decisão nos acórdãos do Tribunal Constitucional invocados naquela decisão sumária. Vejamos então. […]

17. De facto, sendo o recurso de constitucionalidade um instrumento de fiscalização de constitucionalidade de normas jurídicas, ainda que interpretadas num determinado sentido, então, a validade do pressuposto convocado pelo relator para prolação de decisão sumária é necessariamente aferida tendo subjacente este conspecto particular.

18. Ou seja, apenas haverá decisão simples se a jurisprudência anteriormente proferida pelo Tribunal Constitucional necessariamente respeite à mesma questão concreta de constitucionalidade, isto é, tem de existir, por parte daquele Tribunal, pronúncia anterior (e reiterada) quanto à mesma norma sindicada (ou interpretação normativa). […]

21. Com referência aos acórdãos do Tribunal Constitucional invocados no ponto 5 da decisão sumária, acima identificados, resulta que a sua invocação é aí efetuada de uma forma genérica, sendo que, de resto, atenta a data da sua prolação nunca poderiam respeitar à discussão de constitucionalidade da mesma norma jurídica, por anteriores a 2016.

22. Relativamente ao acórdão n.º 267/2017, invocado nos pontos 6 e 8 da decisão sumária, importa ainda relevar que no mesmo se indica que «o presente recurso tem por objeto a norma do artigo 135.º da LOE 2016, na parte em que, por efeito do caráter meramente interpretativo que lhe atribui, determina que a norma da 2.ª parte do nº 21 do artigo 88.º do CIRC, aditado pelo artigo 133.º da citada Lei, segundo a qual, ao montante global resultante das tributações autónomas liquidadas num dado ano em sede de IRC, não podem ser deduzidos os valores pagos a título de PEC nesse mesmo ano, se aplique aos anos fiscais anteriores a 2016.» (cf. último parágrafo do ponto 4 daquele acórdão).

23. Assim sendo, também relativamente a este acórdão convocado na decisão sumária não se verifica a identidade necessária para que se esteja perante uma questão simples suscetível de ser decidida pelo relator, pois inexiste identidade das questões objeto de recurso (partilhando tão só, na verdade, o facto de estarem ínsitas na Lei n.º 7-A/2016, de 30.03).

Concluindo,

24. Atento o fundamento evocado na decisão sumária para a sua prolação e o exigido no artigo 78.º-A, nº 1 da LTC, na parte aplicável (mormente face à jurisprudência constitucional acima citada), é notório que não se monstra verificada identidade entre o objeto material sobre qual se pronunciou a jurisprudência anterior do Tribunal Constitucional convocada e o objeto submetido a litígio nos presentes autos.

25. Insista-se: porque não respeitam à apreciação da mesma norma jurídica os arestos invocados na decisão reclamada, não podem ter ponderado as razões invocadas pela ora Reclamante no sentido de se estar perante norma que não padece de inconstitucionalidade.

26. Efetivamente, ainda que possam comungar da mesma temática – retroatividade e/ou lei interpretativa – sendo sempre o objeto do recurso a constitucionalidade de uma norma ou a sua interpretação, então é necessário, para prolação de decisão sumária nos termos do artigo 78.º-A, nº 1 da LTC, ser invocada naquela decisão jurisprudência anterior (reiterada) do Tribunal Constitucional a propósito da mesma norma sindicada no recurso em apreciação.

27. O que não sucede na situação sub judice, razão pela qual não devia ter sido proferida decisão sumária pelo relator.

28. O que, ressalvado o devido respeito por opinião diversa, acarreta o vício de incompetência do relator para a apreciação do recurso em formação singular.

C. Da nulidade da decisão sumária por falta absoluta de fundamentação

29. Entende ainda a aqui Reclamante que a decisão sumária padece de vício de nulidade por falta de fundamentação. […]

35. [O] Venerando Conselheiro, decisor singular na decisão sumária de que aqui se reclama, limitou-se a - conclusivamente – afirmar que «inexistem razões para afastar caracterização como inovadora da solução normativa resultante da conjugação dos nºs 1, alínea e), e 7, do artigo 7.º do CIS, consagrada na sequência da alteração introduzida nesse Código pelo artigo 152.º da Lei n.º 7-A/2016. A decisão recorrida fundamentou devidamente tal caráter inovador. Assim, não deve o Tribunal Constitucional corrigir a interpretação da norma recusada aplicar pelo Tribunal a quo nem inverter o juízo de inconstitucionalidade por este formulado.» (destaques nossos).

