721/2017 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 478/2017

Processo n.º 721/2017

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do tribunal Constitucional

I – A Causa

1. No quadro de um processo de contraordenação, tramitado pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), foi o arguido A. (o ora Recorrente) sancionado em 08/11/2016 com a coima única de €62.000,00 pela prática de duas contraordenações referidas aos deveres de conduta previstos, respetivamente, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 309.º do Código dos Valores Mobiliários (CdVM) – deveres cuja infração é definida como “contraordenação muito grave” pelo artigo 397.º, n.º 2, alínea b), do CdVM.

1.1. Inconformado com esta decisão sancionatória, impugnou-a o arguido, nos termos do artigo 59.º do Regime Geral das Contraordenações (RGCO), junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (1.º juízo, processo n.º 17/17.6YUSTR).

1.1.1. Neste âmbito, requereu o arguido a inquirição de diversas testemunhas, sendo que dezasseis delas já tinham deposto na fase administrativa, tendo sido gravados os depoimentos respetivos, circunstância que conduziu o Senhor juiz do processo a determinar, nos termos do artigo 72.º, n.º 2 do RGCO, a notificação do arguido aí recorrente para, “[…] querendo e no prazo de 5 dias, esclare[cer] a utilidade/pertinência da inquirição das testemunhas indicadas no requerimento de impugnação, concretizando a sua razão de ciência e conhecimento pessoal por respeito às questões suscitadas e à prova testemunhal já produzida na fase administrativa” (transcrição de fls. 2789).

A este respeito, veio o arguido indicar que “[…] a utilidade e pertinência [da inquirição dessas testemunhas] se mantém, independentemente da prova testemunhal produzida na fase administrativa, porquanto as testemunhas em causa têm conhecimento direto dos factos objeto dos presentes autos, seja por se tratarem de funcionários do [Banco] à data dos factos, seja por se tratarem de clientes dessa mesma instituição de crédito acompanhados pelo Recorrente enquanto funcionário do [Banco] […]. Com efeito, a inquirição das testemunhas indicadas e o devido exercício do contraditório relativamente à factualidade objeto do presente recurso de impugnação, afigura-se mesmo essencial para a descoberta da verdade material e da boa decisão da causa. […] Isto, obviamente, sem prejuízo [de] se poder vir a prescindir de algumas das testemunhas arroladas em função do desenrolar da prova” (transcrição de fls. 2812).

Foi então proferido, pelo juiz titular do processo nessa fase, o seguinte despacho, datado de 26/01/2017:

“[…]

Considerando que, notificado o arguido/recorrente para que […] esclarecesse a utilidade/pertinência da inquirição das testemunhas indicadas no requerimento de impugnação, concretizando a sua razão de ciência e conhecimento pessoal e por respeito às questões suscitadas e à prova testemunhal já produzida na fase administrativa, o mesmo nada veio esclarecer quanto à utilidade da reinquirição, remetendo-se para uma motivação genérica e vaga; considerando que as seguintes testemunhas já foram ouvidas pela CMVM, estando o seu depoimento gravado, [segue-se no despacho a indicação da documentação da inquirição das testemunhas já ouvidas]; considerando que, atenta a prova documental constante dos autos, a defesa escrita e o objeto do recurso, não se afigura pertinente, útil ou necessária a reinquirição das testemunhas indicadas; considerando que, em face da motivação do arguido/recorrente, a sua reinquirição não seria sequer suscetível de contribuir para a decisão das questões, indefiro a inquirição das testemunhas acima identificadas.

[…]” [transcrição de fls. 2828/2829, sublinhado no original].

Seguidamente, neste mesmo despacho, foi admitido o depoimento das testemunhas não ouvidas na fase administrativa do processo contraordenacional.

Entretanto, em sede de arguição da nulidade deste despacho – pretensão que foi desatendida (cfr. despacho de fls. 2878/2881) –, havia o arguido referido o seguinte:

“[…]

63. [S]empre deveria o Tribunal recusar a aplicação das normas constantes dos artigos 340º, n.º 1, e 355.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, ex vi do artigo 41, n.º 1, do [RGCO], por violação do n.º 10 do artigo 32.º da CRP, na dimensão interpretativa plasmada no Despacho cuja nulidade ora se suscita, segundo o qual não se afigura pertinente útil ou necessária a inquirição de testemunhas ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, encontrando-se o seu depoimento gravado, por violação dos direitos de defesa constitucionalmente reconhecidos ao arguido no processo de contraordenação.

64. Assim, a vingar a interpretação normativa segundo a qual a inquirição de testemunhas ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, encontrando-se o seu depoimento gravado, preclude a possibilidade de inquirição das mesmas em sede de audiência de julgamento, sempre a mesma será inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido consagradas no artigo 32.º, n.º 10, da CRP – inconstitucionalidade que, igualmente, desde já, se invoca nos termos e para os efeitos do artigo 72.º, n.º 2, da [LTC].

[…]” (fls. 2876/2877, sublinhados acrescentados).

1.1.2. Realizado o julgamento em primeira instância, foi o recurso do Arguido considerado parcialmente procedente, sendo este condenado na coima única de €60.000,00 (Sentença de 28/03/2017 a fls. 3018/3050vº).

1.2. Reagiu o arguido a esta condenação recorrendo para o Tribunal da Relação de Lisboa. Na motivação do recurso referiu o seguinte:

“[…]

20. Deverá ser recusada a aplicação das normas constantes dos artigos 340.º, n.º 1, e 355.º, n.º 1, ambos do [CPP], ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do [RGCO], com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação do n.º 10 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, na dimensão interpretativa plasmada no despacho de 26/01/2017 [item 1.1.1., supra], segundo a qual não se afigura pertinente, útil ou necessária a inquirição de testemunhas ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, encontrando-se o seu depoimento gravado, por violação das garantias de defesa do ora recorrente.

[…]” (transcrição de fls. 3096, sublinhados acrescentados).

1.2.1. Através do Acórdão de fls. 3182/3221vº – consubstancia este a decisão aqui pretendida impugnar – foi negado provimento ao recurso e integralmente confirmado o decidido em primeira instância. Especificamente quanto à invocação de inconstitucionalidade transcrita no item anterior, mencionou-se o seguinte no Acórdão:

“[…]

Alega o recorrente a inconstitucionalidade das normas dos artigos 340º, nº 1 e 355º, nº 1 do CPP, por violação do art. 32º, nº 10 da CRP, quando interpretadas, pelo despacho de 26/01/2017, no sentido de ser impertinente, inútil ou desnecessária a inquirição de testemunhas ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, estando o seu depoimento gravado.

[T]ambém aqui não assiste razão ao recorrente.

[D]everá desde logo salientar-se que o recorrente omite que o despacho de 26/01/2017 teve como antecedente um outro despacho do Tribunal a quo a convidar o arguido a vir concretizar a pertinência da reinquirição das testemunhas considerando a prova testemunhal já produzida na fase administrativa do processo de contraordenação, convite a que o arguido Recorrente não deu satisfação, pelo que o Tribunal a quo, ao indeferir a reinquirição de testemunhas, não o fez, sem mais, ou seja, o Tribunal a quo teve em conta, no despacho de 26/01/2017, o seu antecedente despacho e a resposta do arguido ao convite, que se limitou a referir que as testemunhas tinham conhecimento direto dos factos.

No que em concreto se refere à inconstitucionalidade invocada, não resulta do n.º 10 do artigo 32.º da CRP uma garantia de reinquirição de testemunhas inquiridas na fase administrativa do processo de contraordenação como, dos artigos 340.º e 355.º do CPP, não resulta que a mera alegação da pertinência, utilidade ou necessidade de inquirição de testemunhas para a descoberta da verdade imponha a sua reinquirição em sede de audiência de julgamento.

O n.º 10 do artigo 32.º da CRP estabelece garantias constitucionais para o arguido em processo de contraordenação que não se confundem com as garantias constitucionalmente previstas para os arguidos nos processos crime.

