507/2017 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 603/2017

Processo n.º 507/2017

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. No âmbito do processo comum que correu os seus termos na 1.ª Secção Criminal da Instância Central do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro com o n.º 171/02.1TAALB.P1, foi submetido a julgamento por tribunal coletivo o arguido A. (o ora Recorrente). A culminar este julgamento, foi proferido acórdão, datado de 12/05/2015, condenando aquele arguido: (a) pela prática, em autoria material, de um crime de fraude na obtenção de subsídio ou subvenção agravado, previsto e punido pelo artigo 2.º, n.º 1, 36.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), n.º 2, n.º 5, alíneas a) e b), e n.º 8, e 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, por referência ao artigo 202.º, alínea b), do Código Penal (CP), na pena parcelar de quatro anos de prisão; (b) pela prática, em autoria material, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 202.º, alínea b), 217.º, n.º 1, 218.º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), do CP, na pena parcelar de quatro anos de prisão; (c) pela prática, em coautoria material, de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 202.º, alínea b), 217.º, n.º 1, 218.º, n.º 1 e n.º 2, alínea a), do CP, na pena parcelar de quatro anos de prisão; e (d) em cúmulo jurídico daquelas penas parcelares, na pena única de 6 anos de prisão.

1.1. Inconformado, interpôs o arguido recurso para o Tribunal da Relação do Porto, de cujas conclusões, adrede apresentadas, fez constar, designadamente, o seguinte:

“[…]

A. Competia à Assembleia da República, na versão da Constituição da República Portuguesa em vigor no ano de 1983, nos termos dos seus artigos 164.º, alínea e), 168.º, n.º 1, alíneas c), u) e v), e artigo 169.º, n.º 2, conferir ao Governo, dentro da reserva relativa de competências legislativa, autorizações legislativas no âmbito de definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos, bem como processo criminal.

A Lei n.º 12/83, de 24 de agosto, no seu artigo 5.º concedeu a autorização legislativa pelo prazo de 120 dias.

Se a contagem do prazo para a utilização de autorização legislativa se conta da simples aprovação pelo Conselho de Ministros, também se contará o prazo para a sua utilização, não da data da publicação da Lei, mas antes da aprovação da Lei na Assembleia da República.

A Aprovação da Lei foi efetuada a 13 de julho de 1983. Tendo sido o Decreto-Lei aprovado em Conselho de Ministros a 6 de dezembro de 1983, a autorização encontrava-se caducada.

O Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, padece de inconstitucionalidade, por violação dos artigos 164.º, alínea e), 168.º, nº 1, alíneas c), u) e v), e artigo 169.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa em vigor em 1983.

B. No acórdão de que ora se recorre foi ordenado ‘... em obediência ao disposto no artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, e artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008 de 12.02. a recolha do perfil de ADN (ácido desoxirribonucleico) do arguido.’

A norma estabelece uma automaticidade de imposição de recolha de ADN por força de uma condenação transitada em julgado.

O artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008 viola os artigos 18.º, n.º 2, 26.º e 35.º da Constituição da República Portuguesa.

[…]

D. O mero ato de qualificação do silêncio, nos termos extraídos do douto aresto, é – por si só – ilegal e, como tal, violador da lei processual penal que se encontra, neste ponto, ancorada na Lei Fundamental.

E. O n.º 1 do artigo 343.º do Código de Processo Penal confere o direito ao silêncio, que o arguido legitimamente exerceu, não o podendo desfavorecer, pelo que se no caso em apreço, o douto Tribunal recorrido houvesse conferido o necessário desvalor ao silêncio, conforme ordena a lei processual penal com incidência constitucional, não existiria a necessidade de qualificação do mesmo.

[…]

L. O recorrente apenas tomou conhecimento da existência de relatórios sociais aquando da leitura da sentença condenatória, nunca tendo sido notificado da junção aos autos de tais relatórios nem, por qualquer outro meio, lhe foi comunicado o seu teor e, consequentemente, nunca lhe foi permitido exercer o seu direito ao contraditório relativamente aos mesmos, violando-se, assim, o artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.

[…]”.

1.1.1. No Tribunal da Relação do Porto, foi proferido acórdão, datado de 15/12/2016, conhecendo daquele recurso, no qual se decidiu: (a) revogar parcialmente a decisão recorrida, na parte em que determina a recolha de ADN do arguido; e, no mais, (b) negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

1.2. O arguido pretendeu interpor recurso desta decisão para o Supremo Tribunal de Justiça e, simultaneamente, arguiu a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia.

1.2.1. As nulidades invocadas foram indeferidas e o recurso foi objeto de um despacho de não admissão do senhor Juiz Desembargador relator, com fundamento no disposto nos artigos 400.º, n.º 1, alínea f), e 432.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal (CPP), por ter por objeto um acórdão confirmatório de decisão que aplicou pena de prisão não superior a oito anos.

1.2.2. Da decisão de não admissão do recurso reclamou o arguido, nos termos do artigo 405.º do CPP, sustentando, em suma, dever ser aplicada a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP na redação anterior à alteração introduzida pela Lei n.º 49/2007, de 29 de agosto, por aplicação do disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do CPP, por referência à data da sua constituição como arguido, norma (a antiga) cujo critério não é o da pena efetivamente aplicada, mas sim o da pena abstratamente aplicável, com a consequente admissão do recurso. Observa, enfim, que a interpretação que conclui pela aplicação da lei nova nestas circunstâncias – em que a constituição como arguido ocorreu na vigência da lei antiga –, “[…] configura uma inaceitável limitação do direito existente já na esfera de direitos do Reclamante, violando o disposto no artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do CPP e 32.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa”.

1.2.3. Tal pretensão foi negada por despacho do Senhor Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, no qual, em síntese, se entendeu que o regime de recursos aplicável é o que vigorar à data da decisão de primeira instância, razão pela qual foi aplicado o regime dos recursos do Código de Processo Penal com as alterações introduzidas pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro.

1.3. Ainda inconformado, o arguido interpôs recurso desta última decisão para o Tribunal Constitucional – originando os presentes autos –, nos termos seguintes:

“[…]

A., recorrente nos autos à margem e aí melhor identificado, vem, nos termos do disposto no artigo 75.º-A da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (doravante designada por LOTC), porque se encontra em tempo – artigo 75.º, n.º 1, da LOTC – e porque tem legitimidade – artigo 72.º, n.º 1, alínea b), da LOTC –, apresentar requerimento de interposição de recurso para o tribunal constitucional.

1.º

Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 75.º-A da LOTC esclarece-se que o presente recurso é interposto ao abrigo do n.º 1 do artigo 70.º da LOTC.

2.º

A aplicação da norma do artigo 5.º, n.º 2, a) do Código do Processo Penal, interpretada no sentido de que o direito ao recurso não configura um direito de defesa existente desde a constituição do recorrente como arguido, o que conduz à supressão in casu de um grau de jurisdição de recurso, padece de inconstitucionalidade por violação material direta dos artigos 32.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa.

Nos termos do disposto n.º 1 do artigo 75.º-A da LOTC esclarece-se que o recorrente entende o Decreto-Lei 28/84, de 20 de janeiro, padece de inconstitucionalidade, por violação direta dos artigos 164.º, alínea e), 168.º n.º 1, c), u) e v), e artigo 169.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, em vigor em 1983.

Ainda, entende o recorrente que artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, interpretado no sentido de que a sua aplicação é automática em face de uma condenação transitada em julgado viola os artigos 8.º, n.º 2, 26.º e 35.º da Constituição da República Portuguesa.

Também, a norma contida no n.º 1 do artigo 343.º do Código do Processo Penal interpretada no sentido de que não existe valoração do silêncio e consequente violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare quando extensivamente se qualifica e caracteriza o silêncio do recorrente no dispositivo relativo à medida da pena padece de inconstitucionalidade material por violação de forma direta do disposto nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, 2, 4, 5 e 7, e de forma indireta dos artigos 1.º, 24.º e 25.º todos da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Acresce que a ausência de notificação ao recorrente da existência e teor do relatório social, vedando-lhe, assim e em tempo útil, o legítimo exercício ao contraditório padece de inconstitucionalidade por violação direta do artigo 32.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa.

