934/16 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 298/2017

Processo n.º 934/16

3ª Secção

Relator: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita

Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional

I - Relatório

1. Nos presentes autos de fiscalização concreta da constitucionalidade, vindos do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), em que é recorrente A. e recorrido o Ministério Público, a relatora proferiu a Decisão Sumária n.º 206/2017 (cfr. fls. 2100-2113), a qual, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, decidiu não conhecer do objeto do recurso, com os seguintes fundamentos:

«II – Fundamentação

4. Mesmo tendo o recurso sido admitido por despacho do tribunal “a quo” (cfr. fls. 2082), com fundamento no n.º 1 do artigo 76.º da LTC, essa decisão não vincula o Tribunal Constitucional, conforme resulta do n.º 3 do mesmo preceito legal, pelo que se deve começar por apreciar se estão preenchidos todos os pressupostos, cumulativos, de admissibilidade do recurso previstos nos artigos 75.º-A e 76.º, n.º 2, da LTC. Assim, cumpre, antes de mais, apreciar e decidir se é possível conhecer do objeto do recurso.

5. Segundo jurisprudência constante do Tribunal Constitucional, a admissibilidade do recurso apresentado nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC depende da verificação, cumulativa, dos seguintes requisitos: ter havido previamente lugar ao esgotamento dos recursos ordinários (artigo 70.º, n.º 2, da LTC), tratar-se de uma questão de inconstitucionalidade normativa, a questão de inconstitucionalidade normativa haver sido suscitada «durante o processo», «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (artigo 72.º, n.º 2, da LTC) e a decisão recorrida ter feito aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelo recorrente (vide, entre outros, os Acórdãos deste Tribunal n.ºs 618/98 e 710/04 – disponíveis em http://www.tribunalconstitucional.pt).

Faltando um destes requisitos, o Tribunal não pode conhecer do recurso.

6. São várias as questões de constitucionalidade colocadas pela recorrente. Vejamos quanto a cada uma delas.

6.1 A 1.ª questão de constitucionalidade reporta-se ao artigo 87.º do Estatuto da Ordem dos Advogados e é assim formulada pela recorrente (cfr. requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade, supra transcrito em I-Relatório, 2.):

«A inconstitucionalidade material do atrás referido artigo 87.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, na interpretação, que é a do Acórdão recorrido, segundo a qual o dever de segredo profissional do advogado, elemento essencial, que é, do patrocínio forense, se esgota e se circunscreve ao que venha ao conhecimento dele nos estritos limites do mandato forense delimitado - sem que, aliás, ao Supremo Tribunal, ou a qualquer outro, compita essa delimitação - pela representação forense, pela assistência e pelo aconselhamento jurídicos, dele se excluindo tudo o mais de que, no âmbito do mandato conferido a advogado, ou nas demais circunstâncias previstas no referido artigo 87.º designadamente factos, mesmo penalmente previstos, de que tenha tomado conhecimento no âmbito ou por causa de relações profissionais mantidas com clientes, possíveis clientes, Colegas com quem esteja associado, ou não, concluindo ser válida a prova obtida através das declarações do advogado, assim decidindo com violação das sobreditas disposições do Estatuto do Advogados, do disposto no art.º 125.º do CPP, do disposto nos art.ºs 32.º n.º 8 e 208.º da CRP e nos art.ºs 8.º e 12.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos.»

6.2 A 2.ª questão de constitucionalidade reporta-se ao artigo 87.º, n.º 5 do Estatuto da Ordem dos Advogados, com a seguinte formulação (cfr. requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade, supra transcrito em I-Relatório, 2.):

«É inconstitucional este artigo 87.º n.º 5. do Estatuto da Ordem dos Advogados, na interpretação que lhe foi dada pelo Tribunal recorrido, da sua suficiência, com prejuízo de decisão autónoma, e autonomamente fundamentada, do Tribunal, por violação dos artigos 20.º, 32.º, n.ºs 1 e 5 e 205.º n.º 1, da Constituição da República.»

