419/16 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 608/2017

Processo n.º 419/16

1.ª Secção

Relator: Conselheiro João Pedro Caupers

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

A. intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto ação administrativa com processo ordinário contra Estradas de Portugal, EPE, pedindo a condenação desta a pagar-lhe €100.207,50, acrescida de juros vincendos, à taxa legal, desde a citação da ré até integral pagamento.

Alegou, como causa de pedir, em síntese, que é dona de um prédio misto, rústico e urbano, com a área de 9000m2, que constitui zona industrial, de acordo com o plano diretor municipal de Vila do Conde. A norte do referido prédio foi construída uma auto-estrada (A7/IC25 – Póvoa do Varzim/Famalicão), por concessão atribuída pelo extinto Instituto de Estrada de Portugal, a que a ré sucedeu, tendo-se constituído, por efeito disso, uma servidão non aedificandi sobre o referido prédio, que abrange uma área de 2.873 m2. No mesmo prédio tem instalado um edifício de exploração fabril, sendo a área remanescente do prédio «a zona da sua natural expansão que se pretendia levar a cabo, nomeadamente para apoio com a construção de refeitórios, sanitários ou outras». Por efeito da referida servidão, o prédio de que é proprietária, ficando privado da sua aptidão construtiva, na área onerada, perdeu valor económico, sendo-lhe, pois, devida uma indemnização que a compense do correspondente prejuízo, nos termos das normas conjugadas dos artigos 8.º, n.º 3, e 26.º do Código das Expropriações (CE), aplicável, como peticionado.

A ré contestou, defendendo-se por exceção e impugnação, e a autora, em resposta, replicou. Sustentou a ré, além do mais, que, ainda que a autora viesse a provar os factos que alega, não estariam preenchidos os pressupostos de que depende, nos termos do n.º 2 do artigo 8.º do CE, aplicável, a obrigação de indemnizar pela constituição de servidões. Também por isso deve a ação improceder, conclui.

Após a audiência de julgamento, veio a ser proferida, em 26 de julho de 2015, sentença que julgou a ação improcedente e, em consequência, absolveu a ré do pedido. Considerou o Tribunal, para assim decidir, em síntese, que os factos provados não preenchiam, nem os pressupostos do artigo 8.º, n.º 2, da CE, norma que especificamente regula a indemnização devida pela constituição de servidões administrativas, nem a previsão do n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 48051, de 1967, julgada aplicável, pois que a servidão non aedificandi em discussão nos autos não provocou à autora um prejuízo efetivo, «especial» e «anormal», que é condição de que depende, nos termos deste último diploma legal, a responsabilidade civil do Estado e demais pessoas coletivas públicas por atos administrativos legais praticados no interesse geral.

A autora, inconformada, recorreu dessa decisão judicial para o Tribunal Central Administrativo do Norte, tendo suscitado nas alegações do recurso a questão da inconstitucionalidade do artigo 8.º, n.º 2, do CE, «interpretado no sentido de que não confere direito a indemnização a constituição de uma servidão ‘non aedificandi’, de proteção a uma auto-estrada que incinda sobra a parte sobrante de um prédio, quando essa parcela fosse classificável como solo apto para a construção anteriormente à constituição da servidão». A este propósito, pugnou especificamente pela aplicação do juízo de inconstitucionalidade formulado pelo Tribunal Constitucional, em relação à mesma norma legal, nos seus Acórdãos nºs. 612/2009 (ter-se-á devido a lapso a referência ao Acórdão n.º 612/1999, que não tem correspondência temática com a matéria em apreciação) e 331/1999, por violação do n.º 1 do artigo 13.º e do n.º 2 do artigo 62.º, ambos da Constituição.

O Tribunal Central Administrativo Norte, por Acórdão de 18 de março de 2016, negou provimento ao recurso, invocando, no que respeita à questão de inconstitucionalidade, a jurisprudência do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 525/2011, que decidiu julgar não inconstitucional a norma do artigo 8.º, n.º 2, do CE.

A autora interpôs desse acórdão recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), por ter sido aplicado ao caso «o art.º 8º nº 2 do CE, cuja inconstitucionalidade havia sido suscitada nas alegações de recurso», por violação dos artigos 62.º e 13.º da Constituição, pois nega ao proprietário de um terreno onerado com uma servidão non aedificandi o direito à justa indemnização da perda de valor do terreno sofrida por efeito da privação da sua capacidade construtiva, como sucedeu nos autos.

O Tribunal recorrido admitiu o recurso.

Subidos os autos ao Tribunal Constitucional, esclareceu o recorrente, para tanto convidado pelo relator, que o recurso tem por objeto a norma do artigo 8.º, n.º 2, do CE, «no entendimento de que a indemnização só pode ter lugar nos limites dessa disposição, ainda que aplicável a atos de natureza expropriativa ou similar».

Os autos prosseguiram com a apresentação de alegações do recorrente, em que se conclui:

«1. A questão da indemnizabilidade das servidões fixadas diretamente pela lei, nomeadamente no caso das servidões ‘non aedificandi’ tem sofrido uma significativa evolução histórica, doutrinária e jurisprudencial.

2. O Código das Expropriações, nas suas versões de 1976, 1991 e 1999, consagraram regimes restritivos para o pagamento das indemnizações devidas pela instituição de servidões ‘non aedificandi’ que foram, sem exceção, julgados como inconstitucionais, o que provocou sucessivas alterações legislativas até à publicação da lei de bases gerais da política pública de solos, de ordenamento do território e de urbanismo, que, finalmente, consagrou a indemnizabilidade das servidões constituídas.

3. A Lei de Bases Gerais da Política Pública de Solos, de Ordenamento do Território e de Urbanismo traduz, como norma infraconstitucional, os princípios de igualdade, proporcionalidade e defesa da propriedade privada, que se encontram na Constituição.

4. O direito à edificação, que assiste à recorrente, já foi exercido de forma plena, em momento anterior ao da servidão ‘non aedificandi’, encontra-se, por isso, já integralmente formado na esfera jurídica da mesma e, por força da servidão, foi, irremediavelmente, coarctado.

5. E o exercício desse direito seria uma mera ampliação do direito já constituído e não um exercício provável do mesmo.

6. Qualquer exercício futuro do direito de propriedade da recorrente sobre o prédio encontra-se seriamente prejudicado pela existência da servidão ‘non aedificandi’ o que impede qualquer utilização futura do terreno, na vertente para o qual foi projetado, traduzindo significativo prejuízo económico para a recorrente.

7. Viola a Constituição, nomeadamente os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da tutela da propriedade privada, a interpretação dada ao artigo 8.º, n.º 2, do Código das Expropriações, em que não haja lugar a indemnização pela instituição de uma servidão ‘non aedificandi’ sobre área do prédio, onde anteriormente já foi exercido o direito de edificação, nomeadamente com a construção de pavilhão industrial e que constituía a área natural de expansão da referida construção, uma vez que a área perdeu toda a sua capacidade edificativa, não podendo ser usada para esse fim.

Sem esquecer que,

8. A indemnização devida pelo Estado por prática de atos lícitos implica que, cumulativamente, estejamos perante a prática por órgão ou agente da administração de ato que forma e substancialmente se confine nos limites do poder que legalmente dispõe, a produção de danos, o nexo causal entre o ato e os danos, que os danos advenham de prejuízos especiais e anormais, que tais encargos ou prejuízos sejam impostos a um ou alguns dos particulares, na prossecução do interesse geral.

9. No caso dos autos encontram-se verificados todos estes requisitos em especial os relacionados com a especialidade e a anormalidade do dano produzido na esfera jurídica do recorrente.

10. O dano é anormal quando não é inerente aos riscos normais da vida em sociedade, suportados por todos os cidadãos, ultrapassando os limites impostos pelo dever de suportar a atividade lícita da administração.

11. O dano é especial quando não é imposto à generalidade das pessoas, mas a pessoa certa e determinada em função de uma específica posição relativa.

12. Uma servidão ‘non aedificandi’ institui um dano especial porquanto é apenas imposto a um grupo concreto de indivíduos, no caso, os proprietários de prédios confinantes com a auto-estrada.

13. O dano decorrente da situação dos autos é anormal porque a construção de uma auto-estrada é um evento irrepetível e porque a servidão abrange uma área significativa do prédio de 36,5%, em comparação com a área total, ou, de mais de 50%, se comparado com a área disponível.

14. Novamente viola a Constituição, nomeadamente os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da tutela da propriedade privada, a interpretação dada ao artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48051, de 1967, na interpretação em que recuse a indemnização, pela instituição de uma servidão ‘non aedificandi’ sobre área de prédio, onde anteriormente já foi exercido o direito de edificação, nomeadamente com a construção de pavilhão industrial e que constituía a área natural de expansão da referida construção, uma vez que a área perdeu toda a sua capacidade edificativa, não podendo ser usada para esse fim, por considerar que o dano causado decorrente da construção de uma auto-estrada, e consequente servidão, seja normal e especial, quando abrange uma área, de pelo menos, superior a 36,5% da área total do prédio.

Termos em que se requer que seja concedido provimento ao presente recurso, declarando-se a inconstitucionalidade das interpretações realizadas, nos termos acima mencionados e ordenando-se a reforma da decisão recorrida em observância com a decisão de inconstitucionalidade».

A recorrida contra-alegou, suscitando a questão prévia do não conhecimento do recurso, por inobservância do ónus de prévia suscitação, quer em relação à norma do artigo 8.º, n.º 2, do CE, quer em relação à norma do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48051, de 1967. No mais, conclui pela improcedência do recurso, por considerar, no essencial, que a Constituição não impõe a indemnização de todo e qualquer dano emergente das servidões non aedificandi, mas apenas do dano equivalente ao da expropriação, que não é o caso dos autos, não devendo também proceder a pretensão formulada à luz do artigo 9.º, n.º 1, do citado Decreto-Lei n.º 48051, pois que, como decorre da matéria de facto provada, a recorrente não sofreu qualquer dano e muito menos especial ou anormal, por efeito da constituição da servidão, não sendo esta, em si mesma, fundamento necessário ou automático do invocado direito à indemnização.