[…]

[A]o contrário do que parece resultar da alegação do recorrente, não podem transpor-se, sem mais, para o ilícito contraordenacional os princípios e regras legais aplicáveis ao processo criminal. O disposto no artigo 340.º do CPP há de ser lido em conjugação com o disposto no n.º 2 do artigo 72.º do RGCO e o artigo 355.º do CPP é inaplicável aos processos de contraordenação da competência da CMVM, atento o disposto no n.º 4 do artigo 416.º do CdVM.

De todo o modo, para que se pudesse sustentar um juízo de inconstitucionalidade da interpretação plasmada no despacho de 26.01.2017, à luz do disposto no n.º 10 do artigo 32.º da CRP, haveria que resultar deste último preceito da Lei Fundamental um direito autónomo do arguido de requerer a repetição de atos de produção de prova que constam previamente do processo de contraordenação.

O artigo 340.º n.º 4 do CPP admite que os requerimentos de prova sejam indeferidos se forem irrelevantes ou com finalidade meramente dilatória e o Tribunal a quo indeferiu a reinquirição das testemunhas referindo que ‘atenta a prova documental, constante dos autos, a defesa escrita e o objeto do recurso, não se afigura pertinente, útil ou necessária a reinquirição das testemunhas indicadas; considerando que, em face da motivação da arguida/recorrente, a sua reinquirição não seria sequer suscetível de contribuir para a decisão das questões’.

Pelo exposto, a interpretação consignada no despacho, do Tribunal a quo, datado de 26/01/2017, não manifesta uma violação das garantias de defesa do Recorrente, consignadas no n.º 10 do artigo 32.º da CRP.

[…]” (transcrição de trechos de fls. 3211vº/3213vº).

1.3. Inconformado, interpôs o arguido o presente recurso dirigido ao Tribunal Constitucional, “[…] ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º [da LTC]”:

“[…]

O Recorrente suscitou expressamente, para efeitos do disposto no artigo 72.º, n.º 2 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, no seu Recurso interposto em 07/04/2017 junto do Tribunal da Relação de Lisboa, a interpretação e aplicação de determinadas normas de modo inconstitucional, em conformidade com o que havia expressamente alegado no seu Requerimento, apresentado em 10/02/2017, de arguição da nulidade e inconstitucionalidade do Despacho proferido no dia 26/01/2017 pelo Mmo. Juiz do 1.º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

[…]

As normas que, no entender do ora Recorrente, foram interpretadas e aplicadas de modo inconstitucional no Acórdão proferido em 27/06/2017 pelo Tribunal da Relação de Lisboa (bem como no Despacho proferido no dia 26/01/2017 pelo Mmo. Juiz do 1.º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão) são os artigos 340.º, n.º 1 e 355.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, ex vi artigo 41.º, n.º 1 do Regime Geral das Contraordenações, em concreto na dimensão interpretativa segundo a qual não se afigura pertinente, útil ou necessária a inquirição de testemunhas arroladas pelo Arguido/Recorrente, por as mesmas terem sido ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, encontrando-se os respetivos depoimentos gravados.

[…]

Conforme arguiu o ora Recorrente no seu Recurso de 07/04/2017, a referida dimensão interpretativa é inconstitucional por violação dos direitos de defesa do Arguido, consagrados no artigo 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa.

[…]” (transcrição de fls. 3231/3232, sublinhados acrescentados).

1.4. Neste Tribunal, conclusos os autos ao relator, proferiu este, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC, decisão sumária de não admissão do recurso, com os seguintes fundamentos:

“[…]

2.1. No quadro dos pressupostos legitimadores do recurso de constitucionalidade, concretamente do tipo previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, referido a decisões que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, constitui elemento central a natureza normativa da questão de constitucionalidade suscitada, sendo por via dessa particularidade – tratar-se de uma questão assente num referencial normativo – que se legitima o acesso à jurisdição constitucional. Ao contrário de outros sistemas que consagram a possibilidade de um controlo jurisdicional diretamente dirigido às decisões dos restantes tribunais, no sistema português a fiscalização incide – e só incide – sobre normas, estando excluída a apreciação pelo Tribunal Constitucional de recursos com a natureza de amparo ou de queixa constitucional, ou seja, que questionem os concretos atos de julgamento expressos nas decisões dos outros Tribunais, mesmo quando essa discussão é perspetivada em termos de conformidade do julgamento impugnado a regras e princípios constitucionais. Como refere José Manuel M. Cardoso da Costa, ‘[s]endo o nosso recurso de constitucionalidade restrito à apreciação de normas jurídicas, segue-se que a tutela ou garantia contenciosa da conformidade constitucional – nomeadamente sob o ponto de vista do respeito pelos direitos fundamentais – de outros atos ou situações jurídicas fica exclusivamente confiada à responsabilidade dos tribunais comuns […]. E será designadamente assim quanto às próprias decisões judiciais em si mesmas consideradas – é dizer, no tocante a essas decisões quando a questão da sua conformidade com a Constituição não tenha a ver e não dependa da constitucionalidade da norma ou normas jurídicas que as suportam ou de que fazem aplicação […]’ (‘Justiça constitucional e jurisdição comum (cooperação ou antagonismo?)’, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. II, Coimbra, 2012, p. 203).

É assim que este Tribunal julga, na fase final de controlo concentrado que lhe está cometida, a desconformidade ou não desconformidade, face à Constituição, de normas jurídicas aplicadas pelo tribunal a quo, abarcando no conceito de norma a realidade usualmente referida como ‘a norma em determinada interpretação’, querendo com isto significar que a imprescindível dimensão normativa não deixa de estar presente nas situações em que está em causa a ‘[…] interpretação ou sentido com que [determinada norma] foi tomada no caso concreto e aplicada na decisão recorrida […]’ (José Manuel M. Cardoso da Costa, A Jurisdição Constitucional Em Portugal, 3.ª ed., Coimbra, 2007, pp. 80/81).

Na indagação que assim importa fazer quanto à natureza normativa do objeto do recurso, não serão absolutamente decisivas a generalidade ou abstração da ‘norma’ construída e enunciada pelo Recorrente, embora a falta destas características não deixe de ser, frequentemente, sintomática de uma crítica só dirigida à operação decisória, em lugar de dirigida à norma que foi critério da decisão. Por outro lado – também com um expressivo valor sintomático –, a pretensão de construir a norma assente numa forte ligação às particularidades irrepetíveis do caso concreto, não deixa também de indiciar, fortemente, ser diretamente a procura de uma outra solução do caso concreto o que se visa através do recurso de constitucionalidade, e não o afastamento, por incompatibilidade constitucional, da norma subjacente à solução dada ao caso concreto. Tenha-se em conta que, de uma a outra das situações vai a distância entre a admissibilidade e a inadmissibilidade do recurso. Seja como for, independentemente do valor indiciário dos referidos fatores, o que verdadeiramente interessa para a construção de um objeto idóneo de um recurso de fiscalização concreta como o aqui pretendido interpor é que se questione, na delimitação desse objeto, ‘[…] um juízo que o juiz há de retirar [retirou] de uma norma (isto é, […] um critério heterónomo de decisão) de que [ele, juiz] é apenas o mediador’, e não ‘[…] um juízo que [o juiz] há de emitir [emitiu] segundo o seu próprio critério (para o qual o legislador devolve – na grande massa das situações, até porque não pode ser de outro modo – e no qual confia)’ (cfr. José Manuel M. Cardoso da Costa, ‘Justiça constitucional e jurisdição comum…’, cit., p. 209, nota 12).

Retendo, como elemento indutor da legitimação (da admissibilidade) de um recurso deste tipo, a diferenciação entre uma decisão judicial gerada por um critério heterónomo fornecido por uma norma, feita atuar no caso concreto, e uma decisão diretamente determinada pelo critério próprio do julgador do (no) caso concreto, com base numa atribuição de competência que envolve uma ponderação casuística, não totalmente ‘amarrada’ ao sentido precetivo de uma norma, podemos apreciar a relevância do objeto do recurso que aqui nos é apresentado pelo Recorrente.