6.3 A 3.ª questão de constitucionalidade prende-se com a qualificação da arguida como funcionária nos termos do artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, assim formulada (cfr. requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade, supra transcrito em I-Relatório, 2.):

«Por tudo isso, é inconstitucional o artigo 386.º 1 d) do Código Penal, na interpretação - na realidade, mais que interpretação, o Tribunal procedeu a um verdadeiro e próprio alargamento do tipo criminal - que lhe foi dada, de a Presidente da B. ser funcionária, com violação do princípio da legalidade (A lei que define o crime tem de ser precisa - "nullum crimen nula poena sine lege certa"; é proibida a retroatividade da lei penal, salvo a da mais favorável - "nullum crimen nulla poena sine lege previa"; é proibida a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras - "nullum crime nulla poena sine lege strica; e é proibida a integração de lacunas por analogia), por violação do disposto no art.º 29º da CRP.»

6.4 Na 4.ª questão de constitucionalidade é alegado, quanto aos artigos 56.º e 65.º da Lei de Organização do Sistema Judiciário, bem como quanto aos artigos 423.º, 435.º e 429.º do Código de Processo Penal (cfr. requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade, supra transcrito em I-Relatório, 2.), que:

«Ficando violados, por interpretação contrária, de que decorre a sua inconstitucionalidade, os art.ºs 56.º e 65.º da lei da Organização do Sistema Judiciário, bem como os art.ºs 423.º, 435.º e 429.º do Código de Processo Penal, com a decorrente violação do princípio constitucional do juiz natural, do artigo 32.º número 9, da Constituição da República.»

7. Desde logo, quanto às duas primeiras questões de constitucionalidade (cfr. enunciadas supra, em 6.1 e 6.2), e tratando-se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, considera-se não verificado o requisito da suscitação prévia e de modo adequado da questão de constitucionalidade em causa junto do Tribunal recorrido, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

A competência do Tribunal Constitucional, no domínio da fiscalização concreta, reconduz-se à faculdade de revisão, em via de recurso, de decisões judiciais, pelo que se compreende que a questão de constitucionalidade deva, em princípio, ter sido colocada ao tribunal a quo em termos de o vincular à sua apreciação, de acordo com as normas que regem o processo em que se enxerta o recurso constitucional.

Ora, da leitura das conclusões da motivação do recurso interposto pela arguida, ora recorrente (reproduzidas no Acórdão do STJ de 26/10/2016, ora recorrido, a fls. 1923-1927), resulta que as questões de constitucionalidade reportadas a alegadas interpretações conferidas ao artigo 87.º e ao n.º 5 desse artigo 87.º do Estatuto da Ordem dos Advogados não foram suscitadas junto do Tribunal ora recorrido. Limita-se a recorrente, a propósito da questão da prova (testemunhal) produzida nos autos, a invocar a violação do artigo 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (Cfr. Conclusão H, fls. 1924), bem como a violação dos artigos 135.º, 181.º e 182.º do Código de Processo Penal e do artigo 202.º da Constituição (Cfr. Conclusão I., idem), alegando ainda que «não sendo admissível a prova adquirida em termos que não permitem o exercício do contraditório, que o artigo 92.º, número 4, do Estatuto da Ordem dos Advogados não prevê, a suficiência atribuída às decisões da Ordem, em procedimento que não permite o exercício do contraditório decorre de interpretação que coloca a citada norma em violação dos artigos 20.º e 32.º da Constituição da República» (Cfr. Conclusão J., fls. 1925).

Ora, manifestamente, não foi cumprido o ónus, que recai sobre os recorrentes, de identificar as normas (ou interpretações normativas) cuja apreciação é requerida ao Tribunal Constitucional, explicitando, ainda que minimamente, o fundamento das questões de constitucionalidade normativa colocadas, durante o processo e de modo processualmente adequado, junto do Tribunal a quo.

