762/2016 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 619/2017

Processo n.º 762/2016

3.ª Secção

Relatora: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro

(Conselheira Maria Clara Sottomayor)

Acordam, na 3.ª Secção, do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal de Execução das Penas do Porto, em que é recorrente o Ministério Público e recorrido A., foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do despacho daquele Tribunal, de 14 de julho de 2016.

2. O despacho recorrido tem o seguinte teor:

«No processo de condenação nº. 484/08.9GNPRT foi aplicada a A. a pena de multa correspondente a 60 dias, à taxa diária de 6,50 €, pela prática em autoria material de um crime de dano qualificado, previsto e punido pelo artigo 213.º, n.º 1, al. c) do CPenal.

Com o fundamento na falta de pagamento e nos termos e para os efeitos previstos no artigo 49º., nº.1 do CPenal foi a mesma convertida em prisão subsidiária fixada em 40 dias, tendo nessa decorrência, o processo da condenação solicitado ao TEP a prolação de declaração de contumácia relativamente ao supracitado condenado.

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O Tribunal é o competente.

O processo é próprio estando devidamente autuado como processo Supletivo (arts.97º., nº.2, 137º., nº.3 e 138º., mº. 4, al. x) do CEP).

Ora, em causa está a aplicação, a título de pena principal, de uma pena de multa que não tendo sido paga foi convertida em prisão subsidiária. Realidade factual que suscita a questão de se, nestes casos, é admissível proceder à restrição de direitos do condenado que a declaração de contumácia implica, nos termos prescritos nos artigos 335º. e 337º. ambos do CPPenal.

Entendemos que não é admissível pelos fundamentos infra expostos.

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Por definição, toda a pena criminal envolve um sacrifício ou perda para o condenado que, no caso da pena de multa, se traduz em sacrifício ou perda de ordem patrimonial – consubstanciado em termos da execução num pagamento voluntário ou coercivo do valor da multa.

Estando em causa uma pena de multa importa determinar o sentido da execução dessa pena, em termos da efetivação ou materialização do seu cumprimento.

Contrariamente, a execução da pena de prisão envolve a perda da liberdade do condenado e a sua execução só ocorre com a privação da liberdade do condenado.

Logo, a pena torna-se exequível a partir do momento em que o sacrifício que lhe é conatural se concretiza na esfera de interesses ou valores do condenado, possibilitando, desse modo, o cumprimento das finalidades visadas pela execução da pena, nomeadamente, a recuperação social do condenado e a defesa da sociedade.

Conforme estatuído o artigo 47º. do CPenal, “l- A pena de multa é fixada em dias, de acordo com os critérios estabelecidos no nº.1 do artigo 71º., sendo, em regra, o limite mínimo de 10 dias e o máximo de 360; 2- Cada dia de multa corresponde a uma quantia entre os € 5 e os € 500, que o tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais: 3 – Sempre que a situação económica e financeira do condenado o justificar, o tribunal pode autorizar o pagamento da multa dentro de um prazo que não exceda um ano, ou permitir o pagamento em prestações, não podendo a última delas ir além dos dois anos subsequentes à data do trânsito em julgado da condenação; 4 – Dentro dos limites referidos no número anterior e quando motivos supervenientes o justificarem, os prazos de pagamento inicialmente estabelecidos podem ser alterados; 5 – A falta de pagamento de uma das Prestações importa o vencimento de todas”.

Paralelamente ao enquadramento legal da natureza pecuniária da multa, enquanto, pena principal prevê o legislador a suscetibilidade da sua substituição (artigo 48º.), admitindo a conversão da multa não papa em prisão subsidiária. E, especificamente para esta última situação, o artigo 49º. do CPenal estipula que: “1-Se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente, é cumprida prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão, não se aplicando para o efeito, o limite mínimo dos dias constantes do nº. 1 do artigo 41.º; 2- O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado; 3 – Se o condenado provar que a razão do não pagamento da multa lhe não é imputável, pode a execução da prisão subsidiária ser suspensa, por um período de um a três anos, desde que a suspensão seja subordinada ao cumprimento de deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro. Se os deveres ou as regras de conduta não forem cumpridas, executa-se a prisão subsidiária; se o forem a pena é declarada extinta; 4- O disposto nos nº.s 1 e 2 é correspondentemente aplicável ao caso em que o condenado culposamente não cumpra os dias de trabalho pelos quais, a seu pedido a multa foi substituída. Se o incumprimento lhe não for imputável, é correspondentemente aplicável o disposto no número anterior.”

E, relativamente a esta questão, essencialmente substantiva, os tribunais superiores estão divididos em duas correntes opostas.

Assim, pronunciaram-se contra a admissibilidade da declaração de contumácia nos casos de multa convertida em prisão subsidiária, designadamente, os Acórdão de 25.03.2015 do TRC, em que foi relator Desemb. Luís Teixeira – com o argumento da diferente natureza da pena de prisão aplicada como pena principal e pena de prisão subsidiária resultante da conversão e regime próprio de execução face à pena de prisão aplicada a título principal -; o Ac. TRP de 31.07.2015, em que foi relator Desemb. Moreira Ramos – igualmente sustentado na natureza da pena principal e na firme intenção do legislador de aplicar a previsão da contumácia apenas quando seja irreversível o cumprimento da pena de prisão enquanto primitivo parâmetro interpretativo a atender (v. artigo 9º. CCivil) na referência plasmada no nº. 2 do artigo 97 CEP à expressão: “execução de pena” igualmente mantida no 138º., nº. 4, al. x) do CEP; a aplicação da pena subsidiária num momento processual posterior à sentença; elemento sistemático resultante da transmutação do artigo 476º. do CPP para o artigo 97º., nº. 2 CEP - e mais recentemente, o Ac. TRP de 2015.11.11, em que foi relator o Desemb. Artur Oliveira – a prisão subsidiária resultante da conversão da multa não paga, não tem a natureza nem a essência de pena de prisão, sendo apenas uma sanção (penal) de constrangimento –, todos publicados in http://www.dsi.pt.

Em termos doutrinários sustentam igualmente este entendimento, designadamente, os Profs. F. Dias e Maria João Antunes.

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Na execução de uma prisão subsidiária resultante da conversão de uma pena de multa não pode, desde logo, o aplicador deixar de atender à natureza pecuniária da pena principal aplicada que é essencialmente diferente da natureza da pena de prisão aplicada a título principal.

Para o efeito, reproduzimos OS argumentos de F. Dias na obra “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime” que no § 181 que a respeito da natureza da prisão sucedânea que refere e passo a citar: «(...) obviamente, a pena de prisão sucedânea não participa (pelo contrário) do movimento político-criminal de luta contra a prisão que está na origem histórica e na essência político-criminal das penas de substituição; ou só dele participa no sentido – translato e mediato – de que, com ele se visa, conferir consistência e eficácia a essa pena de multa. e, nesta precisa medida, evitar a prisão. Por outro lado, não é correto afirmar-se que a prisão sucedânea é aplicada em vez da pena principal, antes sim só para o caso de aquela não ser cumprida (...)”. Proeminente Académico que, e ainda a propósito da natureza desta prisão sucedânea, refere não ser esta uma pena de substituição e que, também, “(...) não deve ser identificada sem mais, em traços fundamentais do seu regime, com a pena privativa da liberdade (..)”. E, por isso, “admite como sendo desejável do ponto de vista da política-criminal e de forma a evitar total ou parcialmente o cumprimento da prisão efetiva a redução proporcional da prisão sucedânea, nos casos de pagamento parcial da multa e ainda o pagamento posterior, na perspetiva de sanção (penal) de constrangimento conducente à realização do efeito preferido de pagamento da multa” e sustentado pelo último dos supracitados Acórdãos contra a declaração de contumácia acima mencionados (TRP Ac. 11.11.2015 – que sustenta: “(...) O Tribunal de Execução das Penas apenas tem competência para proferir a declaração de contumácia nos casos de pena de prisão ou de medida de internamento. Excluída, está, desde logo, a pena (principal) de multa”).

Na mesma linha de pensamento, também, Maria João Antunes na obra “As Consequência Jurídicas do Crime”, da Coimbra Editora, a fls. 94 refere que “(...) se a multa, que não tenha sido substituída por trabalho, não for paga voluntária ou coercivamente é cumprida pena subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a dois terços, ainda que o crime não fosse punível com prisão (artigo 49-º., nº.1 do CPenal). Esta privação da liberdade tem, como tinha na versão primitiva do CP a prisão fixada em alternativa na sentença, a natureza de sanção de constrangimento, visando, de facto, em último termo, constranger o condenado a pagar a multa. Por isso, na medida em que se trata de uma mera sanção pelo não pagamento da pena de multa principal, tendo em vista constranger o condenado ao seu pagamento, não é admissível a concessão da liberdade condicional (artigo 61º. do CPenal)”.

