959/16 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 421/17

Processo n.º 959/16

1.ª Secção

Relator: Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional,

I. Relatório

1. O Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos, ora recorrentes, imputando-lhe, entre outros, a prática, em coautoria, de dois crimes de lenocínio, previsto e punido, no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal.

Realizada instrução, a requerimento dos arguidos, foi proferida decisão instrutória que não os pronunciou pela prática dos crimes de lenocínio, com fundamento na inconstitucionalidade da norma do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, cuja aplicação foi recusada com base em violação do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

2. O Ministério Público interpôs recurso desta decisão para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro [LTC]), que foi admitido pelo tribunal recorrido.

3. Prosseguindo os autos para alegações, o Ministério Público sustentou, em conclusão, o seguinte:

«1. A norma do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, na qual se prevê e pune o crime de lenocínio, não viola o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, não sendo, por isso, inconstitucional.

2. Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso.»

4. Os recorridos contra-alegaram, concluindo, por seu lado, de forma igual, nos termos seguintes:

«1. […], arguido nos autos acima indicados, mediante acusação contra si deduzida pelo Ministério Público, imputando-lhe entre outros, a prática em coautoria, de dois crimes de lenocínio, previsto e punido no artigo 169.º n.º 1 do Código Penal, decidiu requerer a abertura de instrução, invocando entre outros, a questão da inconstitucionalidade do crime de lenocínio previsto no artigo 169.º n.º 1 do Código Penal. Em sede de instrução, foi proferida decisão instrutória no sentido de não pronunciar o arguido […], entre outros, pelo crime de lenocínio, em virtude de o Meritíssimo JIC pugnar pelo entendimento de que a norma do artigo 169.º n.º 1 do Código Penal, é inconstitucional por violação do artigo 18.º n.º 2 da CRP, tendo em consequência, recusado a sua aplicação.

2. Em função dessa decisão, o Ministério Público interpôs recurso, aliás obrigatório, para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º n.º 1 alínea a) e 72.º n.º 3 da LTC, cujo objeto assenta na questão da constitucionalidade da norma do artigo 169.º n.º 1 do CP, na redação conferida na Lei n.º 59/2007 de 4 de setembro, no qual se prevê e pune o crime de Lenocínio.

3. Brevitates causa, o ora recorrido, mantém na íntegra a sua posição e entendimento, porquanto fazendo sua a voz mais elevada de outros, sinteticamente, pugna que o crime de “lenocínio simples” é desconforme com o artigo 18.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, pois com ele não se protege qualquer bem jurídico, mas antes um “sentimento geral de pudor e moralidade” que não cabe ao Direito Penal tutelar; trata-se de punir atos de pessoas livres, pelo que o crime não tem vítima, o que se traduz na violação da dita norma que apenas protege valores que nada têm a ver com direitos e bens consagrados constitucionalmente, e que não são (nem podem ser) suscetíveis de proteção pelo Direito, segundo a própria Constituição Portuguesa.

4. Donde somos a sustentar que o artigo 169.º n.º 1 do Código Penal está ferido de inconstitucionalidade, porquanto se verifica a cominação de uma pena à margem de qualquer bem jurídico, e nesta medida consubstancia a violação do princípio da proporcionalidade ínscio no artigo 18.º n.º 2 da CRP;

5. Donde somos s sustentar que o artigo 169.º n.º 1 do Código Penal quando interpretado restritivamente no sentido da sua conformidade à Constituição (pressupondo tal interpretação elementos do tipo que o mesmo não contam, ao arrepio da manifestação da vontade do legislador); tal interpretação normativa é inconstitucional por violação do princípio da separação de poderes ao abrigo do artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa».

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

a) Delimitação do objeto do recurso

5. O presente recurso vem interposto ao abrigo da alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º da LTC, segundo a qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade.

No caso dos autos, o tribunal a quo recusou a aplicação da norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal (CP) (v. fls. 712 e correção constante de fls. 734), na qual se prevê o crime de lenocínio simples, «por o considerar materialmente inconstitucional por violação do artigo 18.º/2 da CR».

Em consequência do juízo de inconstitucionalidade afirmado, decidiu o tribunal a quo não pronunciar os arguidos pelos crimes de lenocínio que lhes vinham imputados.

É o seguinte o teor do artigo 169.º do Código Penal:

« Artigo 169.º

Lenocínio

1 - Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.