Tal como se diz no Acórdão n.º 128/98 (publicado no Diário da República, II Série, de 6 de maio de 1998 e disponível, bem como os demais citados, em www.tribunalconstitucional.pt):

“(...) Sendo o presente recurso de constitucionalidade interposto ao abrigo do artigo 70º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional, é necessário, para que se possa tomar conhecimento do seu objeto, que o recorrente tenha suscitado uma questão de constitucionalidade normativa durante o processo.

Ora, uma questão de constitucionalidade só se considera suscitada de modo adequado durante o processo quando o recorrente identifica com precisão a ou as normas que entende serem inconstitucionais, quando indica as normas ou princípios constitucionais que considera violados e quando apresenta uma fundamentação, ainda que sucinta, da inconstitucionalidade suscitada”.

Tanto basta para não se conhecer desta parte do recurso de constitucionalidade interposto pela ora recorrente, sendo que, em qualquer caso, as alegadas interpretações conferidas ao artigo 87.º do Estatuto da Ordem dos Advogados ou ao seu número 5 não apenas não constituíram, sequer, fundamento determinante da decisão ora recorrida, como as questões colocadas a esse propósito pela recorrente (apenas) em sede do requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional não detêm uma dimensão normativa passível de sindicância pelo Tribunal Constitucional, dirigindo-se apenas, em face das circunstâncias concretas dos autos, ao juízo subsuntivo feito pelo STJ, ao concluir não desrespeitado o dever de sigilo profissional pelas testemunhas (advogados) nem o direito de contraditório.

8. Quanto à terceira questão de constitucionalidade que a recorrente pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional – relativa ao artigo 386.º, n.º 1, alínea d) do Código Penal – invoca a recorrente que:

« (…) a qualificação como de peculato, do crime por que a Recorrente foi pronunciada decorre de insustentável interpretação da alínea d) do número 1 do artigo 386.º do Código Penal, alargando a ela a qualidade de funcionário; porque tal interpretação só faria sentido caso as funções da B., in casu, pudessem ser entendidas como integrando o exercício de função pública, administrativa ou jurisdicional, o que não acontece, nem sequer vem alegado, sendo certo que o artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 281/2007 de 7 de Agosto (Estatutos da B.), a define como uma pessoa colectiva de direito privado e de utilidade pública administrativa, sem fins lucrativos com plena capacidade jurídica para a prossecução dos seus fins, dispondo o artigo 4.º, n.ºs 1 e 2, do mesmo diploma que desenvolve, em Portugal e em todo o Mundo, a sua actividade com autonomia e independência face ao Estado ou a outras entidades, apenas em obediência aos princípios fundamentais e recomendações do Movimento Internacional da B. e do C., editados em Conferência Internacional,

Do que decorre que os colaboradores da B., sejam eles voluntários, com contratos de trabalho ou de prestação de serviços, não são funcionários, na aceção do artigo 386.º, n.º 1, d), do Código Penal»

Ora, assim formulada, a questão colocada dirige-se tão só ao juízo hermenêutico a proferir pelo Tribunal a quo em sede da interpretação do artigo 386.º, n.º 1, alínea d) do Código Penal resultando a pretensa inconstitucionalidade de uma interpretação da norma legal em causa diversa da proposta pela ora recorrente.

Com efeito, defende a recorrente que a B. não exerce funções que possam ser entendidas como integrando a função pública, administrativa ou jurisdicional, sendo uma pessoa coletiva de direito privado e de utilidade pública, com independência face ao Estado, pelo que não poderia ser qualificada como funcionária pública para efeitos da lei penal.

Tendo em conta o alegado pela ora recorrente, a questão colocada ao Tribunal a quo corresponde, a final, à subsunção jurídica do caso, partindo da averiguação da intenção normativa do preceito legal para afastar a subsunção dos factos à norma. Daqui resulta que a discordância da recorrente incide sobre a aplicação da norma em causa que não se conforme com a tese interpretativa por si sustentada, ou seja, sobre o acerto do juízo subsuntivo a fazer.