Logo, para além da diferente natureza da execução da prisão que resultou da conversão da multa (nesta parte em absoluta oposição ao argumentado no Douto Acórdão da RP 2015.12.16) também a sua finalidade e modo de execução são diversos, pois que, nos termos e para os efeitos previstos no nº.2 do artigo 49º. do CPenal, o condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da pena de prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa (leia-se no valor inicialmente fixado) em que foi condenado. Possibilidade essa de execução que nos casos previstos pelo nº.2 do artigo 97º. do CEP, não é sequer admitida pois neste normativo está prevista a aplicação da contumácia àqueles casos em que o que está em causa é o efetivo cumprimento da pena de prisão.

Sendo igualmente de referir que o legislador no Código Penal de 1982 afastou o sistema da simples conversão (a posteriori) da multa não satisfeita em prisão sucedânea, que havia valido no nosso direito até aos Decretos-Leis nºs. 371/77 e 377/77 (a razão do afastamento esteve em que com ela se pretendeu obviar a uma certa jurisprudência dos tribunais ordinários que sustentava a inconstitucionalidade da conversão: ou em todos os casos de aplicação da pena de pecuniária, ou pelo menos naqueles em que o crime respetivo, por outro lado, a Comissão Constitucional afastou tal entendimento, por via do argumento básico que “ato punido por lei com pena de prisão é, para efeito do artigo 27º., nº. 2 da CRP, tanto aquele para o qual a lei prevê diretamente a prisão, como aquele outro punido com pena de multa mas ao qual, por força da lei penal formal vem a ser aplicada prisão por conversão nesta da multa não paga”), vidé na supracitada obra do Prof. F. Dias.

Atualmente, o ordenamento jurídico atribui à declaração da contumácia uma dupla valência, a primeira das quais – enquanto situação que implica a suspensão dos ulteriores termos do processo até à sua apresentação ou detenção de arguido de paradeiro desconhecido -, materializada na aplicação de um conjunto de medidas - p. ex. a anulabilidade dos negócios jurídicos de natureza patrimonial celebrados após a declaração; a proibição de obtenção de determinados documentos, certidões ou registos, arresto, na totalidade ou parte dos seus bens - tendentes a coagirem o condenado, por uma segunda investida, a cumprir a pena que lhe foi aplicada e, a segunda das quais, enquanto causa quer de interrupção - embora restringida à pena de prisão e à medida de internamento, enquanto, únicas reações criminais que podem conduzir à situação de contumácia, in Ac. de 08.03.2012, relator Manuel Braz, processo 204/05.OGBFND.C1-A.S1, a propósito das alterações introduzidas pela reforma de 1995 na versão inicial do artigo 124º. do CPenal de 1982, para concluir que a instauração da execução patrimonial pelo MP para obtenção do pagamento coercivo da multa não paga voluntariamente, sendo só um ato que visa a execução da pena de multa, não interrompe a prescrição dessa pena; entendimento que veio a ser confirmado no Ac. de Fixação de jurisprudência do STJ de 2/2012, de 12 de abril - quer de suspensão da prescrição das penas, conforme resulta do disposto nas alíneas b) respetivamente dos artigos 125º. e 126º. ambos do CPenal.

Anote-se ainda que o Código Penal contrariamente àquilo que ocorre noutros ordenamentos jurídicos, não consagra, em regra, tipos legais de crimes sancionados unicamente com pena de multa, surgindo a multa sempre como alternativa à pena de prisão – assumidamente esta última camo a reação criminal, por excelência – cabendo sempre ao julgador perante as circunstâncias, do caso concreto, ponderar da natureza, proporcionalidade, da adequação da pena a aplicar e sua determinação face ao bem jurídico violado.

Urge, a este propósito, invocar o elemento literal do artigo 49º., nº. 1 do CPenal, na parte em que refere precisamente “prisão subsidiária”, assumindo deste modo uma relação de subsidiariedade (entre a pena principal de multa e a prisão subsidiária) e não de alternatividade, precisamente porque a “...conversão é já parte da execução”, conforme e bem refere Maia Gonçalves, no CPenal Anotado (também aqui se contrariando os argumentos plasmados no Ac. RP de 2015.12.16) e que conforme consignado no Acórdão do Tribunal Constitucional, de 03.09.2008, in processo 0802560 de Fernando Fróis “(...) a execução da pena de multa tem regras e regime próprios, cujos diversos momentos devem ser exauridos (...) cessa a todo o tempo, desde que o condenado pague a multa (…).

Por tudo isto alinhamos com a corrente jurisprudencial que não admite a declaração de contumácia nos casos de execução da prisão subsidiária, nos termos previstos no nº. 2 do artigo 97º. CEP, considerada a natureza e o regime de execução da pena multa convertida em prisão subsidiária – sanção penal de constrangimento – por ser suscetivel de integrar uma forma de intrusão em direitos, liberdades e garantias do condenado, nomeadamente, do direito à capacidade civil – nos termos previstos no artigo 26º., nº.1 CRP que apenas é (pode ser) consentida quando se esteja em presença de um interesse legitimador específico (artigo 18º., nº. 3 da CRP) - por se tratar de uma prisão subsidiária com um regime de execução especificamente previsto no artigo 49º. do CPenal (sendo a prisão somente uma medida que visa conferir consistência e eficácia à pena de multa) - diversamente daquilo que ocorre na prisão principal, esta prisão subsidiária permite que o condenado, a todo o tempo se possa eximir ao seu cumprimento mediante o pagamento, situação de facto que não é, nem pode ser integrada no nº. 2 do artigo 97º., do CEP. Porque de acordo com a letra da lei usa-se a expressão pena de prisão, o que, em termos interpretativos só pode querer significar que a sua aplicação se circunscreve às penas de prisão ou medidas de seguranças, com a exclusão da pena de multa convertida em prisão subsidiária.

Assim, a declaração de contumácia prevista no artigo 97.º, nº. 2 CEP, tendo em conta o seu elemento literal, apenas é conciliável com uma sanção de natureza privativa da liberdade enquanto pena principal, autónoma, precisamente porque temos que estar em presença de um interesse legitimador específico (artigo 189., nº. 3 da CRP), no exercício da ação penal e à pena com que se confronta o procedimento.

Igualmente, a respeito da natureza residual do instituto da contumácia importa relembrar que na versão originária do artigo 476º. do CPPenal, entretanto revogada, a declaração de restrição de direitos civis servia para desmotivar o prolongamento de uma situação de incumprimento de uma pena de prisão efetiva.

Aliás, o argumento da diferente natureza da pena encontra também suporte argumentativo no instituto da prescrição.

E, estipulando taxativamente a alínea d) do nº.1 do artigo 122º.do CPenal que a pena de multa prescreve no prazo de 4 anos.

No seguimento do acima exposto mostrando-se fixados de forma taxativa os fundamentos para que a interrupção possa ocorrer e sendo relevante para a contagem do prazo de prescrição da multa, a data do trânsito em julgado da sentença e não o trânsito do despacho que converteu a pena de multa em prisão subsidiária (cfr. Acs. TREv. 2015.12.15, relator Desemb. Carlos Jorge Berguete – o prazo de prescrição relaciona-se com a pena que tiver sido aplicada, através da decisão respetiva; a fixação de diferentes prazos de prescrição da pena repercute a gravidade das penas aplicadas – e ainda Ac. TRP relatora Desemb. Elsa Paixão de 2016.03.09 – (...) “Na verdade, aplicada que foi a pena de multa por sentença transitada, esta pena mantém a mesma natureza, apesar de ter sido convertida em prisão subsidiária: E assim sendo, mantendo-se a natureza de pena de multa aplicada, face ao disposto no artigo 122º., nº.2 do CPenal, o prazo de prescrição começou a correr no dia em que transitou em julgado a sentença que aplicou aquela, e não a partir do trânsito em julgado do despacho que aplicou a prisão subsidiária (…)” - entendimento este que inclusivamente se opõe aos fundamentos vertidos nos Acórdãos de sentido contrário.

E, também sustentado pela doutrina, designadamente, Paulo Pinto de Albuquerque “a instauração da ação de execução da pena de multa (...) não corresponde ainda à execução da pena de multa (...) só com o início do pagamento da pena de multa, isto é, com o pagamento parcial da pena de multa se verifica a interrupção da prescrição da pena (in Comentário do Código Penal, 2ª. edição atualizada, pág. 387).