A recorrente, notificada para se pronunciar sobre a questão do não conhecimento do recurso, defende que ambas as questões de inconstitucionalidade foram suscitadas nos autos, justificando-se, por isso, a sua apreciação de mérito.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

Conhecimento do recurso

A recorrida defendeu, nas contra-alegações, que a recorrente não suscitou perante o Tribunal recorrido as duas questões inconstitucionalidade que enunciou nas alegações de recurso: a que tem por objeto «o artigo 8.º, n.º 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 438/91, de 9 de Novembro, na interpretação em que não haja lugar a indemnização pela instituição de uma servidão ‘non aedificandi’ sobre área do prédio, onde anteriormente já foi exercido o direito de edificação, nomeadamente com a construção de pavilhão industrial e que constituía a área natural de expansão da referida construção, uma vez que a área perdeu toda a sua capacidade edificativa, não podendo ser usada para esse fim, por violação do disposto nos artigos 13.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, e 62.º, n.º 2, da Constituição», por distinta da questão de inconstitucionalidade suscitada nas alegações de recurso para o Tribunal Central Administrativo do Norte, a respeito do invocado preceito legal; e a questão de inconstitucionalidade que se reporta ao «artigo 9.º, n.º 1, do decreto-lei n.º 48051, de 1967, na interpretação em que recuse a indemnização, pela instituição de uma servidão ‘non aedificandi’ sobre área de prédio, onde anteriormente já foi exercido o direito de edificação, nomeadamente com a construção de pavilhão industrial e que constituía a área natural de expansão da referida construção, uma vez que a área perdeu toda a sua capacidade edificativa, não podendo ser usada para esse fim, não considerando que o dano causado decorrente da construção de uma autoestrada, e consequente servidão, seja anormal e especial, quando abrange uma área, pelo menos, superior a 36,5% da área total do prédio, por violação do disposto nos artigos 13.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, e 62.º, n.º 2, da Constituição», que é problema de inconstitucionalidade que nunca foi sequer suscitado durante o processo.

Por isso, conclui a recorrida, não pode o Tribunal tomar conhecimento do recurso, em relação a ambas as questões.

Importa, antes de mais, esclarecer o seguinte.

A peça processual relevante para o efeito de delimitar o objeto do recurso não é a das alegações do recurso, mas a do respectivo requerimento de interposição. É neste que o recorrente deve enunciar as questões de inconstitucionalidade que pretende ver apreciadas (artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC), servindo as alegações de recurso apenas para demonstrar as razões por que, a seu ver, deve ser proferido a final um juízo de inconstitucionalidade em relação às normas indicadas naquele requerimento como constituindo objeto do recurso.

Por outro lado, sendo ónus legal do recorrente a de suscitar perante o Tribunal recorrido as questões de inconstitucionalidade cuja apreciação requer ao Tribunal Constitucional (artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2, da LTC), como acertadamente sustenta a recorrida, só ocorre inobservância desse ónus quando não existe correspondência entre as questões de inconstitucionalidade submetidas à apreciação desse órgão superior de fiscalização, no requerimento de interposição, e aquelas que foram suscitadas perante o tribunal de cuja decisão vem interposto o recurso de constitucionalidade.

Ora, confrontando o requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade com as alegações do recurso apresentadas nos presentes autos, verifica-se que nestas a recorrente conclui pela inconstitucionalidade de normas que exorbitam, ou não correspondem, desde logo, àquela que foi indicada naquele requerimento em cumprimento do disposto no citado n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC.

Com efeito, a única questão de inconstitucionalidade que a recorrente integrou no objeto do recurso diz respeito à norma do artigo 8.º, n.º 2, do CE, na medida em que não permite o ressarcimento de outros danos decorrentes da constituição de servidões non aedificandi que se não enquadrem no seu âmbito de previsão, em especial o dano consistente na própria perda ou redução da capacidade edificativa que o prédio onerado detinha antes da constituição da servidão; não se requereu a apreciação da inconstitucionalidade, nem do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48051, de 1967, nem do artigo 8.º, n.º 2, do CE, nas supostas interpretações normativas enunciadas nas alegações do recurso, acima transcritas.

Porém, não pode o recorrente, nas alegações, ampliar o objeto do recurso ou modificá-lo substancialmente, como o Tribunal Constitucional tem reiteradamente sustentado, com claro suporte no artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC. De modo que, tendo a recorrente solicitado ao Tribunal Constitucional, no requerimento de interposição do recurso, a apreciação da inconstitucionalidade da norma do artigo 8.º, n.º 2, do CE, na referida dimensão, apenas sobre esta pode recair a decisão do Tribunal Constitucional, caso se verifiquem os pressupostos processuais para tanto exigidos, entre eles a da observância do ónus de prévia suscitação.

E quanto a essa norma, a única que integra o objeto do recurso, mostra-se observado o ónus legal de prévia suscitação (cfr. fls. 445-456), assistindo, por isso, à recorrente legitimidade para pedir ao Tribunal Constitucional que aprecie a bondade da decisão negativa de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal recorrido a tal propósito, em aplicação da jurisprudência do Acórdão n.º 525/2011.

Estão, assim, reunidas as condições processuais para o conhecimento do mérito do recurso, no que respeita a tal questão de inconstitucionalidade.

Mérito do recurso

1. Está essencialmente em causa, no presente recurso, a questão de saber se o artigo 8.º, n.º 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, viola a Constituição quando restringe os danos indemnizáveis às hipóteses nele previstas, não consentindo a indemnização da perda da potencialidade edificativa resultante da imposição de uma servidão non aedificandi, de proteção a uma auto-estrada, sobre parte de um prédio classificável como solo apto para a construção antes da constituição da servidão. Invoca a recorrente, como parâmetros de avaliação do equacionado problema de inconstitucionalidade, as normas dos artigos 62.º da Constituição, que prevê o direito de propriedade privada, e 13.º da mesma Lei Fundamental, na vertente da igualdade de contribuição de todos os cidadãos para os encargos públicos.

O artigo 8.º do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, tem o seguinte conteúdo:

«Artigo 8.º

Constituição de servidões administrativas

1 - Podem constituir-se sobre imóveis as servidões necessárias à realização de fins de interesse público.

2 - As servidões, resultantes ou não de expropriações, dão lugar a indemnização quando:

a) Inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente;

b) Inviabilizem qualquer utilização do bem, nos casos em que estes não estejam a ser utilizados; ou

c) Anulem completamente o seu valor económico.

3 - À constituição das servidões e à determinação da indemnização aplica-se o disposto no presente Código com as necessárias adaptações, salvo o disposto em legislação especial».

Decorrem do transcrito preceito legal duas ideias principais de fácil apreensão: em primeiro lugar, a de que o legislador optou por consagrar o direito à indemnização dos danos sofridos pelos particulares por efeito da constituição de servidões necessárias à realização de fins de interesse público, não fazendo depender esse direito nem do tipo de ato (legal ou administrativo) que esteve na origem da constituição da servidão, nem da existência de uma expropriação; em segundo lugar, a ideia de que a indemnização devida, nesses casos, apenas cobre os danos aí expressamente previstos.

No que diz respeito ao reconhecimento do direito à indemnização, com a amplitude consagrada na primeira parte do n.º 2 do artigo 8.º do CE, nem sempre foi assim. O artigo 3.º, n.º 2, da Lei n.º 2030, de 22 de junho de 1948, determinava que as servidões derivadas diretamente da lei não davam direito a indemnização, salvo quando a própria lei determinasse o contrário, apenas conferindo direito a ela as servidões constituídas por ato administrativo. Idêntica solução veio a ser consagrada no artigo 3.º, n.º 2, Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei 845/76, de 18 de dezembro, e, depois deste, no artigo 8.º, n.º 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 438/91, de 9 de novembro.

Porém, o Tribunal Constitucional, pelo Acórdão n.º 331/99, declarou com força obrigatória geral a inconstitucionalidade do artigo 8.º, n.º 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo referido Decreto-Lei nº 438/91, de 9 de Novembro, «na medida em que não permite que haja indemnização pelas servidões fixadas diretamente pela lei que incidam sobre parte sobrante do prédio expropriado, no âmbito de expropriação parcial, desde que a mesma parcela já tivesse, anteriormente ao processo expropriativo, capacidade edificativa, por violação do disposto nos artigos 13º, n.º 1, e 62º, n.º 2, da Constituição».

Como expressamente referido nesse aresto, a ratio do juízo de inconstitucionalidade formulado nos três acórdãos invocados pelo Ministério Público em fundamento do pedido de generalização teve como pressuposto «a diminuição efetiva da utilidade do prédio (serviente) derivada da imposição legal de uma servidão non aedificandi decorrente de ato expropriativo e relativamente a parte sobrante com anterior aptidão edificante».

Reconhecendo-se que a servidão non aedificandi se não confunde, «em si mesma», com a expropriação, considerou-se que ela pode implicar «a afetação de uma faculdade essencial do direito de propriedade» igualmente merecedora de indemnização, por força do disposto no artigo 62.º, n.º 2, da Constituição. Com base nesta premissa, concluiu-se ser constitucionalmente exigível uma indemnização nos casos em que a constituição da servidão incidente sobre a parte sobrante do prédio surge na sequência de expropriação de parte do mesmo prédio. É que, em tais hipóteses, «à extinção do direito de propriedade decorrente da mesma expropriação acresce uma essencial diminuição das faculdades do direito de propriedade quanto à parte sobrante (…). [A] precedência da expropriação cria um efeito global na função económica da propriedade, que, incidindo a sujeição sobre a parte sobrante, faz decorrer histórica e funcionalmente da expropriação uma redução global das utilidades do bem que é objeto do direito de propriedade. A não indemnização da servidão non aedificandi implicaria, por isso, uma compressão desproporcionada do direito de propriedade e uma violação da igualdade na tutela desse direito».