Nesta sequência, o Tribunal a quo, secundando o juízo subsuntivo já perfilhado pelo mesmo Tribunal (funcionando em 1ª instância), limita-se a retirar da letra da lei (afastando qualquer interpretação extensiva ou integração analógica) e dos elementos dos autos que a B. integra a Administração indireta do Estado, que é investida de funções públicas administrativas e que as arguidas (incluindo a ora recorrente) integram a categoria de funcionárias para efeitos da lei penal. O acórdão ora recorrido reitera a decisão então em recurso, na parte em que conclui o seguinte:

«(…)

O que, era questão manifestamente diversa da presente enquanto reportada à B., pessoa colectiva de direito privado de utilidade pública administrativa especial e dos interesses públicos e altruístas que prossegue, bem como à tutela governativa de que dispõe, o que conduz a que as arguidas claramente se integrem na categoria de funcionárias para efeitos de lei penal, nos termos assinalados do n.º 1, alín. d) do cit. art." 386.°.

Aqui chegados, afoitamente podemos concluir que foi o legislador que directamente considerou que qualquer membro da B., v.g., a presidente e a vice-presidente de uma delegação local, tem a qualidade de "funcionário" para efeitos da lei penal, mormente para preenchimento do tipo legal do crime de peculato do art.º 375.° do CP.

Não se trata, portanto, nem de interpretação extensiva ou analógica do conceito de funcionário, violadora do princípio da legalidade, nem do preceito constitucional invocado pela arguida A., do art.º 29.° da CRP, pelo que aqui, desde já, se julga improcedente a inconstitucionalidade alegada.". (…)»

Assim sendo, conclui-se que a discordância manifestada pela ora recorrente incide sobre matéria cujo conhecimento não cabe a este Tribunal. Contesta a recorrente a leitura que a decisão ora recorrida (e, bem assim, a decisão então recorrida) fez quanto ao âmbito de aplicação da norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d) do Código Penal, ao entender que a mesma se aplica a quem desempenha funções em organismo de utilidade pública. Na base da aplicação desta norma está o entendimento que, no caso, o tribunal a quo adotou sobre a natureza jurídica da B., a qual, sendo uma pessoa coletiva de direito privado, foi expressamente reconhecida como pessoa coletiva de utilidade pública.

Ora, não compete ao Tribunal Constitucional sindicar esta qualificação, relativa à natureza jurídica daquela entidade para efeitos da subsunção da situação à lei. Essa é matéria de direito comum, para a qual são competentes os tribunais comuns. À jurisdição constitucional cabe antes o controlo da conformidade constitucional de normas.

Deste modo, não se pode considerar preenchido, quanto a esta terceira questão de constitucionalidade colocada, o pressuposto relativo à questão de inconstitucionalidade normativa.

O sistema português de fiscalização da constitucionalidade confere ao Tribunal Constitucional competência para exercer um controlo de constitucionalidade de natureza estritamente normativa – que exclui a apreciação da constitucionalidade de decisões, incluindo as decisões administrativas e judiciais, pelo que não se pode conhecer da alegada questão em apreço.

9. Por último, no que respeita à quarta questão de constitucionalidade, verifica-se que a mesma é formulada a partir da invocação da violação de várias outras normas legais e da própria violação das normas legais cuja inconstitucionalidade é afirmada pela ora recorrente. Assim, vem a mesma dizer que (cfr. requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, supra transcrito em I-Relatório, 2.):

«Foram, assim, violadas as citadas normas dos artigos 31.º da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto - Lei da Organização do Sistema Judiciário e 134.º al. a) e 135.º, da citada Lei da Organização do Sistema Judiciário) à violação denunciada cabe a sanção de nulidade (insanável) do julgamento, do artigo 119.º, número 1, alíneas a) e e), do Código de Processo Penal,

Ficando violados, por interpretação contrária de que decorre a sua inconstitucionalidade, os art.ºs 56.º e 65.º da lei da Organização do Sistema Judiciário, bem como os art.ºs 423.º, 435.º e 429.º do Código de Processo Penal, com a decorrente violação do princípio constitucional do juiz natural, do artigo 32.º número 9, da Constituição da República.»

Ora, assim formulada, a questão de constitucionalidade em causa não constitui um objeto idóneo para a requerida fiscalização da constitucionalidade.