2.1.1. Esse objeto – essa pretensão de criar um objeto apto a propiciar uma ulterior via de acesso ao Tribunal Constitucional – foi sendo sinalizado(a), pelo Recorrente, desde o trecho processual relatado no final do item 1.1.1. supra, a respeito da não aceitação, pelo juiz (de primeira instância) do recurso de contraordenação, de uma nova inquirição, nessa fase, de todas as testemunhas já ouvidas na fase administrativa e cujo depoimento fora objeto de registo (gravação), sendo acessível ao julgador e aos restantes intervenientes processuais.

Essa sinalização prévia pelo Recorrente de uma questão de inconstitucionalidade começou logo na arguição de nulidade do despacho de fls. 2828/2829 (o despacho de 26/01/2017), continuando na motivação do recurso da decisão de primeira instância dirigida ao Tribunal da Relação de Lisboa (cfr., quanto a esta última suscitação, o item 1.2. supra). Aqui relembramos tal suscitação, nos exatos termos em que o Recorrente a indicou, no trecho processual antecedente da decisão recorrida (que, de qualquer forma, corresponde à indicação do objeto do recurso dirigido a este Tribunal, transcrito no item 1.3. supra):

«[…]

20. Deverá ser recusada a aplicação das normas constantes dos artigos 340.º, n.º 1, e 355.º, n.º 1, ambos do [CPP], ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do [RGCO], com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação do n.º 10 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, na dimensão interpretativa plasmada no despacho de 26/01/2017 [item 1.1.1., supra], segundo a qual não se afigura pertinente, útil ou necessária a inquirição de testemunhas ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, encontrando-se o seu depoimento gravado, por violação das garantias de defesa do ora recorrente.

[…]».

Não é descabido recordar neste contexto, um pouco na linha argumentativa do trecho de fls. 3211vº da decisão da Relação de Lisboa ora recorrida (cfr. item 1.2.1. supra), que a recusa de reinquirição consubstanciada no despacho de 26/01/2017 de fls. 2828/2829 (item 1.1.1. supra) foi antecedida de um convite ao Recorrente (a fls. 2789) para indicar os pontos concretos de pertinência e de necessidade, em vista da factualidade em discussão no recurso, de uma nova audição no julgamento de pessoas já ouvidas na fase administrativa do procedimento contraordenacional. A este convite reagiu o Recorrente (cfr. fls. 2812, item 1.1.1. supra) aludindo, tão-somente, a um conhecimento direto dessas testemunhas dos factos em geral objeto do processo. Ora, esta justificação foi entendida, na posterior tomada de posição pelo julgador no sentido da recusa de reinquirição dessas testemunhas, com o significado de uma afirmação ‘genérica e vaga’, não correspondente, em qualquer caso, a uma indicação concretizada da pertinência e da necessidade da pretendida nova inquirição. Vale isto, pois – valeu o despacho de 26/01/2017 constante de fls. 2828/2829 –, pelo reconhecimento, por parte do julgador, de que uma reinquirição, na fase judicial, de testemunhas já ouvidas na fase administrativa não estaria vedada (seria, aliás, possível), caso fossem referidas razões concretas respeitantes à pertinência e utilidade, na perspetiva dos temas concretos do recurso da decisão administrativa, de repetição de diligências de prova praticadas na fase procedimental administrativa. Foi, pois, tão-somente, a ponderação, em concreto, de uma não utilidade da repetição dessas diligências – face à não indicação dessa utilidade concreta pelo interessado, depois de instado para esse efeito – o fator determinante da rejeição da pretensão do Recorrente.

Ora, se a questão de inconstitucionalidade pretendida colocar a este Tribunal abranger, como foi sendo indicado nas duas tentativas de suscitação e, posteriormente, na interposição do presente recurso de constitucionalidade, a ideia, que foi efetivamente determinante do sentido da decisão recorrida (ao confirmar a decisão de primeira instância), segundo a qual ‘não se afigu[rou] pertinente, útil ou necessária a inquirição de testemunhas arroladas pelo Arguido/Recorrente […]’, que já haviam sido inquiridas anteriormente – e foi sempre este o sentido da questão de inconstitucionalidade apresentada pelo Recorrente –, carece esta construção de uma efetiva dimensão normativa, no sentido em que se esgota na simples ponderação casuística efetuada pelo julgador das particularíssimas incidências do caso concreto, limitando-se aquele a fazer atuar o seu próprio critério de ponderação dessas incidências […], fora de uma referência normativa que extravase da que genericamente o autoriza determinar, no quadro de uma impugnação judicial deste tipo, ‘[…] o âmbito da prova a produzir’, como resulta do artigo 72.º, n.º 2, do RGCO.

Note-se que não estamos, desta forma, a afirmar a insindicabilidade deste tipo de decisão, ou que na sindicabilidade desta não valham – obviamente que valem – argumentos de constitucionalidade, trata-se aqui, tão-só, de delimitar um modo de decidir específico, que retira o seu sentido determinativo de uma norma, diretamente causal do sentido dessa decisão, de um outro modo de decidir – o que aqui esteve em causa – que o que faz é atuar o critério de decisão daquele (o julgador) a quem essa decisão (a competência para essa decisão) é atribuída. São estes modos distintos de gerar uma decisão no quadro de um processo judicial, sendo que só no caso de ser uma norma a determinar o exato sentido da decisão é possível destacar nesta, por referência a essa norma, a dimensão (normativa) que legitima o recurso de constitucionalidade do tipo aqui visado pelo Recorrente.

A falta deste pressuposto – a falta de uma questão de inconstitucionalidade normativa – não permite a admissão do recurso.

2.2. De qualquer forma, configurando a hipótese de a suscitação da questão de inconstitucionalidade – ‘[os] artigos 340.º, n.º 1, e 355.º, n.º 1, ambos do [CPP], ex vi do artigo 41.º, n.º 1, do [RGCO] […] na dimensão interpretativa plasmada no despacho de 26/01/2017, segundo a qual não se afigura pertinente, útil ou necessária a inquirição de testemunhas ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, encontrando-se o seu depoimento gravado […]’ – ter visado uma (suposta) afirmação genérica, de base normativa (todavia) difusa, segundo a qual a audição e gravação de depoimentos testemunhais produzidos na fase administrativa precludiria a renovação destes na fase de impugnação judicial, não deixaremos de notar – o que também exclui a admissibilidade do recurso – a não coincidência dessa hipótese com a realidade da ratio decidendi que presidiu à decisão em causa. Com efeito, tendo presente que o acórdão recorrido se limitou a confirmar o sentido decisório do despacho de 26/01/2017, constante de fls. 2828/2829, vale a asserção, implicitamente presente no mesmo despacho (integrado pelo despacho de fls. 2789 e pela posição do Recorrente a fls. 2812), segundo a qual haveria lugar à reinquirição de testemunhas já ouvidas, se o requerente dessa diligência de prova tivesse aportado ao processo razões de pertinência e de utilidade específica referidas a essa pretensão. Assim se demonstra que o sentido em que a conjugação de normas indicada pelo Recorrente foi assumida no processo, não foi – longe disso – a aqui indicada como hipótese de suscitação, pois nunca o Tribunal (o de primeira instância e o da Relação) entenderam que sempre estivesse excluída a reinquirição de testemunhas ouvidas na fase administrativa do procedimento contraordenacional.

Vale aqui a afirmação de que o recurso de constitucionalidade exige, como pressuposto da sua admissão – cumulativamente à dimensão normativa –, a aplicação, na decisão recorrida, como ratio decidendi, da norma tida por inconstitucional pelo recorrente, na concreta interpretação correspondente à dimensão normativa delimitada no requerimento de recurso, pois, como é usual dizer-se na jurisprudência deste Tribunal, ‘[…] só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão’ (Acórdão n.º 372/2015).

Também com este sentido carece o recurso de condições de admissibilidade.

[…] (sublinhados no original).

1.5. Desta decisão reclamou o Recorrente para a conferência, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3 da LTC, nos termos que aqui se indicam, transcrevendo integralmente o requerimento respetivo:

“[…]

DA AUSÊNCIA DE BASE NORMATIVA

De forma resumida, considera o Exmo. Juiz Conselheiro Relator que o recurso interposto pelo Recorrente carece de uma questão de inconstitucionalidade uma vez que a decisão interposta não apresenta qualquer base normativa.