Entende, ainda, o recorrente que a condenação por dois crimes de burla qualificada padece de inconstitucionalidade por violação direta do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.

Ainda, tendo sido suscitada a existência de dupla incriminação relativamente à condenação do recorrente por dois crimes de burla que configuram, na verdade, uma única prática criminosa e tendo a dupla incriminação sido apreciada relativamente a um crime de burla e um crime de fraude na obtenção de subsídio viola de forma direta e material o princípio constitucional ne bis in idem bem como, de forma direta, os artigos 29.º, n.º 5 e 20.º, n.º 4, e de forma indireta os artigos 1.º, 2.º, 3.º, 9.º, b), e 12.º, todos da Constituição da República Portuguesa.

Acresce que a norma constante do artigo 39.º do decreto-lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, interpretada no sentido de que todas as quantias obtidas devem ser restituídas incorre numa interpretação extensiva, para além do permitido pela letra da lei pelo que padece de inconstitucionalidade por violação direta do princípio da proporcionalidade (ou da proibição do excesso) artigo 18.º CRP e de forma indireta dos artigos 3.º, 9.º, b), e 12.º da Constituição da República Portuguesa.

Entende, ainda, o recorrente que a não aplicação in casu das normas constantes dos artigos 72.º, n.º, b) e 73.º, ambos do Código Penal, padece de inconstitucionalidade por violação direta dos artigos 2.º, 12.º, 13.º, 18.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.

3.º

No cumprimento do estatuído no artigo 75.º-A, n.º 2, da LOTC, informa-se que o recorrente invocou as questões de inconstitucionalidade, nas suas alegações de recurso dirigidas ao Tribunal da Relação do Porto, constando as aludidas invocações das conclusões A, B, D, E, L, bem como nas conclusões A, L, N, O, P, X, Z, CC, DD, FF e GG das alegações de recurso dirigidas ao Supremo Tribunal de Justiça, e ainda da Reclamação dirigida ao Presidente do Supremo Tribunal de Justiça.

Assim, em face ao exposto, requer-se a V. Exas. que profiram decisão de admissão do recurso ora interposto, seguindo os ulteriores termos processuais.

[…]”.

1.3.1. O recurso foi admitido, com efeito suspensivo.

1.4. Já neste Tribunal, foi proferida decisão sumária pelo relator (Decisão Sumária n.º 363/2017, constante de fls. 167/191), nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC, no sentido de: a) não julgar inconstitucional a interpretação extraída das normas contidas na alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º e na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, no sentido de que, em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações que confirmem decisão da primeira instância proferida após a entrada em vigor da referida lei, e apliquem, em cúmulo jurídico, pena única de prisão não superior a 8 anos; b) não julgar organicamente inconstitucional o Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro; e c) não conhecer do objeto do recurso relativamente às restantes questões suscitadas pelo Recorrente.

Tal decisão assentou nos seguintes fundamentos:

“[…]

2.2. Antes de mais, salienta-se que o Recorrente não deu cumprimento ao disposto no artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC, pois não indicou a alínea do n.º 1 do artigo 70.º da LTC ao abrigo da qual interpôs recurso.

Não obstante a referida omissão, que poderia ser suprida através de um convite ao aperfeiçoamento do requerimento de interposição de recurso, se necessário, no caso, considerando a dinâmica processual e os próprios termos em que foram suscitadas as questões pelo Recorrente, é manifesto que o recurso só poderia, em abstrato, ter viabilidade nos termos da alínea b) do referido n.º 1, visto que não ocorreu, na decisão recorrida, qualquer recusa de aplicação de norma com fundamento em inconstitucionalidade ou ilegalidade (alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC), nem esteve em causa a aplicação de norma constante de diploma regional ou ilegalidade por violação do estatuto de uma região autónoma (alíneas d) e e) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC) ou qualquer questão de ilegalidade qualificada (alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC), nem tampouco foi invocado anterior julgamento de inconstitucionalidade (alíneas g) e h) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC) e, por fim, também não se tratou de recusa de aplicação de norma constante de ato legislativo, com fundamento na sua contrariedade com uma convenção internacional, ou a sua aplicação em desconformidade com o anteriormente decidido sobre a que questão pelo Tribunal Constitucional (alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC).

Consequentemente, tem-se por suprida a referida omissão, considerando-se que o recurso é – como, na substância, foi – interposto nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Note-se que não se trata aqui de uma convolação do recurso, trata-se, tão-só, de interpretar, num quadro de absoluta clareza, o verdadeiro sentido de um ato processual menos conseguido na sua expressão exterior.

2.3. No seu requerimento de interposição do recurso, o Recorrente identifica nove ‘questões’, que se passam a transcrever literalmente, com numeração sequencial:

I. «A aplicação da norma do artigo 5.º, n.º 2, a) do Código do Processo Penal, interpretada no sentido de que o direito ao recurso não configura um direito de defesa existente desde a constituição do recorrente como arguido, o que conduz à supressão in casu de um grau de jurisdição de recurso, padece de inconstitucionalidade por violação material direta dos artigos 32.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa».

II. «Nos termos do disposto n.º 1 do artigo 75.º-A da LOTC esclarece-se que o recorrente entende o Decreto-Lei 28/84, de 20 de janeiro, padece de inconstitucionalidade, por violação direta dos artigos 164.º, alínea e), 168.º n.º 1, c), u) e v), e artigo 169.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, em vigor em 1983».

III. «Ainda, entende o recorrente que artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, interpretado no sentido de que a sua aplicação é automática em face de uma condenação transitada em julgado viola os artigos 8.º, n.º 2, 26.º e 35.º da Constituição da República Portuguesa».

IV. «Também, a norma contida no n.º 1 do artigo 343.º do Código do Processo Penal interpretada no sentido de que não existe valoração do silêncio e consequente violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare quando extensivamente se qualifica e caracteriza o silêncio do recorrente no dispositivo relativo à medida da pena padece de inconstitucionalidade material por violação de forma direta do disposto nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, 2, 4, 5 e 7, e de forma indireta dos artigos 1.º, 24.º e 25.º todos da Constituição da República Portuguesa (CRP)».

V. «Acresce que a ausência de notificação ao recorrente da existência e teor do relatório social, vedando-lhe, assim e em tempo útil, o legítimo exercício ao contraditório padece de inconstitucionalidade por violação direta do artigo 32.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa».

VI. «Entende, ainda, o recorrente que a condenação por dois crimes de burla qualificada padece de inconstitucionalidade por violação direta do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa».

VII. «Ainda, tendo sido suscitada a existência de dupla incriminação relativamente à condenação do recorrente por dois crimes de burla que configuram, na verdade, uma única prática criminosa e tendo a dupla incriminação sido apreciada relativamente a um crime de burla e um crime de fraude na obtenção de subsídio viola de forma direta e material o princípio constitucional ne bis in idem bem como, de forma direta, os artigos 29.º, n.º 5 e 20.º, n.º 4, e de forma indireta os artigos 1.º, 2.º, 3.º, 9.º, b), e 12.º, todos da Constituição da República Portuguesa».

VIII. «Acresce que a norma constante do artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, interpretada no sentido de que todas as quantias obtidas devem ser restituídas incorre numa interpretação extensiva, para além do permitido pela letra da lei pelo que padece de inconstitucionalidade por violação direta do princípio da proporcionalidade (ou da proibição do excesso) artigo 18.º CRP e de forma indireta dos artigos 3.º, 9.º, b), e 12.º da Constituição da República Portuguesa».

IX. «Entende, ainda, o recorrente que a não aplicação in casu das normas constantes dos artigos 72.º, n.º, b) e 73.º, ambos do Código Penal, padece de inconstitucionalidade por violação direta dos artigos 2.º, 12.º, 13.º, 18.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa».