A própria decisão judicial ora recorrida limita-se a considerar não desrespeitadas as normas legais invocadas (cfr. acórdão recorrido, fls. 1967 e ss.), julgando improcedente a nulidade invocada quanto à composição do Tribunal, que considera competente nos termos da lei, termos em que conclui não ter ocorrido qualquer desrespeito ao princípio do juiz natural na tramitação dos autos.

Trata-se, assim, tão só, da discordância da recorrente quanto à interpretação e aplicação das normas legais em causa, cujo acerto não cabe ao Tribunal Constitucional decidir, a que acresceria, em qualquer caso, a falta de verificação do cumprimento do ónus da suscitação prévia (e adequada) da pretensa questão de inconstitucionalidade de «interpretação contrária» dos artigos 56.º e 65.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário e dos artigos 423.º, 435.º e 429.º do Código de Processo Penal, que não consta de qualquer das conclusões exaradas pela recorrente na sua motivação de recurso para o Pleno das Secções Criminais do STJ.

10. Pelo exposto, resta concluir que não se mostram cumpridos vários dos requisitos essenciais – e cumulativos – de que depende o conhecimento dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade, in casu, interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, pelo que não se pode conhecer do objeto do presente recurso.»

2. Notificada da Decisão Sumária n.º 206/2017, a recorrente reclamou para a conferência, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, alegando, quanto à decisão de não conhecimento do recurso interposto, o seguinte (cfr. fls. 2118-2138):

«Doutora A., identificada nos autos, notificada da Decisão Sumária acima referenciada, vem dessa Decisão Reclamar para a Conferência, o que faz nos termos do disposto no artigo 78º-A nº 3, da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (Lei nº 28/82, de 15 de Novembro na sua versão da Lei nº 11/2015, de 28 de Agosto), e com os fundamentos seguintes:

A. No que respeita à invocação da Recorrente da inconstitucionalidade material do artigo 87.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, na interpretação, que é a do Acórdão recorrido (do STJ), segundo a qual o dever de segredo profissional do advogado, elemento essencial, que é, do patrocínio forense, se esgota e se circunscreve ao que venha ao conhecimento dele nos estritos limites do mandato forense, delimitado pela representação forense, pela assistência e pelo aconselhamento jurídicos, dele se excluindo tudo o mais do mandato conferido a advogado, ou nas demais circunstâncias previstas no referido artigo 87.º, designadamente factos, mesmo penalmente previstos, de que tenha tomado conhecimento no âmbito ou por causa de relações profissionais mantidas com clientes, possíveis clientes, Colegas com quem esteja associado ou não, concluindo ser válida a prova obtida através das declarações do advogado, assim decidindo com violação das sobreditas disposições do Estatuto do Advogados, do disposto no artigo 125.º do CPP, do disposto nos artigos 32.º, nº 8, e 208.º da Constituição da República Portuguesa e nos artigos 8º e 12.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos,

Decidiu (Ponto 7 da Fundamentação) que, tratando-se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não verificado o requisito da suscitação prévia e de modo adequado da questão da constitucionalidade em causa junto do Tribunal recorrido, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Porém, contraria mente ao decidido, a Recorrente cumpriu, ex abundanti, este ónus junto do Tribunal recorrido, que se pronunciou, aliás sucessivamente, sobre a suscitada inconstitucionalidade. Assim:

Na sua contestação, a Recorrente, nos artigos 16º a 29º, descreve todos os factos atinentes à utilização de tal meio de prova proibida, invoca os preceitos legais e constitucionais que reputa de infringidos e culmina no artigo 29º: “E desde já se invoca a inconstitucionalidade da interpretação de que não houve violação do segredo profissional, nem violação das regras inter-pares, concluindo-se como válidos os atos e as declarações prestadas por este advogado, como se decidiu na pronúncia, por violação das sobreditas disposições do Estatuto do Advogados, do disposto no artigo 125º do CPP, do disposto no artigo 32º nº 8 da CRP e nos artigos 8º e 12º da Declaração Universal dos Direitos Humanos.”, dando assim pontual cumprimento ao ónus da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

