906/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 379/2017

Processo n.º 906/15

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro

Acordam na 2.ª secção do Tribunal Constitucional

I - Relatório

1. A. e outros intentaram no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa ação administrativa comum sob a forma de processo ordinário contra o Ministério da Defesa Nacional, pedindo a sua condenação no pagamento das remunerações adicionais fixadas no n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de outubro, enquanto permanecerem em exercício de funções na Missão de Construção de Submarinos (MCSUB), na delegação da Alemanha, com efeitos a 1 de julho de 2008.

Por sentença proferida a 4 de dezembro de 2009, a ação foi julgada improcedente, tendo os autores recorrido para o Tribunal Central Administrativo – Sul (TCA-Sul), o qual, por acórdão de 4 de dezembro de 2014, negou total provimento ao recurso.

Desse acórdão interpuseram recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo (STA), não tendo o mesmo sido admitido, por acórdão de 22 de maio de 2015.

Os autores vieram então interpor recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade do acórdão do TCA-Sul, nos termos da alínea b), do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, doravante LTC), através de requerimento em que suscitam a seguinte questão de inconstitucionalidade: “violação dos arts. 2.º, 18.º, n.º 3 e 59.º, n.º 1, a) da CRP, pelo n.º 13 do despacho n.º 4.182/2008, do Ministro das Finanças e do Ministro da Defesa Nacional, de 18 de fevereiro, e o número único da portaria conjunta do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Ministério das Finanças e Administração Pública e do Ministério da Defesa Nacional n.º 611/2008, de 2 de maio, que revogou o n.º 5 da portaria n.º 1157/2004, de 22 de outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional, e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração”.

2. Admitido o recurso, os recorrentes apresentaram alegações, onde concluíram o seguinte:

1 - Nos termos da Portaria Conjunta n.º 1157/2004 do Ministro de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, do Ministro das Finanças e da Administração Pública e do Ministro dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas, publicada no DR 2.ª Série de 5 de novembro de 2004, o réu Estado Português determinou no número cinco que aos militares nomeados para a Missão de Construção de Submarinos (MCSUB), instalada na Alemanha, lhes era «assegurado, para além das remunerações correspondentes aos respetivos posto e escalão, o direito às remunerações adicionais e outras regalias previstas no art. 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81, de 31 de março;

2 - A determinação referida na conclusão precedente foi justificada pelo réu Estado Português, na identificada portaria conjunta, com o reconhecimento expresso de que as funções a exercer no âmbito da referida missão seriam de «elevada complexidade, especificidade e sofisticação e o avanço tecnológico do PRAS (Programa Relativo à Aquisição de Submarinos)» exigir «vastos conhecimentos técnicos»;

3 - Os autores foram nomeados para a referida missão e deslocados para a Alemanha a partir de novembro de 2004 (cfr. Despacho do Ministro da Defesa Nacional nº 23.408/2004 publicado no DR 2.ª Série de 16 de novembro de 2004). O período de permanência naquele país, no exercício das funções para que foram nomeados, foi de sete anos – terminou em julho de 2011 (cfr. Portaria do Ministério da Defesa Nacional n.º 750/2013, de 17 de novembro de 2013);

4 - Entre novembro de 2004 e julho de 2008, o réu Estado Português pagou as «remunerações adicionais» asseguradas aos autores pelas funções de elevada complexidade, especificidade e sofisticação, que exigiam vastos conhecimentos técnicos, nos termos previstos no n.º 5 da Portaria Conjunta n.º 1157/2004;

5 - Invocando a necessidade «uniformizar» o regime de abonos aplicável aos militares colocados no estrangeiro em missões de acompanhamento e fiscalização de contratos de aquisição de equipamentos militares, o réu Estado Português, através do Despacho n.º 4.182/2008 do Ministério das Finanças e da Administração Pública e da Defesa Nacional, de 18 de fevereiro, e da Portaria n.º 611/2008 dos Ministros dos Negócios Estrangeiros, das Finanças e da Administração Pública e da Defesa Nacional, de 2 de maio, revogou a «remuneração adicional» assegurada aos autores pela Portaria Conjunta n.º 1157/2004, substituindo-a por uma «ajuda de custo» única, sem diferenciamento de posto, escalão e nível de responsabilidade, no valor mensal de 3.309,00 euros;

6 - Deste modo, a mais de meio da missão, mais concretamente a partir de 1 de julho de 2008, os autores, viram reduzido em mais de cinquenta por cento o «valor pecuniário» atribuído pelas funções de elevada complexidade, especificidade e sofisticação, que exigiam vastos conhecimentos técnicos, no âmbito da Missão para a qual haviam sido nomeados, sem que tivessem ocorrido alterações na sua Missão, nem na complexidade, especificidade e sofisticação, continuando (em alguns casos) deslocados com as famílias na Alemanha, situação que se manteve até ao final, em julho de 2011;

7 - O fundamento invocado pelo réu Estado Português para revogar a remuneração adicional atribuída aos autores, aceite pelo Acórdão recorrido, consistiu na «necessidade de harmonização do regime de abonos a aplicar aos militares que integram as missões de acompanhamento e fiscalização da execução dos contractos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da Lei de programação Militar» sob pena de estar-se a violar o princípio da igualdade (Acórdão recorrido, pág. 35);

8 - Os fundamentos invocados pelo réu Estado Português referido no número precedente para revogar a remuneração adicional devida aos autores, aceites pelo Acórdão recorrido, não corresponderam a razões de «absoluta excecionalidade», tidas por muito relevantes, que afastassem a ofensa do princípio da proteção da confiança;

9 - Para que fosse possível estabelecer um juízo sobre a eventual existência de violação do princípio da igualdade, suscetível de justificar a revogação da retribuição adicional atribuída aos autores, necessário teria sido que se tivessem provado factos por via dos quais se demonstrasse: a) que existiam outras missões em curso, cujos membros estivessem deslocados e auferissem outras remunerações adicionais (inferiores ou superiores à dos autores); b) que as missões referidas em a) fossem, também, de «elevada complexidade, especificidade e sofisticação» e exigissem aos seus membros «vastos conhecimentos técnicos», conforme se referiu expressamente em preâmbulo da Portaria 1157/2004. Só provando estes factos é que, eventualmente, se poderia concluir que existiriam situações em que para trabalho igual se estaria a atribuir diferente remuneração. Porém, compulsada a factualidade considerada provada pelas instâncias não se mostram provados quaisquer factos que permitam um juízo sobre eventuais desconformidades, em matéria de remuneração, que justificassem a revogação pura e simples da remuneração adicional atribuída aos autores;

10 - Não é possível sustentar-se, como se faz no Acórdão recorrido, a legitimidade da substituição de uma remuneração por um abono (ajuda de custo). São realidades jurídicas distintas. A remuneração corresponde à contraprestação devida pelo trabalho prestado. Já os abonos são prestações acessórias que a lei manda pagar ao trabalhador para atender às despesas que o exercício da função acarrete, nomeadamente, as ajudas de custo - importâncias fixas pagas ao funcionário por cada dia em que se tenha de deslocar do lugar onde exerça o seu cargo e por motivo de desempenho deste - e os subsídios e abonos - que se destinam a indemnizar o funcionário de despesas ou riscos especiais a que o sujeite a função, tais como o subsídio de renda de casa, despesas de representação, abonos para falhas dos tesoureiros, subsídio de isolamento, subsídio de deslocamento, subsídio de transporte, subsídio de marcha, abono de família, entre outros;

11- Pelo que sendo objetivo do Despacho 4182/2008 a harmonização do sistema de abonos, que no caso concreto se traduziu na atribuição de uma ajuda de custo aos militares «por motivo de deslocação ao estrangeiro e no estrangeiro», não poderia em caso algum, com base naquele despacho, revogar-se o art. 5.º da Portaria 1157/2004, que reconhecia o direito a uma remuneração adicional a favor dos autores, ou seja o pagamento do seu trabalho no âmbito da missão, como se fez na Portaria 611/2008 (doc. 7 anexo à p.i.). Ora, o Acórdão recorrido, ao aceitar misturar remuneração com abono (ajuda de custo), admitindo como legítima a substituição da primeira pelo segundo, incorreu, salvo o devido respeito, num manifesto erro de direito (cfr. os conceitos de remuneração e ajuda de custo estabelecidos nos arts. 258.º, n.º 1 e 260.º, n.º 1, a) do CT);

12 - A revogação da remuneração adicional atribuída aos autores, no âmbito da missão para a qual foram nomeados, não é um meio adequado ou necessário para a harmonização do sistema de abonos a atribuir aos militares em missão no estrangeiro; por outras palavras, para harmonizar o sistema de abonos em causa, não era absolutamente necessário ao réu Estado Português revogar a remuneração adicional atribuída aos autores no âmbito da Portaria 1157/2004, sendo possível a adoção de um regime transitório ou a extensão do regime da referida portaria aos militares integrados noutras missões. Deste modo, a revogação da remuneração adicional, consubstancia um ato que, face à finalidade prosseguida, se revela manifestamente excessivo e desadequado, violando o princípio da proporcionalidade;

13 - O ato de revogação da remuneração adicional atribuída aos autores no âmbito da Portaria 1157/2004 teve por efeito imediato que os autores foram privados da remuneração pelas funções de «elevada complexidade, especificidade e sofisticação» que lhe foram confiados, a partir do dia 01.07.2008; o objetivo do réu Estado Português, paralelamente à uniformização de abonos, foi reduzir os encargos com autores, pagando substancialmente menos do que o valor que o mesmo Estado Português lhes tinha assegurado no âmbito da Portaria n.º 1157/2004;

14 - O n.º 13 (parte final) do Despacho n.º 4.182/2008, do Ministro das Finanças e Administração Pública e do Ministro da Defesa Nacional, de 18 de fevereiro e o número único da Portaria Conjunta n.º 611/2008, do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Ministério das Finanças e Administração Pública e do Ministério da Defesa Nacional de 2 de maio, que revogou o n.º 5 da portaria nº 1157/2004 (2.ª Série), de 22 de outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades, publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 260, de 5 de novembro de 2004, cuja aplicação determinou o cancelamento a partir do dia 1 de julho de 2008, do pagamento da remuneração adicional assegurada aos AA. pelo Estado Português, violaram o disposto nos art. arts. 2.º, 18.º, n.º 3 e 59.º, n.º 1, a) da Constituição da República Portuguesa, sendo por esse motivo normas inconstitucionais.