2 - Se o agente cometer o crime previsto no número anterior:

a) Por meio de violência ou ameaça grave;

b) Através de ardil ou manobra fraudulenta;

c) Com abuso de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho; ou

d) Aproveitando-se de incapacidade psíquica ou de situação de especial vulnerabilidade da vítima;

é punido com pena de prisão de um a oito anos.»

No caso dos presentes autos está em causa a norma resultante do seu n.º 1. Isto é, a norma que tipifica e pune como crime “quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição”.

b) Do mérito do recurso

6. O Tribunal Constitucional teve já ocasião de se pronunciar sobre a norma do artigo 169.º, n.º 1, do CP, na redação resultante da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, pronunciando-se invariavelmente (ainda que nem sempre por unanimidade) pela sua não inconstitucionalidade. Nesta jurisprudência o Tribunal seguiu, de resto, a análise da questão realizada já anteriormente sobre a norma que antecedeu aquela alteração do Código Penal, designadamente a norma do artigo 170.º, na redação introduzida pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro (v. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 144/2004, 170/2006, 33/2007, 396/2007 e 522/2007). Daí que a questão fosse mesmo considerada de manifesta simplicidade habilitando o conhecimento do recurso em decisão sumária.

Como sublinhado no acórdão por último proferido (Acórdão n.º 641/2016, ponto 6.2):

«6.2. A conformidade constitucional da criminalização do lenocínio, perante a tipificação contida no artigo 169.º, n.º 1, do CP, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, ou aquela que antecedeu essa alteração de redação, constitui questão simples, na aceção do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, por repetidamente apreciada por este Tribunal, sempre com afastamento de censura constitucional, por lhe estar subjacente uma perspetiva fundamentada na ordem axiológica da Constituição. É o que decorre, dentre as decisões mais recentes, dos Acórdãos n.os 170/2006, 33/2007, 396/2007, 522/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012 e 149/2014, todos reafirmando o que foi entendido no Acórdão n.º 144/2004, leading case sobre a temática. Note-se que a circunstância deste aresto ter versado a incriminação do lenocínio constante do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, não impede a sua transposição para a solução de questão incidente sobre o artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, pois ambos os preceitos assumem, na dimensão efetivamente aplicada na decisão recorrida – que não considerou a prática de atos sexuais de relevo –, plena identidade normativa (também assim, os Acórdãos n.os 141/2010, 559/2011, 605/2011 e 203/2012, que versaram igualmente a redação da norma penal incriminadora alterada em 2007)».

7. A atual questão relativa à constitucionalidade da incriminação do lenocínio surgiu com a revisão do Código Penal operada pela Lei n.º 65/98, concretamente quando a redação do n.º 1 do artigo 170.º do mesmo código, deixou de conter uma referência no tipo à exigência de “exploração duma situação de abandono ou necessidade” de quem se prostitui.

Uma vez que o bem jurídico protegido nos crimes sexuais é a liberdade sexual, a eliminação daquela exigência típica comprometeria, no entender de boa parte da doutrina da especialidade, a identificação de um bem jurídico digno de tutela penal que justifique tal incriminação, à luz do paradigma de intervenção mínima do Direito Penal, no respeito pelo direito à liberdade (artigo 27.º, n.os 1 e 2, da Constituição). Nesta perspetiva, o artigo 169.º, n.º 1, do CP, que sucedeu ao artigo 170.º, n.º 1, ao incriminar comportamentos que não ofendem o bem jurídico da liberdade sexual, desrespeitaria a necessidade de restrição do direito à liberdade, enquanto direito necessariamente implicado na punição (artigos 18.º, n.º 2, e 27.º, n.os 1 e 2, da Constituição).

Refletindo uma visão moldada pela teoria penal do bem jurídico e os limites decorrentes do princípio da intervenção mínima impostos à intervenção do legislador na definição das condutas criminosas, a tese da inconstitucionalidade funda-se na convicção de que a incriminação do lenocínio, dispensada do elemento típico consistente na exploração de uma situação de necessidade ou abandono, não é idónea a proteger a liberdade sexual, antes obedeceria a um propósito de tutelar uma “qualquer moralidade sexual que não cabe ao direito penal tutelar porque sem arrimo constitucional”, como é também salientado na decisão recorrida. Este entendimento assenta na ideia de que não é possível identificar, como fundamento da incriminação, a tutela de qualquer bem jurídico individual, não configurando um bem jurídico, antes mera “moralidade sexual” a invocação da necessidade de “tutela da dignidade humana à margem de qualquer afetação da liberdade e integridade de concreta pessoa”.