O Exmo. Juiz Conselheiro Relator entende, portanto, que o Exmo. Juiz do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão – cuja decisão foi acolhida pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa no Acórdão sob recurso –, pautou a sua decisão por uma ponderação casuística do caso concreto.

No entanto, o indeferimento da inquirição das testemunhas indicadas pelo Recorrente no recurso de impugnação da decisão sancionatória proferida pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), foi antes fundado numa incorreta (porque inconstitucional) interpretação das normas jurídicas concretamente aplicáveis.

Por razões de facilidade expositiva, e para demonstrar a efetiva existência de uma questão de inconstitucionalidade cuja apreciação, muito respeitosamente, se requer a V. Exas., importa começar por identificar as normas em apreço e quais os princípios constitucionais que nelas se encontram refletidos.

Em primeiro lugar, é certo que a competência para determinar o âmbito da prova a produzir em sede de recurso de impugnação judicial é atribuída ao juiz por força do disposto no artigo 72.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro (“RGCO”).

Com efeito, e como bem ensinam Manuel Simas Santos e Jorge Lopes de Sousa, cabe ao juiz realizar as diligências probatórias que se afigurem necessárias para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, por um lado, e, por outro, indeferir os requerimentos de prova que não forem legalmente admissíveis ou que se revelem irrelevantes, supérfluos ou desnecessários.

Sucede, porém, que, ao contrário do que parece resultar da Decisão Sumária da qual ora se reclama, o referido preceito legal não contém uma autorização genérica que permita ao julgador determinar como bem lhe aprouver, de forma totalmente discricionária, o tipo de prova a produzir.

Ou seja, ao tomar uma decisão, o julgador deve ter em consideração não apenas a norma contida nesse preceito, mas também as normas de direito processual penal que regulam subsidiariamente os seus poderes.

Nas palavras de António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral,

Na definição do âmbito da prova o juiz tomará em consideração a decisão impugnada que é objeto do recurso, a aprova que no processo serve de suporte à mesma, bem como a posição assumida pelo recorrente e pelo M. P., se este se tiver pronunciado.

Deste modo, da norma do 72.º, n.º 1, na redação agora em vigor, apenas decorre a possibilidade de o M. P. se pronunciar quanto aos meios de prova a produzir em audiência relativamente aos factos que entenda relevantes para a decisão, o que não abrange aqueles que o arguido entenda dever provar e os factos que o juiz entenda dever incluir no âmbito da prova, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo.

De facto, se é o arguido que recorre e se o faz em desconformidade com uma decisão condenatória de que foi objeto, continua ele arguido a ser o principal interessado em fazer prova da falta de fundamento dos factos em se apoia a decisão impugnada”.

Como bem sublinha Paulo Pinto de Albuquerque, [a] admissão da prova constitui o poder mais vinculado do juiz no processo penal. Não há Estado de Direito onde o juiz tiver um poder discricionário de deferir ou indeferir a prova.

Assim, e em segundo lugar, o artigo 72.º, n.º 2, do RGO, deve ser sempre compatibilizado com o disposto no artigo 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, por força da remissão expressa do artigo 41.º do RGCO.

Só desse modo se poderá garantir o equilíbrio exigido na ponderação dos princípios de proibição da prática de atos inúteis (artigo 137.º do CPP), da imediação da prova (artigo 355.º do CPP), e do contraditório (artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP), assim como o respeito pelas garantias de defesa dos arguidos (artigo 32.º, n.º 1, da CRP).

Consciente disso, o Recorrente teve o cuidado de indicar as normas que, no ordenamento jurídico português, versam sobre a matéria em análise nestes autos.

São precisamente essas normas que serviram (ou deveriam ter servido!) de base normativa à decisão do julgador, por serem elas que, quando conjugadas, fixam os limites impostos à determinação da produção da prova pelo julgador.

Ou seja, o Tribunal a quo, quando confrontado com a prova que havia sido requerida, orientou-se pelas normas jurídicas nesta sede aplicáveis (e não por um critério de ponderação seu, no âmbito de uma autorização legal abrangente), mas fê-lo em desconformidade com os imperativos constitucionais aplicáveis.

Assim, o que aqui sempre esteve em causa foi a interpretação normativa extraída pelo Tribunal a quo das normas acima identificadas.

Dito de outro modo, foi com base na errada interpretação que fez de tais normas que o julgador formou o sentido da sua decisão e decidiu indeferir a prova testemunhal requerida pelo Recorrente.

Independentemente dos esclarecimentos que solicitou ao Arguido, o que fez apenas e só porque as testemunhas já haviam sido inquiridas na fase administrativa, o Juiz a quo procedeu a uma interpretação e aplicação normativa que se reputa inconstitucional.

Em causa não está, portanto, um mero critério de decisão casuístico do julgador, alinhado com a autorização genérica que resulta do artigo 72.º, n.º 2, do RGCO.

Isto porque a determinação da prova a produzir deveria ter sido feita com base em critérios que não são discricionários e que se encontram previstos pelo legislador em normas criadas para delimitar os poderes do juiz e orientar o aplicador/julgador numa decisão conforme aos princípios constitucionais regentes nesta matéria.

Aliás, dada a sua especialidade, só essas normas (na dimensão normativa que aqui se questiona) poderiam ter servido de “ratio decidendi" da decisão recorrida.

Veja-se a este propósito que, tal como consta da própria Decisão Sumária, o Tribunal da Relação de Lisboa se dedica de forma inequívoca a apreciar o sentido das referidas normas, concluindo que o artigo 72.º, n.º 2, do RGCO deve ser lido em conjugação com o artigo 340.º do CPP e que a decisão do Tribunal de 1.ª Instância se encontra justificada pelo disposto no artigo 340.º, n.º 4, do CPP (cfr. pp. 5 e 6).

Com efeito, o Acórdão do Tribunal da Relação considera que o requerimento probatório do arguido, apresentado no recurso de impugnação, é um mero pedido para “repetição de atos de produção de prova que constam previamente do processo de contraordenação”, extraindo do artigo 340.º, n.º 4, do CPP, a possibilidade do juiz indeferir todos e quaisquer requerimentos de reinquirição de testemunhas que considere “irrelevantes ou com finalidade meramente dilatória”,

Remetendo para a decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão quando esta refere que “atenta a prova documental, constante dos autos, a defesa escrita e o objeto do recurso, não se afigura pertinente, útil ou necessária a reinquirição das testemunhas indicadas, considerando que em face da motivação da arguida/ recorrente, a sua reinquirição não seria sequer suscetível de contribuir para a decisão das questões”.

Ambas as instâncias configuraram o requerimento do Arguido como um mero pedido de reinquirição das testemunhas, considerando que inexiste “um direito autónomo do arguido de requerer a repetição de atos de produção de prova que constam previamente do processo de contraordenação’ e, subvertendo totalmente os princípios legais e constitucionais que regem esta matéria, concluíram pelo indeferimento da mesma.

Ora, foi precisamente com base na interpretação que retirou das normas constantes dos artigos 72.º do RGCO, 340.º e 355.º do CPP – cuja transcrição consta da p. 6 da Decisão Sumária –, que o Tribunal a quo formou a sua convicção.

Não podem, portanto, restar dúvidas de que o que o Recorrente questiona é a interpretação normativa extraída pelo julgador das normas concretamente aplicáveis, que, em total inobservância dos princípios constitucionais, conduziu ao indeferimento da prova testemunhal requerida pelo Recorrente.

Não se procura, portanto, que este Tribunal Constitucional aprecie a conformidade com a Constituição de um ato concreto do Tribunal de Concorrência, Supervisão e Regulação, fundado num mero critério de ponderação casuístico e discricionário,

Procura-se, sim, e pelo contrário, que V.as Exas., Colendos Juízes Conselheiros, se dediquem a apreciar uma decisão judicial cuja conformidade com a Constituição depende da constitucionalidade da interpretação das normas jurídicas aplicadas.

Tudo se resume a observar a dimensão normativa aplicada pelo Tribunal a quo das normas jurídicas em apreço e a sua desconformidade com a Constituição, sendo, portanto, evidente a questão de inconstitucionalidade suscitada pelo Recorrente.