15 - Nestes termos e nos demais de direito deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser proferido Acórdão que declare inconstitucionais as normas constantes do n.º 13 (parte final) do Despacho nº 4.182/2008, do Ministro das Finanças e Administração Pública e do Ministro da Defesa Nacional, de 18 de fevereiro e do número único da Portaria Conjunta nº 611/2008, do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Ministério das Finanças e Administração Pública e do Ministério da Defesa Nacional de 2 de maio, que revogou o n.º 5 da portaria nº 1157/20 04 (2ª Série), de 22 de outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades, publicada no Diário da República, 2ª Série, nº 260, de 5 de novembro de 2004, cuja aplicação determinou o cancelamento a partir do dia 1 de julho de 2008, do pagamento da remuneração adicional assegurada aos AA. pelo Estado Português, por violarem o disposto nos art. arts. 2.º, 18.º, n.º 3 e 59.º, n.º 1, a) da Constituição da República Portuguesa. Deverá, também, ser revogado o Acórdão recorrido e o réu Estado Português condenado no pedido.

3. O recorrido Ministério da Defesa Nacional contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

A) O recurso ora interposto não deve ser admitido atendendo a que a questão suscitada pelos Recorrentes, face à jurisprudência do TC invocada na decisão impugnada, não implica, in casu, qualquer motivo de alteração da decisão do TCA Sul;

B) Porquanto o Acórdão recorrido, que negou totalmente provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a decisão proferida pela primeira Instância, ancorou-se na jurisprudência consolidada do TC, pelo que a problemática trazida perdeu relevo, não podendo ser considerada de importância fundamental;

C) Com a interposição do presente recurso, os Recorrentes pretendem vir reeditar a tese que já defenderam nas Instâncias anteriores sobre a alegada inconstitucionalidade do n.º 13 do Despacho n.º 4182/2008, de 16.01, e do número único da Portaria n.º 611/2008, de 2.05, por violação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º, no n.º 3 do artigo 18.º e no artigo 2.º da CRP, a qual já foi claramente afastada com desenvolvimentos fundamentados pelas Instâncias anteriores, não se vislumbrando a existência de erro patente ou grosseiro nas respetivas decisões;

D) O Acórdão do TCA Sul não padece do vício de violação do princípio da proteção da confiança;

E) Com efeito, foi à luz dos critérios fixados pela jurisprudência do TC que o Acórdão definiu que a substituição das remunerações adicionais e outras regalias, quanto aos militares que integravam a MCSUB, que até então vinham recebendo, pelas ajudas de custo previstas no Despacho n.º 4182/2008, de 16.01, do Ministro das Finanças e da Administração Pública e do Ministro da Defesa Nacional, decorreu precisamente da necessidade de “aplicação homogénea daquele regime” aos militares que “integrassem missões de acompanhamento e fiscalização de contratos celebrados pelo Estado Português, com vista ao reequipamento das Forças Armadas, decorrentes da Lei de Programação Militar, e se desloquem ao estrangeiro e aí devem permanecer por motivo das suas funções (cfr. n.º 1 do Despacho n.º 4182/2008), como era o caso dos recorrentes”;

F) Já que o nível de complexidade e especificidade da MCSUB é similar ao de outras missões de acompanhamento e fiscalização que se encontram em curso no âmbito de projetos de construção e aquisição de equipamentos militares, efetivado pelo Estado Português junto de entidades estrangeiras, a serem integrados nos três ramos das Forças Armadas;

G) Neste contexto, não fazia sentido a coexistência de regimes de atribuição de remunerações adicionais diversos para situações iguais, constituindo esta situação, a manter-se, uma violação do princípio da igualdade inserto no artigo 13.º da CRP, pelo que se tornou necessário proceder à alteração do regime em vigor promovendo a sua uniformização;

H) O que veio a acontecer com a publicação do Despacho n.º 4182/2008, de 16.01 e da Portaria n.º 611/2008, de 2.05, no âmbito dos quais, a anterior existente remuneração adicional foi substituída pelas ajudas de custo diárias acrescidas do pagamento das despesas de alojamento;

I) Assim, bem decidiram ambas as Instâncias ao considerar ser constitucionalmente admissível que, constatada que seja a diferenciação positiva quanto ao abono da respetiva retribuição acessória de determinados militares relativamente a outros militares também deslocados no estrangeiro, se promovesse a harmonização do respetivo regime, em respeito do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP;

J) Também não padece o Acórdão recorrido da alegada violação do direito à retribuição;

K) Pois, como bem entende aquela Douta Instância judicial, mais uma vez ancorando-se na jurisprudência do TC, é relevante a destrinça entre o direito à retribuição como tal consagrado na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da CRP e o invocado direito a um concreto montante, concluindo que a designada intocabilidade salarial não constitui uma dimensão garantística contida no âmbito da proteção do direito à retribuição como este está consagrado na CRP, nem que a redução do quantum remuneratório traduz uma afetação ou restrição desse direito;

L) Também concluiu bem o Acórdão impugnado que tal redução do montante mensal não constitui violação do princípio da proteção da confiança, à luz da jurisprudência produzida pelo TC (cfr. Acórdãos n.ºs 287/90 e 303/90), porquanto a substituição, quanto aos militares que integravam a delegação, na Alemanha, da MCSUB, das remunerações adicionais e outras regalias (cfr. artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81, de 31.03, aplicável ex vi artigo 5.º da Portaria n.º 1157/2004, de 22.10), que até então vinham recebendo, pelas ajudas de custo previstas no Despacho n.º 4182/2008, de 16.01, encontra-se plenamente justificada pela necessidade de harmonização do regime de abonos a aplicar aos militares que integram as missões de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados nos âmbito da Lei de Programação Militar, sob pena de estar-se, em contraponto, a violar o princípio da igualdade.

M) Por outro lado, sendo certo que a natureza da remuneração base e da remuneração adicional é diversa, a verdade é que o que as distingue não é tanto o objeto da contraprestação, estando em causa prestações de trabalho diferentes, como alegam os Recorrentes, mas o fim em concreto das remunerações.

N) Destarte, enquanto que a remuneração base se consubstancia num abono mensal, divisível, devido aos militares na efetividade de serviço, sendo determinada pelo índice correspondente ao posto e escalão em que o militar se encontra posicionado, acrescido de um “suplemento de condição militar”, atribuído com fundamento no regime especial de prestação de trabalho, designadamente nos ónus e restrições especificas da condição militar, a remuneração adicional mais não é do que um “suplemento”, que é atribuído aos militares que se encontrem deslocados, integrados em missões de acompanhamento de fiscalização, tendo como principal objetivo permitir que estes possam fazer face à despesas e encargos inerentes a tais deslocações.

O) Neste sentido, a remuneração adicional não se insere no conceito de remuneração constante na alínea a) do nº 1 do artigo 59.º da CRP, porquanto este se reporta apenas à remuneração diretamente relacionada com o trabalho prestado pelo trabalhador, e esta, no que aos presentes autos respeita, não sofreu quaisquer alterações.

P) Na verdade, a entrada em vigor do Despacho n.º 4182/2008, de 16.01 e da Portaria n.º 611/2008, de 2.05, não afetou o direito fundamental dos Recorrentes à retribuição porquanto essa continua a ser assegurada, através do pagamento da remuneração mensal enquanto militares e bem assim os respetivos suplementos inerentes à sua condição militar, acrescidos dos abonos das ajudas de custo diárias e despesas com o alojamento, não se verificando assim, qualquer violação do direito à remuneração, consagrado no artigo 59.º da CRP, não estando o Despacho n.º 4182/2008, de 16.01 e a Portaria n.º 611/2008, de 2.05, feridos de inconstitucionalidade.

Q) Neste contexto, bem concluiu o Acórdão que, à luz do artigo 18.º da CRP não se mostra desrespeitado o limite da proporcionalidade aceitável, no sacrifício imposto aos Recorrentes, com a aplicação a partir de 1 de julho de 2008, do novo regime de abonos acrescidos devidos pela integração da missão de acompanhamento da construção dos submarinos na Alemanha, que a partir dessa data passou a vigorar para “todos os militares que integrassem no estrangeiro missões idênticas”.

R) Tão pouco se pode falar no caso concreto, como fazem os Recorrentes, que a substituição das remunerações adicionais que vinham recebendo por força do n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22.10, pelas ajudas de custo previstas no Despacho n.º 4182/2008, de 16.01, “constituiu uma surpresa e frustração das suas legítimas expectativas”.

S) Pois bem decidiu o Acórdão do TCA Sul, confirmando a decisão da primeira Instância, ao considerar não ser razoável admitir que os destinatários das normas constantes no Despacho n.º 4182/2008, de 16.01, não pudessem contar com tal alteração, não só porque esta só entrou em vigor para estes cerca de cinco meses depois, dando-lhes tempo para se reorganizarem e promoverem a sua adaptação às novas condições e bem assim, reponderarem mesmo a sua permanência na missão face às novas regras, mas igualmente porque a própria lei é clara quando refere que aquele regime é fixado por despacho conjunto fazendo pressupor que o mesmo se encontra sujeito a alterações e ajustamentos, o que aliás veio a acontecer.

T) Concluindo-se assim que bem andou o TCA Sul em negar total provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a decisão proferida em primeira instância, pelo que não deverá o mesmo ser revogado.

II – Fundamentação

4. Os ora recorrentes delimitaram o objeto do recurso no requerimento de interposição do mesmo, indicando uma norma extraída de dois preceito aplicados no acórdão recorrido: (i) o n.º 13 do Despacho n.º 4.182/2008, de 18 de fevereiro, do Ministro das Finanças e do Ministro da Defesa Nacional; (ii) e os números 1 e 2 da Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio, do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Ministério das Finanças e Administração Pública e do Ministério da Defesa Nacional (os recorrentes referem-se a um número único, mas a portaria tem dois números). Já nas alegações circunscrevem o recurso apenas a um segmente diferenciado do n.º 13 do despacho n.º 4.182/2008 - a «parte final» - em conjugação com a norma contida na Portaria conjunta n.º 611/2008, de 2 de maio.

O n.º 13 do Despacho n.º 4182/2008, de 16 de janeiro, estabelece o seguinte: «O disposto no presente despacho é aplicável aos militares a nomear para integrarem as missões de fiscalização e acompanhamento atualmente existentes ou que venham a ser criadas, a partir da data da sua entrada em vigor, e aos restantes militares que já integram as referidas missões a partir de 1 de julho de 2008».

Por sua vez, a Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio, prescreve: «1. É revogado o n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004 (2.ª série), dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades, publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 260, de 5 de novembro de 2004»; 2. A presente portaria produz efeitos a partir de 1 de julho de 2008».

Os dois preceitos foram convocados como base ou suporte jurídico-positivo do critério jurídico aplicado pelas instâncias à dirimição do caso sub judice.

Os recorrentes peticionaram na ação administrativa a condenação do recorrido a pagar-lhes as remunerações com o valor que auferiam em 30 de junho de 2008, nos termos fixados no n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de outubro, enquanto permanecessem em exercício de funções na Missão da Construção dos Submarinos (MCSUB), na delegação da Alemanha, com efeitos a 1 de julho de 2008.