O Recorrente, afirmou, ainda, que invocou as questões de inconstitucionalidade nas conclusões A, B, D, E e L das suas alegações de recurso dirigidas ao Tribunal da Relação do Porto (cfr. item 1.1., supra), bem como nas conclusões A, L, N, O, P, X, Z, CC, DD, FF e GG das alegações de recurso dirigidas ao Supremo Tribunal de Justiça, e, ainda, na Reclamação dirigida ao Presidente do Supremo Tribunal de Justiça.

Não obstante, lido o requerimento de interposição de recurso (cfr. item 1.3., supra), e considerando a posição assumido pela Recorrente, no processo, até esse momento, verifica-se que as apontadas condições de admissibilidade do recurso não se mostram aqui verificadas relativamente a todas as normas indicadas no respetivo requerimento de interposição.

2.4. Na reclamação dirigida ao STJ, nos termos do artigo 405.º do CPP, suscitaram-se questões atinentes ao enunciado em 2.3.-I. supra.

Na conclusão A. do recurso interposto para o Tribunal da Relação, suscitaram-se questões atinentes ao enunciado em 2.3.-II. supra.

Na conclusão B. do recurso interposto para o Tribunal da Relação, suscitaram-se questões atinentes ao enunciado em 2.3.-III. supra.

Nas conclusões D. e E. do recurso interposto para o Tribunal da Relação, suscitaram-se questões atinentes ao enunciado em 2.3.-IV. supra.

Na conclusão L. do recurso interposto para o Tribunal da Relação, suscitaram-se questões atinentes ao enunciado em 2.3.-V. supra.

Salienta-se, a este propósito, que não relevam, para os efeitos previstos no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, as questões suscitadas no recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), visto que, não tendo este recurso sido admitido, tais questões não podem dar-se por suscitadas, conforme dita aquela norma, “de modo processualmente adequado”, nem “perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida”, nem “em termos de este estar obrigado a dela conhecer”.

Assim, não foram suscitadas de modo processualmente adequado, perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a delas conhecer, as questões indicadas em 2.3.-VI., 2.3-VII., 2.3.-VIII. e 2.3.-IX, supra. O tratamento dado às referidas “questões” na decisão recorrida (Tribunal da Relação do Porto) não poderá ter constituído qualquer surpresa para o Recorrente, porquanto o Tribunal da Relação, confirmando a decisão de primeira instância, não inovou, designadamente, quanto à qualificação jurídico-criminal dos factos (questões indicadas em 2.3.-VI., 2.3-VII.), sendo o tema da restituição das quantias (questão indicada em 2.3.-VIII.) introduzido pelo arguido no recurso, sem menção a aspetos de inconstitucionalidade (conclusões XX. e ZZ. do recurso interposto para o Tribunal da Relação). Por fim, a “[…] não aplicação in casu das normas constantes dos artigos 72.º, n.º, b) e 73.º” (questão indicada em 2.3.-IX.) também não decorreu inovatoriamente da decisão do Tribunal da Relação, podendo ter sido suscitada pelo Recorrente no recurso interposto da decisão do tribunal de primeira instância, o que não ocorreu, muito menos com referência a qualquer específica dimensão normativa.

Não se mostra, pois, observado o ónus previsto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Tanto bastaria – e basta – para não conhecer do objeto do recurso relativamente às questões indicadas em 2.3.-VI., 2.3-VII., 2.3.-VIII. e 2.3.-IX, supra.

De todo o modo, sempre se acrescentará que as questões indicadas em 2.3.-VI., 2.3-VII. e 2.3.-IX, supra, não se revestem da indispensável dimensão normativa. Delas não se extrai qualquer recorte de uma norma suficientemente delimitada para que possa constituir objeto de um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade com caráter normativo, como seria o presente, caso fosse viável. Pelo contrário, todas aquelas “questões” visam diretamente a decisão e não, incidentalmente, qualquer norma que lhe tenha servido de critério.

Como tal, e em suma, não se conhecerá do objeto do recurso relativamente às questões indicadas em 2.3.-VI., 2.3-VII., 2.3.-VIII. e 2.3.-IX, supra.

Questão indicada em “2.3.-III”, supra

2.5. No requerimento de interposição do recurso, o Recorrente identifica a seguinte “questão”: “[…] o artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, interpretado no sentido de que a sua aplicação é automática em face de uma condenação transitada em julgado viola os artigos 8.º, n.º 2, 26.º e 35.º da Constituição da República Portuguesa”.

Importa notar que, na decisão recorrida, se decidiu o seguinte: “[…] revogar parcialmente a decisão recorrida, na parte em que determina a recolha de ADN ao arguido, pelas razões supra aduzidas, que não as invocadas pelo recorrente”. Como tal, é evidente que o Tribunal da Relação do Porto não aplicou o artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, no sentido de que a sua aplicação é automática em face de uma condenação transitada em julgado. Pelo contrário, revogou a decisão de primeira instância que aplicou a norma contida naquele artigo 8.º, razão pela qual concluiu, aliás, que ficou “[…] prejudicada, logicamente, a apreciação da inconstitucionalidade da norma do artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, ademais por inutilidade”.

Assim, porque a norma em causa não corresponde à ratio decidendi da decisão recorrida, não se conhecerá do objeto do recurso relativamente ao artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro.

Questão indicada em “2.3.-IV”, supra

2.6. neste caso, pretende o Recorrente que o Tribunal aprecie uma questão assim enunciada: “[…] a norma contida no n.º 1 do artigo 343.º do Código do Processo Penal interpretada no sentido de que não existe valoração do silêncio e consequente violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare quando extensivamente se qualifica e caracteriza o silêncio do recorrente no dispositivo relativo à medida da pena padece de inconstitucionalidade material por violação de forma direta do disposto nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, 2, 4, 5 e 7, e de forma indireta dos artigos 1.º, 24.º e 25.º todos da Constituição da República Portuguesa (CRP)”.

Lidas as conclusões D. e E. do recurso interposto para o Tribunal da Relação (cfr. item 1.2. supra), resulta claro que a questão não foi suscitada revestida da adequada dimensão normativa. Ali não se delimita – com autonomia formal e substancial – qualquer sentido ou interpretação de uma norma que tenha servido como critério de decisão, sendo a crítica recursória diretamente dirigida à própria decisão. Como tal, não se pode dar como previamente suscitada qualquer questão normativa, nesta parte, o que compromete a viabilidade do recurso, por não ter sido observado o ónus previsto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

De todo o modo – ainda que assumisse dimensão normativa – sempre a questão em causa se reconduziria à indevida valoração do silêncio do arguido em seu desfavor. Sucede que da fundamentação da decisão recorrida não se pode extrair tal sentido, como resulta do respetivo ponto 2.3.:

“[…]

O recorrente invoca a violação das disposições normativas citadas com fundamento na violação do direito do arguido ao silêncio, e dado o facto de o Tribunal a quo ter considerado o seguinte (extrato da decisão, tal como foi transcrito na motivação do recurso pelo recorrente):

‘Comportamento comum a ambos os arguidos é também o silêncio a que se remeteram. O silêncio, como se sabe, não desfavorece os arguidos, mas há situações em que também não os favorece. Este processo é uma dessas situações. E se em relação ao arguido Francisco, tal silêncio se compreende à luz de uma estratégia de defesa e das razões de saúde que levaram a que tivesse deixado de assistir às sessões e, portanto, ausente não se poderia manifestar, já quanto ao arguido A. o silêncio foi por vezes muito ruidoso. Quando? De todas as vezes que ouviu os relatos dramáticos de quem nele acreditou cegamente e tudo perdeu; de quem confiou incondicionalmente e veio a sentir-se traído ao perceber que o dinheiro que investiu na B. não teve o destino pretendido. E foi ruidoso também quando foi confrontado com o olhar e com a voz das testemunhas que disseram que as assinaturas que constavam de documentos que o arguido apresentou em julgamento não foram feitas pelo punho dessas testemunhas, nem o teor dos documentos correspondia à verdade.’