Logo, a opção legislativa de elencar de forma taxativa os prazos de prescrição das penas, conforme e bem referido o Acórdão da Relação do Porto de 2011.02.09, relatado Desemb. Ernesto Nascimento, no processo 209/01.OPASTS.P1 que reproduzimos: “(...) entendimento de que as penas vão perdendo sentido e oportunidade e, as exigências de prevenção geral e especial ligadas tanto à perseguição do facto como à execução da sanção, que a dado passo e após largo lapso temporal, seria já inútil, senão mesmo prejudicial para a recuperação do agente – o decurso do tempo faz esquecer as infrações penais, as suas sanções e as finalidades destas, ante um presumida pacificação e ausência –já – de alarme social. Conforme tem vindo a defender a melhor doutrina, o instituto da prescrição traduz-se na renúncia do Estado a um direito, ao “jus puniendi” condicionado pelo decurso de certo lapso de tempo e tem a razão determinante na não verificação atual dos fins das penas. A prescrição da pena cria um obstáculo à sua execução apesar do trânsito em julgado da sentença condenatória e ganha nesta medida, o caráter de um autêntico pressuposto negativo ou de um obstáculo de realização (execução) processual. Já no que toca à vertente substantiva (...), a prescrição se funda na verdade, em que o decurso do tempo tornou a execução da pena sem sentido e, por aí, o facto deixou de carecer de punição”, cfr. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, as consequências jurídicas do crime, 702.º.” Também, nestes Acórdão se refere que “numa fase em que se encontra esgotada a possibilidade de o condenado requerer o pagamento da multa em prestações, o pagamento diferido de tal multa ou ainda a sua substituição por dias de trabalho, e perante o não pagamento da multa, configura o legislador o cumprimento da prisão subsidiária, como forma de obter o pagamento da sanção penal em causa. Com a prisão subsidiária visa-se, tão só, conferir consistência e eficácia à penas de multa, e nessa precisa medida, evitar a prisão.

Atendendo a esta verdadeira natureza e objetivo em vista com a conversão da multa em prisão subsidiária, conclui-se que o agente apenas é condenado numa pena – a pena de multa – pelo que só em relação a ela se pode colocar a questão da prescrição.

Com a conversão da multa em prisão subsidiária não será, pois, correto dizer-se que aquela perde autonomia e desaparece. Não se pode afirmar que a prisão subsidiária é aplicada em vez da pena principal, mas sim que é aplicada para o caso da pena principal não ser cumprida, cfr., neste sentido, Prof. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – as consequências jurídicas do crime”, Aequitas - Editorial Notícias, Lisboa, 146/7”.

Em síntese, a posição acima enunciada de não admitir a declaração de contumácia nos casos de prisão subsidiária está suportada na diferente natureza das penas de prisão – prisão principal versus prisão subsidiária -, e no diferente regime de execução da prisão subsidiária – a subsidiária enquanto sanção constrangimento pode a todo o tempo ser evitada por via do pagamento/o desejável e expectável efeito pagamento 491º-A do CPP e 49º., nº.3 do CP que resulta da natureza de sanção constrangimento que deve sob pena de inconstitucionalidade, refletir-se proporcionalmente no tempo de prisão subsidiária a cumprir – e, nesta perspetiva, defender a aplicabilidade à pena de prisão subsidiária do previsto no nº. 2 do artigo 97º do CPPenal é compactuar com a supracitada forma de intrusão em direitos, liberdades e garantias do condenado que, apesar, de a pena de multa convertida em prisão ainda é suscetível de pagamento a todo o tempo, em articulação com a dimensão pro libertate do seu regime de execução, enquanto, princípio geral do domínio dos direitos fundamentais (em que, na dúvida, se deve optar pela solução que, em termos reais, seja menos restritiva ou menos onerosa para a esfera da livre atuação dos indivíduos – cfr. José Carlos Vieira de Andrade, in Os Direitos Fundamentais – Na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina 1983, 9, 131).

Também, por via da sua diferente natureza a prisão subsidiária não admite a concessão de liberdade condicional (artigo 61º. do CPenal), igualmente, sustentado no artigo Liberdade Condicional e Prisão (subsidiária) de curta duração – Anotação ao Acórdão da Relação de Évora de 30.10.2007, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 4/2007, pag. 673-701 de Nuno Brandão.

Por último, acresce referir que após as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº. 49/95, quer a impossibilidade de pagamento contemporânea da condenação quer a superveniente conduzem à suspensão da execução da prisão subsidiária, nos termos do nº. 3 do artigo 49º. CPenal, quando a razão não seja imputável ao condenado, é de concluir que a suspensão da execução da prisão subsidiária contende já com a execução da pena de multa principal em que o agente é condenado (cfr. Ac. RC. de 07.10.2015, Relator Desemb. Fernando Chaves).

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Do exposto, julgo inconstitucional, por ofensa às disposições dos artigos 18º., nº. 2 e 26º., nº.1 da CRP, a aplicação do disposto nos artigos 97º., nº. 2 e 138º., nº. 4, alínea x) do CEP, na redação legal vigente, ao presente caso ao qual foi imposta, a título principal, a pena de multa que, pelo seu não pagamento deu origem a decisão determinante do cumprimento da correspondente prisão subsidiária, pelo que determino o arquivamento dos autos.»

3. O Ministério Público interpôs recurso obrigatório para este Tribunal, com vista à apreciação da constitucionalidade da norma dos artigos 97.º, n.º 2 e 138.º, n.º 4, alínea x), ambas do Código da Execução das Penas e das Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei n.º 115/2009, de 12 de outubro (adiante referido pela sigla «CEP»).

4. Admitido o recurso, neste Tribunal, veio o Ministério Público alegar, apresentando as seguintes conclusões:

«1ª. Recurso obrigatório do Ministério Público interposto do Despacho proferido em 20 de junho de 2016, no Proc. 130/16.7TXLSB-A, pelo Exmo. Juiz do 1º Juízo do TEP do Porto, em que vem decidido julgar «inconstitucional, por ofensa às disposições dos artigos 18º., nº. 2 e 26º., nº.1 da CRP, a aplicação do disposto nos artigos 97º., nº. 2 e 138º., nº. 4, alínea x) do CEP, na redação legal vigente, ao presente caso ao qual foi imposta, a título principal, a pena de multa que, pelo seu não pagamento deu origem a decisão determinante do cumprimento da correspondente prisão subsidiária», tendo determinado o arquivamento dos autos.

2ª. As citadas disposições do CEP – Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei 115/2009, de 12 de outubro – resultam da transcrição, para sede adequada, das que antes constavam do CPP, do seu art. 476º, revogado por aquela mesma lei.

3ª. Estabelece-se no CEP um sistema de cesura total entre o tribunal de condenação, a partir do trânsito em julgado da sentença que decretar a pena de prisão (ou a medida de internamento), e o tribunal de execução das penas.

4ª. A jurisprudência largamente maioritária das Relações – sem, de modo geral, deixar de consignar a assinalada diferença de natureza, de finalidade e de modo de execução entre a pena de prisão aplicada a título principal e a pena de prisão subsidiária, por conversão da multa não paga, nos termos previstos no art. 49º do CPenal – vai no sentido de que o tribunal de execução das penas tem (igualmente) competência para proferir a declaração de contumácia quanto à execução desta última.

5ª. Não foi na matéria proferido acórdão de fixação de jurisprudência pelo STJ.

6ª. Compete, no âmbito do presente recurso, apenas sindicar o julgamento de inconstitucionalidade contido no Despacho recorrido para recusar a aplicação das normas em causa (arts. 71º, nº 1 e 79º-C da LTC), não intervindo no alinhamento de razões que jurisprudencialmente se digladiam no plano infraconstitucional, na busca da melhor interpretação da letra e espírito da lei.

7ª. A prisão decretada em conversão da multa não paga – perspetiva reiterada na jurisprudência e na doutrina, como referido no Despacho recorrido – deve conformar-se como sanção (penal) de constrangimento conducente à realização do efeito preferido de pagamento da multa, com regime próprio estabelecido no art. 49º do CPenal.

8ª. De assinalar, designadamente, quanto ao seu regime de execução, que «O condenado pode a todo o tempo evitar, total ou parcialmente, a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa a que foi condenado» (nº 2 do art. 49º do CPenal).

9ª. A revisão penal operada pelo DL 48/95, de 15 de março, ao regular no art. 49º do CPenal a prisão subsidiária, não só renomeou a então designada prisão em alternativa, como alterou o modo e a forma da sua fixação através de uma melhor técnica legislativa, porquanto a prisão resultante da conversão da multa criminal não está para com tal multa numa relação de alternatividade, mas de subsidiariedade, já que só deve ser aplicada e, consequentemente, cumprida, depois de esgotados todos os meios de cumprimento da multa.