Em face do exposto, não deverá deixar de ser conhecida a apresente questão de constitucionalidade, uma vez que se encontra preenchido o pressuposto legitimador do presente recurso previsto na alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC.

DA APLICAÇÃO DA NORMA TIDA POR INCONSTITUCIONAL

No entender do Recorrente, a interpretação normativa extraída pelo Acórdão proferido em 27.06.2017 pelo Tribunal da Relação de Lisboa (bem como no Despacho proferido no dia 26.01.2017 pelo Exmo. Juiz do 1.º Juízo do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão) dos artigos 340.º, n.º 1 e 355.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, ex vi artigo 41.º, n.º 1 do Regime Geral das Contraordenações, segundo a qual não se afigura pertinente, útil ou necessária a inquirição de testemunhas arroladas pelo Arguido / Recorrente, por as mesmas terem sido ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, encontrando-se os respetivos depoimentos gravados, é inconstitucional.

A este propósito, vem o Exmo. Juiz Conselheiro Relator concluir que a decisão da qual se recorre não reflete esse entendimento, uma vez que o Tribunal a quo reconheceu que uma reinquirição, na fase inicial, de testemunhas já ouvidas na fase administrativa não estaria vedada (seria, aliás, possível) caso fossem referidas razões concretas respeitantes à pertinência e utilidade, na perspetiva dos temas concretos do recurso da decisão administrativa, de repetição de diligência de prova praticadas na fase procedimental administrativa e que se o requerente da diligência de prova tivesse aportado ao processo razões de pertinência e de utilidade específica referidas a essa pretensão, haveria lugar à reinquirição de testemunhas.

Sucede, no entanto, que, foi precisamente por partir do pressuposto de que a (re)inquirição das testemunhas ouvidas em sede administrativa era inútil, impertinente e desnecessária, que o julgador convidou o Recorrente a aportar ao processo razões de pertinência e de utilidade da prova testemunhal requerida em sede de impugnação – acolhendo uma interpretação das normas jurídicas aplicáveis que atenta contra os direitos e garantias fundamentais.

A verdade é que, o despacho que convida o Arguido a apresentar as razões da pertinência da inquirição das testemunhas indicadas no recurso de impugnação, constituí precisamente o primeiro momento em que o Tribunal de 1.ª Instância faz uso de uma interpretação normativa desconforme com a Constituição ao partir do pressuposto de que está em causa um mero pedido de repetição daquela prova em sede de audiência de julgamento.

Ou seja, foi por as referidas testemunhas já terem sido inquiridas na fase administrativa do processo, que o julgador sentiu a necessidade de convidar o Arguido a esclarecer a utilidade/pertinência dessa prova, caso contrário nunca o teria feito.

No entanto, das normas jurídicas aplicáveis não resulta (nem poderia resultar!) que o simples facto de a prova já ter sido produzida noutra fase do processo a torna inútil, desnecessária ou dilatória!

Por outras palavras, o julgador ao desatender à factualidade constante da impugnação da decisão sancionatória e aos esclarecimentos prestados pelo Arguido quanto à razão de ciência das mesmas, entendendo que está em causa uma mera reinquirição inútil, demonstra inequivocamente que foi este o único fundamento desse indeferimento. Isto é, o facto de as testemunhas já terem sido ouvidas na fase administrativa encontrando-se gravado o respetivo depoimento.

Demonstrativo disso mesmo, é o facto de o mesmíssimo Juiz ter fundamentado, com utilização do advérbio “principalmente”, a admissão da inquirição das testemunhas B., C., D. e E., na inexistência de inquirição das testemunhas na fase administrativa (cfr. despacho proferido em 26.01.2017).

Ora, se a razão de ciência invocada pelo Arguido em relação às referidas testemunhas foi precisamente a mesma que invocou quanto às restantes cuja inquirição foi indeferida, é por demais evidente que o único motivo pelo qual a inquirição das restantes testemunhas foi indeferida foi o facto de estas já terem sido ouvidas na fase administrativa!

Em face do exposto, é por demais evidente que ao indeferir a prova testemunhal requerida pelo Recorrente, apenas e só por que as testemunhas já tinham sido ouvidas na fase administrativa, independentemente dos esclarecimentos prestados pelo Arguido, o julgador desvirtua por completo aqueles que são os imperativos constitucionais aplicáveis em sede garantias de defesa dos arguidos.

Vejamos:

Embora seja verdade que a possibilidade da apresentação de meios de prova a produzir perante o juiz não pode desencadear a realização de diligências inúteis para a descoberta da verdade e boa decisão da causa – motivo pelo qual o juiz pode indeferir os meios de prova requeridos que se afigurem legalmente inadmissíveis, irrelevantes, supérfluas, inadequadas ou meramente dilatórias (cfr. artigos 72.º, n.º 2, do RGCO e 340.º, n.º 3 e 4, do CPP),

E que, também em processo contraordenacional, vigoram os princípios da verdade material e da investigação oficiosa, segundo os quais é ao Tribunal que compete investigar os factos sujeitos a julgamento e construir por si os alicerces da sua decisão, independentemente das contribuições dadas pelas partes, por força da leitura conjugada dos artigos 72.º, n.º 2, do RGCO e 340.º, n.º 1, do CPP,

Não menos verdade é que, dentro do quadro normal de determinação da prova (artigos 72.º, n.º 2, do RGCO e 340.º do CPP), a ação do julgador deve obrigatoriamente orientar-se pelos princípios gerais da descoberta da verdade material e da boa decisão da causa, devendo determinar a produção de todos os meios de prova legalmente admissíveis para o efeito.

Como bem esclarece o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto quanto ao principio da investigação,

Ainda que devesse entender-se a conformidade jusprocessual penal das sobreditas preclusão e/ou decadência do direito à prova com referência aos sujeitos processuais [3] – posto que com mutilação da sua função ancilar na administração da iuris dictio – tal efeito de preclusão e/ou decadência seria intrinsecamente incompatível com o dever de investigação judicial autónoma da verdade que incumbe ao julgador.

Cabe-lhe, na verdade, um poder vinculado: se é seu dever ordenar os meios de prova – todos os meios de prova - necessários á descoberta da verdade, no reverso da medalha, torna-se-lhe defeso que admita ou ordene a realização de provas “irrelevantes ou supérfluas”, “inadequadas ou de obtenção impossível ou muito duvidosa”, ou que obedeçam a um desiderato “dilatório”.

O punctum saliens tem, então, a ver com o princípio da necessidade, que se constitui no critério justificativo quanto delimitador da ação do juiz no apuramento da verdade material.

Ora, se é verdade que no CPP de 1929, no artigo 443º, à cabeça, se exigia a superveniência do conhecimento dos novos elementos de prova [4], não é menos verdade que na atual lei penal adjetiva (Artigo 340º CPP) - como já o eram naquela de 1929 -, os princípios da verdade material e da investigação são os princípios reitores que devem orientar o Tribunal na decisão que lhe compete a respeito da obtenção ex officio ou “a requerimento”, “de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”, não sendo já exigível a superveniência do conhecimento dos novos elementos de prova.

Diferentemente da axiologia probatória que enforma o processo civil - onde predomina o princípio do dispositivo que se repercute e desenvolve sob diferentes ónus de prova -, já no processo penal é ao tribunal que compete o dever de prosseguir a descoberta da verdade.

Só dizer-se, com inteira propriedade, que em processo penal não há um ónus da prova.

No ensinamento de FIGUEIREDO DIAS, «A adução e esclarecimento do material de facto não pertence aqui (dizer, no processo penal) exclusivamente às partes, mas em último termo ao juiz: é sobre ele que recai o ónus de investigar e esclarecer oficiosamente – sc., independentemente das contribuições das partes – o facto submetido a julgamento».

(…)

O princípio da investigação obriga, pois, o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão!

Nele arrimados, detenhamo-nos um pouco no transcrito artigo 340º CPP.

Ex officio, o tribunal pode e deve ordenar a produção de todos os meios de prova – posto que não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação - “cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa”.