Só que aqui, como aliás, recorrentemente, na impugnação da decisão da matéria de facto, como veremos adiante, extrai o recorrente do texto apenas parte do mesmo, truncando-o, para dessa forma melhor poder sustentar a tese que pretende fazer valer.

Note-se que o excerto do texto suprarreferido é antecedido pela seguinte frase, que foi omitida:

‘Nessa medida não há dúvida de que se mantém atual a necessidade de punição, embora mitigada (mas não fortemente atenuada) pela circunstância objetiva do decurso do tempo.’

E a seguir a ele continua o Tribunal a quo (parte deliberadamente omitida pelo recorrente):

‘O silêncio nestas situações não prejudicou o arguido, mas, claramente, não o beneficiou. Isto é, como a opção pelo silêncio é um direito que assiste ao arguido e que não o podendo prejudicar, não o prejudicou, isto é, dele não extraiu o Tribunal consequências desfavoráveis, mas também o não beneficiou porque não pode o tribunal ouvir a versão do arguido e dela, eventualmente, extrair consequências probatórias favoráveis, designadamente, ter em conta fatores explicativos, justificativos, atenuantes do seu comportamento, que, esses sim, seguramente o favoreciam.’

É o próprio Tribunal que diz expressamente que o silêncio não o prejudicou, ‘isto é, dele não extraiu o Tribunal consequências desfavoráveis’. E não resultam dos autos que essas consequências desfavoráveis tenham existido, nem o recorrente as refere concretamente. O silêncio não serviu de fundamento à imputação de qualquer facto ao arguido (aliás se assim tivesse sido, não teria certamente o recorrente deixado de o invocar na impugnação que deduziu à decisão da matéria de facto) e resulta do texto em que ele é referido (referimo-nos ao que não foi truncado) que o Tribunal não o prejudicou por esse facto.

Aliás, o recurso, nesta parte, chega quase a ser inepto por falta de concreta fundamentação. E já que, mesmo a menção que foi feita ao silêncio, ainda que truncada e retirada do respetivo contexto, como indevidamente pretende o recorrente, através da expressão “foi ruidoso e muito ruidoso”, não vemos que influência possa ter tido na decisão tomada pelo Tribunal a quo, ainda que, levados ao extremo, tivéssemos de admitir que, em si, a expressão utilizada no Acórdão recorrido pudesse traduzir uma qualquer figura de estilo jurídico-literário perfeitamente dispensável.

[…]’ (sublinhado acrescentado).

Assim, para além de a ‘questão’ enunciada não se revestir de dimensão normativa, o sentido através dela afirmado não corresponde, tão-pouco, à ratio decidendi da decisão recorrida.

Consequentemente, não se conhecerá do objeto do recurso relativamente ao artigo 343.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Questão indicada em “2.3.-V”, supra

2.7. Invoca, ainda, o Recorrente que ‘[…] a ausência de notificação ao recorrente da existência e teor do relatório social, vedando-lhe, assim e em tempo útil, o legítimo exercício ao contraditório padece de inconstitucionalidade por violação direta do artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa’.

Uma vez mais, é patente a falta de dimensão normativa da questão assim enunciada, sendo a inconstitucionalidade imputada a uma omissão e não referida a qualquer critério normativo especificamente enunciado com autonomia formal e substancial. O mesmo se poderá dizer do que consta da conclusão L. do recurso interposto para o Tribunal da Relação, motivo pelo qual – e uma vez mais – não se pode dar como previamente suscitada qualquer questão normativa, nesta parte, o que compromete a viabilidade do recurso, por não ter sido observado o ónus previsto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

De todo o modo, o Tribunal da Relação entendeu o seguinte, quanto à falta de notificação do relatório social (item 2.5.2.1. da fundamentação da decisão):

‘[…]

Não estando a mesma tipificada na lei como nulidade, designadamente nos artigos 119.º e 120.º do CPP, então só poderá ser considerada uma mera irregularidade, nos termos do artigo 118.º, n.º 2, do CPP. E tratando-se de uma irregularidade a mesma deveria ter sido arguida no próprio ato em que o recorrente teve dela conhecimento ou, se a este não tivesse assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tivesse sido notificado para qualquer termo do processo ou intervindo em algum ato nele praticado. Assim sendo, é bom de ver que a irregularidade dos autos há muito se encontra sanada, pelo decurso do prazo referido no artigo 123.º, n.º 1, do CPP.

[…]’.

Para além de não ter enunciado qualquer norma na indicação da suposta ‘questão’ de inconstitucionalidade, o Recorrente refere-se a uma omissão cujos eventuais vícios o Tribunal da Relação considerou sanados. Como tal, o critério de decisão não passou por afirmar a desnecessidade de notificação, mas sim pelo regime do (alegado) vício.

Ou seja (e renovadamente), para além de a “questão” enunciada não se revestir de dimensão normativa, o sentido através dela afirmado não corresponde à ratio decidendi da decisão recorrida.

Consequentemente, não se conhecerá do objeto do recurso relativamente à questão da omissão da notificação do relatório social.

Questão indicada em “2.3.-I”, supra

2.8. O Recorrente afirma a este propósito que “[…] a aplicação da norma do artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do Código do Processo Penal, interpretada no sentido de que o direito ao recurso não configura um direito de defesa existente desde a constituição do recorrente como arguido, o que conduz à supressão in casu de um grau de jurisdição de recurso, padece de inconstitucionalidade por violação material direta dos artigos 32.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa”.

Pese embora a enunciação se apresente, no requerimento de interposição do recurso, algo incompleta, resulta evidente a partir do conjunto das peças processuais em que foi suscitada a questão que o Recorrente pretende questionar a norma do artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do CPP em conjugação com a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do mesmo diploma, na interpretação segundo a qual a lei aplicável quanto à recorribilidade das decisões é a que se encontrava em vigor à data da decisão em primeira instância, ainda que seja mais restritiva do recurso do que a que vigorou em momento anterior do processo (cfr., designadamente, o item 1.2.2. supra).

A inconstitucionalidade das normas contidas na alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º e na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º CPP no sentido, aplicado na decisão recorrida e questionado pelo Recorrente, de que, em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações que confirmem decisão da primeira instância proferida após a entrada em vigor da referida lei, e apliquem, em cúmulo jurídico, pena única de prisão não superior a 8 anos (trata-se da ratio decidendi da decisão recorrida, reconduzível à enunciação da Recorrente) foi já repetidamente apreciada pelo Tribunal Constitucional, sempre no sentido da sua não inconstitucionalidade – cfr., por exemplo, os acórdãos n.ºs 263/09, 551/09, 645/09, 125/10, 276/10, 277/10, 359/10, 471/10, 215/11, 486/12, 726/13 e 456/16 (nos Acórdãos n.ºs 263/09, 645/09 e 726/13, não se se tratou de pena única resultante de uma operação de cúmulo jurídico, mas sim de pena singular, o que, todavia, não altera os termos da questão jurídica relevante, nem a sua solução).

Como se pode ler no Acórdão n.º 263/09, num sentido retomado pela jurisprudência subsequente:

‘[…]

Deve entender-se o critério fixado no aludido artigo 29.º da Constituição, quanto à aplicação da lei de processo penal no tempo, em sintonia com o que se dispõe no artigo 5.º do Código de Processo Penal: a lei nova não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência, quando possa resultar, dessa aplicação, uma limitação dos direitos de defesa do arguido. Todavia, o Tribunal também tem entendido, como já se fez notar, que a garantia consagrada no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, quanto ao recurso, não implica, obrigatoriamente, um duplo grau de recurso, designadamente perante acórdãos condenatórios proferidos em recurso pelas relações, confirmativos de decisão da 1.ª instância na qual o arguido foi condenado em pena de prisão não superior a 8 anos.