36. Desta forma, o Tribunal de recurso somente afirma – sem explicar porquê - que não há motivos para discordar da decisão do Tribunal recorrido.

37. Pelo que se verifica falta absoluta de especificação dos fundamentos da decisão. Ademais,

38. [A] segunda razão para a obrigação de fundamentação das decisões jurisdicionais liga-se diretamente à recorribilidade das decisões judiciais.

39. Uma vez que a lei confere às partes, sempre que a decisão exceda a alçada dos tribunais ou o direito de recurso não dependa de alçada – o que acontece in casu, face a estar em causa questão de constitucionalidade, a possibilidade de impugná-la, dessa forma submetendo-a à consideração de um tribunal superior.

40. E, para que a parte lesada na decisão possa impugna-la com conhecimento de causa, é fundamental conhecer os fundamentos de direito em que o julgador se baseou – cfr. ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, págs. 688 e 689.).[…]

42, Assim, in casu, o que se pretende é que o Tribunal de recurso (e neste caso está em causa um recurso de constitucionalidade) aprecie a questão de saber se a norma em causa na decisão recorrida é inovadora (e não meramente interpretativa, conforme o legislador considerou expressamente) e, por inovadora, retroativa e, por retroativa, inconstitucional.

43. Ao não analisar criticamente a questão (ao limitar-se a afirmar que inexistiam razões para afastar a qualificação como inovadora da solução normativa), o Venerando Conselheiro, sempre ressalvado o respeito devido a melhor opinião, coartou o direito de recurso de constitucionalidade que assistia (e assiste) à Recorrente.

44. Limitando-se a – em sede de recurso – remeter para a decisão recorrida.

45. O que resulta na obliteração do direito de recurso.

46. Pois que este direito só pode considerar-se assegurado se o tribunal superior efetivamente faz (ele próprio) uma ponderação das razões aduzidas pela parte recorrente.

47. Daí que, uma interpretação das normas que obrigam à fundamentação da decisão do tribunal ad quem, no sentido de ao tribunal de recurso ser legítimo fundar o seu julgamento em mera adesão (não explicitando os porquês) ao julgado recorrido – sempre seria inconstitucional por violação do direito à tutela jurisdicional efetiva. […]

49. [A] referência ao acórdão n.º 267/2017, como se evidenciou já, nunca poderia resolver a questão colocada pela Recorrente, ora Reclamante, junto do Tribunal Constitucional, em virtude de respeitar a norma jurídica diversa.

50. Aliás, não só diversa. Deve destacar-se que no acórdão nº 267/2017 estava em causa uma norma de incidência tributária, o que não sucede nos presentes autos cuja norma sob apreciação é relativa a uma isenção, a qual constitui – como é consabido – um benefício fiscal.

51. Assim sendo, também por esta razão, a referência feita ao citado acórdão do Tribunal Constitucional não supre a falta de fundamentação da decisão. […]»

3. A recorrida pugnou pelo indeferimento da reclamação.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

A) O sentido da decisão reclamada e as questões suscitadas na reclamação

4. A decisão reclamada, proferida ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, julgou o mérito do recurso de constitucionalidade com base nos fundamentos de decisões anteriores que apreciaram idêntica questão de inconstitucionalidade, a saber: a proibição constitucional de leis fiscais interpretativas, materialmente retroativas, e cuja aplicação implique um aumento do quantum devido a título de certo imposto e previamente definido em razão da verificação de todos os factos relevantes à luz do direito aplicável antes do início de vigência de tal lei.