De modo igual há de proceder – sempre, sem prejuízo do contraditório (audiatur et altera pars) – se a produção de novos meios de prova for requerida pelos sujeitos processuais, posto que aqui cabendo-lhe o dever de verificar se, “notoriamente”(i) as provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas, (ii) se o meio de prova é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa, enfim, (iii) se o requerimento tem finalidade meramente dilatória, casos em que indeferirá a pretensão formulada.

In casu, a Exma. Juiz não se pronunciou, sequer, sobre se a requerida audição das testemunhas se tornava ou não necessária à descoberta da verdade e à boa decisão da causa ou, a contrário, se se tratava de prova notoriamente irrelevante ou supérflua, de obtenção impossível ou duvidosa, se consubstanciava, enfim, mera diligência dilatória.

Sacrificando, como se entende, o dever de investigação judicial autónoma da verdade ao efeito preclusivo e/ou de decadência (na exclusiva consideração de um pressuposto ónus de prova incidente sobre o acusador público) o Tribunal, sem ponderar e pronunciar-se sobre os concretos fundamentos da pretensão formulada, optando por uma decisão de cariz meramente formal, privou-se, ele próprio, de reunir as provas necessárias à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

Uma tal decisão, por óbvio, não é de manter (destaques e sublinhados nossos).

Neste pressuposto, o Juiz que julga a impugnação judicial não está absolutamente vinculado aos factos que constam do texto dessa decisão sancionatória, competindo-lhe determinar o âmbito da prova a produzir e valorar todos os factos que se enquadrem no âmbito do objeto do processo e que forem relevantes para a decisão da causa.

Neste âmbito, não se pode deixar de reconhecer ao julgador a competência para solicitar esclarecimentos quanto à pertinência da prova requerida.

No entanto e volvendo ao caso dos autos, a verdade é que a apelidada de genérica e vaga motivação do arguido quanto à utilidade da reinquirição cumpre integralmente as exigências legais em matéria de objeto e limites da prova testemunhal (cfr. artigos 124.º e 128.º do CPP).

Desde logo, a relevância da inquirição resulta diretamente da factualidade constante do recurso de impugnação que o arguido se propunha demonstrar, tendo sido reforçada na resposta do Arguido ao Despacho que o convidou a esclarecer a utilidade/pertinência da inquirição das testemunhas indicadas no requerimento de impugnação, concretizando a sua razão de ciência e conhecimento pessoal por respeito às questões suscitadas.

Conforme resulta da referida resposta, Recorrente indicou a razão de ciência das testemunhas, esclarecendo que tinham conhecimento direto dos factos objeto dos presentes autos, seja por se tratarem de funcionários do Banco à data dos factos, seja por se tratarem de clientes da mesma instituição de crédito acompanhados pelo Recorrente enquanto funcionário do Banco.

Mais esclareceu que a inquirição das testemunhas se afigurava essencial para a descoberta da verdade e incidiria sobre a factualidade objeto do recurso de impugnação.

Com efeito, evidente se torna que a possibilidade de o Juiz sindicar a respetiva utilidade, não ficou, de nenhum modo comprometida, pois ficou devidamente esclarecido sobre a relação que as testemunhas tinham com o objeto do processo, nunca se podendo considerar como inútil, irrelevante ou supérflua a inquirição de testemunhas com conhecimento direto dos factos...

Como esclarece Paulo Pinto de Albuquerque, «o critério de “utilidade” é também formulado de um modo negativo, como um meio de prova inadequado» e o meio de prova só pode ser considerado inadequado, “quando não é apto, de acordo com os ensinamentos da experiência ou da ciência da vida, para a prova do facto, por exemplo, quando a testemunha não está em condições físicas e psíquicas de depor sobre o facto”.

Deve ser reconhecida adequação ou utilidade a qualquer meio de prova sempre que, objetivamente, este seja passível de contribuir para o esclarecimento da verdade, o que não podia deixar de ser reconhecido às testemunhas arroladas pelo Arguido dada a qualidade de colegas e/ou clientes do Arguido com conhecimento direto sobre as operações objeto do processo, como foi devidamente esclarecido ao Juiz a quo.

“Portanto, a prova não pode ser recusada como irrelevante com o argumento de que o facto de que se pretende provar já está provado, nem como argumento de que já está provado o facto contrário ao que se pretende provar, nem ainda como argumento de que o meio de prova não é credível ou idóneo”.

Ora, o Juiz a quo quando decide indeferir o requerimento probatório do Arguido fê-lo única exclusivamente pelo facto de as testemunhas já terem sido ouvidas, o que é notório quando refere que “a sua reinquirição não seria sequer suscetível de contribuir para a decisão das questões”.

Ignorando a explicação do Arguido, não podem restar dúvidas de que o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão rejeitou a inquirição das testemunhas, apenas e só, porque a prova testemunhal já tinha sido produzida em sede administrativa.

De resto, como já se disse, foi este o próprio pressuposto ínsito no convite formulado ao Arguido.

Em face dos direitos de defesa que não podem deixar de ser reconhecidos ao Arguido no processo de contraordenação, forçoso se torna concluir que, entre a fronteira do artigo 72.º, n.º 2, do RGCO com o limite do artigo 340.º, n.º 1, do CPP, não pode o juiz indeferir prova que se mostra adequada, pertinente e útil à descoberta da verdade, pelo facto de já ter produzida fase procedimental administrativa.

Ademais,

Sempre se diga, que a prova testemunhal requerida não pode estar sujeita a um controlo judicial tal que onere os arguidos com a justificação e demonstração em concreto da sua utilidade, necessidade e/ou pertinência para a sua defesa (cf. art.72.º, n.º 2 do RGCO e 340.º n.º 1, do CPP).

Mais, em direito processual contraordenacional não existe nenhuma norma que imponha ao arguido, sob pena de rejeição, o dever de indicar os factos concretos que, através dos meios de prova indicados, espera ver provados,

Sendo que tal imposição apenas se encontra prevista para a fase da Instrução no âmbito do processo penal (cfr. artigo 287.º, n.º 2, do CPP).

Mais ainda, nem mesmo em processo civil, onde vigorava a regra da fixação da base instrutória, permanece esse tipo de imposição.

Como se sabe, com a reforma de 2013, deixou de se exigir uma quesitação atomística e sincopada de pontos de facto em processo civil, permitindo-se que a instrução, dentro dos limites definidos pela causa de pedir e pelas exceções deduzidas, decorra sem barreiras artificiais, com isso se assegurando a livre investigação e consideração de toda a matéria com atinência para a decisão da causa.

Com efeito e arrimados na jurisprudência acima citada, em processo contraordenacional, onde também vigoram os princípios da presunção da inocência e da investigação, as exigências de cariz probatório nunca poderão ser tão (ou mais) onerosas para os arguidos que aquelas que se preveem em processo civil, no qual vigora o princípio do dispositivo e da disponibilidade privada.

Ora, por ser evidente que os arguidos não podem ser confrontados com um ónus de sustentação da necessidade da prova de tal forma gravoso que os coloque numa posição de terem que provar que estão inocentes para que não sejam acusados (em violação do princípio da presunção da inocência),

O juiz, sempre que pretenda aquilatar da necessidade e premência de uma diligência de prova, apenas poderá exigir ao Arguido que cumpra os limites e objeto da prova.

Assim, e atendendo ao disposto no artigo 128.º do CPP, o Arguido apenas terá que esclarecer a razão de ciência das testemunhas que possuem conhecimento direto dos factos que constituam objeto da prova,

E, sendo certo que a determinação das diligências a realizar não prescinde da consideração da relevância dos factos que com as testemunhas se pretendem apurar, o Arguido apenas terá que demonstrar a relevância desses mesmos factos para a demonstração da existência ou inexistência da infração, punibilidade dos respetivos agentes e determinação das sanções aplicáveis, por força do disposto no artigo 124.º do CPP, subsidiariamente aplicável por força do artigo 41.º do RGCO e 416.º do CdVM,

Ou seja, a apresentação de testemunhas por banda do Arguido em sede de contestação penal ou de recurso de impugnação judicial, tem apenas os limites acabados de mencionar – sem que se preveja qualquer necessidade de o Arguido, nesta fase, indicar especificadamente a pertinência da indicação das testemunhas aos factos alegados e que se propõe provar em sede de audiência de julgamento.