Alicerçaram tal pedido na inconstitucionalidade do n.º 13 do Despacho n.º 4182/2008, de 18 de fevereiro, do Ministro das Finanças e da Administração Pública e do Ministro da Defesa Nacional, em conjugação com a Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio, do Ministério dos Negócios Estrangeiros, do Ministério das Finanças e da Administração Pública e do Ministério da Defesa Nacional, que revogou o n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades - publicada no Diário da República, II Série, n.º 260, de 5 de novembro de 2004 -, por violação do disposto nos artigos 59.º, n.º 1, alínea a) e 18,º, n.º 3 e 2.º da CRP.

Ambas a instâncias - TAC de Lisboa e TCAS - julgaram improcedente a ação, por entenderem não ocorrer a invocada inconstitucionalidade do n.º 13 do Despacho n.º 4182/2008, de 18 de fevereiro, e da Portaria conjunta n.º 611/2008, de 2 de maio, absolvendo o Ministério demandado do pedido de condenação das remunerações, nos termos propugnados pelos recorrentes. Assim, a pretensão dos recorrentes em desaplicar aqueles normativos com fundamento na sua inconstitucionalidade, com a concomitante reposição do quadro normativo anterior e consequente obtenção do direito aos abonos aí consagrados, que são de valor superior aos resultantes daquelas normas, não obteve resposta positiva do tribunal recorrido.

Perante tal juízo decisório, suscitam a fiscalização da constitucionalidade de uma norma “complexa” que se extrai de dois preceitos normativos: da parte final do n.º 13 do despacho n.º 4182/2008, de 18 de fevereiro, que manda aplicar aos militares das Forças Armadas que integram as missões de fiscalização e acompanhamento da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares, celebrados no âmbito da lei de Programação Militar, o novo regime de abonos de ajudas de custas diárias, a partir de 1 de julho de 2008; e dos nºs 1 e 2 da Portaria conjunta n.º 611/2008, de 2 de maio, que revogou a “remuneração adicional” prevista no n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional, e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração.

O segmento normativo contido na parte final daquele n.º 13 - «e aos restantes militares que já integram as referidas missões a partir de 1 de julho de 2008» – está em estreita conexão com a norma revogatória contida no n.º 1 da Portaria conjunta n.º 611/2008. De facto, o sentido da norma vertida ou concretizada na conjugação dos dois preceitos regulamentares é o de substituir, a partir de 1 de julho de 2008, a “remuneração adicional” que estava a ser atribuída aos recorrentes pelos abonos de “ajudas de custas” previstos no novo regulamento.

Assim, o recurso de constitucionalidade tem por objeto a norma extraída dos números 1 e 2 da Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio, do Ministro dos Negócios Estrangeiros, do Ministro das Finanças e Administração Pública e do Ministro da Defesa Nacional, conjugada com n.º 13 do Despacho n.º 4.182/2008, de 18 de fevereiro, do Ministro das Finanças e do Ministro da Defesa Nacional, que revogou a remuneração adicional e demais abonos previstos no n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional, e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração, substituindo-os pelo abono de ajudas de custos fixado naquele Despacho, com efeitos a partir de 1 de julho de 2008.

Os recorrentes sujeitam tal norma ao controle de constitucionalidade invocando como parâmetro de fiscalização o direito à retribuição, consagrado no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP, e o princípio da proteção da confiança, que deflui do artigo 2.º da mesma Lei Fundamental.

5. A norma impugnada revogou a “remuneração adicional” que os recorrentes auferiam por motivo de serviço público no estrangeiro, substituindo-a por ajudas de custo diárias, a partir de 1 de julho de 2008.

Pela Portaria n.º 1157/2004, publicada no Diário da República, II Série, n.º 260, de 5 de novembro de 2004, foi criada a missão de fiscalização e acompanhamento do Programa Relativo à Aquisição de Submarinos Destinados à Marinha Portuguesa (PRAS), designada “Missão da construção dos submarinos” (MCSUB), encarregue de proceder à gestão técnica e de garantir um rigoroso e pontual cumprimento do contrato de aquisição dos submarinos, celebrado no dia 21 de abril de 2004 entre o Estado Português e o German Submarine Consortium.

No n.º 5 dessa Portaria prescreve-se que “aos elementos nomeados ao abrigo do n.º 2 a prestar serviço permanente na delegação da MCSUB na Alemanha são assegurados, para além das remunerações correspondentes aos respetivos posto e escalão, o direito às remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81, de 31 de março”

O Decreto-Lei n.º 56/81, de 31 de março, que reformulou a estrutura do quadro das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro, estabelece no artigo 8.º, o seguinte:

1. Além dos vencimentos normais, como se estivesse na efetividade de serviço nos departamentos militares onde pertence, o pessoal das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro terá direito às remunerações adicionais fixadas em despacho conjunto do Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas e do Ministro das Finanças e do Plano, as quais devem ser estabelecidas com base no mesmo critério em uso para o pessoal equiparável no Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro.

2. Serão também fixados a este pessoal, por despacho conjunto do Chefe do Estado-Maior-General das Forças Armadas e do Ministro das Finanças e do Plano, os quantitativos respeitantes a abonos para despesas de instalação individual, transporte, seguro e embalagem de móveis e bagagens e despesas eventuais, bem assim como quaisquer outros abonos estabelecidos quando chamados a Portugal ou mandados deslocar em serviço extraordinário dentro do país em que estão acreditados ou fora dele. Estes quantitativos deverão, também, atender aos quantitativos em uso para o pessoal equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro.

Os despachos que à data da Portaria n.º 1157/2004, de 5 de novembro, davam concretização ao disposto no n.º 1 do referido artigo 8.º eram: (i) o Despacho conjunto A-244/86-X, publicado no DR. II série, de 2 de dezembro de 1986, que estabelecia o quadro de equiparação dos oficiais militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro às diversas categorias da carreira diplomática; (ii) e o Despacho conjunto A-19/87-X, publicado no DR, II Série, de 25 de fevereiro de 1987, que dispunha o seguinte: «Ao abrigo do n.º 1 do art. 8.º do Dec-Lei 56/81, de 31-3, e do n.º 1 do art. 7.º do Dec-Lei 233/81, de 1-8, determina-se que o pessoal militar em serviço nas missões militares no estrangeiro passe a ser abonado, a partir de 1-10-86, pelo regime remuneratório estabelecido pelo Desp. Conj. A-20/86-X, de 16-9-86, dos Ministros das finanças e dos Negócios Estrangeiros» (existe um lapso na indicação do número deste despacho, pois pretende referir-se ao Despacho conjunto A - 220/16-X, de 16 de setembro de 1986).

O Despacho conjunto A - 220/16-X, de 16 de setembro de 1986, havia sido revogado pelo Despacho conjunto dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros (sem número), de 24 de dezembro de 1994, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1995, o qual, ao abrigo do artigo 59.º do Decreto-Lei n.º 79/92, de 6 de maio – estatuto dos funcionários diplomáticos - reestruturou o sistema de cálculo dos abonos de representação dos funcionários dos serviços diplomáticos.

Apesar disso, os Despachos conjuntos A-244/86-X, de 17 de novembro e A-19/87-X, de 18 de fevereiro, só foram revogados em 2007, pelo Despacho conjunto dos Ministérios das Finanças e da Administração Pública e da Defesa Nacional n.º 27676/2007, de 8 de novembro - publicado no DR. II Série, de 10 de dezembro de 2007 - com entrada em vigor em 1 de janeiro de 2008, que determinou a aplicação aos oficiais das Forças Armadas providos em cargos internacionais ou integrados em missões militares junto das representações diplomáticas no estrangeiro e em missões junto da OTAN, o regime de abonos em vigor para o pessoal da carreira diplomática.

Entretanto, foi publicado o Despacho n.º 4182/2008, de 16 de janeiro, do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro da Defesa Nacional – DR. II Série, n.º 34, de 18 de fevereiro de 2008 - no qual se refere o seguinte:

“O acompanhamento das fases de desenvolvimento dos programas de reequipamento das Forças Armadas, designadamente da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados entre o Estado Português e entidades estrangeiras, é efetuado por missões de acompanhamento e fiscalização integradas por militares, que, para exercerem as respetivas funções, deverão deslocar-se ao e no estrangeiro e, em alguns casos, aí permanecer por períodos de tempo mais ou menos longos, enquanto durar a missão.

Presentemente, o regime de abonos aplicável a esses militares não está uniformemente estabelecido para todas as Missões de natureza semelhante.

Neste contexto, impõe-se definir o regime de abonos a aplicar aos militares das Forças Armadas que integram as missões de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da lei de Programação Militar.

Assim, ao abrigo do disposto no artigo 8.º do Decreto n.º 42211, de 14 de abril de 1959, os Ministros de Estado e das Finanças e da Defesa Nacional determinam o seguinte:

1 - Os militares que integram as missões de acompanhamento e fiscalização (MAF) dos contratos celebrados pelo Estado Português, com vista ao reequipamento das Forças Armadas, decorrentes da lei de Programação Militar, e se desloquem ao estrangeiro e aí devam permanecer por motivo das suas funções para além das remunerações correspondentes ao posto e escalão detidos, têm direito ao abono de ajudas de custo diárias, nos termos da lei, por motivo de deslocação ao estrangeiro e no estrangeiro, enquanto aquela missão se mantiver.

2 - Salvo o disposto no n.º 6, as deslocações ao estrangeiro devem ser temporalmente limitadas, não excedendo os 30 dias de duração seguida ou os 60 de duração interpolada, ao longo de um ano.

3 - Sempre que uma missão integre militares de diferentes postos, o valor das respetivas ajudas de custo será igual ao auferido pelo militar do posto mais elevado.

4 - Os militares a que se refere o número 1 podem optar pelo alojamento em estabelecimento hoteleiro de três estrelas ou equivalente, acrescido do montante correspondente a 70% do valor da ajuda de custo diária, deduzida de 30%, nos termos do n.º 5 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 192/95, de 28 de julho.

5 - Quando o militar tenha de se deslocar em serviço no estrangeiro, tem direito a que lhe sejam suportadas as despesas de viagem e alojamento, mas não recebe ajudas de custo adicionais.

6 - Quando motivos de interesse público e as características do programa em causa o justifiquem objetivamente, pode ser sujeita à aprovação do Ministro da Defesa Nacional e do ministro responsável pela área das Finanças uma missão de acompanhamento e fiscalização que tenha natureza residente junto do local de fabrico e ou teste dos equipamentos em aquisição.

7 - Da fundamentação da proposta devem constar os elementos que permitam aferir a necessidade de acompanhamento in loco, a justificação para o número de elementos a participar e, bem assim, as razões para a duração proposta.

8 - Nos casos previstos nos números anteriores, e quando a permanência no estrangeiro tenha duração superior a seis meses, os militares podem optar pelo reembolso das despesas efetuadas com o alojamento, deixando de lhes ser suportado o custo de alojamento em hotel de três estrelas a que se refere o n.º 4.