Com efeito, na citada decisão, recordou-se, num primeiro momento, e com recurso à jurisprudência constitucional, o sentido e alcance da proibição de leis fiscais retroativas consagrada no artigo 103.º, n.º 3, da Constituição, entendendo-se como tais as estatuições legais de consequências jurídicas que constituam ex novo ou agravem situações fiscais já definidas, nomeadamente o quantum devido a título de certo imposto e previamente definido em razão da verificação de todos os factos relevantes à luz do direito aplicável em momento anterior ao do início de vigência das mencionadas consequências (cfr. o n.º 5 da dita decisão). Num segundo momento, precisaram-se – com referência expressa ao Acórdão n.º 267/2017 desta 2.ª Secção (acessível, assim como os demais adiante citados, a partir de http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/) – as especificidades da lei interpretativa no domínio fiscal e os termos em que tais especificidades relevam para efeitos de aplicação da mencionada proibição constitucional de leis fiscais retroativas: se a lei (autoqualificada como) interpretativa se pretende aplicar a factos e situações jurídicas anteriormente disciplinados por um direito certo, então este último é modificado e tal lei, na medida em que inove relativamente ao direito anterior, é substancial ou materialmente retroativa, sendo suficiente, do ponto de vista da Constituição, para aferir tal caráter inovador, a verificação de que à norma interpretada na sua primitiva versão pudesse ter sido imputado pelos tribunais um sentido que, na sequência da norma interpretativa, ficou necessariamente excluído (cfr. os n.ºs 6 e 8 da mesma decisão).

Saliente-se que a reclamação em apreciação não põe em causa a conclusão alcançada em qualquer um destes dois passos argumentativos. Mais singelamente, questiona-se, em primeiro lugar, a verificação dos pressupostos para a emissão de decisão sumária, em especial, por se considerar exigível, para a prolação de decisão sumária nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, a identidade entre a norma sindicada no recurso e a norma apreciada na jurisprudência constitucional anterior para a qual o relator possa remeter (cfr. os n.ºs 25 e 26 da reclamação); e, em segundo lugar, existência de fundamentação quanto à «questão de saber se a norma em causa na decisão recorrida é inovadora (e não meramente interpretativa, conforme o legislador considerou expressamente) e, por inovadora, retroativa e, por retroativa, inconstitucional» (cfr. o n.º 42 da reclamação).

Nos n.ºs 50 e 51 da reclamação faz-se ainda uma brevíssima referência à circunstância de a norma objeto do recurso respeitar a uma isenção, e não a um benefício fiscal. Contudo, conforme resulta claramente da jurisprudência constitucional em matéria de proibição de leis fiscais retroativas referida no n.º 5 da Decisão Sumária n.º 404/2017, tal é irrelevante, visto que a questão se coloca exclusivamente em função do agravamento ou não da situação fiscal do contribuinte, nomeadamente quanto ao aumento retroativo do quantum devido a título de certo imposto.

B) A legitimidade da decisão reclamada face ao artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC

5. Segundo o artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, se entender que a questão a decidir é simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal, «o relator profere decisão sumária, que pode consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal».

A jurisprudência constitucional tem densificado este conceito de simplicidade de modo adequado à função própria de simplificação e de descongestionamento que estão na base da previsão do instituto processual da decisão sumária. Daí que a «”simplicidade” [em apreço não se confunda] com a “insusceptibilidade de controvérsia a nível doutrinal”, sendo de perspetivar como “simples” uma questão que, embora de grande dificuldade de análise e resolução, já haja sido decidida pelo Tribunal Constitucional, permitindo a lei que, nestas condições, o Tribunal, “em lugar de repetir materialmente a apreciação, julgue incorporando a fundamentação já expendida em anterior decisão” – não sendo de exigir sequer que o entendimento do Tribunal Constitucional seja “unânime” (Acórdão n.º 346/07)» (v. Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina Coimbra, 2010, p. 244, fazendo referência aos Acórdãos n.ºs 257/2000, 305/2000, 288/2001 e 346/2007; no mesmo sentido, v. mais recentemente, entre muitos, os Acórdãos n.ºs 424/2016, 212/2017 e 286/2017; na doutrina, v., também, Blanco de Morais, Justiça Constitucional, tomo II, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2011, p. 813).

Por outro lado, e contrariando as objeções formuladas pela reclamante, tem este Tribunal vindo a entender (v. o Acórdão n.º 564/2008):

«[C]omo se explicou no Acórdão n.º 131/2004:

“Com efeito, o preceito da LTC, ao conferir ao relator os poderes para emi­tir decisão sumária por a questão ser simples, não condiciona esta qualifica­ção ao facto de haver decisão anterior sobre a mesma questão; tal é, desde logo, contrariado pela circunstância de aquele condicionamento ser antecedido pela expressão «designadamente», o que não pode deixar de significar a possibili­dade de qualificar a questão como simples por uma multiplicidade de razões, mesmo que ela não tenha sido exatamente a mesma que foi objeto de decisão anterior.