8. Não tem sido esse, porém, o entendimento do Tribunal Constitucional.

Na verdade, desde a primeira ocasião em que foi chamado a tomar posição sobre esta matéria, designadamente no Acórdão n.º 144/2004, o Tribunal, refutando o argumento de que a incriminação em presença representava a proteção de mero sentimento moral, expressou o seguinte entendimento sobre a dignidade constitucional do bem jurídico protegido pelo crime de lenocínio simples (cfr. ponto 6 do Acórdão):

«(…) [Q]uestão prévia a tal problemática e decisiva no presente caso, é a de saber se a norma do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal apenas protege valores que nada tenham a ver com direitos e bens consagrados constitucionalmente, não suscetíveis de proteção pelo Direito, segundo a Constituição portuguesa.

Ora, a resposta a esta última questão é negativa, na medida em que subjacente à norma do artigo 170.º, n.º 1, está inevitavelmente uma perspetiva fundamentada na História, na Cultura e nas análises sobre a Sociedade segundo a qual as situações de prostituição relativamente às quais existe um aproveitamento económico por terceiros são situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída (cf. sobre a prostituição, nas suas várias dimensões, mas caracterizando‑o como “fenómeno social total” e, depreende‑se, um fenómeno de exclusão, JOSÉ MARTINS BRAVO DA COSTA, “O crime de lenocínio. Harmonizar o Direito, compatibilizar a Constituição”, em Revista de Ciência Criminal, ano 12, n.º 3, 2002, p. 211 e ss.; do mesmo autor e LURDES BARATA ALVES, Prostituição 2001 – O Masculino e o Feminino de Rua, 2001). Tal perspetiva não resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma Ordem Jurídica orientada por valores de Justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de ação, situações e atividades cujo “princípio” seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1.º da Constituição, ao fundamentar o Estado Português na igual dignidade da pessoa humana. E é nesta linha de orientação que Portugal ratificou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Lei n.º 23/80, em D.R., I Série, de 26 de julho de 1980), bem como, em 1991 a Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e de Exploração da Prostituição de Outrem (D.R., I Série, de 10 de outubro de 1991).

(…)

Não se concebe, assim, uma mera proteção de sentimentalismos ou de uma ordem moral convencional particular ou mesmo dominante, que não esteja relacionada, intrinsecamente, com os valores da liberdade e da integridade moral das pessoas que se prostituem, valores esses protegidos pelo Direito enquanto aspetos de uma convivência social orientada por deveres de proteção para com pessoas em estado de carência social. A intervenção do Direito Penal neste domínio tem, portanto, um significado diferente de uma mera tutela jurídica de uma perspetiva moral, sem correspondência necessária com valores essenciais do Direito e com as suas finalidades específicas num Estado de Direito.

O significado que é assumido pelo legislador penal é, antes, o da proteção da liberdade e de uma “autonomia para a dignidade” das pessoas que se prostituem. Não está, consequentemente, em causa qualquer aspeto de liberdade de consciência que seja tutelado pelo artigo 41.º, n.º 1, da Constituição, pois a liberdade de consciência não integra uma dimensão de liberdade de se aproveitar das carências alheias ou de lucrar com a utilização da sexualidade alheia. Por outro lado, nesta perspetiva, é irrelevante que a prostituição não seja proibida.

Na realidade, ainda que se entenda que a prostituição possa ser, num certo sentido, uma expressão da livre disponibilidade da sexualidade individual, o certo é que o aproveitamento económico por terceiros não deixa de poder exprimir já uma interferência, que comporta riscos intoleráveis, dados os contextos sociais da prostituição, na autonomia e liberdade do agente que se prostitui (colocando‑o em perigo), na medida em que corresponda à utilização de uma dimensão especificamente íntima do outro não para os fins dele próprio, mas para fins de terceiros.

Aliás, existem outros casos, na Ordem Jurídica portuguesa, em que o autor de uma conduta não é incriminado e são incriminados os terceiros comparticipantes, como acontece, por exemplo, com o auxílio ao suicídio (artigo 135.º do Código Penal) ou com a incriminação da divulgação de pornografia infantil [artigo 172.º, n.º 3, alínea e), do Código Penal], sempre com fundamento na perspetiva de que a autonomia de uma pessoa ou o seu consentimento em determinados atos não justifica, sem mais, o comportamento do que auxilie, instigue ou facilite esse comportamento.