Aliás, ao admitir que o julgador poderia impor ao arguido que esclarecesse ponto por ponto, facto por facto, a matéria sobre a qual deveria incidir a (re)inquirição das testemunhas, sendo as mesmas admitidas com fundamento nessa especificação, estar-se-ia também a vedar a possibilidade de os sujeitos processuais colocarem questões que extravasassem essa matéria, solução que colidiria frontalmente com os princípios da investigação e da busca pela verdade material!

Em suma, não obstante se reconheça que, por força do disposto nos artigos 72.º, n.º 2, do RGCO e 340.º do CPP, o Juiz pode convidar o Arguido a esclarecer as razões da pertinência da produção da prova por si indicada, nenhuma das disposições referentes à prova prescreve a necessidade de especificação e de discriminação (v.g. em quesitos) da prova a realizar (cfr. artigos 315.º e 316.º do CPP).

Posto isto,

É por demais evidente que a interpretação e aplicação das normas regentes em matéria da determinação da prova a produzir no seguimento da impugnação da decisão sancionatória, no sentido de que não se afigura pertinente, útil ou necessária a inquirição de testemunhas arroladas pelo Arguido / Recorrente, por estas terem sido ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, encontrando-se os respetivos depoimentos gravados, colide com princípios constitucionais e representa uma violação das garantias de defesa dos arguidos.

Em primeiro lugar, a pretendida (e preterida) inquirição de testemunhas em sede de julgamento afigurava-se uma diligência fulcral, não apenas à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa, mas também, à defesa do Recorrente.

As garantias de defesa dos arguidos estão constitucionalmente asseguradas nos processos de contraordenação, conforme resulta do disposto n.º 10, do artigo 32.º da CRP, que expressamente determina que nos processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa.

Aliás, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem já reconheceu expressamente que os procedimentos contraordenacionais constituem verdadeiros processos penais, para efeitos do disposto no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem correspondente ao “Direito a um processo justo e equitativo”.

Ademais, no que concerne às garantias de defesa concretamente violadas, e com Gomes Canotilho e Vital Moreira, cumpre destacar que:

Em “todas as garantias de defesa” engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas.

Assim, no âmbito do exercício do direito de defesa, assume particular importância o recurso de impugnação [escrito, em que se expressa posição sobre os factos imputados, sobre a responsabilidade, a culpa e as circunstâncias que podem influir na medida da coima] e a apresentação de prova [rol de testemunhas].

Ora, tendo em consideração que os presentes autos assumem especial complexidade, estando em causa infrações que têm por base atividades e transações bancárias e financeiras bastante complexas e intrincadas, que careciam de um adequado esclarecimento.

E que, para a cabal defesa do Arguido, sempre se revelariam essenciais as declarações prestadas pelas testemunhas por si arroladas, independentemente de estas já terem sido ouvidas em sede administrativa – o que, aliás, automaticamente se extrai da qualidade das testemunhas (colegas e clientes do BCP que tinham conhecimento direto das operação de mercado), conforme esclarecido pelo Arguido.

Não há como negar que o indeferimento da produção dos meios de prova requeridos em sede de impugnação representa uma evidente compressão aos direitos de defesa, inadmissível à luz da Constituição.

De facto, a audição das testemunhas durante a fase administrativa não implica necessariamente a inutilidade ou desnecessidade da sua reinquirição perante o Juiz, sendo que o artigo 72.º, n.º 2, do RGCO, não confere ao Juiz o poder de exigir ao Arguido razões de pertinência e de utilidade adicionais e para além do disposto nos artigos 124.º e 128.º do CPP, ou seja, não lhe confere a possibilidade de fazer depender o deferimento dos meios probatórios do Arguido de uma especificação concreta quanto aos factos a que se destina a produção da prova requerida.

Não pode assim colher o entendimento do Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator quando considera estarmos perante um modo de decidir que o que faz é atuar o critério de decisão do julgador a quem essa competência, sem que tenha retirado o seu sentido determinativo de uma norma, diretamente causal do sentido dessa decisão e que não existiu aplicação da norma tida por inconstitucional na decisão recorrida.

Com efeito, só a reinquirição das testemunhas em sede de julgamento e a proximidade com o julgador teriam possibilitado o cabal exercício dos direitos de defesa e do contraditório do Recorrente.

Assim, pese embora os depoimentos das testemunhas tenham sido gravados e de o juiz poder decidir com base na prova produzida na fase administrativa do processo, só a imediação da audiência, em que os intervenientes estão fisicamente perante o Tribunal, permite ao Juiz aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza, que se revelam por gestos, comoções, emoções.

Em face do exposto, é por demais evidente que a posição do Tribunal a quo preconiza uma flagrante e intolerável violação das suas garantias de defesa e de produção de prova, cujo desiderato último reside na descoberta da verdade material e a boa decisão da causa.

Em segundo lugar, não foi igualmente respeitada a igualdade de armas que dita que a acusação e a defesa disponham de idênticas possibilidades para intervir no processo para demonstrarem perante o tribunal a validade das suas alegações.

De facto, o indeferimento da produção de prova teve também influência nesta sede, o que se evidencia, desde logo, na disparidade temporal entre a fase administrativa e a fase judicial do presente processo.

Entre a data em que foi proferida a acusação da CMVM (28.11.2012) e a data em que foi proferida a decisão sancionatória (08.11.2016), mediaram quatro anos,

E as testemunhas indicadas pelo Arguido em sede de defesa escrita, apresentada em janeiro de 2013, só foram ouvidas em setembro de 2016 e todas no espaço de uma semana!

Ao invés, na fase judicial do processo, por força da atribuição da natureza urgente e, em especial, do indeferimento da inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, entre a audiência de julgamento e a decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa mediaram apenas quatro meses!

Por fim, e em terceiro lugar, importa reiterar que a convicção do Tribunal sobre a matéria de facto deverá sempre formar-se com base na avaliação de todos os meios de prova produzidos e analisados em audiência de julgamento, em cumprimento do disposto no artigo 355.º do CPP.

Esta disposição é a sede do princípio da imediação que remete para uma relação de proximidade comunicante entre o julgador e os participantes no processo, de tal modo que aquele possa obter uma perceção própria dos elementos que constituirão, a montante, a base da formação da sua convicção e, a jusante, a base da sua decisão.

Assim, sempre que se realize audiência de julgamento (como sucedeu nestes autos), a prova relevante para efeitos do apuramento dos factos (mormente a prova testemunhal requerida pelos arguidos) deverá ser produzida nessa sede, devendo o Tribunal decidir através da ponderação conjunta de toda a prova constante do processo.

Em face do exposto, não se poderá deixar de concluir que a decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão se baseou numa interpretação e aplicação normativa inconstitucional do disposto nos artigos 340.º, n.º 1, e 355.º, n.º 1, do CPP, segundo a qual não se afigura pertinente, útil ou necessária a inquirição das testemunhas ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, encontrando-se o respetivo depoimento gravado.

[…]” (ênfase e sublinhados no original ausentes).

1.5.1. O Ministério Público e a CMVM, confrontados com o teor da reclamação, vieram pugnar pelo não atendimento da mesma, mantendo-se, pelos exatos fundamentos indicados na decisão sumária, a não admissão do recurso.

II – Fundamentação

2. Está em causa uma reclamação para a conferência relativa ao não conhecimento de um recurso interposto com fundamento na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Assentou a não admissão – que se expressou na decisão sumária n.º 434/2017 constante de fls. 3246/3259 – em dois fundamentos, qualquer deles conducente à falta de condições de acesso ao Tribunal Constitucional. Considerou-se aí, desde logo, (i) faltar dimensão normativa à questão de desconformidade constitucional pretendida apresentar ao Tribunal; considerou-se, também, (ii) que essa questão (o sentido que lhe subjaz) não coincidia sequer com a ratio decidendi da decisão recorrida quanto à asserção decisória contestada pelo recorrente.