Bastará para tal qualificação que na fundamentação da decisão anterior, muito embora sobre questão não inteiramente coincidente com a dirimida em posterior recurso, se tenham formulado juízos que imponham uma determinada solução de direito neste recurso, merecendo a questão, por essa via, a qualifica­ção de simples.”

Tem sido reiteradamente afirmada esta orientação, no sentido de a admissibili­dade de prolação de decisão sumária não se cingir a situações em que exista anterior decisão do Tribunal Constitucional sobre norma reportada ao mesmo preceito legal e com ponderação de todos os argumentos ou razões expendidos no novo processo, antes “abrange outras situa­ções em que a fundamentação desenvolvida em anterior acórdão permita considerar a ques­tão como já «tratada» pelo Tribunal, mesmo que não ocorra integral coincidência dos pre­ceitos em causa e dos argumentos esgrimidos num e noutro processo” (Acórdão n.º 650/2004; cf. ainda os Acórdãos n.ºs 616/2005, 2/2006, 233/2007, 530/2007 e 5/2008).»

No respeitante à decisão ora reclamada, verifica-se, atento o referido supra no n.º 4, que a questão de inconstitucionalidade em apreciação, não só é idêntica à anteriormente abordada na jurisprudência constitucional mencionada em tal decisão, como até respeita ao mesmo critério normativo (lei fiscal interpretativa, materialmente retroativa, e cuja aplicação implique um aumento do quantum devido a título de certo imposto e previamente definido em razão da verificação de todos os factos relevantes à luz do direito aplicável antes do início de vigência de tal lei). O preceito legal em que tal critério se aloja é diferente dos preceitos legais que estiveram na base da citada jurisprudência constitucional, assim como é diferente o grau de abstração da norma aplicável ao caso resultante da interpretação de tal preceito. Simplesmente, é preciso não confundir norma jurídica com preceito legal e compreender que, do ponto de vista da axiologia constitucional, normas com graus de abstração diferente podem reconduzir-se a uma mesma problemática. É o que sucede in casu, pelo que as diferenças apontadas pela reclamante nem sequer são suficientes para descaracterizar a identidade da questão de inconstitucionalidade.

Atenta tal identidade, e concordando o relator com a orientação seguida na jurisprudência do Tribunal em matéria de leis fiscais retroativas, maxime com a doutrina do Acórdão n.º 267/2017, entende-se, na falta de dados novos, não se justificar prolongar por mais tempo o processo nem repetir materialmente a fundamentação acolhida quanto à mencionada questão de inconstitucionalidade.

6. Por outro lado, sublinhe-se que este entendimento não preclude a possibilidade de apresentação, em reclamação para a conferência, de novas razões ou argumentos que não hajam sido integralmente valorados na jurisprudência precedente invocada como base da decisão sumária (nestes termos, v. Lopes do Rego, Os Recursos… cit., p. 245). Daí não ocorrer nem violação do contraditório nem violação do processo equitativo. A este propósito, entendeu o Tribunal no seu Acórdão n.º 585/2016:

«Nos casos previstos no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, a lei prevê que seja proferida – como foi, nos presentes autos – decisão sumária sem necessidade de serem produzidas alegações pelo recorrente ou pelo recorrido, atenta a simplicidade da questão. Na verdade, a decisão sumária e a apresentação de alegações são alternativas, já que as partes só alegam se o relator não proferir decisão sumária (artigo 78.º-A, n.º 5 da LTC). Ou seja, no caso de decisão sumária, não existe um momento processual prefigurado para alegações.

Ao contrário do que vem alegado, o regime acabado de expor não prejudicou a Recorrida. Na verdade, o regime dos recursos está estruturado por forma a diferir a discussão sobre o respetivo objeto para momento posterior à primeira intervenção do relator. Aliás – com interesse para o caso dos autos – a Recorrida não poderia sequer pronunciar-se quanto à admissibilidade do recurso antes desse momento (artigo 76.º, n.º 3, segunda parte, da LTC).