10ª. Inversamente, a pena principal de multa é a pena aplicada em alternativa à prisão: «(…) na sequência de recomendações do Conselho da Europa nesse sentido, privilegia-se a aplicação de penas alternativas às penas curtas de prisão, com particular destaque para o trabalho a favor da comunidade e a pena de multa (…) A pena de prisão - reação criminal por excelência - apenas deve lograr aplicação quando todas as restantes medidas se revelem inadequadas, face às necessidades de reprovação e prevenção. Contrariamente ao que sucede noutros países europeus, o Código não consagra, em regra, tipos legais de crime sancionados unicamente com pena de multa. Na verdade, esta surge normalmente em alternativa à pena de prisão» (preâmbulo do DL 48/95).

11ª. Por outro lado, «(…) necessário se torna conferir às medidas alternativas a eficácia que lhes tem faltado (…) Impõe-se, pois, devolver à pena de multa a efetividade que lhe cabe. A dignificação da multa enquanto medida punitiva e dissuasora (…)» (ibidem).

12ª. Interessa, à luz dos fundamentos que determinaram o juízo de inconstitucionalidade expresso no Despacho recorrido, correlacionar brevemente os institutos da interrupção da prescrição da pena e da contumácia.

13ª. A prescrição da pena, determinada pelo decurso do tempo após a sua aplicação sem que haja sido executada, justifica-se por «exigências político-criminais claramente ancoradas na teoria das finalidades das sanções criminais e correspondentes, além do mais, à consciência jurídica da comunidade», por um lado, «quem sofresse a execução de uma sanção criminal há muito tempo já ditada, correria o risco de ser sujeito a uma sanção que não cumpriria já quaisquer finalidades de socialização ou de segurança», por outro, «o decurso de um largo período (…) sobre o decretamento de uma sanção não executada faz com que não possa falar-se de uma estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, já apaziguadas ou definitivamente frustradas».

14ª. Na jurisprudência constitucional, o instituto da prescrição tem sido dimensionado como valor constitucionalmente atendível e como exigência do princípio jurídico-constitucional da proporcionalidade (Acs. 483/02, 625/13 e 297/16).

15ª. A suspensão e interrupção da prescrição da pena, interferindo no curso dos prazos de prescrição, justificam-se pela verificação de certas situações processuais que impossibilitam a execução imediata da pena e pela prática pelo Estado de determinados atos, com impacto fora do processo, junto da comunidade e do condenado – assim mantendo nos dois planos a atualidade da pena –, ou seja, com o alcance de não deixar a pena aplicada cair no esquecimento.

16ª. Na redação originária do CPenal de 1982, como causa de interrupção da prescrição da pena, a par da sua execução, previa-se «a prática, pela autoridade competente, dos atos destinados a fazê-la executar, se a execução se tornar impossível por o condenado se encontrar em local donde não possa ser extraditado ou onde não possa ser alcançado» [art. 124º, nº 1, alínea b)].

17ª. Publicado, entretanto, o DL 78/87, de 17 de fevereiro, que aprova o vigente CPP, que introduz um novo instituto: a declaração de contumácia (art. 336º, na redação originária; arts. 335º/337º, na atual).

18ª. Com a referida reforma penal de 1995, como causa de interrupção da prescrição da pena, igualmente a par da sua execução, o CPenal substitutivamente passou a consignar «a declaração de contumácia» [art. 126º, nº 1, alínea b)].

19ª. É para acautelar o decurso do prazo de prescrição da pena de prisão, decretada subsidiariamente nos termos do art. 49º do CPenal, uma vez que os mandados de detenção para cumprimento da mesma não foram cumpridos por desconhecimento do paradeiro do condenado, que o Ministério Público promove junto do TEP que seja proferido despacho de declaração de contumácia, de harmonia com o disposto no art. 97º, nº 2 do CEP – sobre tal promoção recai o Despacho ora recorrido, a julgar inconstitucional a aplicação ao caso do disposto nos arts. 97º, nº 2 e 138º, nº 4, alínea x) do CEP, por ofensa dos arts. 18º, nº 2 e 26º, nº 1 da Constituição.

20ª. O art. 18º da Constituição – que, no que respeita à determinação do seu âmbito, deverá ser conjugado com o artigo anterior – garante a força vinculativa direta das liberdades, direitos e garantias constitucionais, não apenas nas relações entre os particulares e o Estado (as que ora aqui relevam), mas nas próprias relações entre aqueles.

21ª. As normas contidas nesse artigo «condensam os princípios fundamentais de uma doutrina ou teoria geral de direitos, liberdades e garantias constitucionalmente adequada».

22ª. Dispõe o nº 2: «A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos».

23ª. Ou seja: «Para que a restrição seja constitucionalmente legítima, torna-se necessária a verificação cumulativa das seguintes condições: (a) que a restrição esteja expressamente admitida (…) pela Constituição, ela mesmo (nº 2, 1ª parte); (b) que a restrição vise salvaguardar outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (nº 2, in fine); (c) que a restrição seja exigida por essa salvaguarda, seja apta para o efeito e se limite à medida necessária para alcançar esse objetivo (nº2, 2ª parte);(…)».

24ª. E, relativamente ao segundo pressuposto material enunciado: tal restrição legítima «consiste em que ela só pode se justificar para salvaguardar um outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (nº 2, in fine). Este requisito – constitucionalmente explicitado apenas na revisão constitucional de 1982 – significa fundamentalmente que o sacrifício, ainda que parcial, de um direito fundamental, não pode ser arbitrário, gratuito, desmotivado (…)».

25ª. O art. 26º, nº 1 da Constituição, entre os direitos de personalidade (direitos pessoais) enumerados que gozam de proteção constitucional, consigna o direito à capacidade civil – é precisamente a ofensa ilegítima de tal direito que, na economia do Despacho recorrido, nuclearmente funda o juízo de inconstitucionalidade.

26ª. No que respeita à anulabilidade dos negócios jurídicos de natureza patrimonial celebrados após a declaração (nºs. 2, in fine e 3 do art. 337º do CPP), aos dessa natureza restringidos, porventura a ocorrer tal situação hipotética, em vista da anterior condenação do visado e no limite do montante da multa não paga (bem como dos acréscimos legalmente devidos), tal medida, para mais dependente de nova decisão judicial, legitimamente – e reforçadamente portadora de garantismo – se adequará à situação em causa.

27ª. Restam a medida, o conjunto de medidas previstas no nº 3 do art. 337º do CPP, delas mostrando-se naturalmente prejudicada a oportunidade do arresto, previsto na parte final – medida, todavia, nos termos expressos no mesmo preceito legal, que só deverá (poderá) ser decretada se se mostrar necessária.

28ª. Assim sendo, e restringindo-se a incidência invocadamente inconstitucional da aplicação dos arts. 97º, nº 2 e 138º, nº 4, alínea x) do CEP à medida prevista no nº 3 do art. 337º do CPP, caberia singelamente ao Exmo. Juiz a quo, ao proferir a declaração de contumácia, não decretar a medida em causa, como legalmente lhe era facultado.

29ª. Fica-se sem saber, no caso dos autos, se a medida prevista no nº 3 do art. 337º do CPP se mostraria necessária, nada a esse respeito sendo dito no Despacho recorrido.

30ª. Não está aqui em causa a constitucionalidade do próprio instituto da contumácia – que, nos termos previstos nos citados arts. 335º a 337º do CPP, desde logo tem aplicação na fase processual anterior à prolação da sentença condenatória, e do respetivo trânsito, em que o arguido beneficia da presunção constitucional de inocência.

31ª. Não constitui igualmente objeto do presente recurso a constitucionalidade da conversão da multa não paga em prisão subsidiária – determinada no processo por despacho transitado em julgado – instituto em si mesmo considerado, ou nas diferentes dimensões que o seu regime atual comporta.

32ª. Os efeitos processuais penais implicados na declaração de contumácia, na situação típica dos autos, são insuscetíveis de provocar qualquer constrição de direitos, sequer alguma inovação, na esfera jurídica do visado: este apresenta-se processualmente com o estatuto de condenado. Tem sobre ele mandados de captura pendentes, ordenados por despacho judicial com trânsito em julgado. A passagem imediata de mandado de detenção, prevista no nº 1 do art. 337º do CPP (correspondentemente aplicável, nos termos do nº 2 do art. 97º do CEP), mostra-se a esse respeito redundante.

33ª. Resta examinar a questão dos efeitos penais produzidos pela declaração de contumácia, conexionados com a interrupção da prescrição, nos termos previstos no art. 126º, nº 1, alínea b) do CPenal, considerada a natureza da prisão subsidiária – sanção de constrangimento conducente à realização do efeito preferido de pagamento da multa –, a sua finalidade e regime próprios.

34ª. Não obstante a assinalada especificidade da prisão subsidiária, relativamente à decretada como pena principal, não pode ela constituir, à luz do art. 27º, nº 2 da Constituição e atento o princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade, um tertium genus: «(…) perante os limites materiais das penas apenas é constitucionalmente admissível, perante estes ditames, uma determinada espécie de pena, com certa configuração, e ainda que ela passe, necessária ou eventualmente, por uma privação ou restrição, maior ou menor, da liberdade do condenado, não se mostrará lesiva do direito à liberdade e à segurança. É assim que se explica, por exemplo, a admissibilidade da conversão da pena de multa em prisão, de novo admitida no Código Penal».