O referido acórdão foi precedido por uma vasta e consolidada jurisprudência sobre a matéria (cfr. Acórdãos nºs. 262/93, 594/93, 800/93, 329/94, 405/94, 438/94, 657/94, 71/95, 72/95, 112/95, 142/95, 154/95, 173/95, 192/95, 230/95, 250/95, 391/95, 588/95, 665/95, 147/96 e 299/97, que se pronunciaram pela inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 845/76, de 11 de dezembro, e Acórdãos nºs. 193/98, 614/98, 740/98, 41/99 e 243/99, que formularam idêntico juízo de inconstitucionalidade em relação à norma homóloga do artigo 8.º, n.º 2, do Código das Expropriações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 438/91, de 9 de novembro). Com pequenas variações interpretativas, as hipóteses normativas que foram, então, julgadas inconstitucionais convergiam no mesmo ponto essencial, a da cumulação dos efeitos lesivos decorrentes da expropriação de um determinado prédio e da constituição, por efeito dela, de uma servidão non aedificandi sobre a parte sobrante do terreno expropriado.

A restrição subjacente ao juízo de inconstitucionalidade formulado apenas para aquela «dimensão aplicativa» - reiterada, como se referiu, pelo Acórdão n.º 331/99 - foi criticada em algumas declarações de voto, por se considerar não haver razão jurídico-constitucionalmente relevante «para distinguir entre a situação referida e uma outra, por exemplo, em que um prédio, sem ter sido objeto de qualquer expropriação para a abertura de uma nova via de comunicação, passa, todavia, a ser marginado por esta, e a ficar onerado, consequentemente, com uma correspondente servidão non aedificandi», impondo o princípio da igualdade um tratamento idêntico dos dois casos (cfr. declarações de voto dos Conselheiros Cardoso da Costa e Paulo Mota Pinto constantes do referido Acórdão n.º 331/99; no mesmo sentido, ainda que no contexto do atual Código das Expropriações, cfr. declaração de voto do Conselheiro Vítor Gomes constante do Acórdão n.º 612/2009).

Na sequência dessa jurisprudência, e seguramente em ponderação dos valores nela invocados, o transcrito artigo 8.º, n.º 2, do Código das Expropriações aprovado pelo Decreto-Lei n.º 168/99, de 18 de setembro, veio, pois, conceder indemnização por danos decorrentes de servidões necessárias à realização de fins de interesse público, ainda que estas decorram diretamente da lei e não resultem de qualquer expropriação.

2. Porém, de acordo com o mesmo preceito legal, as servidões necessárias à realização de fins de interesse público apenas dão lugar a indemnização quando: a) inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente; b) inviabilizem qualquer utilização do bem, nos casos em que estes não estejam a ser utilizados; c) ou anulem completamente o seu valor económico.

Como o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de sublinhar, «[p]or força desta norma, apenas é suscetível de ressarcimento a perda de uma utilidade atual, efetivamente extraída do imóvel onerado, à data da constituição da servidão. Na delimitação das situações indemnizáveis, apenas é contabilizado o aproveitamento económico já concretizado, sendo desconsiderado o valor resultante da possibilidade de aproveitamento, no futuro, da aptidão edificativa» (Acórdão n.º 525/2011).

Também no que respeita a este aspeto da normação vigente, é de referir que outra era a solução consagrada no passado. Embora restringindo a indemnização às servidões constituídas por ato administrativo, quer a Lei n.º 2030, de 22 de Junho de 1948 (artigo 3.º, n.º 3), quer o Código das Expropriações de 1976 (artigo 3.º, n.º 3) e o Código das Expropriações de 1991 (artigo 8.º, n.º 3), atribuíam-na quando a servidão envolvesse «diminuição efetiva do valor dos prédios servientes», para cujo cálculo não podia deixar de relevar a aptidão edificativa que o prédio detinha à data da constituição da servidão.

A opção mais restritiva consagrada nas três alíneas do n.º 2 do artigo 8.º do CE, quanto ao tipo de danos indemnizáveis pela constituição de servidões de interesse público, veio merecer do Tribunal Constitucional um juízo de censura quando aplicada aos casos, já sobejamente conhecidos da jurisprudência constitucional, de servidões non aedificandi de proteção de auto-estradas incidentes sobre a totalidade da parte sobrante de um prédio expropriado, quando essa parcela fosse classificável como «solo apto para construção» anteriormente à constituição da servidão, hipótese não subsumível ao âmbito de previsão de quaisquer das três alíneas do citado preceito legal.

Reiterou-se, nesse acórdão, a ideia já antes densificada na jurisprudência constitucional de que «a garantia da justa indemnização contida no n.º 2 do artigo 62.º não se limita aos atos ablativos da titularidade do bem para prossecução do bem comum, abrangendo a perda de valor inerente à imposição de uma servidão de direito público que sacrifique uma das faculdades de gozo ou uso (utilitas rei) que a coisa anteriormente proporcionava». Mas, contra posição defendida em declaração de voto aí emitida, o que se considerou constitucionalmente intolerável, à luz dos enunciados parâmetros constitucionais, foi o efeito global intensamente lesivo, para a esfera jurídica do particular, decorrente da circunstância de a servidão non aedificandi incidir sobre a parte sobrante – no caso, a totalidade da parte sobrante – de um prédio de que o mesmo particular havia sido previamente expropriado.

É que, sublinha-se nesse aresto, o proprietário expropriado e simultaneamente onerado pela servidão sofre, em tal hipótese, em relação à totalidade do imóvel - à utilidade económico-social globalmente proporcionada pelo imóvel -, os «efeitos equivalentes a uma expropriação», o que o coloca numa situação qualitativamente mais gravosa, não apenas em relação à generalidade dos proprietários de terrenos com aptidão edificativa, mas também, sobretudo, em relação àqueles que são objeto de expropriação total, caso em que a aptidão edificativa atual funciona como um fator legal a considerar na determinação do quantum indemnizatório devido pelo prejuízo decorrente da expropriação.

Para o Tribunal, as servidões constituem, em tal circunstancialismo de facto, «um encargo que (…) implica o sacrifício total e permanente de uma faculdade atual inerente à propriedade da coisa (a aptidão edificativa que a parcela sobrante já detinha como solo apto para construção segundo os fatores objetivos relevantes à luz do artigo 25.º do Código das Expropriações) e que é imposto por razões de interesse público». Justificava-se, por isso, à luz do princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, que o proprietário expropriado e simultaneamente onerado com a servidão fosse indemnizado da perda do valor correspondente.

Manteve-se, assim, a linha firmada nos precedentes acórdãos de condicionar o juízo de inconstitucionalidade à verificação de aspetos que, embora modelados nas situações de facto concretamente submetidas à apreciação dos tribunais, nos processos que deram origem aos recursos de constitucionalidade, traduziam, na avaliação do Tribunal Constitucional, a densificação normativa de um dano substancialmente equiparável ao causado pela expropriação, reclamando, por isso, do mesmo modo, a «justa indemnização» que a Constituição impõe como condição de validade da expropriação (artigo 62.º, n.º 2).

3. A primeira – e até agora única – viragem ocorrida nessa forma de ver verificou-se com a prolação do Acórdão n.º 525/2011.

No processo que deu origem ao recurso apreciado nesta decisão, estava também em causa uma servidão non aedificandi de proteção de uma auto-estrada; contudo, contrariamente ao que sucedia nos anteriores recursos de constitucionalidade, a servidão em que se fundava a pretensão indemnizatória do particular não tinha sido precedida de uma expropriação sobre o mesmo prédio. O terreno em causa, classificado como apto para construção, fora simplesmente marginado por uma auto-estrada, constituindo-se, por efeito disso, uma servidão non aedificandi. Neste contexto, foi o Tribunal confrontado com o problema de saber se a norma do n.º 2 do artigo 8.º viola a Constituição quando «condiciona a atribuição de uma indemnização apenas às utilidades atuais que estavam dadas à parcela onerada e não [tem] em conta as suas potencialidades edificativas [à data da constituição da servidão]».

Reconheceu-se, em apreciação dessa nova questão, que a servidão não esvaziava, nesse caso, o conteúdo ou o núcleo essencial do direito de propriedade, não constituindo, pois, nem mesmo numa perspetiva substancial ou de valor, uma expropriação. A servidão limitava o uso do solo, impedindo o seu titular de nele construir, no futuro, mas não despojava o proprietário da «substância económica» do seu direito, que continuava a recair, tal como no passado, sobre a totalidade do terreno, embora limitado na sua aptidão construtiva.

Considerou-se, contudo, que o menor impacto lesivo da intervenção do Estado, em tal hipótese normativa, não poderia justificar, sob pena de inconstitucionalidade, a denegação de indemnização: «uma servidão non aedificandi do tipo que está em apreciação (…) não deixa de constituir uma limitação singular e individualizada do uso do solo, que obriga o respetivo proprietário a uma contribuição acrescida para a satisfação daquele interesse público concreto e, nessa medida, o coloca em situação desigual relativamente aos demais proprietários. Ou seja, a proibição de construir constitui um encargo que, incindindo especialmente sobre o proprietário do prédio onerado, se traduz no sacrifício de um fator de valorização do solo (a aptidão edificativa) que (…) é atendível para o cálculo da indemnização, nos casos em que o terreno é expropriado».

Por essa razão, agora centrada no princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos, de que a norma do n.º 2 do artigo 62.º da Lei Fundamental seria expressão máxima, concluiu-se que também nessa situação é constitucionalmente devida uma reparação da perda ou diminuição patrimonial sofrida pelo particular atingido pela servidão non aedificandi.