Na primeira intervenção do relator, este pode notificar as partes para alegarem (artigo 78.º-A, n.º 5 da LTC) ou, como fez nos presentes autos, proferir decisão sumária (artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC). Esta decisão não é precedida de qualquer notificação, sem que, com isso, a parte fique desprotegida, já que pode reclamar para a conferência (artigo 78.º-A, n.º 3 da LTC) […] e, então, alegar o que tiver por conveniente quanto às decisões recorrida e reclamada.

O regime da LTC – designadamente a possibilidade de reclamação das decisões do relator para a conferência – é conforme à Constituição, como o Tribunal repetidamente tem afirmado. A este respeito, recupera-se a argumentação do Acórdão n.º 530/07:

“[D]eve notar-se que a possibilidade de proferimento de decisão sumária quando o Relator entender ‘que a questão é simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal ou por ser manifestamente infundada’, conferida pelo n.º 1 do artigo 78º-A da LTC, não atenta em nada contra a alínea b) do n.º 1 do artigo 280º da CRP. Nos termos de tal disposição constitucional, ‘cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais: (…) b) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo’. Ora, a norma constante do n.º 1 do artigo 78º-A da LTC não nega o direito de recurso às partes vencidas nos incidentes de inconstitucionalidade decorridos perante os tribunais comuns. Esse recurso simplesmente é apreciado, não pelo pleno de uma secção do Tribunal Constitucional, mas por um Juiz-Relator, que compõe e representa esse mesmo Tribunal.

E nem se diga que tal faculdade processual do Juiz-Relator atenta contra o direito a uma tutela jurisdicional efetiva (cfr. artigo 20º, n.º 4 da CRP) (…).

Desde logo, e decisivamente, o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de apreciar, em inúmeras ocasiões, a eventual inconstitucionalidade da norma constante do artigo 78º-A da LTC, tendo sempre julgado, sem exceção, pela não inconstitucionalidade da mesma (adotando tal entendimento, ver, entre muitos outros e a mero título de exemplo, os Acórdãos n.º 80/99, 09 de fevereiro de 1999, n.º 550/99, de 14 de outubro de 1999, n.º 567/99, de 20 de outubro de 1999, n.º 223/01, de 22 de maio de 2001, n.º 307/01, de 03 de julho de 2001, n.º 456/02, de 05 de novembro de 2002, n.º 402/05, de 14 de julho de 2005, n.º 402/05, de 14 de julho de 2007, n.º 420/05, de 04 de agosto de 2005, n.º 283/06, de 03 de maio de 2006, n.º 49/07, de 30 de janeiro de 2007, todos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt).

Tal jurisprudência é firme e integralmente acompanhada pelo presente Acórdão visto que, no caso de decisões sumárias proferidas com fundamento na “simplicidade da questão”, o Tribunal Constitucional – através de um dos seus membros, no exercício da função de Relator – aprecia efetivamente o objeto do recurso interposto, proferindo decisão de fundo sobre a questão, ainda que aquela “possa consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal” (cfr. n.º 1 do artigo 78º-A da LTC). […]”.

Reforçando estes argumentos, sublinhe-se, em primeiro lugar, que a reclamação só é decidida em conferência, se houver unanimidade dos três juízes que a compõem; de outro modo, a decisão cabe ao pleno da secção (cfr. o artigo 78.º-A, n.º 4). Além disso, o objeto da reclamação respeita, pela própria natureza da decisão sumária, e tal como referido no citado Acórdão n.º 585/2016, tanto à oportunidade ou legalidade da própria prolação da decisão sumária, como ao respetivo mérito. Significa isto que, em função dos argumentos apresentados, pode a conferência ou o pleno da secção discordar do juízo quanto à simplicidade da questão decidenda – e, consequentemente, quanto à legalidade ou oportunidade da dispensa de produção de alegações no caso concreto – e ordenar que as partes aleguem. Daí que a existência de uma decisão sumária de mérito não implique, só por si, um encurtamento do prazo normal de alegações de 30 dias para o mínimo legal de 10 dias, a que corresponde o prazo para reclamar (cfr. o artigo 79.º, n.º 1, da LTC e o artigo 149.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 69.º da LTC).