São estas duas vertentes da não admissão do recurso que o Recorrente vem contestar na presente reclamação, sustentando, em retas contas, simplesmente o contrário do entendimento explicitado na decisão sumária. É, pois, fundamentalmente, através da renovação do entendimento já expressado nessa decisão – acima transcrita no item 1.4. –, que se construirá a apreciação da presente reclamação

2.1. Através do primeiro fundamento de não conhecimento do recurso afirmou-se, na decisão reclamada, a ausência de dimensão normativa da questão de inconstitucionalidade, referindo-se este pressuposto a uma condição central do recurso aqui pretendido interpor, recolhida na própria formulação da respetiva norma legitimadora – que se refere ao recurso de “[decisões] que apliquem norma […]”.

Esta questão – o referencial normativo da inconstitucionalidade suscitada –, tal qual o Recorrente a pretendeu construir, em vista do presente recurso, ao longo do processo, desde fls. 2876/2877 [cfr. transcrição no trecho final do item 1.1.1. supra, e as subsequentes suscitações a fls. 3096 (item 1.2. supra) e o requerimento de interposição do recurso para este Tribunal a fls. 3231/3232 (item 1.3. supra)], limitou-se a assinalar normas – sempre os artigos 340.º, n.º 1, e 355.º, n.º 1, do CPP (ambos ex vi do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO) – cuja incidência no processo, longe de ser evidente e sugerindo fortemente estar em causa uma escolha arbitrária do Recorrente, mais não representaria, na situação processual pretendida alterar através do recurso de constitucionalidade, que um ataque direto ao ato de ponderação casuística, pelo juiz, dos concretos pressupostos de facto que o Recorrente lhe apresentou (a fls. 2812), quanto à utilidade prática de voltar a inquirir determinadas testemunhas, num quadro de atuação do juiz em que este emitiu, por devolução do legislador desse poder, uma decisão guiada pelo seu próprio critério, como paradigmaticamente sucede (e aqui o convocamos como argumento de identidade de razão) com o ato de fixação dos factos provados e não provados no quadro de determinada causa. Ora, este ato de fixação dos factos da causa – e o mesmo sucede (aqui) com o juízo concreto de utilidade e pertinência da renovação de determinadas provas já produzidas –, é judicialmente controlável, obviamente que é, e seguramente que o é com base em argumentos de constitucionalidade (em toda a dimensão desconcentrada do nosso sistema de controlo da constitucionalidade, rectius, por todos os Tribunais situados a jusante do Tribunal Constitucional), mas não expressa esse ato (e este ato) na sua ocorrência processual, a atuação de uma “norma”, com o sentido operante no quadro legitimador de um recurso, em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, que se pretenda legitimar no quadro das alíneas b) dos n.ºs 1 dos artigos 280.º da Constituição e 70.º da LTC. A dimensão normativa, a atuação de uma “norma” neste quadro referencial, pressupõe que o sentido operante da decisão pretendida atacar através do recurso de constitucionalidade se prefigure, heteronomamente, em função do conteúdo precetivo dessa norma (ou conjugação de normas).

É com esta base que se distingue, no quadro da caraterização, corrente na nossa Doutrina, dos pressupostos de admissão de um recurso de constitucionalidade – e voltamos à síntese de José Manuel M. Cardoso da Costa citada na decisão sumária acima transcrita – “[…] um juízo que o juiz há de retirar [retirou] de uma norma (isto é, […] um critério heterónomo de decisão) de que [ele, juiz] é apenas o mediador’, e não ‘[…] um juízo que [o juiz] há de emitir [emitiu] segundo o seu próprio critério (para o qual o legislador devolve – na grande massa das situações, até porque não pode ser de outro modo – e no qual confia)” (“Justiça constitucional e jurisdição comum (cooperação ou antagonismo?)”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. II, Coimbra, 2012, p. 209, nota 12).

Aliás, assim se compreende a evidente dificuldade do Recorrente em fazer corresponder as normas por si invocadas ao resultado – ao sentido decisório – que pretende afastar das incidências da tramitação do recurso da decisão contraordenacional por si interposto: a não reinquirição de determinadas testemunhas já ouvidas na fase administrativa. A este respeito, tenha-se presente que, descontada a norma-ponte, puramente remissiva, do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, estarem em causa, no argumentário do Recorrente, uma norma relativa à valoração de provas (o artigo 355.º, n.º 1, do CPP), não à admissão destas, como aqui está em causa, e uma norma claramente de competência (o artigo 340.º, n.º 1, do CPP), que se limita a determinar que o Tribunal ordenará, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todas os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. De ambas as normas não resulta, consideremo-las isolada ou conjugadamente, a asserção decisória presente no despacho de 26/01/2017 (cfr. item 1.1.1. supra, conjugado com o despacho de fls. 2789 transcrito no mesmo item) e na subsequente confirmação do sentido deste, na decisão pretendida recorrer junto deste Tribunal.

Não existe, pois, como se indicou na decisão sumária reclamada, base normativa na invocada suscitação que permita dar por preenchido o correspondente pressuposto deste recurso.

2.2. E também não existe, como se afirmou na decisão sumária, coincidência entre a ratio decidendi da decisão pretendida atacar (entre a decisão ora pretendida recorrer na asserção que confirmou o sentido do despacho de 26/01/2017) e a questão sistematicamente colocada pelo Recorrente, ao longo do processo, em busca de legitimar um ulterior acesso ao Tribunal Constitucional, no quadro de um recurso fundado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Estamos, neste caso, como não poderia deixar de ser, a ficcionar uma natureza normativa, na verdade inexistente, no argumento, referido a normas e princípios constitucionais, construído pelo Recorrente desde fls. 2876/2877, e continuado até à interposição do recurso. Esta ficção referenciaria a circunstância – que sempre correspondeu ao argumento do Recorrente – de “[…] não se [afigurar] pertinente útil ou necessária a inquirição de testemunhas ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, encontrando-se o seu depoimento gravado […]”.

Ora, como facilmente se intui da análise das diversas incidências processuais da causa, relatadas ao longo do item 1. deste Acórdão (e já o haviam sido na decisão sumária), nunca o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, ou o Tribunal da Relação de Lisboa ao sindicar a posição do primeiro relativa a esta questão, gerando a decisão agora pretendida recorrer, entenderam – e nunca o afirmaram nem sequer sugeriram – que a circunstância de determinadas testemunhas terem sido ouvidas na fase administrativa do processo de contraordenação, encontrando-se o seu depoimento gravado, tornaria não pertinente ou inútil – por já terem prestado depoimento na fase administrativa e ele estar gravado – uma nova inquirição destas testemunhas na fase do recurso da decisão sancionatória da autoridade administrativa. Pelo contrário, o sentido do despacho de fls. 2789, que antecedeu e determinou o despacho de 26/01/2017, foi o de admitir (rectius, aceitar) a possibilidade dessa reinquirição, com base na apresentação de razões de utilidade e pertinência. Porém, o problema que se colocou a esse respeito foi outro: o Recorrente (a fls. 2812) não logrou, no particular entendimento do juiz do processo, indicar razões de utilidade e pertinência dessa pretendida nova inquirição. Isto, todavia, não significou a rejeição dessa possibilidade (a adoção de uma construção normativa que implicasse a rejeição dessa possibilidade), significou, apenas, a ponderação pelo julgador de determinadas afirmações (as escassamente alinhadas pelo Recorrente a fls. 2812) como não demonstrativas de utilidade e pertinência da reinquirição de testemunhas visada. A questão – a ratio decidendi – foi, pois, a particular ponderação das razões indicadas, nunca, contrariamente ao afirmado pelo Recorrente, a exclusão da repetição, no recurso contraordenacional, de depoimentos de testemunhas inquiridas na fase administrativa, por o depoimento destas ter sido aí gravado: essa ratio decidendi foi, pois – implicou, pois –, a aceitação da eventualidade dessa repetição ocorrer.

2.3. Tal como se concluiu na decisão sumária – que aqui será confirmada – faltam ao recurso pretendido interpor condições de admissibilidade.

III – Decisão

3. Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação deduzida pelo Recorrente A., mantendo-se a decisão reclamada de não conhecimento do objeto do recurso.

Custas pelo Recorrente, ora Reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 4 de setembro de 2017 - José Teles Pereira - Maria de Fátima Mata-Mouros - João Pedro Caupers