Sustentou-se, contudo, nesse aresto, que, não estando em causa um ato público de intervenção substancialmente equivalente ao da expropriação, atenta a (diferente) natureza e o (menor) grau de comprometimento da função ou utilidade económica essencial da propriedade onerada pela servidão, já não era constitucionalmente exigível que a reparação devida, em tais situações, tivesse o mesmo regime que o consagrado para as expropriações. Oferecendo o ordenamento jurídico meios genéricos e alternativos de tutela indemnizatória da perda sofrida pelo particular onerado por uma servidão imposta por razões de interesse público, como o mecanismo da «indemnização pelo sacrifício» previsto no artigo 16.º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, era de considerar satisfeita a proteção exigida pelo princípio constitucional da igualdade na repartição dos encargos públicos.

Por essa razão, mas apenas por essa razão, ancorada numa «visão sistémica» do ordenamento jurídico, não se julgou inconstitucional a norma do artigo 8.º, n.º 2, do Código das Expropriações, juízo de não inconstitucionalidade que o Tribunal a quo aplicou no caso sub judicio.

Esse o atual estado de discussão, no seio da jurisprudência constitucional, do problema de inconstitucionalidade equacionado no presente recurso.

Antes de prosseguir, importa precisar alguns conceitos que, sendo dados adquiridos na doutrina e jurisprudência administrativas, relevam para a apreciação do problema.

4. Em primeiro lugar, o conceito de servidão administrativa constante da epígrafe do referido artigo 8.º do Código das Expropriações. Está em causa, como sublinhado no Acórdão n.º 612/2009, por apelo à doutrina de Marcello Caetano, «o encargo imposto por lei sobre certo prédio, em proveito da utilidade pública de uma coisa» (Manual de Direito Administrativo, Vol. II, pp. 1052-1053).

Tal como sucede com as servidões prediais de direito privado, a servidão administrativa é estruturalmente um «encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente» (artigo 1543.º do Código Civil). Nessa medida, ela traduz, por um lado, uma restrição ou limitação ao direito de propriedade do prédio onerado (prédio serviente), inibindo o proprietário de praticar atos que possam prejudicar o exercício da servidão, e, por outro, confere utilidades ao prédio que dela beneficia (prédio dominante), utilidades que integram o conteúdo de um jus in re aliena ou de um direito real menor ou limitado (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2.ª edição, pp. 613-614; referindo a «homologia estrutural» do direito real de servidão, independentemente da sua natureza jurídico-privada ou pública, cfr. Bernardo Azevedo, Servidão de Direito Público. Contributo para o seu estudo, Coimbra Editora, pp. 152-153).

Contudo, nas servidões de direito público, contrariamente ao que sucede com as servidões de direito privado, o prédio dominante serve uma finalidade de interesse público, sendo este o traço funcional ou finalístico que confere àquelas, em face destas últimas, «autonomia substantiva» e permite uma leitura valorativamente fundada do respetivo regime jurídico (Bernardo Azevedo, ob. cit., pág. 156). A servidão de direito público constitui, assim, um instrumento de realização do interesse público, que só se justifica e aceita pelo facto de o bem que serve pertencer ao domínio público e aproveitar a todos, enquanto membros de uma sociedade comprometida na satisfação das necessidades coletivas.

Por outro lado, embora as servidões de direito público estejam, todas elas, sujeitas ao princípio da precedência de lei, como também sublinhado no Acórdão n.º 612/2009, há «servidões administrativas cuja constituição resulta ope legis, mediante a submissão automática a regimes uniforme e diretamente predeterminados de todos os prédios que se encontrem em determinadas condições fixadas legalmente por via geral e abstrata», e outras «cuja constituição exige a prática de um ato individual e concreto por parte da Administração (um ato administrativo), seja para verificar se ocorrem os pressupostos legalmente exigidos, seja para definição de certos aspetos do respetivo regime, designadamente, no que respeita à área sujeita à servidão e aos encargos por ela impostos (cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 181/70, de 28 de Abril)».

5. A servidão concretamente invocada como causa de pedir na ação indemnizatória que deu origem ao presente recurso de constitucionalidade é uma servidão non aedificandi de proteção às estradas da rede rodoviária nacional, prevista no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 248-A/98, de 6 de Julho, que aprovou as bases da concessão, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de auto-estrada na zona norte de Portugal, diploma entretanto revogado pela Lei n.º 34/2015, de 27 de Abril, que aprovou o novo estatuto das estradas da rede rodoviária nacional.

O artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 248-A/98, de 6 de julho, sob a epígrafe «zonas non aedificandi», determinava, na parte relevante, o seguinte:

«1- Em relação aos lanços de auto-estrada constantes da base II anexa ao presente diploma, são fixadas as seguintes zonas de servidão non aedificandi:

a) Desde a aprovação do estudo prévio até à aprovação da planta parcelar do projecto de execução, 200 m para cada lado do eixo da estrada e, centrado em cada nó de ligação, um círculo com 1300 m de diâmetro;

b) A partir da aprovação da planta parcelar do projecto de execução, os limites fixados pelas alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei 13/71, de 23 de Janeiro, passarão a ser os seguintes:

Edifícios a menos de 40 m a contar do limite definitivo previsto das plataformas das auto-estradas, dos ramos dos nós e dos ramais de acesso e ainda das praças de portagem e das zonas de serviço, e nunca a menos de 20 m da zona da auto-estrada;

Instalações de carácter industrial, nomeadamente fábricas, garagens, armazéns, restaurantes, hotéis e congéneres e, bem assim, igrejas, recintos de espectáculos, matadouros e quartéis de bombeiros, a menos de 70 m a contar dos limites da plataforma considerados na alínea anterior, e nunca a menos de 50 m da auto-estrada.

2 - As disposições do número anterior ficam, respectivamente, condicionadas à publicação no Diário da República da aprovação pelo Ministro do Equipamento, do Planeamento e da Administração do Território, ou entidades a quem este tenha delegado, dos estudos prévios e das plantas parcelares dos projectos de execução.

3- (…).»

Actualmente, as «servidões non aedificandi» de protecção às estradas constituem, a par das «servidões de visibilidade», uma espécie típica de «servidões rodoviárias» (artigo 31.º, nºs. 1 e 2, alíneas a) e b), do estatuto aprovado pela referida Lei n.º 34/2015, de 27 de Abril), constituindo a zona de servidão non aedificandi «o espaço confinante com a zona da estrada em relação ao qual se verificam proibições ou condicionantes à edificação, construção, transformação, ocupação e uso do solo» [artigo 3.º, alínea xx)].

O artigo 32.º do novo estatuto aprovado pela Lei n.º 34/2015 estabelecem, em matéria de servidões non aedificandi, o seguinte:

«Artigo 32.º

Zona de servidão non aedificandi

1 - É constituída em benefício das infraestruturas rodoviárias, do tráfego rodoviário, da segurança das pessoas, designadamente dos utilizadores da estrada, e da salvaguarda dos interesses ambientais, uma zona de servidão non aedificandi sobre os prédios confinantes e vizinhos daquelas, ficando sujeitas a autorização da administração rodoviária, nos termos previstos no presente Estatuto, as operações urbanísticas de edificação, construção, transformação, ocupação e uso do solo e dos bens compreendidos na zona de servidão.

2 - Até à aprovação da respetiva planta parcelar, a zona de servidão non aedificandi é definida por uma faixa de 200 m para cada lado do eixo da estrada, e por um círculo de 650 m de raio centrado em cada nó de ligação.

3 - A servidão referida no número anterior é constituída com a publicação no Diário da República, pelo IMT, I. P., da declaração de aprovação do estudo prévio de uma estrada da rede rodoviária nacional e da planta parcelar.

4 - Em casos excecionais, de grandes condicionantes urbanísticas ou topográficas, a administração rodoviária pode propor ao IMT, I. P., valores inferiores aos mencionados no n.º 2, desde que respeitem os limites fixados no n.º 8.

5 - A servidão referida nos números anteriores caduca decorridos cinco anos após a respetiva data de constituição, podendo o IMT, I. P., com a antecedência mínima de um ano do seu termo ou renovação, prorrogar este prazo, por uma única vez, por igual período, desde que devidamente fundamentada e mediante o pagamento de justa indemnização».

Contrapondo ambos os regimes, verificam-se assinaláveis diferenças de regime. O Estatuto aprovado pela Lei n.º 34/2015 prevê um regime condicionado de edificação, nas zonas non aedificandi, sujeitando as «operações urbanísticas de edificação, construção, transformação, ocupação e uso do solo e dos bens compreendidos na zona de servidão» a autorização da administração rodoviária (artigo 32.º, n.º 1), contrariamente ao que sucedia com o Decreto-Lei n.º 248-A/98, que parecia proibi-las em absoluto (cfr. artigo 24.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 555/1999, de 16 de Dezembro, na redação da Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro); por outro lado, as servidões em causa passaram a estar sujeitas a um prazo de caducidade de 5 anos, suscetível de renovação, por uma única vez, por igual período, mediante o pagamento de uma justa indemnização (artigo 32.º, n.º 5).

O novo Estatuto entrou em vigor em 27 de Julho de 2015 (artigo 6.º da Lei n.º 34/2015), aplicando-se, apenas, aos procedimentos pendentes para apreciação e decisão final à data da sua entrada em vigor (artigo 4.º, n.º 3, da Lei n.º 34/2015), não sendo, por isso, aplicável ao caso dos autos.

De todo o modo, é de sublinhar que ambos os diplomas legais prevêem um regime que, sendo distinto nas soluções consagradas, é aplicado por igual a todos os prédios que se encontram em relação de vizinhança ou em situação de proximidade espacial com estradas ou auto-estradas da rede rodoviária nacional.