É que relativamente ao relacionamento com os outros há deveres de respeito que ultrapassam o mero não interferir com a sua autonomia, há deveres de respeito e de solidariedade que derivam do princípio da dignidade da pessoa humana.»

Este entendimento seria invariavelmente repetido nos julgamentos subsequentemente empreendidos sobre a norma que prevê o crime de lenocínio simples, tal como foi tipificado no artigo 170.º, n.º 1, do CP (desde a revisão do CP de 1998) e, mais tarde (desde a revisão de 2007), no artigo 169.º, n.º 1, do CP (cfr., para além dos acórdãos já aludidos, ainda os Acórdãos n.º 196/2004 e n.º 303/2004).

Assim, nos acórdãos do Tribunal tem sido identificada uma razão de política criminal justificativa da incriminação distinta de meras considerações de moralidade sexual. Antes «o entendimento de que a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com ­– colocando em perigo – a autonomia e liberdade do agente que se prostitui» (v. Acórdão n.º 641/2016, ponto 8).

Como foi também desde logo assinalado no Acórdão n.º 144/2004,

«8. As considerações antecedentes não implicam, obviamente, que haja um dever constitucional de incriminar as condutas previstas no artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal. Corresponde, porém, a citada incriminação a uma opção de política criminal (note-se que tal opção, quanto às suas fronteiras, é passível de discussão no plano de opções de política criminal – veja‑se ANABELA RODRIGUES, Comentário Conimbricense, I, 1999, p. 518 e ss.), justificada, sobretudo, pela normal associação entre as condutas que são designadas como lenocínio e a exploração da necessidade económica e social, das pessoas que se dedicam à prostituição, fazendo desta um modo de subsistência. O facto de a disposição legal não exigir, expressamente, como elemento do tipo uma concreta relação de exploração não significa que a prevenção desta não seja a motivação fundamental da incriminação a partir do qual o aproveitamento económico da prostituição de quem fomente, favoreça ou facilite a mesma exprima, tipicamente, um modo social de exploração de uma situação de carência e desproteção social.

Tal opção tem o sentido de evitar já o risco de tais situações de exploração, risco considerado elevado e não aceitável, e é justificada pela prevenção dessas situações, concluindo‑se pelos estudos empíricos que tal risco é elevado e existe, efetivamente, no nosso país, na medida em que as situações de prostituição estão associadas a carências sociais elevadas (sobre a realidade sociológica da prostituição cf., por exemplo, ALMIRO SIMÕES RODRIGUES, “Prostituição: – Que conceito? – Que realidade?”, em Infância e Juventude, Revista da Direção-geral dos Serviços Tutelares de Menores, n.º 2, 1984, p. 7 e ss., e JOSÉ MARTINS BARRA DA COSTA e LURDES BARATA ALVES, Prostituição 2001 ..., ob.cit., supra) não é tal opção inadequada ou desproporcional ao fim de proteger bens jurídicos pessoais relacionados com a autonomia e a liberdade.

Ancora-se esta solução legal num ponto de vista que tem ainda amparo num princípio de ofensividade, à luz de um entendimento compatível com o Estado de Direito democrático, nos termos do qual se verificaria uma opção de política criminal baseada numa certa perceção do dano ou do perigo de certo dano associada à violação de deveres para com outrem – deveres de não aproveitamento e exploração económica de pessoas em estado de carência social [cf., com interesse para a questão da construção do conceito de dano nesta área e independentemente da posição sobre a pornografia aí defendida, matéria que não tem relevância no contexto do presente acórdão, CATHERINE MACKINNEN, Pornography:

On Morality in and Politics, em Toward a Feminist Theory of State, 1989, que defende a incriminação da pornografia em face da sua ofensividade contra a imagem da mulher e a construção da respetiva identidade como pessoa. Também sobre tal lógica de construção do dano, cf. SANDRA E. MARSHALL, “Feminism, Pornography and the Civil Law”, em Recht und Moral (org. HEIKE JUNG e outros), 1991, p. 383 e ss., defendendo a autora que, na pornografia, o dano consistiria na negação da humanidade da mulher, sendo relevante para o tema do presente Acórdão a perspetiva de que “a perda da autonomia não é um assunto meramente subjetivo ... a autonomia é negada mesmo que não se reconheça.

Aqui pode ser traçado um paralelo com a escravatura ... A própria condição da escravatura requer que o escravo não se veja a si próprio como alguém que possui ou a quem falta autonomia ... Isto pode ser formulado dizendo que uma tal pessoa não se pode ver a si própria completamente. Como item da propriedade não possui um em si mesma”]. O entendimento subjacente à lei penal radica, em suma, na proteção por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade como modo de subsistência, proteção diretamente fundada no princípio da dignidade da pessoa humana».