35ª. Pretende-se, nas palavras do legislador de 95, devolver à pena de multa a efetividade que lhe cabe (supra, conclusão 11ª) – ponto acentuado, no quadro do regime anterior, pela jurisprudência deste Tribunal: «Quanto às penas não detentivas, o que na verdade interessa é que elas sejam efetivamente cumpridas» (Ac. 149/88).

36ª. A declaração de contumácia, nesta última dimensão examinada, vai comprimir o direito do condenado à prescrição da pena, operando a interrupção da contagem do tempo respetivo.

37ª. Mas não se está perante compressão ilegítima: a compressão do direito em causa – na linha dos demais afetados pelos efeitos produzidos pela declaração de contumácia – compreende-se adequadamente na função de administrar a justiça, que incumbe aos tribunais, nos termos dos nºs. 1 e 2 do art. 202º da Constituição, no caso a justiça penal, cumprindo-lhes, designadamente, executar, fazer executar e respeitar as suas decisões.

38ª. Na situação dos autos não se firma um direito do condenado à prescrição da pena, que legitimamente pudesse constituir um reforçado limite garantístico – aquém do prazo máximo imposto no nº 3 do art. 126º do CPenal – à eficácia do sistema penal.

39ª. A normal interrupção da prescrição da pena de prisão com a sua execução [art. 126º, nº 1, alínea a) do CPenal], só não ocorreu porque o próprio condenado a ela dolosamente se eximiu, impossibilitando o tribunal de imediatamente a cumprir ou fazer cumprir – quer como, anteriormente, em relação ao pagamento, espontâneo ou coercivo, da pena de multa aplicada a título principal: o interesse da boa administração da justiça e razões comunitárias de prevenção geral, bem como especial, constitucionalmente legitimam que a pena aplicada não deixe ser caída em esquecimento (supra, conclusão 14ª), para tanto se decretando e publicitando a declaração de contumácia – o contrário, como vem observado em alguma jurisprudência das Relações, traduzir-se-ia, injustamente, em benefício do infrator.

40ª. Não se apura, pois, quanto aos arts. 97º, nº 2, alínea b) e 138º, nº 4, alínea x) do CEP, enquanto respeitam à declaração de contumácia aplicada à execução da pena de prisão subsidiária resultante de conversão da multa não paga (art. 49º do CPenal) e relativamente a quaisquer dos efeitos pela mesma legalmente produzidos, a verificação de inconstitucionalidade, por ofensa aos arts. 18º, nº 2 e 26º, nº1, ou a alguns outros, da Constituição.

Termos em que se conclui pela não inconstitucionalidade das normas constantes dos arts. 97º, nº 2, alínea b) e 138º, nº 4, alínea x) do CEP, enquanto aplicadas à execução da pena de prisão subsidiária resultante de conversão da multa não paga (art. 49º do CPenal), devendo, em consequência, conceder-se provimento ao recurso e ordenar-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o decidido quanto à questão de constitucionalidade.»

5. O recorrido não contra-alegou.

6. Tendo sobrevindo dúvida quanto à questão de saber se estaria, no caso, aberta a via de recurso para o Tribunal Constitucional, foram as partes notificadas para se pronunciarem, querendo, sobre a possibilidade de não conhecimento do objeto, por falta do pressuposto da instrumentalidade. As partes nada disseram.

Fixada a orientação da Secção, e após mudança de relator, cumpre decidir.

II - Fundamentação

7. O presente recurso foi interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, segundo a qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento em inconstitucionalidade. Esta modalidade de recurso tem como pressuposto de admissibilidade que a recusa de aplicação da norma sindicada, com fundamento em inconstitucionalidade, integra a ratio decidendi da decisão recorrida.

Tal não sucede nos presentes autos, o que obsta ao conhecimento do objeto do recurso.

O Tribunal a quo interpreta o artigo 97.º, n.º 2, do CEP, no sentido de que o instituto da contumácia, quando decretado após a condenação, não é aplicável aos casos de pena principal de multa convertida em prisão subsidiária, nos termos do artigo 49.º, n.º 1, do Código Penal. Tal entendimento decorre, segundo a decisão recorrida, da natureza da prisão subsidiária, que não corresponde a uma pena principal de prisão, mas apenas a uma sanção compulsória, natureza essa que se reflete no seu regime, o qual impõe a sua cessação logo que seja feito o pagamento, nos termos do n.º 2 do artigo 49.º do Código Penal, e/ou a sua substituição, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito. Para sustentar a sua posição, o Tribunal a quo louva-se numa corrente jurisprudencial com esse sentido (mas que não recusa a aplicação da norma por inconstitucionalidade). Daí concluir que «a declaração de contumácia prevista no artigo 97.º, nº. 2 CEP, tendo em conta o seu elemento literal, apenas é conciliável com uma sanção de natureza privativa da liberdade enquanto pena principal, autónoma» e que «de acordo com a letra da lei usa-se a expressão pena de prisão, o que, em termos interpretativos só pode querer significar que a sua aplicação se circunscreve às penas de prisão ou medidas de seguranças, com a exclusão da pena de multa convertida em prisão subsidiária».

Os argumentos de inconstitucionalidade que constam da decisão recorrida, nomeadamente a alusão à violação dos artigos 26.º, n.º 1 e 18.º, n.º 2, ambos da Constituição, surgem como elemento de interpretação da disposição legal ─ no sentido apontado ─, senão mesmo como mero reforço argumentativo de um sentido normativo que já decorria inteiramente dos restantes elementos de interpretação; não foi, em todo o caso, o fundamento da decisão de excluir do âmbito do instituto contumácia os casos de pena principal de multa convertida em prisão subsidiária. Uma verdadeira e efetiva desaplicação, por inconstitucionalidade, da norma sindicada, implicaria que o Tribunal tivesse previamente chegado à conclusão de que a norma em causa era aplicável ao caso ─ isto é, de que o regime da contumácia previsto no artigo 97.º, n.º 2, do CEP, é aplicável aos casos de condenação em pena principal de multa substituída por prisão subsidiária, nos termos do artigo 49.º, n.º 1, do Código Penal ─, mas que tal solução legal não poderia ser aplicada por força da sua incompatibilidade com a Constituição.

Vale isto por dizer que o Tribunal recorrido não recusou efetivamente a aplicação da norma dos artigos 97.º, n.º 2 e 138.º, n.º 4, alínea x), do CEP, com fundamento em inconstitucionalidade, desde logo porque não considerou que o regime da contumácia previsto no primeiro dos indicados preceitos legais seja aplicável aos condenados em pena principal de multa substituída por prisão subsidiária, nos termos do artigo 49.º, n.º 1, do Código Penal.

Pelo exposto, o Tribunal Constitucional não pode conhecer do objeto do recurso.

8. Tratando-se de recurso obrigatório, previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não há lugar ao pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se, não tomar conhecimento do objeto do presente recurso.

Sem custas, por não serem devidas.

Lisboa, 4 de outubro de 2017 – Gonçalo de Almeida Ribeiro – Maria José Rangel de Mesquita –Joana Fernandes Costa – Maria Clara Sottomayor (Vencida de acordo com declaração de voto que anexo) – João Pedro Caupers

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida. Como Relatora originária apresentei na 3.ª Secção Projeto de Acórdão quanto ao mérito, o qual não obteve vencimento, em virtude de a maioria ter entendido que não estavam preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade do recurso.

Cumprido o ordenado pelo artigo 663.º, n.º 3, do CPC, aplicável ex vi o artigo 69.º da LTC, procedeu-se a mudança de relator.

Apresento agora, na declaração de voto, a posição defendida nesse projeto quanto à questão da admissibilidade do recurso e quanto ao mérito.

I – Da admissibilidade do recurso

Segundo a posição que agora fez vencimento, a da não admissibilidade do recurso, a decisão recorrida não constitui uma efetiva desaplicação da norma por inconstitucionalidade, surgindo a invocada violação dos artigos 26.º, n.º 1 e 18.º, n.º 2, da CRP, como um mero elemento de interpretação, mas não como o fundamento da decisão, concluindo que a decisão recorrida não recusou efetivamente a aplicação da norma, porque não se considerou o regime da contumácia como aplicável aos condenados em pena principal de multa convertida em prisão subsidiária.