A «zona de servidão non aedificandi» constitui-se com a publicação da planta parcelar da via rodoviária a construir (artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 248-A/98, de 6 de julho, e artigo 32.º, n.º 3, da Lei n.º 34/2015), e existe em relação a todos os prédios confinantes àquelas específicas vias de comunicação, com uma amplitude física que, na vigência do Decreto-Lei n.º 248-A/98, era pré-determinada em função do tipo de edifício ou construção abrangido pela proibição legal.

A recorrente em nenhum momento questiona a necessidade e adequação das restrições legais a que o seu prédio – e os restantes prédios nas mesmas condições espaciais - ficaram sujeitos por efeito da construção da auto-estrada regulada no citado Decreto-Lei n.º 248-A/98; é um dado não controvertido no plano constitucional que elas, em si mesmas, visam a realização de interesses públicos e são necessárias, adequadas e proporcionais à realização desses interesses, com o sentido que o princípio da proporcionalidade assume no complexo valorativo formado pela Constituição.

O que a recorrente defende é que, mesmo nesses casos, em que o Estado prossegue finalidades de reconhecido interesse público, a perda da faculdade de edificar, que o direito de propriedade lhe confere em relação à totalidade do terreno que constitui objeto desse direito, constitui, só por si, um dano que, por força desse direito e do princípio da igualdade, ambos tutelados pela Constituição, deve ser indemnizado.

Vejamos.

6. Está essencialmente em causa um problema de responsabilidade civil do Estado; mais concretamente, saber se a perda da potencialidade edificativa decorrente da constituição de uma servidão non aedificandi, de proteção a uma auto-estrada, constitui um prejuízo que, por força da Constituição, deve ser transferido ou imputado ao Estado.

A regra geral, em relação aos danos, é a de que devem ser suportados por quem, até à sua ocorrência, beneficiou das vantagens perdidas. Não faria sentido nem seria justo fazer recair sobre a esfera jurídica de terceiros a perda de uma vantagem que, até à ocorrência do dano, apenas beneficiou o lesado (António Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, 3.ª Edição, 2005, pág. 419).

O dano traduz-se «na supressão ou diminuição duma situação favorável que estava protegida pelo ordenamento» (António Menezes Cordeiro, ob. cit., pág. 419), distinguindo-se, desse modo, do dano naturalístico ou meramente factual.

O que importa reter, na noção jurídica de dano, é que a sua aferição não pode deixar de ser feita em função das soluções adotadas pelo Direito em relação à tutela do interesse (material ou outro) em causa; a supressão ou diminuição de uma situação que se apresenta como favorável a determinada pessoa, numa perspetiva económica, material ou moral, pressupõe, desde logo, que o interesse afetado seja juridicamente tutelado.

No caso concreto, a recorrente invoca, como prejuízo cuja reparação é constitucionalmente exigível, a perda ou redução da aptidão edificativa que o seu terreno detinha, antes da constituição da servidão, à luz dos critérios enunciados no n.º 2 do artigo 25.º do Código das Expropriações.

Importa, assim, determinar previamente em que consiste a faculdade de edificar que, na hipótese normativa em análise, é afetada (ou eliminada) pela constituição de uma servidão non aedificandi de proteção a estradas ou auto-estradas.

7. É matéria controversa a questão da origem e natureza jurídica da faculdade de edificar, havendo quem a considere parte originariamente integrante do direito de propriedade privada (tese privatística), ainda que sujeita a limites e restrições (imanentes ao próprio direito ou externas a ele), e quem a exclua do conteúdo natural desse direito, configurando-a, antes, como resultado de uma concessão jurídico-pública que tem por fonte atos regidos pelo Direito Público (tese publicista), como os planos municipais de ordenamento do território e as licenças de construção.

A Constituição refere-se especificamente a essa faculdade, de forma mais ou menos explícita, no seu artigo 65.º, quando comete ao Estado, em matéria de habitação e urbanismo, a incumbência de «programar e executar uma política de habitação inserida em planos de ordenamento geral do território e apoiada em planos de urbanização que garantam a existência de uma rede adequada de transportes e de equipamento social» [n.º 2, alínea a)] e de «estimular a construção privada, com subordinação ao interesse geral (…)» [n.º 2, alínea c)]». Uma alusão expressa à «ocupação, uso e transformação dos solos» encontramo-la, ainda, no n.º 3 do mesmo artigo 65.º da Constituição, ainda que, mais uma vez, enquanto matéria obrigatoriamente sujeita a regulação prévia através, designadamente, dos instrumentos de planeamento territorial e urbanístico. No mesmo sentido, aponta a norma, entre outras, do artigo 66.º, n.º 2, alínea b), da Lei Fundamental.

Desse dado constitucional é possível extrair, com suficiente grau de segurança interpretativa, a conclusão de que essa faculdade jurídica existe na esfera jurídica do proprietário, ainda que o artigo 62.º, n.º 2, não se lhe refira expressamente, e é reconhecida pela Constituição, pelo menos enquanto reportada à esfera de autonomia dos particulares face ao Estado, só assim se compreendendo a obrigação constitucional que recai sobre este de a regular de modo a que não sacrifique o interesse público.

Por outro lado, também se impõe com razoável grau de evidência a conclusão de que não se trata de um poder livre e insuscetível de condicionamentos impostos pela ponderação e tutela de outros valores conflituantes, tal como não o é generalidade dos direitos e interesses que a Constituição reconhece.

Não assiste ao proprietário de um terreno, à luz da Constituição, pelo simples facto de o ser, a liberdade de nele construir o que quiser, quando quiser e como quiser. Como sublinhado por Mário Esteves de Oliveira, «a realidade constitucional do direito de propriedade em matéria urbanística (de direito de construção) é juspublicamente condicionável e regulável». E mais do que isso: a própria Constituição impõe, como vimos, essa regulação em ordem à tutela de interesses públicos que se apresentam potencialmente conflituantes com o exercício não regulado da liberdade de construir.

O artigo 62.º, n.º 1, da Constituição, expressa também essa ideia quando determina que o direito de propriedade privada é garantido, «nos termos da Constituição», o que faz dele uma realidade «constitucionalmente envolvida», por congenitamente enquadrada e condicionada por outros valores constitucionalmente tutelados, como o ambiente, os recursos naturais, o património arquitetónico e a própria existência de uma urbanização sustentada e equilibrada.

Nessa perspetiva, há que reconhecer que a legislação ordinária que estabelece a compatibilização, em matéria urbanística, desses interesses e valores contrapostos de natureza privada e pública, em cumprimento da Constituição - seja nos temos previsto na parte final do n.º 1 do artigo 62.º, seja nos termos dos artigos 65.º, nºs. 2, alíneas a) e c), primeira parte, e 66.º, n.º 2 -, assume um valor materialmente qualificado na definição dos próprios contornos normativos da faculdade de edificar.

Com efeito, as condições de que depende o exercício do direito de construir, embora decorram do direito ordinário, colhem da Constituição, como vimos, a sua fonte material de legitimação. No pressuposto, que não vem questionado pela recorrente, de que a articulação operada pelo legislador ordinário entre o interesse privado e o interesse público, em matéria urbanística, foi feita em conformidade com a Lei Fundamental, o recurso a essa legislação para a determinação do conteúdo do direito de construir mostra-se indispensável à própria resolução do específico problema constitucional em apreciação - que, sublinhe-se de novo, sendo um problema de responsabilidade civil, nuclearmente assenta na perda ou sacrifício desse direito.

Essa tarefa de compatibilização foi globalmente efetuada através do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro, que aprovou o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, recentemente substituído pelo regime aprovado, com o mesmo nome, pelo Decreto-Lei n.º 80/2015, de 30 de maio.

Nos termos do n.º 1 do artigo 139.º do primeiro dos citados diplomas legais, «[o] plano pode fixar um direito abstrato de construir correspondente a uma edificabilidade média que é determinada pela construção admitida para cada propriedade ou conjunto de propriedades, por aplicação dos índices e orientações urbanísticos estabelecidos no plano». Porém, determina o n.º 2 do mesmo preceito legal que «[o] direito concreto de construir resultará dos atos de licenciamento de operações urbanísticas (…)» (itálico nosso). Também o Decreto-Lei n.º 80/2015 se refere contrapostamente à «edificabilidade abstrata» prevista no plano para a área total de terreno detida pelo proprietário e ao «direito concreto de construção» resultante da licença ou apresentação de comunicação de controlo prévio de operações urbanísticas (artigo 178.º, nºs. 2 e 4).

À luz do regime legal aplicável em matéria urbanística, parece, pois, poder concluir-se que «a consolidação do direito de construir é, na verdade, um processo evolutivo, ao longo do qual o particular vai gradualmente adquirindo as suas faculdades urbanísticas, que vão sendo progressivamente incorporadas na sua esfera jurídica patrimonial» (Cláudio Monteiro, «A garantia constitucional do direito de propriedade e o sacrifício de faculdades urbanísticas – Cadernos de Justiça Administrativa, 91, Janeiro-Fevereiro, 2012; cfr., também, ainda que em sentido contrário, José Miguel Sardinha, ´«Em torno da expropriação de sacrifício», idem, n.º 99, Maio/Junho 2013).

A titularidade de um terreno, mesmo qualificável como solo apto para construção, nos termos do n.º 2 do artigo 25.º do CE, só confere ao seu proprietário o concreto direito de nele construir se e na medida em que o instrumento de gestão territorial aplicável o permita e, verificado este pressuposto, se e quando vier a ser emitida, formulado o respetivo pedido, a competente licença de construção ou documento de valor equivalente.