9 - As despesas referidas no número anterior incluem o arrendamento, as despesas de eletricidade, água e, quando seja o caso, combustível para aquecimento, sendo ressarcidas mediante apresentação dos respetivos comprovativos, respeitando os valores médios dos custos com alojamento na localidade ou região em que se encontram e da época do ano correspondente, até ao limite máximo de € 3.000,00 mensais.

10 - Aquando do início da missão, e quando esta tenha duração superior a seis meses, os militares têm direito ao abono adiantado das respetivas ajudas de custo, consoante a duração da mesma, até ao montante máximo correspondente a 30 dias de ajudas de custo.

11 - Quando a missão de acompanhamento e fiscalização que integram tenha duração superior a seis meses, os militares têm direito a ser reembolsados, uma vez a cada doze meses, pelas despesas de viagem a Portugal, em meio de transporte e classe correspondente ao previsto na lei para deslocações oficiais.

12 - A interrupção da participação na missão por motivo de morte de familiar ou por doença do militar, desde que a duração previsível do período de doença não determine prejuízo para a realização da missão, não interrompem o abono de ajudas de custo.

13 - O disposto no presente despacho é aplicável aos militares a nomear para integrarem a missões de fiscalização e acompanhamento atualmente existentes ou que venham a ser criadas, a partir da data da sua entrada em vigor, e aos restantes militares que já integram as referidas missões a partir de 1 de julho de 2008. O presente despacho entra em vigor na data da sua publicação.

Posteriormente, foi publicada a já referida Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio, dos Ministros de Estado e dos Negócios Estrangeiros, de Estado e das Finanças e da Defesa Nacional – DR. II Série, n.º 125 de 1 de julho de 2008 - pela qual, com “efeitos a partir de 1 de julho de 2008”, foi revogado o n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de outubro, em cujo preâmbulo se exarou o seguinte:

“A Portaria nº 1157/2004 (2.ª série), de 22 de outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas, publicada no Diário da República, 1.ª Série, n.º 260, de 5 de novembro de 2004, que criou a missão de fiscalização e acompanhamento do Programa Relativo à Aquisição de Submarinos Destinados à Marinha Portuguesa, designada por Missão da construção dos submarinos (MCSUB), atribuiu aos elementos nomeados para prestar serviço permanente na respetiva delegação na Alemanha, para além das remunerações correspondentes aos respetivos posto e escalão, o direito às remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81, de 31 de março.

O despacho n.º 4182/2008, de 16 de janeiro, dos Ministros de Estado e das Finanças e da Defesa Nacional, publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 34, de 18 de fevereiro de 2008, veio definir um novo regime de abonos para os militares das Forças Armadas que integram as missões de acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da Lei de Programação Militar, sendo que, nos termos do disposto no seu n.º 13, este novo regime é aplicável aos militares que já integram as missões de fiscalização e acompanhamento atualmente existentes a partir de 1 de julho de 2008. Neste contexto, afigura-se pertinente proceder à revogação do n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004 (2.ª série), de 22 de outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração Pública e dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas, o que se efetiva pela presente portaria.

6. A existência de suplementos que acrescem à remuneração principal destinados a remunerar as específicas condições em que o trabalho é prestado e as particularidades que envolvem a sua execução, ou a compensar despesas efetuadas pelos funcionários ou agentes em atos exteriores ao conteúdo essencial da função, constitui uma tradição para os funcionários do serviço diplomático e para os militares juntos das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro.

De facto, para estes últimos, já o n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 39315, de 14 de agosto de 1953, dispunha que, além dos vencimentos normais, como se estivessem em efetividade de serviço, «o pessoal das missões militares junto das embaixadas ou legações portuguesas no estrangeiro terá direito ao abono das ajudas de custo, subsídio para transporte e despesas de representação anualmente descritas no orçamento»; e no § único do mesmo artigo determinava-se a aplicação a esse pessoal das «disposições que regulam no Ministério dos Negócios Estrangeiros os abonos para despesas de viagem de funcionários do corpo diplomático e das suas famílias, transportes de móveis e bagagens, bem como os abonos estabelecidos aos mesmos funcionários quando chamados em serviço a Portugal ou mandados deslocar em serviço extraordinário dentro do país em que estão acreditados ou para fora dele».

Através do Decreto-Lei n.º 56/81 de 31 de março – que revogou aquele decreto-lei – a equiparação do pessoal militar junto de representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro ao pessoal da carreira diplomática do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrageiro estendeu-se também às “remunerações adicionais” auferidas por estes.

O diploma visou «reformular a estrutura do quadro das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro, com vista à sua equilibrada definição» – como elucida o seu preâmbulo -, estabelecendo um conjunto de princípios de onde se infere que as missões militares são uma parte integrante das representações diplomáticas, sujeitas à orientação política e geral do chefe da representação, gozando os respetivos adidos e seu pessoal de estatuto diplomático, o que, em princípio, define uma equipação dos agentes das duas missões: a diplomática e a militar.

Nesse sentido, o artigo 8.º consagrou uma equiparação das remunerações adicionais do pessoal militar com as remunerações em uso para o pessoal diplomático equiparável. A expressão «mesmo critério em uso» exprime uma intenção de igualizar o pessoal militar ao pessoal diplomático, para que esse pessoal receba, nas mesmas condições, as remunerações acessórias e os abonos a que este tenha direito, assim se respeitando o caráter unitário da missão diplomática em que prestam serviço.

À data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 56/81, as remunerações adicionais previstas no n.º 1 do artigo 8.º correspondiam às «despesas de representação» referidas no artigo 132.º do Decreto n.º 47478, de 31 de dezembro de 1966, a que expressamente se atribuía a natureza de «ajudas de custos» (parágrafo § 1.º). Posteriormente, o Estatuto dos funcionários diplomáticos aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/92, de 6 de maio – que revogou aquele decreto-lei - no seu artigo 56.º concedeu aos funcionários diplomáticos colocados nos serviços externos, (i) um «abono mensal para representação», (ii) um «subsídio de renda de casa e encargos permanentes derivados da habitação», sempre que não dispusessem de residência do Estado, (iii) e um «abono para custear a educação dos filhos dependentes». Os mesmos abonos mensais mantêm-se no artigo 61.º do atual estatuto, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de fevereiro.

Nos termos do artigo 64.º deste Decreto-Lei (correspondente ao artigo 59.º do Decreto-Lei n.º 78/92, de 6 de maio), as despesas de representação destinam-se a suportar as despesas inerentes às exigências de representação das funções desempenhadas pelos diplomatas. O respetivo montante é fixado por despacho anual dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros, sob proposta do secretário-geral, ouvidos o conselho diplomático e as associações representativas dos funcionários diplomáticos. A fixação dos abonos deve ter em conta, (i) as disponibilidades orçamentais previstas para o ano seguinte, (ii) os índices de custo de vida nas diferentes cidades e países, (iii) os elementos informativos sobre as condições de vida local fornecidos pelos postos e pela Inspeção Diplomática e Consular, (iv) o risco de insalubridade ou isolamento e os custos familiares e sociais acrescidos decorrentes da colocação em postos da classe C, (v) as situações de guerra, conflito armado interno ou insegurança generalizada, (vi) as necessidades efetivas de representação dos postos onde os funcionários diplomáticos estão colocados, devendo para o efeito ser considerada a composição do agregado familiar, (vii) a necessidade de assegurar a estabilidade das condições de vida e a manutenção do poder de compra dos funcionários diplomáticos nos diferentes postos. E por despacho conjunto dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças, sob proposta do secretário-geral, ouvido o conselho diplomático, poderão a qualquer momento ser corrigidos os montantes a abonar aos funcionários diplomáticos colocados nos serviços externos em virtude da ocorrência de circunstâncias que não tenha sido possível considerar na proposta anual.

Pelo princípio da equiparação estabelecido no n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81, as “remunerações adicionais” atribuídas aos militares em missões diplomáticas devem corresponder aos suplementos remuneratórios referidos naquelas disposições, sendo o respetivo quantum igual ao fixado nas normas regulamentares que lhe dão execução. Como tem vindo a ser interpretado pela jurisprudência administrativa, «(A)o remeter para a Administração a fixação desse abono por despacho, a lei não quis, assim, deixar na sua discricionariedade o quanto e o tempo de abonos em dívida, mas permitir-lhe apenas a escolha do momento próprio para, em função das correspondentes necessidades burocráticas e orçamentais, satisfazer integralmente as importâncias devidas em função dos parâmetros nela definidos» (Acórdãos do STA, de 5 de maio de 1992 (recursos nºs 24117/24118/24119), publicado no apêndice ao DR, de 29 de novembro de 1994, de 10 de julho de 2013 (rec. n.º 01176/12), e de 11 de maio de 2017 (rec. n.º 0628/16), publicados no sitio http://www.dgsi.pt/sta).

Acontece que os despachos conjuntos dos Ministérios das Finanças e da Defesa Nacional que deram execução ao n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81, de 31 de março, não acompanharam a evolução das normas regulamentares executivas do regime remuneratório dos funcionários diplomáticos em serviço no estrageiro. De facto, o sistema de cálculo dos abonos de representação do pessoal diplomático constante do Despacho conjunto do Ministérios das Finanças e dos Negócios Estrangeiros n.º A-220/86-X, para que remetia o Despacho conjunto dos Ministérios da Defesa Nacional e das Finanças n.º A-19/87-X, de 18 de fevereiro de 1987, foi revogado pelo Despacho conjunto dos Ministro das Finanças e dos Negócios Estrangeiros (sem número), de 24 de dezembro de 1994, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1995, sem que de imediato fosse emitido novo despacho conjunto que desse execução ao n.º 1 daquele artigo 8.º. Apenas em 8 de novembro de 2008, por imposição de uma decisão judicial do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, de 30 de janeiro de 2007, proferida no processo n.º 741/04.3ALM (cfr. Acórdão do STA, de 10/7/2013, proferido no rec. n.º 01176/12), foi emitido o despacho conjunto dos Ministérios das Finanças e da Administração Pública e da Defesa Nacional n.º 27676/2007, que procedeu à atualização do regime de abonos dos militares em missões diplomáticas, por equiparação ao regime de abonos em vigor para o pessoal da carreira diplomática.

De modo que, na execução do n.º 1 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81, verificou-se um período temporal, iniciado com o Despacho conjunto dos Ministros das Finanças e dos Negócios Estrangeiros, de 24 de dezembro de 1994, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1995, e terminado com o despacho conjunto n.º 27676/2007, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2008, em que não existiram normas regulamentares que equiparassem as remunerações adicionais dos militares em missões diplomáticas aos abonos de representação do pessoal diplomático que estavam em vigor naquele período.

Foi nesse hiato temporal que o n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de outubro, - revogado pela norma impugnada - atribuiu aos militares nomeados para prestar serviço permanente na MCSUB «o direito as remunerações adicionais e outras regalias previstas no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81, de 31 de março».