É digno de nota que entraram no Tribunal Constitucional outros recursos de constitucionalidade, interpostos pelo MP, sobre a norma questionada neste processo e baseados em decisões recorridas exatamente iguais à do caso vertente, e que foram aceites pela 2.ª Secção (Acórdão n.º 237/17) e pela 1.ª Secção (Acórdãos n.º s 416/2017, 417/217 e 419/217), que se pronunciaram pela não inconstitucionalidade da norma, embora sem ter em conta o regime aplicável da interrupção/suspensão da prescrição da pena.

Na verdade, uma correta análise da decisão recorrida, confirmada pelo próprio dispositivo da mesma, que contém um juízo explícito de inconstitucionalidade – «Do exposto, julgo inconstitucional, por ofensa às disposições dos artigos 18.º, n.º 2 e 26.º, n.º 1, da CRP, a aplicação do disposto nos artigos 97.º, n.º 2 e 138.º, n.º 4, alínea x) do CEP, na redação legal vigente, ao presente caso, ao qual foi imposta, a título principal, a pena de multa que, pela seu não pagamento deu origem a decisão determinante do cumprimento da correspondente prisão subsidiária, pelo que determino o arquivamento dos autos.» – conduz à conclusão de que estamos perante uma desaplicação efetiva da norma, cuja aplicabilidade ao caso se equaciona, mas que se rejeita, por ser desconforme à Constituição, violando os artigos 26.º, n.º 1 e 18.º, n.º 2, ambos da CRP.

A referência à violação das normas constitucionais foi o fundamento decisivo ou a ratio decidiendi da solução encontrada e não um mero obiter dictum ou um mero argumento ad ostentationem em matéria de inconstitucionalidade. O facto de terem sido invocados, pela decisão recorrida, argumentos ligados à interpretação do direito ordinário e a construções dogmáticas em torno da natureza da sanção em causa não impede que o critério decisório, cuja aplicação foi recusada com fundamento em inconstitucionalidade, se revista de generalidade e abstração e assente decisivamente em razões de colisão com a Constituição.

Na economia da decisão recorrida, o juízo sobre a ilegitimidade constitucional da norma foi a causa da exclusão da sua aplicação e não um mero apoio ou confirmação de um sentido normativo já sugerido pelos restantes elementos de interpretação. De resto, é vasta a jurisprudência deste Tribunal que, de forma mais ampla, equipara a rejeição de certo (ou certos sentidos) possíveis da norma, por inconstitucionalidade, ao conceito de recusa de aplicação (Acórdãos n.ºs 137/85, 398/89, 41/95, 500/96, 172/96, 1020/96, 524/97, 319/00, 219/02, 195/98 e 51/09).

A doutrina também revela uma posição flexível, entendendo que não deve considerar-se «necessário que a interpretação conforme à Constituição adotada pelo tribunal a quo seja uma interpretação ab-rogante ou corretiva da lei ou uma interpretação restritiva contrária ao entendimento que a doutrina e a jurisprudência, secundadas por uma prática constante, deram à norma em causa», bastando, para ser admissível o recurso com base na alínea a), que o juízo de inaplicabilidade de certa interpretação inconstitucional se não funde, «única ou primacialmente», no princípio da interpretação conforme à Constituição (cf. Rui Medeiros, A decisão de inconstitucionalidade, Universidade Católica Editora, 1999, p. 331;

Carlos Lopes do Rego, Os recursos de fiscalização concreta na lei e na jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, p. 73).

No projeto originário, afirmei o seguinte:

«Poderá colocar-se, ainda, a questão de saber se é útil conhecer do mérito do presente recurso, atendendo à circunstância de a invocada inconstitucionalidade da norma cuja aplicação foi recusada, corresponder, na economia argumentativa do tribunal a quo, a um dos fundamentos da não aplicação, no caso concreto, mas não configurar fundamento exclusivo.

Entendemos, com apoio na jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos n.º 256/2004, 40/2011 e demais arestos aí citados) que a resposta a tal questão deve ser afirmativa.

Neste sentido, se pronunciou o Acórdão n.º 40/2011:

«Este Tribunal tem vindo a entender que, face à função instrumental do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, não deve conhecer dos recursos de constitucionalidade quando a decisão recorrida comporte um fundamento alternativo, estranho ao objecto do recurso e suficiente para suportar o sentido da decisão. No entanto, este é um entendimento desenvolvido no âmbito dos recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, para os quais é pressuposto, além do mais, que o recorrente haja esgotado todos os recursos ordinários à sua disposição (cfr. o artigo 70.º, n.ºs 2 a 6, da LTC).

O recurso interposto ao abrigo da alínea a) do citado n.º 1 do artigo 70.º apresenta especificidades de regime, decorrentes da singularidade da situação gerada com a desaplicação por inconstitucionalidade, as quais, em nosso juízo, impedem a transposição daquele entendimento para o seu âmbito (porém, em sentido contrário, cfr., designadamente, os Acórdãos n.ºs 584/2009 e 282/2010).

Quando um tribunal recusa a aplicação de certa norma com fundamento em inconstitucionalidade está, com isso, a contrariar uma decisão de um órgão constitucionalmente dotado de poder legislativo. A situação suscita um interesse objectivo do ordenamento jurídico numa resolução rápida desse “conflito entre o poder judicial e o poder legislativo”, evitando que subsistam decisões judiciais de recusa de aplicação de normas, com fundamento em inconstitucionalidade, sem que esse juízo de inconstitucionalidade seja, de forma certa (independentemente da interposição do recurso de parte) e imediata, sindicado pelo Tribunal Constitucional, enquanto “garante” último da Constituição.

Daí que seja atribuída legitimidade ao Ministério Público para interpor recurso, sendo este obrigatório (artigo 72.º, n.º 3, da LTC) e admitido sem prévia exaustão dos recursos ordinários (cfr., a contrario, o n.º 2 do artigo 70.º da LTC).

Assim, quaisquer fundamentos alternativos que eventualmente sustentem – em paralelo com o juízo de inconstitucionalidade – o sentido da decisão recorrida, são fundamentos ainda não consolidados na ordem jurisdicional respectiva, uma vez que estão sujeitos a recurso ordinário e eventual posterior revogação. Não é, por isso, possível formular, com a segurança necessária, um juízo de prognose no sentido da manutenção do sentido da decisão com base em tais fundamentos alternativos.

Em consequência, nos recursos ao abrigo da alínea a), a utilidade processual deve ser medida, como mais desenvolvidamente se sustenta no Acórdão n.º 256/2002, pela projecção da decisão «(…)sobre o desfecho da acção, e não restritamente sobre a concreta decisão judicial recorrida, quando esta não é a decisão definitiva. Isto é: a utilidade processual é susceptível de ser aferida relativamente ao processo (à causa), não se reportando apenas à decisão recorrida)» − no mesmo sentido, já anteriormente, o Acórdão n.º 159/93, e, mais recentemente, os Acórdãos n.ºs 42/2008 e 162/2009. Pelo menos quando a decisão recorrida não for definitiva, não se requer que a inconstitucionalidade seja o fundamento único, nem sequer decisivo, da decisão: «basta que a desaplicação da norma tenha sido relevante para a decisão da causa, tenha estado entre os motivos que levaram o tribunal recorrido a proferir a decisão que proferiu» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra, 2010, p. 946)».

Não cabe ao Tribunal Constitucional, neste processo de fiscalização concreta da constitucionalidade, tomar partido entre as duas teses jurisprudenciais em confronto (ambas assentam em elementos de interpretação adequados em face dos cânones hermenêuticos normalmente utilizados na interpretação da lei) – tarefa que caberia ao Supremo Tribunal de Justiça através de um acórdão uniformizador de jurisprudência – mas apenas, conforme a sua função de Tribunal que conhece de questões de natureza jurídico-constitucional, apreciar a constitucionalidade de uma das teses: a que defende que a aplicabilidade da declaração de contumácia à pena de prisão subsidiária padece de inconstitucionalidade, por restrição desproporcionada do direito fundamental do sujeito condenado à capacidade civil (artigos 26.º, n.º 1 e 18.º, n.º 2, da CRP)».

Os recursos de constitucionalidade para o Tribunal Constitucional decorrentes da desaplicação judicial de uma norma, nos termos do artigo 204.º da Constituição, são intrinsecamente diferentes da alegação por um recorrente da inconstitucionalidade de uma norma. Desde logo porque no primeiro caso já ocorreu um juízo prévio no sentido da inconstitucionalidade por parte de um órgão judicial, mas também porque resulta da Constituição uma diferença de regimes relativos aos recursos previstos na alínea a) e na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º. Os recursos de decisões que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento em inconstitucionalidade são obrigatórios para o Ministério Público (artigo 280.º, n.º 3, da CRP) e a lei não exige, como requisito prévio, o esgotamento dos recursos ordinários. O facto de, no caso dos recursos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição, não ser legalmente exigido o esgotamento dos recursos ordinários levanta uma questão importante para o presente processo e que foi decisiva para optar pelo conhecimento. É que, podendo ainda haver recurso, é impossível afirmar que sempre irá subsistir um fundamento diferente ao do julgamento da inconstitucionalidade, pois este pode ser abandonado pela instância superior. Isto significa que, neste caso, tratando-se de uma decisão de um tribunal de primeira instância que é recorrível, existe a possibilidade de esta ser revista e alterada em sede de segunda instância, nomeadamente quanto ao fundamento alternativo que justificaria o atual não conhecimento da questão de constitucionalidade.