Nesse enquadramento, que não é possível desconsiderar na aferição da densidade jurídica da vantagem que se pretende ver ressarcida pelo Estado, o que a constituição de uma servidão non aedificandi determina, para o proprietário de um terreno que está nas condições previstas no n.º 2 do artigo 25.º do CE, é a perda de uma expectativa - a de poder vir a construir no referido terreno, possibilidade futura cuja concretização dependerá necessariamente da aprovação de um plano municipal de ordenamento do território que o permita (ou da manutenção de um eventual plano já aprovado - cfr. alínea c) do n.º 2 do mesmo normativo legal) e da emissão da competente licença administrativa, se e quando for formulado o respetivo pedido.

Ora, não parece sustentável que a perda da aptidão construtiva, assim genericamente configurada – e outra não pode ser, no enquadramento jurídico (constitucional e legal) aplicável, a configuração da potencialidade edificativa de um terreno nessas condições -, possa fundamentar, na hipótese normativa em apreciação, um direito constitucional à indemnização.

8. A obrigação de indemnizar pressupõe, em qualquer das modalidades de responsabilidade civil (responsabilidade por facto ilícito, responsabilidade pelo risco, responsabilidade por facto lícito ou pelo sacrifício), um dano real, efetivo ou concreto; mesmo os danos futuros só são indemnizáveis se forem previsíveis (artigo 562.º, n.º 2, do Código Civil), o que pressupõe um grau de consistência e probabilidade que não é equiparável à mera possibilidade ou eventualidade de se vir a sofrer, no futuro, um prejuízo.

Ora, no caso sub judicio, os danos que a recorrente pretende imputar ou transferir para o Estado, com fundamento na inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 8.º do CE, que o veda, são, como decorre do exposto, meros prejuízos possíveis ou eventuais, cuja verificação efetiva depende de um conjunto de circunstâncias diversas, de direito e de facto, que podem ou não vir a verificar-se no futuro.

Afirma-se, impressivamente, a dado passo das alegações do recurso:

«Se a recorrente quiser, no livre exercício dos seus poderes enquanto proprietária, vender o prédio, no futuro, o valor do mesmo é afectado pela servidão non aedificandi. Se a recorrente quiser, no livre exercício dos seus poderes enquanto proprietária, arrendar o prédio, a renda a receber será afectada pela servidão non aedificandi. Se a recorrente quiser, no livre exercício dos seus poderes enquanto proprietária, permutar o prédio, a servidão non aedificandi irá desequilibrar a balança, em prejuízo da recorrente, quando comparada por terreno idêntico que não esteja onerado. Se a recorrente necessitar de crédito bancário e, no livre exercício dos seus poderes enquanto proprietária, pretender hipotecar o prédio, a qualidade do mesmo enquanto garantia encontra-se reduzida, o que irá agravar os custos financeiros, seja por diminuição do montante a mutuar, que se encontra intimamente ligado com o valor do prédio, seja por aumento do spread e demais condições contratuais. Se a recorrente, no livre exercício dos seus poderes enquanto proprietária, quiser fazer um destaque no terreno a vender, por exemplo, a área onde não se encontra implantada a sua edificação industrial, quer o processo burocrático é mais complicado, senão mesmo impossível, quer o retorno financeiro desse destaque, e posterior venda, será afectado pela servidão non aedificandi.».

Todas as hipóteses enunciadas são, sem exceção, precisamente isso, meras hipóteses: a concretização do dano dependerá, em relação a todas elas, da efetiva inviabilização, por efeito da constituição da servidão, dos referidos negócios jurídicos, o que não constituiu sequer matéria de facto alegadas nas instâncias nem está minimamente projetado na dimensão normativa ora em apreciação; e depende, pelo menos, da vigência, no momento previsto para a sua celebração, que é incerto, de um plano de ordenamento do território que permita ao proprietário construir nesse terreno. E a verdade é que nem esse dado assume suficiente grau de previsibilidade, atenta a mutabilidade inerente ao quadro regulamentar aplicável (artigo 95.º, n.º 1, do RJIGT), modelado, em cada momento, por uma complexa e dinâmica avaliação legal e administrativa de interesses públicos de diversa natureza.

A servidão non aedificandi de proteção das estradas impede o proprietário do terreno por ela onerado de construir, o que pode provocar prejuízos concretos que se refletem negativamente na esfera jurídica daquele; mas nem ela traduz, em si mesma, um dano constitucionalmente indemnizável, nem dela decorre necessária e automaticamente um prejuízo concreto para os proprietários dos terrenos marginados por estradas ou auto-estradas.

Podendo questionar-se se o legislador pode, à luz da Constituição, restringir o direito à indemnização, em caso de constituição de servidões non aedificandi, a determinados prejuízos concretos, como os previstos nas alíneas a), b), e c) do n.º 2 do artigo 8.º do CE, e excluí-la em relação a outros, atuais ou futuros, não se justifica a dúvida nos casos, como o presente, em que a vantagem suprimida é a perda da mera possibilidade abstrata de, no futuro, se vir a construir no terreno contíguo à estrada.

Nem o artigo 62.º da Constituição, nem o artigo 13.º da mesma Lei Fundamental, impõem ao Estado que indemnize prejuízos abstratos, dessa ou doutra natureza.

9. O artigo 62.º prevê, no seu n.º 2, que a requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efetuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.

É defensável, e o Tribunal Constitucional já o afirmou precisamente a propósito de servidões, que a obrigatoriedade constitucional de indemnizar o expropriado se aplique, não apenas às expropriações clássicas – que determinam, por razões de interesse público, a ablação ou transmissão forçada da própria titularidade do direito de propriedade do particular – mas a todas as situações em que, não havendo perda do direito de propriedade, há uma afetação da própria substância económica do direito, isto é, do seu núcleo essencial (expropriação de sacrifício, material ou de valor).

De certo modo, a própria norma do n.º 2 do artigo 8.º do CE faz essa equiparação quando prevê que há lugar a indemnização nos casos em que a servidão inviabiliza a utilidade global do bem ou anula o seu valor económico, mandando aplicar-lhes os critérios de determinação da indemnização devida pela expropriação, como se desta se tratasse.

A hipótese normativa em causa não é, contudo, equiparável a uma expropriação, na perspetiva relevante da perda da utilidade económica do bem afetado, sendo certo que o proprietário de um terreno marginado por uma estrada, apesar da constituição da servidão, pode continuar a usar e usufruir do essencial das utilidades económicas que o terreno lhe proporcionava.

Isso mesmo reconhece o Acórdão n.º 525/2011:

«A constituição (da) servidão implicou a perda da aptidão para construção, a supressão de uma faculdade incluída no direito de propriedade (ou a ele acrescida, pela classificação administrativa, para quem entenda que essa faculdade não lhe é inerente). Mas não contende com a subsistência do direito de propriedade na esfera jurídica do seu titular, nem sequer atinge o conteúdo ou núcleo essencial desse direito de propriedade.

Na verdade, como reiteradamente este Tribunal tem afirmado (…), o jus aedificandi não se inclui no núcleo essencial do direito de propriedade privada, que é tutelado pela Constituição como direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (cfr., entre outros, os Acórdãos nºs. 329/99, 544/2001 e 496/2008).».

Por essa razão, não se pode extrair do n.º 2 do artigo 62.º da Constituição, só por si, qualquer argumento constitucionalmente válido que imponha ao Estado, na hipótese em análise, a obrigação de indemnizar o particular.

10. É verdade que, como se sustenta no mesmo acórdão, «a previsão do n.º 2 do artigo 62.º constitui um afloramento particular (embora de enorme significado) do princípio mais geral da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos». E que é esse «princípio-base» o parâmetro adequado para ajuizar da constitucionalidade de todas as medidas de interesse público que importem para o particular um prejuízo.

Nessa perspetiva, que ora se reitera, o dever constitucional de pagar uma justa indemnização não se impõe apenas nas situações em que o prejuízo provocado ao particular para realização do interesse público seja tão grave como o provocado por uma expropriação.

Em invocação do referido princípio, concluiu o Tribunal, no referido Acórdão n.º 525/2011, ser constitucionalmente devida uma indemnização ao particular atingido por uma servidão non aedificandi que o compense da perda da potencialidade edificativa que o terreno detinha antes da servidão. Afirmou-se, em fundamento desse juízo, o seguinte:

«(…) [U]ma servidão non aedificandi do tipo que está em apreciação (…) não deixa de constituir uma limitação singular e individualizada do uso do solo, que obriga o respectivo proprietário a uma contribuição acrescida para a satisfação daquele interesse público concreto e, nessa medida, o coloca em situação desigual relativamente aos demais proprietários. Ou seja, a proibição de construir constitui um encargo que, incindindo especialmente sobre o proprietário do prédio onerado, se traduz no sacrifício de um factor de valorização do solo (a aptidão edificativa) que (…) é atendível para o cálculo da indemnização, nos casos em que o terreno é expropriado».

Retomou-se, assim, um aspeto central da argumentação expendida nas declarações de voto, já antes referidas, constantes dos Acórdãos nºs. 331/99 e 612/2009: a de que as servidões non aedificandi, ao privar o terreno da sua anterior aptidão edificativa, têm um efeito equivalente ao da expropriação, porque «sacrificam um fator de valorização do solo que seria necessariamente levado em conta no cálculo da indemnização numa expropriação (da titularidade) do mesmo bem, em igualdade de circunstâncias» (declaração de voto constante do Acórdão n.º 612/2009).

Em desenvolvimento dessa ideia, lê-se nesta última declaração de voto:

«Se, nos casos de expropriação total, a aptidão edificativa actual funciona como um dos factores a atender no cálculo da indemnização a atribuir ao expropriado a título de ressarcimento pelo prejuízo decorrente da expropriação, também naqueles casos em que a Administração impõe a certos particulares vínculos que diminuem substancialmente a utilitas rei, a igualdade exige que se reconheça ao titular afectado o direito à «justa indemnização».

