211/2017 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 384/2017

Processo n.º 211/2017

2ª Secção

Relator: Conselheiro Fernando Ventura

Acordam na 2ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, em decisão proferida em 17 de fevereiro de 2017, o Tribunal de Contas pronunciou-se, em sede de fiscalização prévia, sobre o contrato de aquisição de combustíveis rodoviários, celebrado em 15 de dezembro de 2016, entre os Serviços Municipalizados do Município de Angra do Heroísmo e a A. Na sua fundamentação, aquele tribunal recusou a aplicabilidade da norma dos n.ºs 1 e 2 do artigo 1.º do Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro, que aprovou o Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores, “quando invocado em concurso público de aquisição de bens”, com fundamento em inconstitucionalidade orgânica, por violação das disposições conjugadas dos artigos 112.º, n.ºs 4 e 8, e 227.º, n.º 1, alíneas a) e x), da Constituição. Mas, em aplicação do artigo 20.º, n.º 1, alínea b), 36.º, 130.º e 131.º, do Código dos Contratos Públicos, e do artigo 6.º do Decreto-Legislativo Regional n.º 34/2008/A, de 28 de julho, na redação conferida pelo Decreto-Legislativo Regional n.º 15/2009/A, de 6 de agosto, concedeu o visto ao contrato em exame.

2. Notificado, o Ministério Público interpôs recurso, obrigatório, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, doravante LTC), peticionando a apreciação da constitucionalidade da norma recusada.

3. Admitido o recurso pelo tribunal a quo e determinado o prosseguimento do recurso, veio o Ministério Público alegar, extraindo da peça apresentada o seguinte remate conclusivo:

1. O Ministério Público interpôs recurso obrigatório, para o Tribunal Constitucional, do teor da douta sentença de fls. 56 a 60 v.º, proferida no Processo n.º 2/2017, pelo Tribunal de Contas – Secção Regional dos Açores, “nos termos do disposto [n]o artigo 280º, n.º 1, al. a), da Constituição da República e artigo 70.º, n.º 1, al. a) do citado diploma legal [a Lei n.º 28/82, de 15 de novembro]”.

2. O objeto do recurso encontra-se vertido na Decisão n.º 8/2017 – SRATC, proferida em 17 de fevereiro de 2017 e consubstancia-se, normativamente, no “artigo 1.º, n.º 1 e 2, do RJCPRAA [Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores], quando invocado em concurso público de aquisição de bens (…)”.

3. A recusa judicial de aplicação de norma legal tem fundamento em “inconstitucionalidade orgânica, por violação das disposições conjugadas dos artigos 112.º, n.º 4 e 8, e 227.º, n.º 1, alíneas a) e x), ambos da Constituição da República Portuguesa”.

4. Quer a interpretação normativa do artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, do Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro, cuja aplicação foi recusada pelo Mm.º Conselheiro “a quo”, quer o teor da decisão por este proferida na douta decisão impugnada, já foram objeto de pronúncia por parte do Tribunal Constitucional.

5. Efetivamente, nas doutas Decisões Sumárias n.ºs 107/2017 e 187/2017, da 3.ª Secção, proferidas no âmbito, respetivamente dos Processos n.ºs 67/2017 e 209/2017, incidindo sobre decisões do Tribunal de Contas – Secção Regional dos Açores sensivelmente idênticas à prolatada nos presentes autos, pronunciou-se o Tribunal Constitucional em termos integralmente transponíveis para o vertente dissídio.

6. Em tais decisões julgou o Tribunal Constitucional, em síntese, que:

I “O julgamento do presente recurso não tem, assim, qualquer efeito possível sobre o sentido da decisão recorrida já que, na hipótese da sua eventual improcedência, o visto sempre seria concedido por ter sido observado no caso os procedimentos previstos também nas disposições cuja aplicação foi recusada.

ii Configurando a utilidade do conhecimento do objeto do recurso de constitucionalidade um dos pressupostos da respetiva admissibilidade, a insusceptibilidade de o julgamento da questão de constitucionalidade se repercutir, de forma útil e eficaz, na solução jurídica do caso concreto obsta a esse conhecimento, justificando-se, assim, a prolação da presente decisão (cf. artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC)”.

7.. Ainda assim, apesar do expendido, e sem prejuízo da posição acabada de assumir, que reiteramos, não deixaremos de aduzir algumas breves considerações sobre a questão substantiva suscitada nos autos.

8. Assim sendo, conforme se refere na douta decisão impugnada, a Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores tem, por força do disposto na alínea x), do n.º 1, do artigo 227.º, da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, do artigo 40.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, competência para “transpor os atos jurídicos da União Europeia para o território da Região, nas matérias de competência legislativa própria”, como ocorre, no caso vertente, relativamente à Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro, parcialmente transposta pelo mencionado Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro.

9. Porém, das matérias de competência legislativa própria – que, para além do mais, conforme elucida o artigo 37.º, n.º 1 do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores não estejam constitucionalmente reservadas aos órgãos de soberania – não consta, se bem analisarmos o disposto nos artigos 49.º a 67.º do referido Estatuto, a da aquisição de bens por parte de entidades públicas, mais precisamente por parte das entidades adjudicantes regionais enumeradas no artigo 2.º, do Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores (RJCPRAA), aprovado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro.