Deste modo, do aludido artigo 29.º da Constituição não é possível retirar uma proibição absoluta de aplicação imediata de lei "nova", em matéria de recursos em processo penal, da qual resulte a referida limitação, impedindo o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça de recursos de acórdãos condenatórios proferidos pelas relações nas aludidas circunstâncias.

É certo que o aludido princípio constitucional proíbe que da aplicação da lei nova possa resultar uma inesperada e imprevisível alteração do regime de recursos, em processos pendentes, que afete o exercício do direito de defesa do arguido; mas o certo é que o momento relevante para o exercício do direito de defesa do arguido, designadamente no que respeita à estratégia processual a adotar, coincide com a prolação da sentença condenatória em primeira instância e a sua notificação ao arguido, pois só então se estabilizam os elementos essenciais a atender no exercício do aludido direito de defesa. Mostra-se, por isso, preservado, no essencial, o exercício do direito de defesa do arguido quanto à oportunidade da estratégia processual a adotar.

Não pode, por isso, afirmar-se que, a norma constitui uma desproporcionada limitação das garantias de defesa do arguido, restringindo de forma inadmissível o seu direito ao recurso e, nessa medida, o direito de acesso à justiça.

[…]’ (sublinhado acrescentado).

E, no Acórdão n.º 551/09, perante uma pena única de 5 anos de prisão, em cúmulo jurídico:

‘[…]

Essa norma elege como critério de determinação da lei aplicável em matéria de admissibilidade de recurso de acórdão das relações para o Supremo o momento em que tenha sido proferida a sentença de 1.ª instância que seja confirmada pelo acórdão de que se pretende recorrer. Foi este, aliás, o critério adotado no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2009, do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da República, I Série, de 19 de março de 2009, embora aplicado a uma situação inversa daquela que agora está em consideração (a decisão de 1.ª instância era anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007).

Este critério não pode ser censurado por abrir a porta aos riscos que levam a estender as consequências do princípio constitucional da legalidade penal a certas normas de processo penal respeitantes à situação processual do arguido. Na verdade, só com a sentença fica definida a resposta judicial à pretensão punitiva do Estado. O direito de recorrer, nos termos da lei, das decisões que lhe forem desfavoráveis que passa a integrar o estatuto do arguido (alínea i) do n.º 1 do artigo 61.º do CPP) só se define perante uma concreta decisão que lhe seja desfavorável. É perante o conteúdo desta que se fixam os elementos determinantes para a formulação do juízo de interessado sobre o exercício do direito de recorrer, os pressupostos e o âmbito possível do recurso. Até aí o direito de recorrer, o âmbito do recurso e a sua extensão possível na hierarquia dos tribunais constituem uma mera potencialidade no estatuto do sujeito processual, que se ignora se virá a concretizar-se e em que termos. Perante essa situação de incógnita – para o arguido, para os restantes sujeitos processuais, para o poder legislativo –, não se verificam as razões que levam a proibir soluções legislativas que comportem o risco de um possível arbítrio ou excesso do poder estatal, diminuindo o legislador (ou gerando objetivamente a suspeita de diminuir), de forma direcionada e intencional, o nível de proteção da liberdade e dos direitos fundamentais de defesa dos arguidos em processos concretos já iniciados.

Por outro lado, a eleição do momento em que é proferida a sentença condenatória como fator de determinação do regime de admissibilidade dos recursos para o Supremo acautela suficientemente os direitos de defesa, também na perspetiva de que o arguido é livre de escolher e adequar a sua estratégia processual aos meios legais existentes no momento em que exerce determinado direito. Só perante a sentença o arguido saberá se dela discorda e em que termos pode ou lhe convém atacá-la. Se a lei vigente nesse momento lhe permitir levar o recurso até ao Supremo Tribunal, é legítimo que opte por reservar a discussão de algum aspeto da questão ou a apresentação de determinados argumentos para a fase de recurso perante o Supremo. Ora, a fixação da extensão admissível dos recursos de acordo com a lei vigente no momento da sentença de 1.ª instância preserva integralmente essa liberdade e a tutela da confiança no seu exercício, que a escolha da lei vigente em momento posterior, designadamente o do acórdão da relação, poderia vulnerar.

Mas só isso pode reclamar-se em nome da preservação dos direitos de defesa, não sendo legítimo que o arguido confie em que o sistema de recursos vigente no momento em que o processo é instaurado se mantenha inalterado. Não se concebe a existência de estratégia processual que venha a ser comprometida pela alteração do regime de recursos antes de ter sido proferida a decisão que se pretende atacar, porque só perante esta surge, em concreto, o interesse em recorrer e se define o seu âmbito possível.

[…]’ (sublinhados acrescentados).

Assim, não se prefigurando quaisquer razões para romper com a jurisprudência do Tribunal nesta matéria, há muito estabilizada, cumpre, pois, reafirmar o juízo de não inconstitucionalidade das normas contidas na alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º e na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º CPP, interpretadas no sentido de que, em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações que confirmem decisão da primeira instância proferida após a entrada em vigor da referida lei, e apliquem, em cúmulo jurídico, pena única de prisão não superior a 8 anos.

Questão indicada em “2.3.-II”, supra

2.9. Finalmente, o Recorrente “[…] entende que o Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, padece de inconstitucionalidade, por violação direta dos artigos 164.º, alínea e), 168.º n.º 1, c), u) e v), e artigo 169.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, em vigor em 1983”. Invoca, em suma, que o referido diploma foi aprovado após a caducidade da respetiva autorização legislativa parlamentar.

A questão não é nova para o Tribunal Constitucional. Pode ler-se, a este respeito, no Acórdão n.º 651/1993:

‘[…]

Como o Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, editado no uso da referida autorização legislativa, foi aprovado em Conselho de Ministros de 6 de dezembro de 1983, mas só foi promulgado em 9 de janeiro de 1984, referendado, no dia 11 seguinte, e publicado, a 20 desse mesmo mês e ano, coloca-se a questão de saber, destes atos do processo legislativo, qual é o constitucionalmente relevante para o efeito de se dever considerar utilizada em tempo a autorização legislativa.

É que, tal autorização só foi utilizada em tempo, se esse ato for o da aprovação em Conselho de Ministros – como se decidiu no acórdão recorrido –, pois que só ele ocorreu antes de a autorização ter caducado. Todos os outros atos do iter legislativo tiveram lugar depois dessa data.

Este Tribunal já teve ocasião de decidir esta questão.

Mesmo perante um texto como a da primitiva redação do n.º 4 do artigo 122.º da Constituição – que estabelecia que a falta de publicação dos atos implicava a ‘inexistência jurídica’ dos mesmos – o Tribunal (seguindo, aliás, na esteira da jurisprudência que, a partir do acórdão n.º 122, se impôs na Comissão Constitucional) pronunciou-se no sentido de que a publicação de um Decreto-Lei não era elemento de validade, sim e tão-só de eficácia (cf. Acórdãos n.ºs 37/84, 59/84 e 80/84, todos publicados nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, no 3.º volume, os três primeiros, e no 4.º volume, o último). E esta jurisprudência manteve-a no Acórdão n.º 400/89, de 18 de maio de 1989, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 387, página 215, e no Diário da República, II série, de 14 de setembro de 1989, tirado já no domínio do texto constitucional revisto pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de setembro - num momento, portanto, em que o n.º 4 do artigo 122.º já dispunha (como continuava a dispor, após a revisão de 1989: Lei Constitucional n.º 1/89, de 8 de julho) que “a falta de publicidade dos atos [...] implica a sua ineficácia jurídica”.

A publicação de um Decreto-Lei não é, assim, um elemento da sua validade.

A falta de promulgação ou de referenda importam, é certo, a inexistência jurídica do ato (cf. artigos 140.º e 143.º, n.º 2, da Constituição).

Daqui, porém, não decorre que, para o efeito agora considerado – ou seja: para o efeito de saber qual o ato do iter legislativo que se deve considerar relevante quando esteja em causa verificar se o Governo, ao editar um Decreto-Lei no uso de uma autorização legislativa, o fez dentro do respetivo prazo de validade – se haja de atender à data da promulgação ou à da referenda.