Parece, pois, poder concluir-se que se depara um encargo que incide especialmente sobre os cidadãos onerados, que implica o sacrifício total e permanente de uma faculdade actual inerente à propriedade da coisa (a aptidão edificativa que a parcela já detinha como solo classificado como apto, segundo os factores objectivos relevantes à luz do artigo 25.º do Código das Expropriações) e que é imposto por razões de interesse público. Justifica-se que à luz do princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos o proprietário onerado seja indemnizado da perda de valor correspondente».

Mas não é aceitável essa argumentação.

Existe entre a expropriação e a servidão non aedificandi uma diferença essencial que justifica que no primeiro caso se atribua ao expropriado uma indemnização determinada em função da aptidão edificativa do prédio expropriado, e no segundo não: é que na expropriação o terreno sai da esfera jurídica do expropriado, contrariamente ao que sucede com o proprietário de um terreno onerado com uma servidão, que se mantém na titularidade do mesmo. Como sublinha o Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 5 de Novembro de 2013 (Processo n.º 466/13), a propósito das condições legais de que depende a indemnização devida pela revisão de instrumentos de gestão territorial (artigo 143.º, n.º 3, do RJIGT), «justifica-se que [o Código das Expropriações] atenda àquela potencialidade [edificativa] – por definição, voltada para o futuro – porque o imóvel objeto da expropriação desaparece, de vez, da esfera jurídica do expropriado; pelo que a indemnização dessa perda forçada haverá de considerar as utilidades que o bem subtraído poderia trazer – o que, aliás, se consegue por uma aproximação do valor de mercado. Já no caso dos autos, a situação é bem diferente, posto que a autora permanece como proprietária do terreno».

É no pressuposto da perda do direito – da sua titularidade ou da sua substância – que todo o regime indemnizatório previsto no Código das Expropriações está concebido. A justa indemnização visa precisamente «ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação», prejuízo concreto maior que reside no próprio facto do desaparecimento da coisa da esfera jurídica do expropriado. Compreende-se, pois, que a compensação por esse sacrifício corresponda ao «valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efetivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data» (artigo 23.º, n.º 1, do CE); e que, para esse cálculo, se atenda à aptidão edificativa do prédio, nos termos previstos no artigo 26.º do mesmo código, mesmo representando essa aptidão uma possibilidade abstrata de edificação. Mas mantendo-se o terreno na esfera jurídica do seu proprietário, como sucede com as servidões non aedificandi, já não é exigível que a mera perda dessa possibilidade abstrata – perda que, no quadro atualmente vigente, não é sequer definitiva (artigo 32.º, n.º 5, da Lei n.º 34/2015) – implique, só por si, idêntico dever de indemnizar.

Ainda que se pudesse apontar alguma incoerência lógica ou, mesmo, desacerto, à opção do legislador de reconhecer aptidão edificativa a terrenos cuja vocação urbana não é sequer determinada pelo plano e para os quais não existe licença de construção anterior, para efeitos de determinação do valor da justa indemnização devida pela expropriação (artigos 25.º, n.º 2, e 26.º do CE), e ao mesmo tempo afastar essa ponderação no caso das servidões non aedificandi (artigo 8.º, n.º 2, do CE), tal não bastaria para fazer dela, como é sabido, uma solução arbitrária, censurada pelo artigo 13.º da Constituição. Com efeito, havendo razões constitucionalmente fundadas para a distinção, baseadas na diferença de fundo, imediatamente intuível, existente entre uma servidão e uma expropriação, não se pode considerar que houve violação do princípio da igualdade, mesma na vertente da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos.

É que sem a demonstração de que a perda da aptidão edificativa provocou, na esfera jurídica do proprietário, prejuízos concretos – inviabilizou uma construção licenciada ou em vias de o ser, não permitiu a celebração de um concreto negócio jurídico que tinha em consideração essa aptidão, etc. – não se pode sequer concluir que a realização do interesse público importou para o onerado, em comparação com os restantes proprietários, um sacrifício efetivo.

E sem a existência de um sacrifício concreto (dano real) não faz qualquer sentido, à luz do princípio da igualdade, exigir para os onerados por uma servidão non aedificandi a aplicação das regras de avaliação do maior dos sacrifícios que se pode impor aos cidadãos em nome do interesse público, o provocado pela expropriação; conceder uma indemnização aos proprietários de terrenos classificáveis como solo aptos para construção, sem mais, pelo simples facto de ser construída uma estrada nas suas proximidades, é que poderia, ao invés, representar um enriquecimento sem causa dalguns cidadãos em prejuízo de todos os outros.

As razões aduzidas ganham particular acuidade no caso concreto que deu origem aos presentes autos, em que se discute a indemnizabilidade, à luz do invocado princípio, da perda da aptidão edificativa, por efeito de uma servidão non aedificandi, de proteção a uma auto-estrada, de parte do logradouro de uma fábrica que continuou a funcionar da mesma forma que antes.

O recurso deve, por isso, improceder.

III – Decisão

Termos em que se decide julgar não inconstitucional a norma do artigo 8.º, n.º 2, do Código das Expropriações (aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de setembro), e, em consequência, negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta.

Lisboa, 3 de outubro de 2017 – João Pedro Caupers – Claudio Monteiro – José Teles Pereira – Maria de Fátima Mata-Mouros (vencida nos termos da declaração que junta) – Manuel da Costa Andrade ( vencido nos termos da declaração de voto junta).

DECLARAÇÃO DE VOTO

1. Vencida.

A questão da inconstitucionalidade colocada perante o tribunal a quo incide sobre o artigo 8.º, n.º 2, do CE, «interpretado no sentido de que não confere direito a indemnização a constituição de uma servidão ‘non aedificandi’, de proteção a uma autoestrada que incida sobre a parte sobrante de um prédio, quando essa parcela fosse classificável como solo apto para a construção anteriormente à constituição da servidão». Desta forma pretende o recorrente questionar a constitucionalidade da norma que nega a atribuição de justa indemnização pela perda de valor sofrida pela instituição de uma servidão ‘non aedificandi’, com a consequente privação de capacidade edificativa, sobre a parte não construída do seu terreno, por violação dos artigos 13.º e 62.º, n.º 2, da Constituição.

Na linha do que defendi em voto exarado ao Acórdão n.º 480/2014, considero que a norma objeto do presente recurso é inconstitucional.

2. A orientação jurisprudencial do Tribunal Constitucional tem reconhecido o direito a indemnização por imposição de uma servidão non aedificandi, nos termos dos artigos 13.º e 62.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, ao proprietário por aquela afetado, em determinadas condições.

Neste âmbito, o Tribunal já admitiu que uma servidão non aedificandi como a que está em apreciação constitui uma limitação do direito fundamental à propriedade privada, suscetível de dar origem ao ressarcimento pela via indemnizatória. Efetivamente, no ponto 13 do Acórdão n.º 525/2011, perante este tipo de servidão, reconhece-se que, apesar de não ocorrer um esvaziamento do conteúdo do direito de propriedade em causa, «não deixa de constituir uma limitação singular e individualizada do uso do solo, que obriga o respetivo proprietário a uma contribuição acrescida para a satisfação daquele interesse público concreto e, nessa medida, o coloca em situação desigual relativamente aos demais proprietários», tratando-se, por isso, de «uma restrição do direito de propriedade carecida de indemnização».

Nesse aresto, no entanto, acabou por se entender afastar o juízo de inconstitucionalidade pois, embora o Código das Expropriações (CE) afaste a concessão de indemnização neste quadro, ele não implicaria «forçosamente a irressarcibilidade de todos e quaisquer danos de caráter patrimonial sofridos por um particular para satisfação de um interesse público, que não resultem de expropriação ou de ato equiparável» (ponto 14), apontando-se, nesse âmbito, o possível recurso ao regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado.

Certo é que, neste caso, que configurava uma situação semelhante à do presente acórdão, o Tribunal Constitucional reconheceu a possibilidade de ressarcir os danos infligidos ao particular lesado.

3. Acompanho o acórdão quando, no seu ponto 7, afirma que a faculdade jurídica de edificar existe na esfera jurídica do proprietário, ainda que o artigo 62.º, n.º 2, não se lhe refira expressamente, e é reconhecida como tal pela Constituição. De acordo com o presente aresto, tal decorre dos artigo 65.º, n.º 2, alíneas a) e c), e n.º 3, bem como do artigo 66.º, n.º 2, alínea b), todos da Constituição. Efetivamente, o jus aedificandi não deve ser visto como uma mera concessão ou graça do poder público – antes está intrinsecamente relacionado com o direito de propriedade e assim deve ser analisado. O que não significa que não possa ser regulado, afetado, restringido, comprimido ou até suprimido.

Aliás, como mera ilustração, não se pode esquecer que o CE reconhece aptidão edificativa independentemente de plano ou licença, para efeitos de determinação do valor da justa indemnização devida pela expropriação (artigos 25.º, n.º 2, e 26.º do CE).

Ora, na «perspetiva jusfundamental (…), o problema das servidões administrativas non aedificandi e de quaisquer restrições por utilidade pública ao direito de propriedade privada do solo deve ser sempre considerado como problema de restrições a direitos fundamentais, seja quando se apresentam com a gravidade equivalente a uma expropriação, e, nessa altura, devendo ser correspondentemente tratadas e indemnizadas – independentemente das formulações mais ou menos restritivas da lei – seja, quando, mesmo não apresentando tal gravidade e sendo constitucionalmente legítimas, devam ser eventualmente indemnizáveis em função dos interesses em ponderação, dos prejuízos em causa e das circunstâncias objetivas do caso concreto» (J. Reis Novais, “Ainda sobre o jus aedificandi”, in Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria, Coimbra Editora, 2006, p. 150).