7. Em suma, a decisão de mérito ora reclamada foi proferida ao abrigo da previsão do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC e esta previsão não desrespeita quaisquer direitos processuais do recorrente. Assim sendo, a referida decisão é, do ponto de vista formal e processual, legítima.

C) Quanto à alegada falta absoluta de fundamentação da decisão reclamada

8. A reclamante refere também que visava com o seu recurso que este Tribunal apreciasse a questão de saber se a norma em causa na decisão recorrida é inovadora (e não meramente interpretativa, conforme o legislador considerou expressamente) e, por inovadora, retroativa e, por retroativa, inconstitucional. Por isso, a omissão na decisão ora reclamada de uma análise crítica de tal questão – assumindo o relator, sem mais, as razões do tribunal a quo –, teria coartado o direito de recurso de constitucionalidade que assiste à recorrente, ora reclamante (v., em especial, os n.ºs 35, 36 e 42 a 44 da reclamação).

Neste particular, a reclamante labora num equívoco.

9. Com efeito, a reclamante considera que o recurso de constitucionalidade se destina a controlar o acerto da interpretação do direito infraconstitucional feita pelo tribunal recorrido, nomeadamente quanto ao caráter inovador da solução normativa resultante da conjugação dos n.ºs 1, alínea e), e 7, do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo, consagrada na sequência do aditamento do citado n.º 7 pelo artigo 152.º da Lei n.º 7-A/2016, e ao consequente aumento da coleta de Imposto do Selo devida, ou seja, de agravar desfavoravelmente o modo de calcular o quantum devido a título daquele Imposto (cfr. o n.º 7 da decisão reclamada).

Não é assim.

O Tribunal Constitucional é o tribunal ao qual compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional, nomeadamente exercendo a fiscalização concreta da constitucionalidade: a apreciação da inconstitucionalidade de normas de direito infraconstitucional aplicadas ou recusadas aplicar por outros tribunais (artigos 221.º, 223.º, n.º 1, e 280.º, n.º 1, todos da Constituição).

No âmbito de tal sistema de fiscalização da constitucionalidade, a competência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconstitucionalidade normativa, ou seja, de questões de desconformidade constitucional imputada a normas ou a interpretações normativas; não ao controlo da inconstitucionalidade das próprias decisões judiciais. O objeto material do recurso de constitucionalidade deve, por isso, e sob pena de inidoneidade, revestir um caráter normativo: corresponde ao critério normativo da decisão, a uma norma ancorada num ou mais preceitos jurídico-positivos, abstratamente enunciada e vocacionada para uma aplicação potencialmente genérica; não se destina a sindicar o puro ato de julgamento, enquanto ponderação casuística da singularidade própria e irrepetível do caso concreto.

Por outro lado, dada a proibição de qualquer tribunal aplicar nos feitos submetidos ao seu julgamento normas que infrinjam o disposto na Constituição, compreende-se que a intervenção do Tribunal Constitucional ocorra em via de recurso, pressupondo uma prévia decisão sobre a questão da inconstitucionalidade por parte do tribunal recorrido: assim, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade (decisões positivas de inconstitucionalidade) ou que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo (decisões negativas de inconstitucionalidade; cfr. os artigos 204.º e 280.º, n.º 1, ambos da Constituição). Em qualquer dos casos, tais recursos são restritos à questão da inconstitucionalidade (artigo 280.º, n.º 6, do mesmo normativo; cfr. também o e artigo 71.º, n.º 1, da LTC).

A conformação dos poderes de cognição do Tribunal Constitucional em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade – apreciação da constitucionalidade (e, em certos casos, também da ilegalidade) de normas jurídicas aplicadas por outros tribunais, não obstante a sua constitucionalidade ter sido questionada, ou recusadas aplicar pelos mesmos, com fundamento em inconstitucionalidade (cfr. o artigo 79.º-C da LTC) – tem, desde logo, dois tipos de consequências, assim destacadas por Cardoso da Costa (“Jurisdição Constitucional e Jurisdição Comum (Cooperação ou Antagonismo?)” in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pp. 193 e ss, pp. 202-203):