7. A MCSUB, criada pela Portaria n.º 1157/2004, é uma estrutura administrativa composta por um presidente e por um número máximo de 14 elementos, nomeados em comissão normal de serviço, com competência definida no clausulado do contrato de aquisição dos submarinos, em particular no disposto no n.º 1 da cláusula 23.º, celebrado no dia 21 de abril de 2004 entre o Estado Português e o German Submarine Consortium. É, por isso, um organismo de vocação temporária, que tem por “missão” gerir e garantir o rigoroso e pontual cumprimento desse contrato.

Não obstante os militares que o integram não estarem junto de missões diplomáticas, o ponto n.º 5 da Portaria estabeleceu para o exercício dessas funções um regime de remunerações e outras regalias idêntico ao consagrado para o pessoal das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro.

Todavia, a legislação em vigor à data dessa Portaria previa para os militares dos três ramos das forças armadas “em missões não diplomáticas no estrangeiro” outro tipo de suplementos remuneratórios: (i) abono de ajudas de custos, previsto no Decreto n.º 42 211 de 14 de abril de 1969, cujo montante constava de uma tabela de limites máximos anexa ao diploma, que foi sucessivamente alterada e atualizada, primeiro por diplomas legais (Decreto n.º 49 077, de 25 de junho de 1969, Decreto-Lei n.º 434-R/82, de 29 de outubro, e Decreto-Lei n.º 254/94, de 27 de julho), e posteriormente, por imposição do artigo 3.º deste último decreto-lei, através de portarias anuais, a última das quais, a Portaria n.º 494/2009, de 11 de maio; (ii) e atribuição de residência adquirida ou arrendada pelo Estado, no caso dos militares em comissão de serviço prolongada no estrangeiro (Decreto-Lei n.º 465/79, de 5 de dezembro, que revogou o Decreto-Lei n.º 337/76, de 11 de maio, onde também se previa um subsídio de residência para os sargentos e praças que não habitassem casa do Estado).

Os termos em que estes suplementos estão regulados permitem concluir que a razão de ser da sua atribuição encontra-se na necessidade de compensar os militares em missões não diplomáticas no estrangeiro dos encargos de alojamento e alimentação que resultam da circunstância de terem de prestar serviço fora do local normal de trabalho.

Ora, o Despacho n.º 4182/2008, que no ponto n.º 13 determinou a sua aplicação aos militares já integrados em missões de acompanhamento e fiscalização dos contratos celebrados pelo Estado Português, com vista ao reequipamento das Forças Armadas, decorrentes da lei de Programação Militar – como é o caso dos elementos nomeados para o MCSUB – foi proferido ao abrigo do artigo 8.º do Decreto n.º 42 211, de 14 de abril de 1959 - lei habilitante – com o objetivo de uniformizar o regime de abonos a aplicar aos militares que se encontram em Missões de natureza semelhante.

Por esse regulamento, aos militares que integram as referidas missões é reconhecido o direito de optar por uma das seguintes prestações: (i) abono de ajudas de custo diárias, nos termos da lei, por motivos de deslocação ao estrangeiro e no estrangeiro enquanto a situação se mantiver, ou seja, nos termos do Decreto-Lei n.º 192/95, de 28 de julho; (ii) alojamento em estabelecimento hoteleiro de três estrelas ou equivalente, acrescido do montante correspondente a 70% do valor da ajuda de custo diária, deduzida de 30%, por cada refeição diária, caso a deslocação inclua o fornecimento das mesmas, (iii) reembolso das despesas com alojamento, até ao limite máximo de (euro) 3000 mensais, se a missão tiver a “natureza de residente” junto do local de fabrico ou teste dos equipamentos em aquisição – aprovada pelos Ministros da Defesa Nacional e das Finanças, verificados certos pressupostos – e se prolongar por mais de seis meses.

Foi na sequência desse regulamento, que a Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio – com entrada em vigor em 1 de julho de 2008 – através da revogação do n.º 5 do Portaria n.º 1157/2004, extinguiu a “remuneração adicional” atribuída aos militares que integravam a MCSUB, que era equiparada à do pessoal militar junto de missões diplomáticas, substituindo-a por um regime específico de ajudas de custo por deslocação em serviço ao estrangeiro.

8. Os recorrentes questionam a constitucionalidade da norma revogatória constante dessa Portaria, em conjugação com o n.º 13 do Despacho normativo n.º 1157/2004, por violação do direito à retribuição, consagrado na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da CRP.

No seu entendimento, a “remuneração adicional” prevista na norma revogada – o n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004 - foi atribuída em função da «elevada complexidade, especificidade e sofisticação» do trabalho que desempenham no âmbito da missão para que foram nomeados, pelo que a sua eliminação significa que esse trabalho deixou de ser pago.

Alegam, por um lado, que a substituição dessa remuneração por ajudas de custo – como se prevê no Despacho n.º 4182/2008 – não paga o trabalho prestado à missão, por serem abonos destinados a ressarcir despesas realizadas pelo desempenho da função e não contrapartida do trabalho prestado; e por outro, que os fins visados pela norma revogatória – adoção de um regime uniforme de abonos aos militares em missões de natureza semelhante – não justificam a revogação da remuneração adicional, nem são o meio adequado à sua obtenção, porque a harmonização poderia ser obtida com o estabelecimento de um “regime transitório” que assegurasse a continuidade da remuneração adicional.

O ponto de partida dos recorrentes assenta no pressuposto de que a remuneração adicional tem natureza retributiva: é contrapartida de um trabalho “que exige vastos conhecimentos técnicos”. O que significa que as funções que lhe são atribuídas ultrapassam o âmbito das funções decorrentes do estatuto militar. Como eles próprios referem nas respetivas alegações, o direito à remuneração adicional só é reconhecido porque as funções específicas atribuídas à missão «extravasam as inerentes ao posto dos militares nomeados».

Não obstante a Constituição não se ocupar com a estrutura da retribuição, importa analisar se o referido complemento remuneratório reflete uma origem retributiva ou apenas pretende compensar determinadas circunstâncias associadas ao tipo de trabalho prestado. Isto porque não é líquido que os princípios enunciados na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Lei Fundamental ou o princípio da proteção da confiança se imponham, ao menos com a mesma intensidade, relativamente às múltiplas e diversas prestações complementares da remuneração-base.

Há, na verdade, tipos de atribuições patrimoniais em que se afigura que o legislador pretende compensar algo diferente da “quantidade, natureza e qualidade de trabalho”, excluindo-as mesmo do conceito de retribuição, como acontece com as ajudas de custo, gratificações e outros abonos previstos nos artigos 260.º e 261.º do Código de Trabalho; e por outro lado, há prestações complementares atribuídas por causa específica e individualizável que, por força dessa natureza, não suscitam expectativas legítimas de manutenção e continuidade com consistência equivalente às que são geradas pela remuneração-base.

O acórdão recorrido, não obstante reconhecer «que não pode ser descurada a destrinça que os recorrentes fazem entre remuneração e ajudas de custos», limitou-se a invocar a jurisprudência constitucional – em especial o Acórdão n.º 396/2011 – no sentido de que a garantia da irredutibilidade do salário não está contida no âmbito de proteção do direito à retribuição constitucionalmente tutelado. Considerou assim que, inexistindo uma regra, com valor constitucional, que diretamente proíba a diminuição das remunerações e não sendo essa garantia inferível do direito fundamental à retribuição, então só por referência a parâmetros valorativos decorrentes de princípios constitucionais como o princípio da confiança, se poderá concluir pela inconstitucionalidade da solução normativa que conduziu à redução dos acréscimos remuneratórios dos militares em funções na MCSUB.

É certo que a jurisprudência constitucional, pelo menos no que respeita ao setor público, não extrai do direito constitucional à retribuição um direito fundamental à não redução da retribuição, nem aceita que, através da cláusula aberta do artigo 16.º, n.º 1 da CRP ou do princípio da proibição do retrocesso social, se retire do direito infraconstitucional – artigo 129.º, n.º 1, alínea d), do Código de Trabalho (Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro) e artigo 72.º, n.º 1, alínea d), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (Lei n.º 35/2014, de 20 de junho) – uma pretensão jusfundamental à não redução da retribuição.

Nesse sentido, o Acórdão n.º 396/2011 – seguindo a orientação já constante dos Acórdãos n.ºs 303/90, 786/96 e 141/2002, e posteriormente seguido pelos Acórdãos n.ºs 187/2013, 784/2013 e 413/2014 – sublinhou que «(Não) consta da Constituição qualquer regra que estabeleça a se, de forma direta e autónoma, uma garantia de irredutibilidade dos salários»; e também que «não colhe a argumentação de que existiria um direito à irredutibilidade do salário que, consagrado na legislação laboral, teria força de direito fundamental, por virtude da cláusula aberta do artigo 16.º, n.º 1, da Constituição»; pois «não se pode dizer, uma vez garantido um mínimo, que a irredutibilidade do salário seja uma exigência da dignidade da pessoa humana ou que se imponha como um bem primário ou essencial, sendo esses os critérios materiais para determinar quando estamos perante um direito subjetivo que se possa considerar "fundamental" apesar de não estar consagrado na Constituição e sim apenas na lei ordinária».

O Tribunal acrescentou ainda que «o legislador constituinte teve a preocupação de estabelecer uma densa rede protectiva da contrapartida remuneratória da prestação laboral, dando consagração formal, no texto da Constituição, às garantias que entendeu serem postuladas pelas exigências de tutela, a este nível, da condição dos trabalhadores. Assim é que, para além do reconhecimento do direito básico à retribuição, manda-se observar o princípio de que “para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna” (alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º), fixa-se como incumbência do Estado “o estabelecimento e a atualização do salário mínimo nacional” (alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo), acrescentando-se, na revisão de 1997, a imposição constitucional de “garantias especiais dos salários” (n.º 3 do artigo 59.º). Não é de crer que o programa constitucional, tão exaustivamente delineado, nesta matéria, só fique integralmente preenchido com a atribuição da natureza de direito fundamental legal ao direito à irredutibilidade da retribuição, qualificação para a qual não se descortina fundamento material bastante. Direito fundamental, esse sim, é o "direito à retribuição", e direito de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, como é pacífico na doutrina e este Tribunal tem também afirmado (cfr., por exemplo, o Acórdão n.º 620/2007). Mas uma coisa é o direito à retribuição, outra, bem diferente, é o direito a um concreto montante dessa retribuição, irredutível por lei, sejam quais forem as circunstâncias e as variáveis económico-financeiras que concretamente o condicionam. Não pode, assim, entender-se que a intocabilidade salarial é uma dimensão garantística contida no âmbito de proteção do direito à retribuição do trabalho ou que uma redução do quantum remuneratório traduza uma afetação ou restrição desse direito».