4. O caso que deu origem ao presente recurso configura uma verdadeira restrição ao direito de propriedade privada. Como refere o Conselheiro Vítor Gomes, na sua declaração de voto ao Acórdão n.º 612/2009, ponto 2: «Com efeito, não pode dizer-se, mormente quando a coisa dominante é uma autoestrada que, por definição, não serve os prédios marginantes, que se trate de uma contrapartida do funcionamento dos serviços públicos que deva ser suportado, à luz de um princípio de socialidade ou de conformação social da propriedade, pelo sujeito sobre que incide. Nem pode pretender-se que essa relação de vizinhança com a via significa que a limitação das possibilidades de aproveitamento urbanístico é consequência da vinculação situacional do solo, porque a sua emergência concreta só surge como efeito de uma opção da entidade administrativa que estabeleceu aquele traçado, não sendo inerente às características intrínsecas ou à particular situação factual do terreno. Não é, pois, uma regulação geral ou delimitação do conteúdo do direito de propriedade quanto a certo tipo de bens, mas de uma privação singular e substancial do aproveitamento económico da coisa, com “penetrante incidência” no gozo standard que a lei permitia ao proprietário à data da imposição do ónus, por causa de utilidade pública».

Efetivamente, aceitando-se que a capacidade edificativa se encontra abrangida pelo âmbito de proteção do direito de propriedade e que este é um direito fundamental ao qual é aplicável o regime constante no artigo 18.º da Constituição, então a servidão em causa terá que ser considerada uma verdadeira restrição desse direito. Neste caso, o poder público está a impor a certos particulares, por razões de interesse público, vínculos que podem diminuir substancialmente a utilitas rei, implicando o sacrifício total e permanente de uma faculdade atual inerente à propriedade da coisa (a aptidão edificativa que a parcela sobrante já detinha como solo classificado como apto para construção). Ora, a atribuição de indemnização por lesão do direito de propriedade deve ocorrer também nos casos em que, apesar de esta não ter uma gravidade equivalente à da expropriação, ela possa ser exigível em função dos interesses em ponderação, dos prejuízos em causa e das circunstâncias objetivas do caso concreto.

5. A norma sob apreciação afasta automaticamente, sem mais, a priori, o direito à indemnização nos casos em que a constituição da servição não teve um efeito ablativo equivalente ao de uma expropriação. Tal revela-se excessivo, porque podem existir situações de restrição ou limitação do direito de propriedade (na dimensão de direito a construir) que justifiquem a atribuição de justa indemnização por supressão de capacidade edificativa já existente. Configura-se, assim, esta norma, devido ao seu caráter absoluto, como uma restrição inconstitucional do direito fundamental à propriedade privada. Visto de outra forma, seria uma violação do princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos impostos pela República, de que a norma do n.º 2, do artigo 62.º da Constituição é expressão máxima, porque exclui situações em que também é constitucionalmente devida uma reparação da perda ou diminuição patrimonial sofrida pelo particular atingido pela servidão non aedificandi.

É certo que existem diferenças centrais entre a expropriação e a imposição de uma servidão. No entanto, em ambos os casos estamos perante atos que são ablativos do direito de propriedade privada – de uma forma total ou parcial. Se assim é, existe uma diferença de grau entre ambas as situações, que assim deve ser tratada. Não se pode negar a possibilidade de ressarcimento por uma lesão (ainda que não tão grave como a expropriatória). O que pode ocorrer é a ponderação, no caso concreto, sobre se a restrição do direito em causa justifica a atribuição de uma indemnização em função dos prejuízos efetivamente verificados e das circunstâncias objetivas do caso.

Tendo em conta este enquadramento, a circunstância de o particular possuir um direito “abstrato” ou “concreto” de construir (referido no ponto 7 do acórdão, nomeadamente com base nos artigos 178.º, n.os 1, 2 e 4, do regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial aprovado pelo Decreto-Lei n.º 80/2015) ou a existência de dano real, efetivo ou concreto ou meramente eventual é algo que deve ser apreciado num segundo momento, relativo à ponderação sobre se o sacrifício imposto justifica a atribuição de indemnização e qual o seu valor. Não é possível uma generalização que negue sempre a atribuição de indemnização nestas situações, sem a possibilidade da ponderação referida. Da mesma forma, o facto de o procedimento previsto no CE poder não estar adaptado para o cálculo de indemnização neste caso não pode justificar que não se reconheça o direito a essa indemnização.

Note-se que no caso presente, não estamos perante um exercício genérico de articulação entre o interesse privado e os interesses públicos, em matéria de ordenamento do território, mas da imposição concreta de um sacrifício na esfera patrimonial de um particular através da constituição da servidão non aedificandi sobre um terreno que já possuía capacidade edificativa – aliás, já parcialmente concretizada através de edificações. Não posso concordar que se afaste o sacrifício que lhe é imposto como uma mera hipótese ou expectativa não ressarcível.

Maria de Fátima Mata-Mouros

DECLARAÇÃO DE VOTO

1. Votei vencido quanto à decisão de não julgar inconstitucional a norma do artigo 8.º, n.º 2, do CE.

Com efeito, não me revejo na posição que fez vencimento, segundo a qual a supressão da aptidão edificativa decorrente da constituição de uma servidão non aedificandi sobre um imóvel não origina dano ou prejuízo patrimonial para o titular do prédio, ainda que circunscrita aos casos em que a faculdade abstrata correspondente à aptidão para construir não se atualizou no direito concreto a construir, em resultado de atos de licenciamento de operações urbanísticas por parte da administração.

Postos entre parênteses os problemas de categorização doutrinal e da densidade normativa da posição do titular do terreno apto para construção, a verdade é que nessa posição vai coenvolvida uma utilidade ou função de inequívoco valor económico-patrimonial, cuja neutralização, através de uma servidão non aedificandi, não pode deixar de representar uma redução patrimonial – e hoc sensu um prejuízo –, compreendido o património como o acervo global de todas as posições jurídicas com valor económico. Neste sentido, veja-se o Acórdão n.º 612/2009: “trata-se, neste tipo de servidões, de uma limitação singular às possibilidades objectivas de uso do solo preexistentes que comporta uma restrição significativa da sua utilização (a totalidade da aptidão edificativa actual) de efeitos equivalentes a uma expropriação, porque sacrifica um factor de valorização do solo que, numa expropriação do prédio, em igualdade de circunstâncias, seria necessariamente levado em conta no cálculo da indemnização”.

A atribuição de um «direito concreto de construção» não poderá, assim, figurar como conditio sine qua non do reconhecimento dos putativos danos ou prejuízos sofridos por titular do imóvel onerado, ao ponto de toda a realidade pré-existente ser reconduzida a um vazio jurídico. Importa, aliás, acrescentar que nem o próprio legislador, quando projeta hoje a noção de edificabilidade em função de um paradigma de aquisição gradual das faculdades urbanísticas, coloca a presente questão na matriz do «tudo ou nada» – mas numa sucessiva e cada vez mais densa consolidação da posição jurídica dos proprietários.

2. A circunstância de estarmos em face da constituição de uma servidão non aedificandi e não de uma expropriação não justifica uma diferença de tratamento no que se refere especificamente ao dano.

Em matéria de aptidão edificativa e à luz da legislação aplicável aos autos – no entender da posição que fez vencimento, o Decreto-Lei n.º 248-A/98, de 6 de julho, e não a Lei n.º 34/2015, de 27 de abril –, as consequências práticas que decorrem da expropriação ou da constituição de uma servidão non aedificandi apresentam-se substancialmente as mesmas. A perda da possibilidade de edificação que, na expropriação, se verifica em consequência da retirada do imóvel da esfera do titular, opera-se aqui mediante o condicionamento ou limitação dos possíveis usos do solo. Se é certo que o imóvel onerado com servidão non aedificandi continua na esfera jurídica do proprietário, também parece irrecusável que o mesmo fica, em definitivo, privado da possibilidade de aspirar a construir na zona da servidão. Tal faculdade deixa, em ambos os casos, de existir.

Além do mais, a assumir-se em toda a linha e com todas as suas implicações a posição que fez vencimento, mesmo a não atribuição de indemnização em face de servidão non aedificandi constituída sobre a parte sobrante de imóvel expropriado – dimensão normativa repetidamente objeto de censura nos Acórdãos n.ºs 262/93, 594/93, 800/93, 329/94,405/94, 72/95, 112/95, 142/95, 154/95, 192/95, 230/95, 250/95, 588/95, 665/95, 147/96, 299/97, 193/98, 614/98, 740/98, 41/99, 243/99, 331/99 e 612/2009 – se acharia isenta de crítica constitucional.

3. É, pois, minha convicção que uma solução que recuse, em absoluto, arbitramento de compensação em face da constituição de servidão non aedificandi se mostra contrária à Lei Fundamental. E isto independentemente da eventual convergência de expropriação sobre aquele mesmo imóvel, por um lado, e, por outro, da circunstância de a faculdade abstrata consistente na aptidão para construir se ter ou não convertido em direito concreto de construção, mercê da efetiva obtenção da licença para construir.

Considero, pois, que a justa indemnização visada pelo n.º 2 do artigo 62.º da Constituição da República Portuguesa não se restringe à total ablação da propriedade do bem, valendo também para a imposição de outros sacrifícios graves e excecionais às faculdades que daquele derivem. E a supressão da possibilidade de edificação sobre imóvel envolve uma franca compressão do conteúdo – quer se tenha aquela como inata, quer se tenha como decorrente de uma autorização administrativa – do direito fundamental de propriedade. Ou se se quiser, do espectro de posições ou utilidades nela contidas com relevo económico-patrimonial.

Assim, admitir que o proprietário do prédio onerado pela servidão non aedificandi possa ser forçado a esta contribuição específica e individualizada para o interesse público sem arbitramento de uma compensação viola, a meu ver, o princípio da repartição igualitária dos encargos públicos e coloca-o numa posição desvantajosa no confronto com os demais concidadãos. Isto, repete-se, mesmo que aquela servidão se constitua com total independência de um eventual procedimento expropriativo. Manuel da Costa Andrade

Manuel da Costa Andrade