“Para que se considere respeitado o prazo da autorização legislativa – escreveu-se no Acórdão n.º 150/92, publicado no Diário da República, II série, de 28 de julho de 1992 –, basta que ocorra dentro desse prazo a aprovação pelo Conselho de Ministros do decreto-lei emitido no uso dessa autorização”.

É esta jurisprudência que, agora, se reitera.

De facto, como então se escreveu:

‘Por um lado, não constituindo a promulgação um ato da competência do Governo, não é de exigir que ela ocorra dentro do prazo concedido ao Governo para legislar em determinada matéria.

Por outro lado, e quanto à possibilidade de o Governo antedatar diplomas – [risco para que alerta J. J. GOMES CANOTILHO, in Direito Constitucional, 5.ª edição, Coimbra, 1991, p. 865] –, sempre se poderia estabelecer a presunção de que a sua aprovação ocorreu na data que deles consta (com admissão de prova em contrário).

Finalmente, deve entender-se que o decreto-lei aprovado dentro do prazo da autorização legislativa “existe” para o efeito de se considerar respeitado esse prazo, como “existe” qualquer decreto do Governo enviado ao Presidente da República para promulgação e que este resolve enviar ao Tribunal Constitucional para efeito de apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer das suas normas’.

Esta tese é também defendida na Doutrina por ANTÓNIO VITORINO [As Autorizações Legislativas na Constituição Portuguesa, páginas 252 e 257 a 259) e admitida por JORGE MIRANDA (Funções, Órgãos e Atos do Estado), Lisboa, 1990, policopiado, página 476, nota 4].

O artigo 37.º, n.ºs 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, não padece, pois, de inconstitucionalidade que radique na falta de competência legislativa do Governo para o editar, pois que foi aprovado em Conselho de Ministros antes de haver caducado a autorização legislativa correspondente.

[…]’ (sublinhado acrescentado).

E, com relevância para o início da contagem do prazo (questão nuclear para a qual o Recorrente apontou nas alegações que dirigiu ao Tribunal da Relação do Porto), acrescenta-se no Acórdão n.º 959/1996:

‘[…]

6. A Lei n.º 12/83, de 24 de agosto, entrou em vigor no dia imediato ao da sua publicação (artigo 6.º), valendo a autorização legislativa que concedia pelo prazo de 120 dias (artigo 5.º).

Em virtude de o diploma delegado só ter sido publicado no Diário da República em 20 de janeiro de 1984, quando haviam decorrido já mais do que 120 dias sobre a autorização contida na lei delegante, sustentaram os recorrentes ter sido violado o artigo 168.º, n.º 2, da Constituição, com a consequente inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 36.º e 37.º daquele Decreto-Lei.

Não lhes assiste, porém, razão.

A questão está em saber se, na data da utilização da autorização legislativa esta já havia caducado, importando, para tanto, averiguar como se devem contar o início e o termo do seu prazo de duração. Ora, se quanto ao seu início não se suscitam dúvidas relevantes, por se entender que o prazo de autorização começa a correr a partir da entrada em vigor da lei que a concede, desde logo porque só a partir dessa data ela pode ser invocada pelo Governo, o mesmo não se dirá quanto ao seu termo, ou seja, quanto ao momento que deve ter-se por relevante para saber se a autorização foi ou não utilizada em tempo útil.

[…]’ (sublinhados acrescentados).

A mesma orientação foi reiterada, ainda quanto ao Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, no Acórdão n.º 635/1998.

Retomando o sentido da jurisprudência citada, cujos fundamentos aqui se dão por reproduzidos, por não se prefigurarem motivos para inverter o seu sentido, importa notar que, contrariamente ao que sugere o Recorrente, não é correto afirmar que ‘[…] se a contagem do prazo para a utilização de autorização legislativa se conta da simples aprovação pelo Conselho de Ministros, também se contará o prazo para a sua utilização, não da data da publicação da Lei [de autorização], mas antes da aprovação da Lei na Assembleia da República”, pelos motivos que constam do excerto da fundamentação do Acórdão n.º 959/1996 supra transcrito.

Como tal, em face de jurisprudência deste Tribunal, uniforme e estabilizada quanto a esta questão, improcede a invocada inconstitucionalidade orgânica do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro.

2.10. As razões que antecedem permitem, pois, concluir que o recurso interposto improcede quanto às duas únicas questões relativamente às quais se mostravam preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso.

É o que resta concluir.

[…]”.

1.4.1. Notificado desta decisão sumária, o Recorrente reclamou para a conferência, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, invocando o seguinte:

“[…]

[N]otificado da decisão sumária proferida, não se conformando com a mesma, vem reclamar para a Conferência, nos termos e com os seguintes fundamentos:

Respalda-se o Venerando Conselheiro na tese de que não foi observado o ónus previsto no n.º 2 do artigo 72.º da Lei do Tribunal Constitucional.

Salvo o devido respeito, as questões suscitadas foram suscitadas de modo processualmente adequado.

Ora, entendendo o aqui Reclamante que é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, as questões suscitadas foram feitas de modo processualmente idóneo.

Ainda que assim se não considerasse, sempre teria tal recurso que ser admitido nos termos do n.º 3 do artigo 400.º do Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, porquanto mesmo que o entendimento do recorrente esteja errado quanto à admissão do recuso em matéria penal, teria sempre que ser aceite relativamente à indemnização civil integrante da decisão na sua globalidade

Pois, o recorrente, aqui reclamante, também suscitou discordância quanto ao quantum indemnizatório no qual foi condenado.

E aí também suscitou diversas inconstitucionalidades mormente a aplicação da norma constante do artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, interpretada no sentido de que todas as quantias obtidas devem ser restituídas, padece de inconstitucionalidade por violação direta do Princípio da Proporcionalidade (da proibição do excesso) violando, assim, de forma direta o artigo 18.º da Constituição e de forma indireta os artigos 3.º, 9.º, alínea b), e 12.º, todos da CRP.

No limite, teria de ser apreciada nos devidos termos esta inconstitucionalidade suscitada no recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, ainda que este, e no que a esta parte concerne, tenha igualmente e ilegalmente sido rejeitado

Uma vez que apenas se suscitou perante o Supremo Tribunal de Justiça o reexame de matéria de direito, o mesmo teria, também, que ser admissível, nos termos e para os efeitos do artigo 432.º n.º 1 alínea c) do Código de Processo Penal.

Ainda que se aceite que a decisão não é passível de recurso ordinário, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), sempre seria nos termos do n.º 3, nos limites por ele definidos, sendo certo que as questões referentes à inconstitucionalidade aí formuladas o foram processualmente e corretamente apresentadas, nos termos do artigo 72.º da LTC, estando obrigado este Tribunal a delas conhecer e tomar uma decisão formal.

No que concerne à dimensão normativa da inconstitucionalidade suscitada é a mesma patente na medida em que é do inconstitucional juízo elaborado pelo Tribunal a quo na aplicação concreta do citado artigo 39.º do DL 28/84, que nascem as violações das normas constitucionais supra.

Nestes termos deve ser admitido o recurso e ordenar-se a notificação para apresentar as competentes Alegações.

[…]”.

1.4.2. A este requerimento respondeu o Ministério Público nos termos seguintes:

“[…]

9.º

[…]

O recorrente referiu, com efeito, o artigo 39.º do Decreto-Lei 28/84, de 20 de janeiro, nas suas alegações de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. fls. 133-134 dos autos).

Contudo, levou às conclusões, nesta matéria, apenas o seguinte (cfr. fls. 138 verso – 139 frente dos autos):

‘Z – No douto acórdão de que se recorre foi levada a cabo uma incorreta e pouco rigorosa interpretação do teor e alcance da norma plasmada no artigo 39.º do decreto-lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, cuja aplicação nos precisos termos lá definidos é geradora de inconstitucionalidade por violação direta do princípio da proporcionalidade (ou da proibição do excesso) artigo 18º CRP.