Este regime não permite que se afirme com segurança, tal como fez o Acórdão que obteve vencimento, que existe inutilidade no conhecimento do recurso já que subsiste a controvérsia entre as partes quanto ao fundamento alternativo, podendo este vir a ser afastado.

O conhecimento do recurso não pode, assim, estar condicionado pela subsistência do interesse das partes ou pela efetiva repercussão do julgamento de inconstitucionalidade no sentido decisório da sentença recorrida. No caso deste tipo de recursos, assume predominância uma dimensão de tutela objetiva da Constituição, desligada de considerações particulares de utilidade processual. Para além destas considerações, a possibilidade de o Tribunal Constitucional conhecer desde já da questão de constitucionalidade conduz a uma célere resolução da questão, no âmbito do processo, logo a uma maior segurança jurídica e efetividade de aplicação da Constituição.

Por último, se for de confirmar o julgamento de inconstitucionalidade, a decisão do Tribunal Constitucional permite a sua melhor divulgação genérica no meio judicial e contribui para o eventual acionamento do mecanismo previsto no artigo 281.º, n.º 3, da Constituição, permitindo a fiscalização abstrata da constitucionalidade da norma e a igualdade entre todos os cidadãos que se encontrem no domínio de aplicação da norma que vier a ser declarada inconstitucional com força obrigatória geral, resultado que não é possível de atingir se a tarefa for deixada a uma interpretação conforme à Constituição efetuada pelos tribunais comuns. É que, não sendo esta vinculativa, sempre haverá cidadãos em situações idênticas a serem tratados de forma diferente, e tratando-se de questões de direitos fundamentais deve ser o Tribunal Constitucional a decidi-las e não os tribunais competentes para proferir acórdãos uniformizadores de jurisprudência.

Por todos estes motivos reitero a minha convicção de que, por força do princípio da separação e interdependência dos poderes, a desaplicação de uma norma legal pelos tribunais, fundada num juízo de inconstitucionalidade (artigo 204.º da Constituição), não pode deixar de ser apreciada, em última instância, pelo Tribunal Constitucional, como árbitro último da legitimidade constitucional da desaplicação judicial de norma.

II - Do mérito do recurso

Tendo admitido o recurso, entendi que a norma cuja aplicação foi recusada pelo tribunal recorrido merecia um juízo de inconstitucionalidade.

O motivo que me conduziu a esta posição foi o facto de a aplicação do regime da contumácia aos casos de conversão da pena de multa em prisão conduzir a que, na pequena criminalidade (p. ex. crimes rodoviários ou pequenos furtos, muitas vezes praticados por jovens carenciados), os sujeitos condenados a penas de multa, que não pagam, fiquem sujeitos a um regime de suspensão/interrupção da prescrição da pena, por tempo indeterminado, o que, dada a inércia do Estado na localização imediata do sujeito condenado, permite que este seja preso muitos anos depois da condenação, sem qualquer eficácia ressocializadora.

Sendo o direito penal e processual penal, ramos do direito centrados na pessoa do arguido, presumido inocente, entendo que também a definição do estatuto jurídico do condenado deve estar sujeita a algumas garantias perante o Estado. A preocupação com o arguido não pode conduzir a que o «condenado», como é referido pela doutrina e pela jurisprudência, seja visto como «não-pessoa».

Vejamos:

A questão colocada foi a de saber se a aplicação do instituto da contumácia, em fase de execução da pena, ao sujeito condenado por pena de multa convertida em prisão subsidiária, restringe, ou não, de forma desproporcionada o direito do condenado à capacidade civil (artigos 26.º, n.º 1 e 18.º, n.º 2, da CRP).

A propósito do instituto da declaração de contumácia, o Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 7/87) declarou a inconstitucionalidade, por violação do artigo 30.º, n.º 4, da CRP, da restrição – automática e sem margem judicial de ponderação – à capacidade de requerer documentos, tendo sido a lei processual alterada em conformidade. Posteriormente, no Acórdão n.º 188/91, o Tribunal Constitucional decidiu que as demais restrições à capacidade civil – arresto de bens e anulabilidade de negócios jurídicos patrimoniais – não ofendiam o direito à capacidade civil consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da CRP, nem eram excessivas quando ponderadas à luz do princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

Contudo, neste aresto, referia-se o Tribunal Constitucional apenas aos efeitos do instituto da contumácia no quadro das penas de prisão principais e num contexto jurídico em que não estava ainda consagrado na lei que a declaração de contumácia suspendia o prazo de prescrição da pena por tempo indeterminado, pelo que este aspeto do regime jurídico da contumácia não foi considerado nestas decisões.

Importa frisar que, na lei atual, dada a suspensão e interrupção do prazo de prescrição da pena enquanto vigorar a declaração de contumácia (artigos 125.º, n.º 1, al. b) e 126.º, n.º 1, al. b), do CP), os efeitos restritivos da capacidade jurídica inerente à declaração de contumácia prolongam-se por tempo indeterminado, não sendo o prazo máximo previsto no artigo 126.º, n.º 3, do CP aqui aplicável (note-se que a limitação ao efeito suspensivo da contumácia acolhida no artigo 120.°, n.º 3, do CP, introduzida pela Lei n.º 19/2013, de 21-02, se aplica apenas à suspensão da prescrição do procedimento criminal, não da pena, cujo corpo legal não conhece uma disposição semelhante).

Sendo assim, embora esteja no âmbito da liberdade de conformação do legislador restringir a capacidade jurídica através da contumácia no que diz respeito à anulabilidade dos negócios jurídicos patrimoniais, ao arresto, total ou parcial, dos seus bens e à proibição de obter documentos (tanto mais que nos encontramos na fase de execução da pena, após trânsito em julgado da sentença de condenação), o mesmo não se pode dizer acerca da suspensão e da interrupção dos prazos de prescrição.

O efeito mais gravoso da contumácia (e que dela decorre automaticamente) para os condenados a pena de multa é a interrupção da prescrição da pena. É que será necessariamente diferente um sujeito ver a sua capacidade jurídica diminuída por um período de tempo limitado na lei ou ver a sua capacidade jurídica limitada por tempo indeterminado. A doutrina entende que o instituto da prescrição tem uma dupla natureza processual e substantiva (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português. Parte Geral, II, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra 1993, p. 698 ss) e que constitui uma norma processual penal material (cf. Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, 3.ª edição, 2016, pp. 212 e ss), que afeta, para além de valores coletivos de paz social, a segurança jurídica e a liberdade pessoal – valores protegidos pela dimensão garantística do princípio da legalidade.

A este propósito, veja-se a orientação jurisprudencial desenvolvida no Acórdão n.º 205/99 e reproduzida, mais tarde, no Acórdão n.º 412/2003:

«A sujeição da prescrição às decorrências do princípio da legalidade tem sido problematizada em função da sua qualificação como instituto de Direito Penal substantivo ou adjectivo, persistindo a primeira qualificação. Mas, independentemente do tratamento das relações entre a pres­crição e o princípio da legalidade num plano classificatório, uma construção dogmática implantada nos fundamentos específicos da prescrição independen­temente da sua natureza penal ou processual penal justifica o instituto por ra­zões de necessidade da pena em conjugação com uma lógica de controlo do poder punitivo do Estado (cf. FERNANDA PALMA, «Princípio da aplicação re­troactiva da lei (penal) mais favorável e alteração de prazos prescricionais no direito de mera ordenação social», em Revista Fisco, n.º 34, 1991). Com efeito, não é só a desnecessidade da pena que o decurso do tempo implica, quando o facto já foi assimilado ou esquecido pela sociedade, mas também uma respon­sabilização do Estado pela inércia ou incapacidade para realizar a aplicação do Direito no caso concreto (cf., acerca desta dimensão de uma garantia de objec­tividade como inerente à legalidade e à proibição de retroactividade, JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.ª ed., pág. 95 e seguintes).

Na interrupção da prescrição, repercute‑se aquela fundamentação, na medida em que o recomeço da contagem do prazo prescricional se justifica por ter havido uma actuação dos órgãos titulares do poder punitivo, ilustrativa ob­jectivamente de uma efectiva possibilidade de se vir a aplicar o Direito Penal no caso concreto.