Por isso, ainda que se considere que a chamada “remuneração adicional” se destina a retribuir trabalho ou especificidade de trabalho, o princípio da irredutibilidade da retribuição não é convocável ao nível constitucional. O direito fundamental à retribuição consagrado na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º é um direito de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, com um conteúdo constitucionalmente determinado, mas a garantia da irredutibilidade da retribuição não tem, autonomamente, direta proteção constitucional, nem se estrutura, por si mesmo, com a dimensão de um princípio constitucional.

Não se pode esquecer, porém, que também no plano legal a irredutibilidade do salário, ou seja, a proibição do empregador diminuir, unilateralmente, o seu montante e de piorar o equilíbrio que deve existir entre a prestação a cargo do trabalhador e a contraprestação da entidade empregadora, não é uma regra absoluta. Os preceitos do direito infraconstitucional referidos – que estabelecem o princípio da irredutibilidade da retribuição – excecionam os casos previstos no Código de Trabalho e nos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, e para os trabalhadores da Administração Pública, os casos previstos na lei. De modo que, como também se referiu o Acórdão n.º 396/2011, «(O) que se proíbe, em termos absolutos, é apenas que a entidade empregadora, tanto pública como privada, diminua arbitrariamente o quantitativo da retribuição, sem adequado suporte normativo».

9. A proteção constitucional (e legal) das remunerações pode não assumir a mesma abrangência e intensidade relativamente aos vários componentes que normalmente formam a estrutura da retribuição. As leis que regulam os sistemas retributivos – o laboral e o da função pública - estabelecem como ponto de partida a remuneração-base, que constitui a contrapartida do trabalho prestado, à qual se contrapõem uma variedade de prestações complementares ou acessórias, destinadas remunerar particularidades específicas da prestação de trabalho ou a compensar encargos e despesas efetuadas por motivo dessa prestação (artigos 258.º e 262.º do CT e artigo 146.º da LTFP).

Ora, se é certo que a retribuição base, pela correspectividade relativa ao trabalho, integra o conceito de retribuição constitucionalmente tutelado, já é mais duvidoso que as prestações complementares que tenham causa jurídica diversa da remuneração do trabalho possam ter o mesmo grau de proteção. Com efeito, quando a atribuição patrimonial não tem por objetivo recompensar o trabalho, ligando-se a fatores independentes dessa prestação, perde relevo a dimensão pessoal e existencial que justifica a tutela constitucional do direito à retribuição.

Isto não significa, porém, que os complementos não possam (e até devam) traduzir a concretização legislativa do direito fundamental à retribuição segundo a “quantidade, natureza, e qualidade” do trabalho. A causa específica que a determina é essencial nessa avaliação: ou visa assegurar o equilíbrio entre as duas prestações principais da relação de trabalho ou assenta numa lógica compensatória e indemnizatória das particularidades que envolvem a execução da prestação do trabalho.

Neste domínio, o legislador tem um papel decisivo na definição da estrutura da retribuição e na determinação das atribuições que podem ser consideradas como retribuição e das que não podem ser consideradas como tal. Aludindo à abundante jurisprudência do Tribunal Constitucional, refere Rui Medeiros que «além de não se poder ignorar a relevância do princípio da autonomia privada nas relações de trabalho entre empregadores privados e trabalhadores, o legislador ordinário dispõe de uma margem de liberdade de conformação não despicienda na concreta conformação do direito à retribuição. Assim, por exemplo, a lei tem uma palavra decisiva na concretização da retribuição adequada (seja, por exemplo, no estabelecimento e definição de suplementos remuneratórios, seja na imposição de limites à acumulação de remunerações advindas da pensão de reforma de um aposentado da função pública e da retribuição pelo exercício de funções ou cargos públicos que ele se encontre legalmente autorizado a desempenhar)» - cfr. O Direito Fundamental à Retribuição, Universidade Católica Editora, págs. 41 e 42.

A jurisprudência constitucional, sempre que foi chamada a julgar questões relacionadas com prestações complementares, excluiu-as do âmbito de proteção constitucional do direito à retribuição, por não integrarem o conceito de retribuição. Assim aconteceu com a compensação por riscos, designadamente o abono para falhas (Acórdão n.º 37/2001), com o subsídio de integração de militares na vida ativa (Acórdão n.º 149/2006), com a compensação pelo exercício de funções públicas de caráter eletivo (Acórdão n.º 96/2005), com o trabalho extraordinário ou suplementar (Acórdãos n.ºs 187/2013 e 794/2013) e subsídios de fixação e compensação dos magistrados (Acórdão n.º 396/2011).

Em rigor, estas atribuições patrimoniais não têm causa num serviço prestado com regularidade e periodicidade. Nuns casos, excluem-se do conceito de retribuição, por falta de correspectividade entre o trabalho prestado e a retribuição devida, e noutros, por serem atribuições anormais e esporádicas, não afetadas às necessidades regulares e periódicas do trabalhador.

Por não estar presente a causa-função de troca entre trabalho e retribuição, diz-se no Acórdão n.º 37/2001 – relativamente ao abono para falhas - que «(Não) se pode, efetivamente, dizer que é constitucionalmente imposto ao legislador ordinário, em nome do princípio que se extrai da alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, que, relativamente a determinado pessoal, maxime pertencente à Administração Pública, que tenha especificidades funcionais que impliquem o manuseio e arrecadação de quantitativos pecuniários, lhe conceda compensações monetárias com o escopo de compensar eventuais lapsos pelo mesmo cometidos em razão daqueles manuseio e arrecadação. E, consequentemente, também não se pode dizer que a abolição de compensações desse jaez, que porventura tivessem anteriormente sido concedidas no âmbito da liberdade de conformação que se há de reconhecer ao legislador infraconstitucional, constitua uma ofensa àquele mesmo princípio».

E por se tratar de prestações esporádicas, que não podem ser computadas no salário com que o trabalhador pode regularmente contar, no Acórdão n.º 187/2013 – em relação ao trabalho extraordinário – refere-se o seguinte: «(P)ela sua própria natureza, apesar de ser tido como um suplemento remuneratório e de corresponder à contrapartida do trabalho efetuado, o acréscimo pecuniário devido pela prestação de trabalho extraordinário não assume, contrariamente ao que sucede com os subsídios de férias e de Natal, o caráter de habitualidade ou regularidade que tipicamente caracteriza a prestação retributiva, em sentido técnico-jurídico. À semelhança do que sucede no âmbito da relação laboral privada, em que o conceito jus-laboral de retribuição (artigos 258.º e 260.º do Código de Trabalho), surge associado à “retribuição base” e às demais prestações pecuniárias pagas regularmente como contrapartida da atividade, assim entendidos como complementos salariais certos. Não integrando o pagamento do trabalho extraordinário, pelo menos de forma direta e necessária, o conceito qualitativo de retribuição, é de afastar, desde logo, a invocada garantia constitucional da irredutibilidade do salário como parâmetro constitucional pertinente à aferição da validade da medida legislativa, ora questionada, que opera a redução dos coeficientes para o respetivo cálculo».

10. O tribunal recorrido não averiguou a causa jurídica da atribuição das “remunerações adicionais e outras regalias” previstas no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81, de 31 de março, que o artigo 5.º da Portaria n.º 1157/2004 atribuiu aos militares que integram a MCSUB.

Ora, ao menos para efeitos do princípio da proteção da confiança, não é despiciendo conhecer se tais atribuições patrimoniais devem ser consideradas retribuição - como defendem os recorrentes – ou se não podem ser tratadas como tal. De facto, independentemente da adoção, no plano constitucional, de um conceito amplo de retribuição, é razoável admitir que as expectativas de imutabilidade são muito mais consistentes em relação à remuneração base, pelo seu caracter principal, certo e permanente, do que em relação a prestações complementares ou acessórias, que não têm causa no trabalho prestado.

Assim, nada impedindo que o Tribunal Constitucional determine o sentido e alcance de determinada norma de direito ordinário, sobretudo quando tal se revelar justificadamente necessário à solução da questão jurídico-constitucional que é chamado a resolver, impõe-se conhecer se a “remuneração adicional” e as “outras regalias” têm ou não natureza retributiva.

A Portaria n.º 1157/2004 não dá uma indicação precisa quanto à natureza dos acréscimos de remuneração: se, por um lado, ao referir-se, no respetivo preâmbulo, à elevada «complexidade, especificidade, e sofisticação» do programa fiscalizado pela MCSUB, parece pretender relacionar o complemento remuneratório com a detenção de conhecimentos específicos, por outro, a remissão que faz no artigo 5.º para o artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81, dá a entender que o complemento se destina à compensação de despesas feitas por motivo de serviço.

Como já foi referido, o objetivo do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81 é tratar o pessoal militar e civil das missões militares integradas nas representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro, no âmbito do respetivo estatuto remuneratório, em paridade com o pessoal equiparável dessas missões, para que esse pessoal receba, nas mesmas condições, as remunerações acessórias e os abonos a que aquele tenha direito, assim respeitando o caráter unitário da missão diplomática em que se presta serviço.

E as “remunerações adicionais” referidas no n.º 1 daquele artigo – o n.º 2 reportava-se às despesas de instalação – estabelecidas segundo o “critério em uso” para o pessoal diplomático, correspondem aos “abonos mensais” previstos no artigo 61.º do Decreto-Lei n.º 40-A/98, de 27 de fevereiro, com as componentes e respetivos quantitativos fixados no Despacho Conjunto, sem número, de 20 de dezembro de 1994, dos Ministros dos Negócios Estrangeiros e das Finanças (que havia sido proferido ao abrigo do artigo 59.º do anterior Decreto-Lei n.º 79/92, de 6 de maio, revogado por aquele).

Nos termos deste preceito e das normas regulamentares que lhe deram execução, os abonos mensais compreendem (i) um “abono de representação”, destinado a suportar as despesas inerentes às exigências de representação das funções que desempenham, sendo composto por seis componentes, uma fixa (componente de base) e cinco variáveis em função de missão ou posto, país de afetação, composição do agregado familiar, e zona particularmente difícil ou de risco (ii) um “abono de habitação”, para subsídio de residência e encargos permanentes derivados da habitação, quando não fornecida pelo Estado; e (iii) e um “abono de educação”, destinado a custear encargos com filhos dependentes.

Ora, na perceção destas prestações complementares não há qualquer correspectividade relativa ao trabalho prestado, pretendendo-se apenas ressarcir o pessoal diplomático - e o pessoal militar a ele equiparável - pelas despesas efetuadas por motivo de serviço. As despesas de representação fundam-se primacialmente no interesse público em salvaguardar a dignidade e prestígio das funções de representatividade em que são investidos altos cargos do Estado e que implicam despesas acrescidas de caráter social (v.g. atos de cortesia individual, exigências de vestuário familiar, etc.); e os abonos de habitação e educação fundamentam-se na necessidade de compensar despesas - alojamento e educação – que resultam da circunstância de se prestar serviço no estrangeiro.