10. Consequentemente, apura-se que, dos três parâmetros atributivos de competência legislativa regional estabelecidos na alínea a), do n.º 1, do artigo 227.º, da Constituição da República Portuguesa (que não pode deixar de se conjugar com a alínea x) do mesmo normativo) a saber, que as normas sob escrutínio respeitem ao âmbito regional, que as matérias sobre as quais tais normas incidem estejam enunciadas no respetivo estatuto político-administrativo, e que não versem sobre matérias reservadas aos órgãos de soberania, viola a interpretação normativa emergente do conteúdo do artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, do Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro, o segundo dos mencionados parâmetros, uma vez que a matéria que constitui o seu objeto não se encontra enunciada no Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, ainda que a intervenção se faça, conforme referido anteriormente, nos termos do disposto na alínea x), do n.º 1, do artigo 227.º, da Constituição da República Portuguesa.

11. Nestes termos, concordando com a substância da douta decisão impugnada, entendemos que a interpretação do disposto no artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, do Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro, quando respeitante à aquisição de bens por via de concurso público se revela organicamente inconstitucional por violação do prescrito nas alíneas a) e x), do n.º 1, do artigo 227.º, da Constituição da República Portuguesa.

12. Por força do exposto, afigura-se-nos que deverá o Tribunal Constitucional decidir não tomar conhecimento da questão de constitucionalidade que constitui o objeto do presente recurso ou, caso assim o não entenda, deverá negar provimento ao recurso, julgando organicamente inconstitucional a interpretação normativa emergente do disposto no artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, do Regime Jurídico dos Contratos Públicos na Região Autónoma dos Açores, aprovado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro, quando respeitante à aquisição de bens por via de concurso público.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

4. Importa começar por apreciar a questão de não conhecimento do recurso, colocada pelo Ministério Público junto deste Tribunal, por o recurso interposto não assumir utilidade.

A jurisprudência constitucional vem entendendo, como pressuposto comum, que todos os recursos de fiscalização concreta revestem natureza instrumental, devendo a solução da questão submetida à apreciação do Tribunal Constitucional poder repercutir-se, de forma útil e efetiva, na decisão recorrida. Na síntese formulada por TEIXEIRA DE SOUSA (Legitimidade e Interesse no Recurso de Fiscalização Concreta da Constitucionalidade, 2015, acessível em https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxpcHBjaXZpbHxneDo2ZWZkZDI3NmIyNTg1NzJj ):

«Para a admissibilidade do recurso para o Tribunal Constitucional não basta que a parte tenha sido vencida; é ainda necessário que ela tenha interesse em ver revogada a decisão proferida, ou seja, é ainda indispensável que a eventual procedência do recurso seja útil. Como o Tribunal Constitucional já teve oportunidade de referir, o recurso de constitucionalidade apresenta-se como um recurso instrumental em relação à decisão da causa, pelo que o seu conhecimento e apreciação só se revestem de interesse quando a respetiva apreciação se possa repercutir no julgamento daquela decisão (cfr. TC 768/93; TC 769/93; TC 272/94; TC 162/98; TC 556/98; TC 692/99; TC 687/04; TC 144/07; TC 510/07; TC 74/13; TC 725/13). Expressando esta mesma orientação noutras formulações, o Tribunal Constitucional afirmou que o recurso de constitucionalidade desempenha uma função instrumental, pelo que só devem ser conhecidas questões de constitucionalidade suscitadas durante o processo quando a decisão a proferir possa influir utilmente na decisão da questão de mérito em termos de o tribunal recorrido poder ser confrontado com a obrigatoriedade de reformar o sentido do seu julgamento (TC 60/97), e concluiu que o recurso de constitucionalidade possui uma natureza instrumental, traduzida no facto de ele visar sempre a satisfação de um interesse concreto, pelo que ele não pode traduzir-se na resolução de simples questões académicas (TC 234/91; TC 167/92).»

Considera o recorrente que o impulso recursório, deduzido por imposição do n.º 3 do artigo 72.º da LTC, mesmo que obtenha provimento, não é suscetível de conduzir à modificação da decisão recorrida, em virtude de o percurso fundamentador exarado pelo tribunal a quo, a jusante da recusa de aplicação de norma do artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro, assentar no mesmo critério normativo que antes se ajuizara padecer de inconstitucionalidade, pese embora alojado no diploma legislativo regional substituído pelo referido diploma.

De facto, foi esse o entendimento do tribunal a quo, comportando a decisão recorrida a afirmação clara de que os pressupostos para a concessão do visto são os mesmos, quer se pondere o regime constante do Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro - que se entendeu enfermar de inconstitucionalidade orgânica, por o regime jurídico de contratação pública do fornecimento e/ou aquisição de bens não se inscrever na competência legislativa própria da Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores, face à redação do respetivo Estatuto Político-Administrativo vigente na data da sua edição -, quer se tome o diploma legislativo regional repristinado.