– «[A] tutela ou garantia contenciosa da conformidade constitucional – nomeadamente sob o ponto de vista do respeito pelos direitos fundamentais – de outros atos ou situações jurídicas fica exclusivamente confiada à responsabilidade dos tribunais comuns […] E será designadamente assim quanto às próprias decisões judiciais em si mesmas consideradas – é dizer, no tocante a essas decisões quando a questão da sua conformidade com a Constituição não tenha a ver e não dependa da constitucionalidade da norma ou normas jurídicas que as suportam ou de que fazem aplicação»;

– [Q]uando o Tribunal Constitucional é chamado a pronunciar-se, em via de recurso, sobre certa norma […], o seu juízo vai afinal incidir, não sobre uma norma cujo sentido ele tem direta e primariamente de estabelecer, e antes, sobre a norma com o sentido e alcance que foram pré-definidos pela decisão de um outro tribunal [, pelo que] a sua apreciação e a sua decisão não têm de respeitar necessariamente à norma on its face e em toda a sua dimensão, mas bem podem (e devem) muitas vezes circunscrever-se a uma sua certa interpretação – sendo só essa interpretação (a estabelecida pelo tribunal recorrido) que o Tribunal, consoante o que sobre ela vier a entender, avalisará ou cassará».

Daí afirmar-se no n.º 7 da decisão ora reclamada:

«Em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, a interpretação do direito infraconstitucional feita pelo tribunal recorrido é, em princípio, vinculativa para o Tribunal Constitucional, já que a este, conforme mencionado anteriormente, compete «julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação» (artigo 79.º-C da LTC)»

Esta frase, assim como o enquadramento de eventuais exceções que se lhe segue, foram omitidas na transcrição feita no n.º 35 da reclamação do n.º 7 da decisão reclamada. Contudo, a mesma e o referido enquadramento, explicam que o passo transcrito no referido n.º 35 não é mais do que um obiter dictum, aliás referente a uma doutrina pacífica (v., além do citado texto de Cardoso da Costa, Teresa Violante e Jorge Miguel Silva, “O objeto do processo nos recursos de constitucionalidade: reflexões à luz do sistema português de fiscalização concreta” in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Moura Ramos, vol. I, Almedina, Coimbra, 2016, pp. 529 e ss, p. 536 e nota 25), e não um passo essencial da fundamentação da decisão ora em análise.

Partindo, como é devido, do dado que é a norma recusada aplicar pelo tribunal recorrido – a solução normativa resultante da conjugação dos n.ºs 1, alínea e), e 7, do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo, não só não tinha correspondência no direito anterior a 2016 (mais exatamente ao artigo 152.º da Lei n.º 7-A/2016), como, na medida em que a mesma se aplique a anos fiscais anteriores a 2016, mormente por força da norma do artigo 154.º da mesma Lei n.º 7-A/2016, afeta necessariamente o quantum de Imposto do Selo a pagar nesses anos fiscais (cfr. o n.º 4 da decisão reclamada) -, o relator qualificou tal norma do artigo 154.º como materialmente retroativa e, consequentemente, incompatível com a proibição constitucional de leis fiscais retroativas. Tal qualificação e a justificação da incompatibilidade com o disposto na Constituição foram fundamentadas, como já mencionado, por via de remissão para a jurisprudência constitucional anterior.

10. Assinale-se, em qualquer caso, que a reclamante nada aduz de novo que justifique, mesmo agora em sede de reclamação, o afastamento da caracterização como inovadora da solução normativa resultante da conjugação dos n.ºs 1, alínea e), e 7, do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo, consagrada na sequência da alteração introduzida nesse Código pelo artigo 152.º da Lei n.º 7-A/2016. Ora, o sentido associado à excecionalidade da faculdade reconhecida, em geral e ex vi legis, ao Tribunal Constitucional de se afastar da interpretação acolhida pelo tribunal a quo, substituindo-a por outra, é justamente o de lhe impor um ónus de fundamentação acrescida. Consequentemente, não é a omissão do exercício de tal faculdade que tem de ser fundamentada, mas o inverso.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação apresentada e condenar a reclamante nas custas, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 7.º do mesmo diploma), fixando-se as taxas de justiça em 20 (vinte) UC, sem prejuízo de eventual benefício de apoio judiciário.

Lisboa, 4 de outubro de 2017 – Pedro Machete - Fernando Vaz Ventura – Manuel da Costa Andrade