A MCSUB não é uma missão diplomática no estrangeiro, nem os militares que a integram têm funções de representatividade. A sua função é de gestão técnica: fiscalizar e acompanhar a construção dos submarinos. Por isso, a ratio específica subjacente à atribuição das despesas de representação não serve para justificar a atribuição a esses militares do regime de remunerações e outras regalias consagrado para o pessoal das missões militares junto das representações diplomáticas de Portugal no estrangeiro.

De modo que a causa determinante da equiparação de regimes remuneratórios só pode encontrar-se na circunstância de os militares da MCSUB desempenharem funções no estrangeiro. O desempenho de serviço externo – no sentido de fora do seu local normal de trabalho – obriga a despesas, designadamente de alojamento e alimentação, efetuadas por virtude dele. Ora é evidente que os militares têm que ser compensados ou reembolsados pelas despesas a que são obrigados pelo facto da deslocação em serviço no estrangeiro. Por isso, a chamada “remuneração adicional” só tem sentido quando destinada a compensar esse tipo de despesas, assumindo assim a natureza de ajudas de custo.

O entendimento de que a remuneração adicional visa retribuir uma específica “qualidade” do trabalho – um trabalho que exige a detenção de conhecimentos específicos -, constituindo a remissão para o artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81 a forma de determinar o respetivo quantum, não consegue ultrapassar os obstáculos colocadas pela manutenção das remunerações correspondentes aos respetivos postos e escalão e pela legislação vigente à data da emissão da Portaria.

Com efeito, entender que a remuneração adicional reflete uma origem retributiva – tal como a remuneração do posto – implica aceitar a possibilidade de acumulação de remunerações da mesma essencial natureza. A remuneração do posto e a remuneração adicional podem estar teleologicamente orientadas como contrapartida retributiva de homólogas especificidades de prestação de trabalho. E se assim for, então pode haver a tendência para se cair numa situação de duplicação de remunerações.

No preâmbulo da Portaria n.º 1157/2004 – onde se tenta descortinar a natureza retributiva da remuneração adicional – também se refere que a Marinha dispõe dos «vastos conhecimentos técnicos» exigidos para o desempenho de funções na MCSUB. De facto, a Marinha dispõe, na categoria de oficiais da Armada, de postos e classes (v.g. engenheiros navais e administração naval) cujo conteúdo funcional se diferencia pela natureza técnica especializada das respetivas atividades (artigos 225.º do Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de junho, então vigente). Ora, se a Marinha já dispõe de categorias profissionais que abarcam as competências exigidas pela MCSUB, pode não haver desencontro entre as funções efetivamente exercidas nessa missão e a qualificação/categorização profissional daqueles que as exercem. Sendo as funções da mesma natureza, pressupondo os mesmos conhecimentos técnicos e capacidade prática, então não pode ser aí que se deve encontrar a justificação para a remuneração adicional. É que, nesse caso, a qualidade do trabalho como contrapartida da retribuição já foi ponderada em sede de fixação das carreiras profissionais, das diversas categorias e postos que as integram e das correspondentes tabelas salariais.

Por outro lado, uma eventual situação de jus variandi – exercício transitório e excecional de funções de carreira diferente da detida - não poderia ser compensada através do tipo de suplementos remuneratórios para que remete o n.º 5 da Portaria. O sistema retributivo da função pública, em cujo âmbito se incluíam os suplementos, constava do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de junho, e do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro. Dos preceitos destes diplomas - aplicáveis às forças armadas, com as adaptações decorrentes dos seus estatutos (n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 184/89) – decorria que os suplementos obedeciam a um numerus clausus, de tal modo que os serviços e organismos administrativos só podiam proceder ao seu pagamento se ocorresse alguma das circunstâncias tipificadas no artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 184/89.

Neste último artigo fazia-se uma distinção entre (i) suplementos destinados a remunerar particularidades específicas da prestação de trabalho e (ii) suplementos destinados a compensar despesas feitas por motivo de serviço. Nos primeiros, a enumeração era taxativa, encontrando-se o legislador impedido de criar outros que não se baseassem nas circunstâncias elencadas no n.º 1; nos segundos, a enumeração era meramente exemplificativa, em resultado da expressão “designadamente” utilizada no n.º 2, não estando o legislador impedido de fixar as condições de atribuição de outros suplementos, desde que se fundamentassem na compensação de despesas feitas por motivo de serviço e fosse respeitada a reserva de decreto-lei na fixação do regime e condições de atribuição - n.º 3 do Decreto-Lei n.º 184/89 e artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89. Por isso, embora a Portaria n.º 1157/2004 não mencione a lei habilitadora da fixação da remuneração adicional – o que pode colocar problemas de validade, como se dá conta no voto de vencido do acórdão recorrido –, a Administração só podia atribuir acréscimos remuneratórios para efeito de compensar despesas efetuadas por motivo de serviço.

É sabido que a atividade regulamentar da Administração visa sobretudo a pormenorização ou complementarização de uma disciplina delineada a nível legislativo, e que as normas primárias sobre determinada matéria só podem ser construídas a partir de uma moldura (ou um programa) definida pelo legislador. Daí que o exercício do poder regulamentar – corporizado na emissão da Portaria – só poderia ser exercido se uma lei prévia autorizasse a criação do complemento remuneratório.

Ora, essa lei existia, mas apenas autorizava a remuneração adicional (e demais regalias) prevista no n.º 5 da Portaria se ela representasse uma compensação ou reembolso das despesas que os militares são obrigados a efetuar em virtude da prestação de serviço no estrangeiro. Com efeito, a habilitação para a Administração criar um acréscimo remuneratório na situação visada por aquela Portaria encontra-se no Decreto n.º 42 211 de 14 de abril de 1959 - que contém as disposições legais relativas ao abono de ajudas de custo aos militares dos três ramos das forças armadas em missões não diplomáticas no estrangeiro – quando no artigo 8.º prescreve que «(A)s dúvidas e casos omissos serão resolvidos por despacho do Ministro da Defesa Nacional, obtida a concordância do Ministro das Finanças». A duração da missão, que exigia residência prolongada junto do local de fabrico ou teste do equipamento em aquisição, era um “caso omisso” que habilitava a Administração a criar uma “remuneração adicional”, mas apenas com a natureza de ajudas de custo.

11. Ao menos para efeitos do princípio da irredutibilidade da retribuição, a remuneração adicional, assente numa lógica compensatória ou indemnizatória, não tem a proteção do direito fundamental à retribuição consagrado na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da CRP. Como já foi referido, não há um direito fundamental à não redução da retribuição, ainda que por apelo à cláusula aberta do n.º 1 do artigo 16.º da Constituição ou ao princípio da proibição do retrocesso social. E se não há suporte constitucional para garantir a irredutibilidade das prestações que têm natureza retributiva, por maioria de razão não existe para os acréscimos remuneratórios que apenas se destinam a compensar despesas efetuadas por facto de serviço.

Não estando em causa a afetação do direito fundamental à retribuição, a irredutibilidade apenas poderá resultar do respeito pelo princípio da proteção da confiança, também invocada pelos requerentes.

De acordo com o entendimento estavelmente firmado na jurisprudência constitucional, o princípio da confiança, para além de caracterizado pela fluidez de contornos e pelo relativo grau de indeterminação quanto ao respetivo conteúdo (Acórdão n.º 237/98) - que o tornam, de resto, especialmente sensível às circunstâncias de tempo e de lugar que definem o contexto em que é chamado a intervir -, leva postulada uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e segurança nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica (Acórdãos. nºs 399/2010, 396/2011, 353/2012, 187/2013, 474/2013, 602/2013, 794/2013 e 862/2013).

A lesão da tutela da confiança pressupõe, assim, num primeiro momento, que, ao editar a norma contestada, o legislador ordinário haja intervindo em sentido contrário às legítimas expectativas que os particulares depositam na continuidade da ordem jurídica, na sua perduração estável ou na previsibilidade da sua mutação.

Para que isso se verifique, é necessário, «em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados “expectativas” de continuidade»; depois, que tais expectativas sejam «legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; e, em terceiro lugar, que os privados hajam feito «planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do “comportamento estadual”» (Acórdão n.º 128/2009, reconduzindo a testes a fórmula seguida no Acórdão n.º 287/90).

12. Importa, desde já, sublinhar que a proteção da confiança que aqui é invocada como parâmetro de aferição da constitucionalidade incide sobre uma norma que foi produzida pela Administração no exercício do poder regulamentar e não sobre uma norma emanada do poder legislativo. Com efeito, as Portarias n.º 4182/2008 e n.º 611/2008 – de onde se extrai a norma impugnada – são regulamentos administrativos que revogam expressamente a norma administrativa contida no n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, que atribui aos militares integrados na MCSUB as remunerações adicionais e outras regalias estabelecidas no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81.

E não é indiferente que a tutela da confiança seja oposta ao exercício do poder legislativo ou ao exercício do poder administrativo. É que a mobilização do princípio da proteção da confiança como limite à atuação administrativa convoca inevitavelmente a ponderação de princípios específicos que vinculam a Administração. Assim, o regulamento, enquanto uma das formas de exercício da atividade administrativa, encontra o seu fundamento direto no princípio da legalidade. Tal como resulta do artigo 266.º e do n.º 7 do artigo 112.º da CRP, a emissão de um regulamento há de ter por base, pelo menos, uma lei que defina a respetiva competência objetiva e subjetiva.

Significa isto que os interesses públicos que à Administração incumbe realizar são filtrados pelo legislador, que, ao definir o fim e a competência do seu agir ou ao determinar, com maior ou menor densidade, a matéria a disciplinar, fixa os interesses públicos a prosseguir com a emanação do regulamento. O alcance do princípio da tutela de confiança enquanto limite da atuação administrativa está pois dependente do programa (ou da disciplina jurídica) que o legislador definiu, cometendo à Administração o encargo de o desenvolver e completar. Daí que o princípio da proteção da confiança assuma relevância decisiva nos casos em que o legislador confere discricionariedade regulamentar, chamando a Administração a completar ou a desenvolver a disciplina jurídica de determinada matéria.

A oponibilidade da tutela da confiança a uma norma regulamentar pressupõe, em primeiro lugar, a criação de uma situação de confiança, ou seja, que a emissão do regulamento seja suscetível de gerar expectativas razoáveis em destinatários concretos e determinados.

No caso sub judice, pode aceitar-se que a Administração ajudou a despoletar essa confiança quando nomeou os militares para integrarem a MCSUB. Com efeito, no despacho de nomeação n.º 23408/2004 (publicado no DR. n.º 269/2004, Série II, de 16 de novembro de 2004), ficou expresso que lhe era aplicável o disposto no n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004 «pelo período correspondente à sua estada naquele país». Acresce que o recebimento mensal ao longo de quatro anos da remuneração adicional e demais abonos previsto naquela norma regulamentar reforçou a confiança dos militares na manutenção do respetivo quantum durante o restante período de permanência na missão.