Assim decorre inequivocamente do segmento em que se refere que «analisando os procedimentos levados a cabo, in casu, ao abrigo do RJCPRAA [aprovado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro], em relação ao qual é de recusar a aplicabilidade do artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, por inconstitucionalidade, constata-se que todos eles são iguais aos previstos no CCP e Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/A, de 28 de julho», refutando, em nota de rodapé, que daí resulte contradição «entre a recusa de aplicação do artigo 1.º, n.ºs 1 e 2, do RJCPRAA, ora justificada e a validade e aplicabilidade deste Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/A, a que ora se faz apelo». E, aplicando o critério normativo de decisão cuja identidade com o recusado havia afirmado, concluiu-se que «o concurso foi decidido por quem tinha competência para tal, o anúncio foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia e no Diário da República, e o procedimento respeitou os demais formalismos legais (cfr., entre outros, artigos 20.º, n.º 1, alínea b), 36.º, 130.º, 131.º, todos do CCP, e artigo 6.º do Decreto-Legislativo Regional n.º 34/2008/A, de 28 de julho)». A partir dessa análise, concluiu-se pela verificação de fundamento para conceder o visto, o que se decidiu.

Daí que, quer o Tribunal viesse a negar provimento ao recurso, por não julgar inconstitucional o sentido normativo impugnado, quer proferisse julgamento de inconstitucionalidade sobre o mesmo objeto normativo, sempre se manteria incólume a solução jurídica decidida pelo tribunal a quo: a concessão do visto ao contrato em referência nos autos.

Cumpre, então, concluir que o recurso não comporta utilidade e, dada a não verificação de tal pressuposto processual, afastar o respetivo conhecimento.

III - Decisão

5. Pelos fundamentos expostos, decide-se não conhecer do objeto do presente recurso.

Sem custas.

Notifique.

Lisboa, 12 de julho de 2017 - Fernando Vaz Ventura - Lino Rodrigues Ribeiro - Pedro Machete (vencido conforme a declaração anexa) - Manuel da Costa Andrade

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido por entender que a argumentação desenvolvida no acórdão relativamente à utilidade do recurso de constitucionalidade só é válida e constitucionalmente legítima na hipótese de a decisão recorrida se basear em fundamentos alternativos (sobre a inutilidade do recurso em tais circunstância, ver, por exemplo, o Acórdão n.º 565/2016, acessível a partir de http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/ ).

No caso vertente, o tribunal a quo, exercendo o poder que lhe é conferido pelo artigo 204.º da Constituição, recusou aplicação, por inconstitucionalidade (orgânica), a uma norma contida no Decreto Legislativo Regional n.º 27/2015/A, de 29 de dezembro, e decidiu o processo base com base na «repristinação» de norma – de conteúdo idêntico, é certo – contida num outro diploma, cuja aplicação é determinada pelo Decreto Legislativo Regional n.º 34/2008/A, de 28 de julho (na redação dada pelo Decreto Legislativo Regional n.º 15/2009/A, de 6 de agosto). Deste modo, e independentemente de outras observações – como, por exemplo: i) a pertinência de operar a repristinação no quadro de um sistema de fiscalização incidental, já que a desaplicação por inconstitucionalidade com base no artigo 204.º da Constituição não é assimilável a uma declaração de inconstitucionalidade com os efeitos previstos no artigo 282.º do mesmo normativo; ou ii) a desconsideração do artigo 46.º da Lei Constitucional n.º 1/2004, de 24 de julho, em articulação com o artigo 8.º do Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma dos Açores, com a redação vigente à data da aprovação do decreto de 2008 (o argumento utilizado na decisão recorrida em relação ao diploma de 2015 não valerá igualmente para o de 2008?) – a não apreciação do mérito do presente recurso de constitucionalidade deixa a última palavra sobre uma inconstitucionalidade normativa, para mais orgânica – o que afeta o diploma em causa na sua totalidade –, a um tribunal que não o Constitucional. Ou seja: o juízo positivo de inconstitucionalidade emitido pelo Tribunal de Contas relativamente a uma norma constante de ato legislativo, e que constitui o fundamento único da decisão tomada pelo mesmo Tribunal, subsiste na ordem jurídica sem ser objeto de reexame pelo Tribunal Constitucional.

Esse é um resultado contrário ao sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade consagrado no artigo 280.º, conforme decorre dos seus n.ºs 1, alínea a), 3 e 6, e que não faz justiça à posição e função constitucional do próprio Tribunal Constitucional (cfr. o artigo 221.º da Constituição). Acresce que a racionalidade subjacente a este acórdão também contraria a ideia e a função constitucionalmente reconhecidas à possibilidade de transitar da fiscalização concreta da constitucionalidade para a fiscalização abstrata (cfr. o artigo 281.º, n.º 3, da Constituição). Na verdade, a lógica da posição assumida pela maioria impede que, conforme é desejado pela Constituição, se expurguem rapidamente do ordenamento jurídico, e exclusivamente por razões de segurança jurídica e de justiça constitucional – ou seja, com abstração de considerações atinentes a eventuais juízos de conveniência política –, normas que já foram julgadas inconstitucionais em, pelo menos, três casos concretos.

Pedro Machete