A prescrição é, com efeito, um instituto que revela uma lógica de rela­ção punitiva pela qual é reclamado do Estado, titular do poder de punir, uma actuação célere e eficaz na definição e aplicação do Direito ao caso concreto. A interrupção da prescrição explica‑se pela demonstração da capacidade e von­tade de, justificadamente, actuar os meios conducentes ao exercício ou conti­nuidade no exercício de acção penal, não podendo, assim, ser bastante qualquer actividade investigatória não reveladora daquela capacidade para interromper a prescrição.

8. Apesar de a proibição da analogia quanto à matéria da prescrição não estar, de modo literal, incluída na proibição da analogia quanto às normas incriminadoras e ser questionável a existência de um verdadeiro direito do agente a que a inércia do Estado na prossecução penal o beneficie, a proibição da analogia em matéria prescricional, nomeadamente quanto às causas de inter­rupção da prescrição, está sem dúvida justificada pelo referido controlo do po­der punitivo do Estado através do Direito que criou, de modo que sem a verifi­cação de factos previstos em lei penal (objecto de reserva de lei e inerente con­trolo democrático) como indiciadores de uma efectiva e sustentada vontade e capacidade punitiva do próprio Estado não será possível estabelecer causas in­terruptivas da prescrição.

Assim, mesmo que a garantia da previsibilidade para os reais ou hipo­téticos agentes dos crimes dos prazos prescricionais não baste para justificar a proibição da analogia, ela será imposta pelo menos pela segurança democrá­tica, relativamente ao controlo do exercício do poder punitivo, o qual não pode ser exercido sem limites objectivos democraticamente estipulados. Pelo menos neste sentido, a proibição da analogia das normas relativas à prescrição partilha dos fundamentos da proibição da analogia relativamente aos fundamentos da incriminação e insere‑se no objecto de reserva relativamente à definição de crimes e penas, prevista no artigo 168.º, n.º 1, alínea b), da Constituição».

Como resulta da lei, para o condenado que seja declarado contumaz, o prazo de prescrição da pena prolonga-se indefinidamente até à sua localização. No artigo 126.º, n.º 3, do CP, a lei impõe um limite máximo para o alargamento do prazo de prescrição equivalente ao prazo normal acrescido de metade, mas desconta-lhe todo o período de suspensão da prescrição (artigo 122.º, n.º 1, alínea d), conjugado com o artigo 126.º, n.º 3, ambos do CP). Esta solução legal tem por consequência que, enquanto vigorar a declaração de contumácia (125.º, n.º1, alínea b), do CP), verifica-se o facto suspensivo e a pena permanece indefinidamente suspensa até que cesse este facto suspensivo, pelo que não funciona o limite do artigo 126.º, n.º 3, do CP (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 3.ª edição, Universidade Católica Editora, 2015, p. 492)

Ora, a eternização da ação penal para execução da pena de multa (necessariamente correspondente a criminalidade de menor gravidade) ultrapassa os limites do constitucionalmente admissível, colocando o sujeito condenado numa situação de incerteza, prejudicial à sua recuperação, inserção social e estabilidade de vida (resultado incompatível com a finalidade das penas e que já não está legitimado pela tutela da efetividade da pena de multa). Por este motivo, entendo que a aplicação dos efeitos da contumácia à prisão subsidiária não passa o teste da proporcionalidade, na vertente da proibição do excesso.

A inclusão da prisão subsidiária no conceito de pena de prisão, contido no artigo 97.º, n.º 2, do CEP, configura um recurso à interpretação extensiva ou à analogia, métodos hermenêuticos que, em direito penal e em direito processual penal, estão vedados pelo princípio da legalidade.

Admitir a extensão teleológica ou por analogia do artigo 97.º, n.º 2, do CEP seria equivalente a criar uma causa de suspensão da prescrição da pena (sem limite temporal máximo), à margem da lei, para uma situação – a pena de multa – para a qual a lei não consagrou esse regime jurídico, apenas pensado e previsto para a criminalidade mais grave, em que o arguido é condenado a pena de prisão principal.

A este propósito, entendo, com Maria João Antunes (cf. Direito Processual Penal, Almedina, Coimbra, 2017, p. 24) que o princípio da legalidade criminal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP) se estende, na medida imposta pelo seu conteúdo de sentido, ao processo penal, com a consequência de não ser legalmente admissível a analogia “in mala partem”.

A doutrina tem entendido que as razões de garantia que levam a que seja proibido o recurso à analogia conduzem também a que a interpretação extensiva in malam partem deva ser proibida (cf. Taipa de Carvalho, ob. cit., pp. 175-176):

«É certo que, para além das objeções metodológicas à distinção entre analogia e interpretação, é difícil a distinção prática entre a analogia e a interpretação extensiva. Com efeito definindo-se esta como um processo hermenêutico que consiste em alargar o sentido do texto legal de forma a fazê-lo coincidir com a finalidade da norma jurídica (ou com o “pensamento legislativa”, na expressão do nosso Código Civil, art. 9.º), e utilizando ela os argumentos da igualdade e da maioria de razão (a pari ou a fortiori) – argumentos ou processos lógico-metodológicos estes que (…) parecem ser materialmente idênticos aos utilizados no procedimento de aplicação analógica -, então não se vê qual a distinção material entre a interpretação extensiva e a aplicação analógica de uma norma. (…) Com efeito, quando se diz que, na interpretação extensiva, o caso decidindo não está abrangido pelo “teor literal” mas está abrangido pelo “espírito da lei” e, portanto, há que alargar o âmbito (dos sentidos possíveis) do texto legal, parece estar, implicitamente, a dizer-se que o caso concreto vai sere decidido com base num sentido imputado à norma, sentido esse que exorbita do texto legal, isto é, que vai para além dos sentidos literais possíveis».

Como se afirmou já no Acórdão deste Tribunal n.º 183/2008, o princípio da legalidade decorre de uma opção “axiológica” de fundo que é a de, nas situações legalmente imprevistas, colocar a liberdade dos cidadãos acima das exigências do poder punitivo. Assim se justifica que as incompletudes, falhas ou omissões do legislador não possam ser supridas nem pela interpretação extensiva nem pelo recurso à analogia.

Reconhece-se que a inconstitucionalidade da interpretação normativa, segundo a qual a prisão subsidiária está abrangida pelo conceito de prisão utilizado no artigo 97.º, 2 do CEP, provoque os entorses e desequilíbrios no sistema invocados pelo MP, nas suas alegações, desde logo o benefício do infrator e a redução da efetividade das penas de multa. Mas tem sido este historicamente o significado do princípio da legalidade: fazer prevalecer a liberdade sobre a repressão da criminalidade, sempre que a restrição do direito não decorra claramente da letra da lei.

Verifica-se, sem dúvida, uma semelhança entre a prisão como pena principal e a prisão subsidiária, que fundamenta que o intérprete possa dizer que a sujeição de ambas à declaração de contumácia se justificaria de um ponto de vista teleológico; mas não se pode afirmar que a declaração de contumácia esteja prevista na lei para as situações de prisão subsidiária, sem que isso implique um raciocínio de analogia ou um alargamento da letra da lei. Ao referir-se a pena de prisão e a medida de internamento, a lei remete claramente para a dicotomia pena de prisão/medida de segurança, sem abranger a prisão subsidiária que não é uma pena de prisão, mas apenas uma medida destinada a constranger o indivíduo ao pagamento da multa (neste sentido, defendendo a aplicação da declaração de contumácia às penas de prisão e medidas de segurança, cf. Figueiredo Dias, Atas do Código Penal de 1995, Lisboa, 1993, p. 111). Na verdade, na sua conceção legislativa e técnico-jurídica, pena de prisão e prisão subsidiária são atos heterogéneos e dotados de um sentido normativo diverso.

De facto, por força do princípio da legalidade, é necessário que se esteja perante a execução de pena de prisão ou medida (de segurança) de internamento para que mereça aplicabilidade a declaração do agente como contumaz, o que significa que apenas quando o julgador se confronta com a execução da extrema ratio do direito penal – simetricamente implicando que se trata da reação pública a uma lesão particularmente grave na ordem jurídica – se autoriza o recurso, no âmbito da execução, ao mecanismo previsto no artigo 97.°, n.º 2, do CEP.

Estando a declaração de contumácia expressamente prevista na lei apenas para a pena de prisão ou medida de internamento, o alargamento do texto da lei para abranger a prisão subsidiária significa uma extensão teleológica que cria, à margem da lei, uma causa de suspensão da prescrição da pena, por tempo indeterminado, para penas de multa, violando-se, com esta interpretação, não só o princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da CRP), mas também o princípio da legalidade (artigo 29.º, n.º 1, da CRP), que constitui um “princípio-garantia”, visando “instituir direta e imediatamente uma garantia dos cidadãos” (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., p. 1167; Acórdão n.º 183/2008).

Maria Clara Sottomayor