(…)

CC – Qualquer interpretação diversa inculca numa aplicação inconstitucional do disposto no referido artigo 39.º, por violação direta do disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.’

10.º

Ora, não estamos, aqui, propriamente, perante uma questão de inconstitucionalidade normativa, mas fundamentalmente de uma discordância sobre a forma como o tribunal a quo interpretou o art. 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, ou seja, como interpretou o direito infraconstitucional.

Interpretação, essa, que, em princípio, vincula o Tribunal Constitucional.

Sendo certo, por outro lado, que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça acabou por ser rejeitado no Tribunal da Relação do Porto (cfr. supra o n.º 3 do presente parecer).

11.º

De qualquer modo, pode ler-se, sobre a interpretação do art. 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 15 de dezembro de 2016 (cfr. fls. 123 verso e 124 frente dos autos):

‘Porém, dispõe o art. 39.º do DL nº 28/84, de 20/01, sob a epígrafe “restituição de quantias”, que, “além das penas previstas nos arts. 36.º e 37.º, o tribunal condenará sempre na total restituição das quantias ilicitamente obtidas ou desviadas dos fins para que foram concedidas”. O advérbio “sempre”, a inculcar uma condenação sem exceção e a referência ao caráter total da restituição a realizar, ponderadas apenas no caráter ilícito das quantias obtidas, leva a concluir pelo afastamento de qualquer ponderação sobre a determinação da obrigação de restituição, que se baseie, por exemplo, na medida do dano causado ou subsistente, como resultaria da aplicação das regras do direito civil, e nomeadamente do disposto no art. 564.º do Código Civil, relativamente à fixação da obrigação de indemnizar. Aliás, se fosse seguido um tal critério, dele resultaria, se aplicado ao caso dos autos, que o arguido ficaria assim desobrigado de devolver uma parte substancial do subsídio, tirando assim benefícios do facto ilícito praticado. Podendo eventualmente dizer-se, em tais casos, que o crime compensava.

Concordamos por isso com Eliete Dias, Josefina Fernandes e Santos Ramos, quando afirmam que o legislador soube perfeitamente distinguir a figura jurídica “reparação do dano causado”, a que se refere nos arts. 27.º e 37.º, “da outra ‘indemnizações’, que usa no art. 45.º, e daquela outra ‘restituição’ que empregou no art. 39.º, e não devem confundir-se os referidos conceitos”. Acrescentando mais adiante que “o dever de restituir constitui uma consequência do crime que não se confunde com o dever de indemnizar de natureza civil”. E que tal dever se constitui com a prolação de sentença condenatória.

Ou seja, é irrelevante que haja sido acionada a garantia bancária, porquanto o que determina o dever de restituição, não é o dano ou o prejuízo causado ao património público, mas tão só o facto de terem sido obtidas determinadas quantias, de forma ilícita, ou desviadas dos fins para que foram concedidas, e o facto de as mesmas não deverem permanecer na esfera de quem as recebeu. Por isso é que a lei determina que tenham de ser sempre e totalmente restituídas.

Por outro lado, com os mesmos fundamentos, não vemos como possa o recorrente pretender que seja deduzido o imposto, ainda por cima alegadamente referente a faturas que eram falsas, e com base em negócios simulados.

Razão por que improcede, também nesta parte, o recurso interposto pelo recorrente.’

12.º

No recurso interposto para este Tribunal Constitucional, o recorrente reporta-se ao art. 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84 da seguinte forma (cfr. fls. 158 verso – 159 frente dos autos):

‘Acresce que a norma constante do artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, interpretada no sentido de que todas as quantias obtidas devem ser restituídas, incorre numa interpretação extensiva, para além do permitido pela letra da lei pelo que padece de inconstitucionalidade por violação direta do princípio da proporcionalidade (ou da proibição do excesso) artigo 18.º CRP e de forma indireta dos artigos 3.º, 9.º, al. b), e 12.º da Constituição da República Portuguesa.’

Ora, também aqui dificilmente se poderá falar de uma questão normativa de constitucionalidade, estando, mais uma vez, em causa fundamentalmente a interpretação de uma norma infraconstitucional pelo tribunal recorrido, ou seja, o Tribunal da Relação do Porto.

Sendo certo, por outro lado, que, como se viu, a ratio decidendi do Acórdão recorrido não é, de todo, coincidente com a dimensão normativa propugnada pelo recorrente, mas justamente a inversa.

13.º

Por último, o Ilustre Conselheiro Relator deste Tribunal Constitucional, na Decisão Sumária agora reclamada, abordou expressamente o problema da interpretação do art. 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, tal como suscitada pelo ora reclamante, referindo, a este propósito (cfr. fls. 177-178 dos autos):

‘Salienta-se, a este propósito, que não relevam para os efeitos previstos no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, as questões suscitadas no recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), visto que, não tendo este recurso sido admitido, tais questões não podem dar-se por suscitadas, conforme dita aquela norma, “de modo processualmente adequado”, nem “perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida”, nem “em termos de este estar obrigado a dela conhecer”.

Assim, não foram suscitadas de modo processualmente adequado, perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida em termos de este estar obrigado a delas conhecer, as questões indicadas em (…) 2.3.-VIII (…) supra. O tratamento dado às referidas “questões” na decisão recorrida (Tribunal da Relação do Porto) não poderá ter constituído qualquer surpresa para o Recorrente, porquanto o Tribunal da Relação, confirmando a decisão de primeira instância, não inovou, designadamente, quanto à qualificação jurídico-criminal dos factos (questões indicadas em 2.3.VI, 2.3.-VII), sendo o tema da restituição das quantias (questão indicada em 2.3.-VIII) introduzido pelo arguido no recurso, sem menção a aspetos de inconstitucionalidade (conclusões XX. E ZZ. do recurso interposto para o Tribunal da Relação).

(…)

Não se mostra, pois, observado o ónus previsto no nº 2 do artigo 72.º da LTC. Tanto bastaria – e basta – para não conhecer do objeto do recurso relativamente às questões indicadas em 2.3.-VI, 2.3.-VII, 2.3.-VIII e 2.3.-IX, supra.

(…)

Como tal, e em suma, não se conhecerá do objeto do recurso relativamente às questões indicadas em 2.3.-VI, 2.3.-VII, 2.3.-VIII e 2.3.-IX, supra.’

14.º

Ora, concorda-se inteiramente com esta posição do Ilustre Conselheiro Relator deste Tribunal Constitucional.

15.º

Julga-se, por todo o indicado, que a presente reclamação para a conferência não deverá merecer provimento, não se vendo motivo para alteração da Decisão Sumária 363/17, de 3 de julho, proferida nos presentes autos.

[…]”.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

2. Tal como se assinalou na decisão reclamada, no seu requerimento de interposição do recurso, o Recorrente identifica nove “questões”, a saber:

“[…]

I. «A aplicação da norma do artigo 5.º, n.º 2, a) do Código do Processo Penal, interpretada no sentido de que o direito ao recurso não configura um direito de defesa existente desde a constituição do recorrente como arguido, o que conduz à supressão in casu de um grau de jurisdição de recurso, padece de inconstitucionalidade por violação material direta dos artigos 32.º e 20.º da Constituição da República Portuguesa».

II. «Nos termos do disposto n.º 1 do artigo 75.º-A da LOTC esclarece-se que o recorrente entende o Decreto-Lei 28/84, de 20 de janeiro, padece de inconstitucionalidade, por violação direta dos artigos 164.º, alínea e), 168.º n.º 1, c), u) e v), e artigo 169.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, em vigor em 1983».

III. «Ainda, entende o recorrente que artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008, interpretado no sentido de que a sua aplicação é automática em face de uma condenação transitada em julgado viola os artigos 8.º, n.º 2, 26.º e 35.º da Constituição da República Portuguesa».