Todavia, a existência de uma confiança justificada, na esfera subjetiva dos militares em funções na MCSUB, não significa que uma alteração no montante daqueles abonos não caia na “zona de previsibilidade” de comportamento dos órgãos com competência regulamentar nessa matéria. A remissão para o artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 56/81 implica a existência de um despacho conjunto do CEMGFA e do Ministro das Finanças que fixe o montante da remuneração adicional com base no «mesmo critério em uso» para o pessoal diplomático equiparável do Ministério dos Negócios Estrangeiros em serviço no estrangeiro.

Ora, mesmo que se veja naquela expressão a intenção de estabelecer uma equiparação absoluta entre o pessoal militar e o pessoal diplomático, como considera a jurisprudência administrativa acima referida, a possibilidade de alteração dos montantes dos abonos está expressamente prevista no artigo 64.º do Decreto-lei n.º 40-A/98, de 27 de fevereiro. O montante dos abonos do pessoal diplomático é fixado anualmente, por despacho conjunto dos Ministros do Negócios Estrangeiros e das Finanças, devendo ter em conta «as disponibilidades orçamentais previstas para o ano seguinte», além dos fatores enunciados nos n.ºs 2 e 3 daquele artigo. De modo que a previsão expressa da alteração do montante dos abonos do pessoal diplomático diminui o grau de confiança que os militares possam ter na manutenção no ano seguinte das quantias recebidas a esse título no ano anterior.

Apesar disso, a norma impugnada fixou um quantitativo da remuneração acessória – ajudas de custo - inferior ao previsto na norma revogada, sem que tal mudança tenha ocorrido nos abonos do pessoal militar junto das representações diplomáticas. Quer dizer, se as prescrições legais em vigor faziam antever alterações no quantitativo da remuneração adicional, já não era previsível que ocorressem sem respeitar os “critérios em uso” para o pessoal diplomático. Daí que a aplicação às relações jurídicas em curso das novas regras de ajudas de custo importe uma “retroatividade inautêntica” (ou aparente) suscetível de frustrar as expectativas dos militares da MCSUB em continuar a manter um regime de complementos remuneratórios igual aos militares junto das representações diplomáticas.

E não custa admitir que a retroatividade das novas regras de ajudas de custo – imposta pelo n.º 13 do Despacho n.º 4182/2008 – também vulnere o chamado “investimento na confiança”, isto é, as despesas e planos de vida que a norma revogada lhes deu oportunidade de fazer. Com efeito, não deixa de ser suscetível de proteção o militar que aceitou a nomeação confiando que durante o período de estada no estrangeiro receberia determinada quantia de complemento remuneratório e que por causa disso realizou despesas e orientou a sua vida num determinado sentido, mas que em consequência da redução do montante do complemento acaba por ficar numa situação pior do que a que teria se não tivesse confiado nas condições que o levaram a aceitar a nomeação.

13. Mas, para que o princípio da proteção da confiança legítima releve como limite ao exercício do poder regulamentar, no âmbito da margem de livre decisão administrativa, não basta a existência de um comportamento dos poderes públicos que crie nos privados expectativas de continuidade, que as expectativas sejam legítimas e que haja investimento na confiança. A proteção jurídico-constitucional da “confiança” pressupõe que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa. A própria razão de ser da função administrativa impõe a adequação permanente da atividade administrativa (e, portanto, também dos regulamentos) à satisfação dos interesses públicos atuais. Por isso, a aplicação do princípio da confiança depende também do confronto entre as expectativas e os investimentos da confiança frustrados, por um lado, e as medidas e o fim de interesse público prosseguidos, por outro.

Na exposição de motivos do Despacho n.º 4182/2008 – que está na origem da norma revogatória – justifica-se o novo regime de abonos a atribuir aos militares das Forças Armadas que integram as missões de acompanhamento e fiscalização dos contratos de aquisição de equipamentos militares celebrados no âmbito da lei de Programação Militar, com o facto do regime existente não estar «uniformemente» estabelecido para todas as missões de natureza semelhante.

Ora, a pretensão de uniformizar as remunerações acessórias devidas pela deslocação no estrangeiro de militares em missões não diplomáticas é um interesse público constitucionalmente protegido, seja pelo imperativo da igualdade consagrado no artigo 13.º, seja pelo princípio da paridade retributiva, consagrado na alínea a) do n.º 1 da artigo 59.º da CRP, caso se entenda que, para este efeito, as ajudas de custo integram um conceito amplo de retribuição. Se pertencem todos ao mesmo universo – deslocados em serviço no estrangeiro – justifica-se que a fixação do quantum de reembolso das despesas efetuadas por facto desse serviço obedeça ao mesmo conjunto de critérios e parâmetros compensatórios.

Não é, porém, necessário demonstrar, como pretendem os recorrentes, que havia militares deslocados no estrangeiro em missões semelhantes que estavam a ser compensados de maneira diferente pelo mesmo tipo de despesas. É que, independentemente de existirem ou não regimes diferenciados, nada impede a Administração de considerar, no momento atual, mais adequado ao interesse público um novo regime de ajudas de custo por deslocação no estrangeiro. Neste caso, a diretriz uniformizante encontra-se na norma que manda aplicar o novo regime de ajudas de custo, não apenas aos militares a nomear para as missões de fiscalização e acompanhamento já existentes ou que venham a ser criadas, mas também aos que já se encontram integram nessas missões - o n.º 13 do Despacho n.º 4182/2008.

A aplicação das novas regras de ajudas de custo aos militares em exercício de funções em missões já constituídas, como a consequente extinção do regime anterior, pretende evitar que na mesma ou semelhante missão e durante o mesmo tempo de serviço existam remunerações complementares diferenciadas. Na verdade, se o novo regime não fosse aplicado aos militares que no momento se encontravam em funções nas diversas missões, a nomeação de novos militares para o exercício das mesmas funções tinha como consequência o pagamento de montantes diferenciados de ajudas de custo tendo como único fundamento a data da nomeação.

Por isso, numa perspetiva de equilíbrio entre estabilidade e adaptação, indispensável à aplicação do princípio da confiança, o que há a ponderar, com recurso à ideia de proporcionalidade, é o interesse público na igualdade de acréscimos remuneratórios a pagar no futuro com os interesses individuais de quem no passado auferiu por um regime diferente.

Em princípio, a norma impugnada de natureza “retrospetiva” ou com eficácia retroativa inautêntica só violará o princípio da confiança se os seus efeitos forem intoleráveis, excessivos ou demasiados onerosos, como reiteradamente tem referido a jurisprudência constitucional.

Não é, porém, o caso da norma questionada, porque a mudança do regime de ajudas de custos e do respetivo quantum não incidiu sobre os militares já integrados nas referidas missões de forma desproporcionada e abrupta, em termos de os impedir de ajustar e planear as respetivas vidas em função do novo regime.

A norma impugnada revogou a remuneração adicional prevista no n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, mas em sua substituição foi fixado um regime de ajudas de custo que não se mostra substancialmente desadequado ou desrazoável à compensação das despesas inerentes à deslocação no estrangeiro por motivo de serviço público. Desde logo, porque remete para o regime de abono de ajudas de custo por deslocação em serviço ao estrangeiro e no estrangeiro previsto no Decreto-Lei n.º 192/95, de 28 de julho (alterado pelo Decreto-Lei n.º 137/2010, de 28 de dezembro) para a generalidade dos trabalhadores que exercem funções públicas. Depois porque, em alternativa ao alojamento em estabelecimento hoteleiro, permite a opção pelo reembolso das despesas efetuadas com o alojamento na localidade ou região em que os militares se encontram (que inclui o custo de arrendamento, despesas de eletricidade, água e aquecimento), até ao limite máximo de (euro) 3.000,00 mensais, caso a permanência no estrangeiro tenha duração superior a seis meses.

Portanto, a equiparação ao regime de ajudas de custo diárias previstas para os demais trabalhadores da Administração Pública, com a alternativa referida, afasta a ideia de uma intolerável e excessivamente onerosa diminuição do quantum que era atribuído pelo regime revogado. Nem é de crer que a redução desse montante pese de tal forma, nos patrimónios dos atingidos, que importe a frustração do “investimento na confiança”.

Por outro lado, no que se afigura mais decisivo na aplicação dos parâmetros da confiança, verifica-se que o novo regulamento não deixou considerar e valorar a frustração das expectativas que decorre da diminuição do montante de ajudas de custo. Com efeito, para os militares já integrados nas missões, a eficácia do regulamento foi precedida de um prazo apropriado de transição que antecipou, de forma abstrata, a ponderação entre as expectativas afetadas e o interesse público que determinou a alteração das ajudas de custo. No n.º 13 do Despacho n.º 4182/2008, de 16 de janeiro – que entrou em vigor em 18 de fevereiro de 2008 - estabeleceu-se que para esses militares o regulamento só seria aplicável partir de 1 de julho de 2008. Ora, este regime transitório de cinco meses é uma circunstância que atenua as expectativas formadas anteriormente, evitando que os militares sejam surpreendidos por uma mudança súbita e imprevisível do regime em que depositaram confiança.

A previsão de um período de vacatio é um meio adequado e proporcional a conciliar os dois interesses em confronto: o da Administração em uniformizar as ajudas de custo devidas aos militares em missões não diplomáticas por deslocações ao estrangeiro; e o dos militares em se ajustarem aos novos quantitativos de ajudas de custo. O recurso a outros instrumentos, como a criação de uma “norma transitória” que mantivesse o regime que vigorava no momento em que iniciaram funções, até ao termo das respetivas comissões, não conciliaria na mesma medida aqueles valores. De facto, a exclusão dos militares já integrados em missões do âmbito de incidência da nova regulamentação não evitaria que na mesma missão ou em missões semelhantes fossem pagas no mesmo tempo e no mesmo local ajudas de custo de montantes diferenciados.

Por isso, não é de entender que a diminuição das ajudas de custos devidas por deslocação do pessoal militar em missões não diplomáticas no estrangeiro importe violação da confiança constitucionalmente censurável.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional a norma extraída dos números 1 e 2 da Portaria n.º 611/2008, de 2 de maio, do Ministro dos Negócios Estrangeiros, do Ministro das Finanças e Administração Pública e do Ministro da Defesa Nacional, conjugada com n.º 13 do Despacho n.º 4.182/2008, de 18 de fevereiro, do Ministro das Finanças e do Ministro da Defesa Nacional, que revogou a remuneração adicional e demais abonos previstos no n.º 5 da Portaria n.º 1157/2004, de 22 de outubro, dos Ministros de Estado, da Defesa Nacional, e dos Assuntos do Mar, das Finanças e da Administração, substituindo-os pelo abono de ajudas de custos fixado naquele Despacho, com efeitos a partir de 1 de julho de 2008; e em consequência,

b) Negar provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta, ponderando os critérios referidos no artigo 9.º n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 4 de outubro (artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma).

Lisboa, 12 de julho de 2017 - Lino Rodrigues Ribeiro - Fernando Vaz Ventura - Pedro Machete - Manuel da Costa Andrade