Subjacente à jurisprudência do Tribunal, está, portanto, a ideia de que a exploração por terceiros da atividade de prostituição exprime uma interferência na esfera individual de quem se prostitui, que comporta riscos intoleráveis na sua autonomia e liberdade que importa prevenir e que, nessa medida, justificam a incriminação.

9. A questão que nos ocupa não cura de saber se a incriminação do lenocínio, nos moldes em que se se encontra prevista, traduz a melhor opção ao nível da política criminal. Ela cinge-se antes em saber se a norma obedece, ou não, ainda a interesses constitucionalmente tutelados. Neste ponto a resposta não pode deixar de ser positiva, em face do que acima se deixou consignado. Trata-se ainda de proteger a liberdade, designadamente a liberdade sexual, prevenindo-se o perigo de redução da margem de autonomia decisória do agente que se prostitui através da mediação de terceiros que atuam profissionalmente ou com fins lucrativos.

Conclui-se assim que a adoção de um tipo criminal como o previsto no artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal não está constitucionalmente proibida. Evidenciado o bem jurídico tutelado, bem como a sua dignidade constitucional, afastada fica a violação pela norma em juízo do princípio da proporcionalidade implicado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

A norma em juízo provém, portanto, de uma legítima opção de política criminal, tomada pelo legislador, de resto, na esteira de jurisprudência constitucional desde cedo afirmada.

Decidir se o risco implicado para a autonomia do agente que se prostitui deve ser considerado como um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com fins lucrativos da pessoa que se prostitui, é, por conseguinte, uma opção que cabe dentro do poder de definição da política criminal que pertence ao legislador.

10. Nas alegações que apresentaram, os recorridos invocam ainda a violação do artigo 2.º da Constituição em que incorreria uma interpretação restritiva do artigo 169.º, n.º 1, do CP que, tendo em vista torná-lo conforme à Constituição, pressupusesse elementos do tipo não expressos no mesmo. Concretamente, pretendem os recorrentes que a interpretação do artigo 169.º, n.º 1, do CP, no sentido de este crime ter implícito o elemento típico da exploração de situação de abandono ou necessidade económica ou no sentido de exigir que o exercício da atividade revele aptidão para condicionar ou diminuir a esfera de autonomia da vontade da pessoa que se prostitui, implica uma correção de normas penais que sempre redundaria em inconstitucionalidade por substituir o poder legislativo pelo poder judicial, em violação do princípio da separação de poderes.

Esta conclusão parte, no entanto, da visão dos recorridos quanto à não justificação ou ausência de dignidade penal na incriminação do lenocínio simples, que entendem existir apenas quando verificadas circunstâncias que efetivamente condicionam a vontade do agente que se prostitui, à semelhança das previstas no n.º 2 do artigo 169.º do CP.

Demonstrada que ficou acima a justificação penal da incriminação, mesmo sem a expressa exigência dos referidos elementos típicos, irrelevante se torna, por conseguinte, analisar este argumento. Acresce que nem o tribunal a quo recusou a aplicação do artigo 169.º, n.º 1, do CP num qualquer sentido condicionado a qualquer das interpretações em referência.

Questão diversa que não integra, porém, o objeto do presente recurso será, tal como se ressalvou também no Acórdão n.º 144/2004, ponto 8, «a que se relaciona com a possibilidade processual de contraprova do perigo que serve de fundamento à incriminação em casos como o presente ou ainda, naturalmente, com a prova associada à aplicação dos critérios de censura de culpa do agente e da atenuação ou eventual exclusão de culpabilidade, em face das circunstâncias concretas do caso».

11. Em face do exposto, inexistindo motivos para afastar a jurisprudência proferida pelo Tribunal Constitucional sobre a matéria, não se pode considerar que estejam violados pela norma em crise quaisquer normas ou princípios constitucionais.

III. Decisão

Termos em que se decide:

a) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do CP, na redação da Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro.

b) Em consequência, conceder provimento ao recurso.

Sem custas

Lisboa, 13 de julho de 2017 - Maria de Fátima Mata-Mouros – José Teles Pereira- Claudio Monteiro - João Pedro Caupers - Manuel da Costa Andrade (Vencido nos termos da declaração junta ao Acórdão nº 641/2016)