IV. «Também, a norma contida no n.º 1 do artigo 343.º do Código do Processo Penal interpretada no sentido de que não existe valoração do silêncio e consequente violação do princípio nemo tenetur se ipsum accusare quando extensivamente se qualifica e caracteriza o silêncio do recorrente no dispositivo relativo à medida da pena padece de inconstitucionalidade material por violação de forma direta do disposto nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, 2, 4, 5 e 7, e de forma indireta dos artigos 1.º, 24.º e 25.º todos da Constituição da República Portuguesa (CRP)».

V. «Acresce que a ausência de notificação ao recorrente da existência e teor do relatório social, vedando-lhe, assim e em tempo útil, o legítimo exercício ao contraditório padece de inconstitucionalidade por violação direta do artigo 32.º n.º 5 da Constituição da República Portuguesa».

VI. «Entende, ainda, o recorrente que a condenação por dois crimes de burla qualificada padece de inconstitucionalidade por violação direta do artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa».

VII. «Ainda, tendo sido suscitada a existência de dupla incriminação relativamente à condenação do recorrente por dois crimes de burla que configuram, na verdade, uma única prática criminosa e tendo a dupla incriminação sido apreciada relativamente a um crime de burla e um crime de fraude na obtenção de subsídio viola de forma direta e material o princípio constitucional ne bis in idem bem como, de forma direta, os artigos 29.º, n.º 5 e 20.º, n.º 4, e de forma indireta os artigos 1.º, 2.º, 3.º, 9.º, b), e 12.º, todos da Constituição da República Portuguesa».

VIII. «Acresce que a norma constante do artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, interpretada no sentido de que todas as quantias obtidas devem ser restituídas incorre numa interpretação extensiva, para além do permitido pela letra da lei pelo que padece de inconstitucionalidade por violação direta do princípio da proporcionalidade (ou da proibição do excesso) artigo 18.º CRP e de forma indireta dos artigos 3.º, 9.º, b), e 12.º da Constituição da República Portuguesa».

IX. «Entende, ainda, o recorrente que a não aplicação in casu das normas constantes dos artigos 72.º, n.º, b) e 73.º, ambos do Código Penal, padece de inconstitucionalidade por violação direta dos artigos 2.º, 12.º, 13.º, 18.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa».

[…]”

Relativamente às duas primeiras, a decisão reclamada conheceu do objeto do recurso, julgando-o improcedente (não julgando as respetivas normas inconstitucionais). Quanto às demais, não se conheceu do objeto do recurso, em virtude de as normas em causa não terem constituído a ratio decidendi da decisão recorrida (3.ª questão), por as questões não terem sido suscitadas, com adequada dimensão normativa, e não terem correspondido à ratio decidendi da decisão recorrida (4.ª e 5.ª questões) e, por fim, por falta de dimensão normativa das questões e, também, por terem sido suscitadas apenas no recurso interposto para o STJ, que não chegou a ser admitido (6.ª, 7.ª, 8.ª e 9.ª questões).

O ora Reclamante não é muito claro ao circunscrever o objeto da reclamação, mas compreende-se que não impugna a decisão reclamada na parte em que conheceu do objeto do recurso. Relativamente às demais, na reclamação apresentada refere apenas expressamente a inconstitucionalidade da “norma constante do artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, interpretada no sentido de que todas as quantias obtidas devem ser restituídas” (8.ª questão).

Apreciemos, pois, a Reclamação, nessa parte.

2.1. O não conhecimento do objeto do recurso relativamente à 8.ª questão supra transcrita assentou em dois fundamentos.

Em primeiro lugar, porquanto apenas foi suscitada nas alegações dirigidas ao STJ, tendo-se considerado que, não tendo este recurso sido admitido, tais questões não podem dar-se por suscitadas, conforme dita o artigo 72.º, n.º 2, da LTC, “de modo processualmente adequado”, nem “perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida”, nem “em termos de este estar obrigado a dela conhecer”, sem que o tratamento dado às referidas “questões” pelo Tribunal da Relação do Porto possa ter constituído qualquer surpresa para o Recorrente.

Em segundo lugar, porque a suposta norma não se reveste da indispensável dimensão normativa, dela não se extraindo qualquer recorte de uma norma suficientemente delimitada para que possa constituir objeto de um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade com caráter normativo, como seria o presente, caso fosse viável. Pelo contrário, a “questão” visa (em substância) diretamente a decisão e não, incidentalmente, qualquer norma que lhe tenha servido de critério.

Os argumentos constantes da reclamação não procedem.

Ali se sustenta que “[…] entendendo o aqui Reclamante que é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, as questões suscitadas foram feitas de modo processualmente idóneo”. Esta afirmação carece de sentido. Não releva o que o Reclamante “entende” quanto à admissibilidade do recurso interposto para o STJ, mas o que se decidiu a este respeito. Não tendo o STJ admitido o recurso e não tendo o Tribunal Constitucional julgado inconstitucional a norma em que o STJ se baseou para assim decidir (segmento da decisão sumária não impugnado na reclamação), ficou estabelecido no processo que o recurso para o STJ não é admissível, não tendo o Tribunal Constitucional, sequer, competência para (re)ponderar o resultado hermenêutico a que chegou o STJ para além da questão normativa que apreciou. Um recurso não admitido é, pelas razões expostas, um recurso que o STJ não apreciou e não tinha que apreciar, pelo que as questões ali suscitadas – designadamente quanto à alegada inconstitucionalidade da norma constante do artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro – não foram, efetivamente, suscitadas “de modo processualmente adequado”, nem “perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida”, nem “em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Ademais, o Reclamante não invoca qualquer circunstância que ponha em causa o segmento da decisão reclamada em que se faz notar que nenhuma das “questões” apresentadas tem caráter inovador ou surpreendente, face ao decidido pelo tribunal de primeira instância, em termos de – eventualmente – afastar o ónus de prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade perante o Tribunal da Relação.

Também não afasta o segundo fundamento da decisão (falta de dimensão normativa da questão suscitada). O que alega na Reclamação – “[…] no que concerne à dimensão normativa da inconstitucionalidade suscitada é a mesma patente na medida em que é do inconstitucional juízo elaborado pelo Tribunal a quo na aplicação concreta do citado artigo 39.º do DL 28/84, que nascem as violações das normas constitucionais supra […]” – confunde a simples invocação de uma norma com a adequada e autónoma delimitação, nos planos substancial e formal, da específica norma (norma em certa interpretação) que está em causa no recurso. Ademais, a “[…] norma constante do artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro, interpretada no sentido de que todas as quantias obtidas devem ser restituídas” apenas formalmente visa um (suposto) critério normativo, sendo a impugnação materialmente dirigida à decisão de restituição de “todas” as quantias obtidas na concreta situação do processo.

Não releva, de todo o modo, a posição do Reclamante quanto à interpretação do artigo 400.º, n.º 3, do CPP, visto que – como se referiu supra – não cabe ao Tribunal Constitucional (re)ponderar a decisão de não admissão do recurso.

Mostra-se, pois, correta e bem fundada a decisão sumária proferida nos presentes autos, nada justificando a sua alteração na presente conferência.

2.2. Sempre se acrescentará, todavia (embora o Reclamante não vise, expressamente, na Reclamação que apresentou, outras questões para além da 8.ª acima enunciada), que a decisão reclamada é igualmente correta e bem fundada relativamente ao não conhecimento do objeto do recurso quanto às 3.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª e 9.ª questões, remetendo-se para os respetivos fundamentos, que – por evidentes razões de economia processual –, sendo inteiramente válidos, aqui se dão por reproduzidos.

III – Decisão

3. Face ao exposto, decide-se indeferir a reclamação deduzida pelo Recorrente A., mantendo-se a decisão reclamada de não conhecimento do objeto do recurso.

Custas pelo Recorrente, ora Reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 3 de outubro de 2017 – José Teles Pereira -Claudio Monteiro - João Pedro Caupers