E, sobre esta matéria, o STJ, no seu Acórdão, dando por suscitada a questão da constitucionalidade de, nos exatos termos previstos no artigo 72º, nº 2, da LTC, tanto que a conheceu e decidiu: “… Porque invocada a “inconstitucionalidade da interpretação de que não houve violação do segredo profissional, nem violação das regras inter-pares, concluindo-se como válidos os atos e as declarações prestadas por este advogado” (D.), dir-se-á que a conclusão extraída em nada fere o invocado número 8 do artigo 32.° da CRP, desde logo por falta de “abusiva intromissão na vida privada”, nem, por outro lado, os também invocados art°s 8º e 12.° da Declaração Universal dos Direitos Humanos, uma vez que se não enxerga qualquer atentado ao direito ao respeito à vida privada e familiar, domicílio, correspondência, honra ou reputação. … Face ao exposto, improcedem as questões prévias suscitadas da prova proibida e da nulidade da prova e ainda da inconstitucionalidade arguida.”

Mais tarde, no seu recurso para o Pleno do STJ, a Recorrente, no ponto II – PROVA PROIBIDA, volta a invocar, ainda mais exaustivamente, todas as questões atinentes à matéria da valoração da prova que alega proibida, invoca os preceitos legais violados, e volta a suscitar a inconstitucionalidade, cumprindo rigorosamente o disposto nos artigos 70º, nº 1 al. b) e 72º, nº2, ambos da LTC.

A Recorrente alegou e transpôs para as suas conclusões, além do mais, que:

“Os atos praticados por advogado, com violação do segredo profissional, não podem fazer prova em juízo (artigo 87º, números 1 e 5, do Estatuto da Ordem dos Advogados).

… O processo penal rege-se pelo princípio da legalidade dos meios de prova, que se concretiza não apenas nas regras que disciplinam a produção da prova, mas também nas proibições de prova, cuja violação dá lugar à nulidade da prova (artigo 32º, número 8, da Constituição da República), e à proibição de valoração do material probatório.

… E, de entre essas proibições de prova, avulta a do depoimento dos advogados em violação da obrigação de segredo salvo no que seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e deveres legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, gerando a inabilidade por motivo de ordem moral, para testemunhar.

… As proibições de prova são verdadeiras «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objeto do processo», prescrições de limites à descoberta da verdade, em salvaguarda dos direitos referidos nos artigos 26º e 32º, número 8, da Constituição da República, pontualmente replicado pelo artigo 126º do Código de Processo Penal e proteção das relações da confiança entre as instituições.

… São, por isso, nulas as provas obtidas, além do mais, mediante perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através da utilização de meios enganosos, nos termos do artigo 32º, número 8, da Constituição da República, e 122º, número 1, do Código de Processo Penal.

… Mas valha, ou não, essa configuração, é evidente e óbvio que o Dr. D. violou grosseiramente o segredo profissional, tal como exigentemente o recortava o artigo 87º (agora 92º), números 1, 2, 3 e 7 do Estatuto da Ordem dos Advogados, assim violando esse preceito do Estatuto da Ordem dos Advogados;

E, porque é ao tribunal que cabe ordenar a prestação do depoimento das testemunhas advogados, com quebra do segredo profissional e não decidiu, deixando a questão na disponibilidade das testemunhas ou das decisões do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, com violação das normas dos artigos 135º, 181º e 182º, do Código de Processo Penal e, ainda, a do artigo 202º da Constituição da República.”

E, tanto assim foi que o Acórdão recorrido, do Pleno do STJ, faz uma análise desta questão (de fls. 64 a 86), transcrevendo os normativos que reputa de adequados à decisão, remetendo para a fundamentação do acórdão do STJ de 7 de janeiro de 2016, para as alegações de reposta do Mº Pº e para o despacho de pronúncia, concluindo por afastar a violação do invocado dever de sigilo profissional, bem como a violação de preceitos constitucionais. Lê-se, por exemplo, a fls. 74 do Acórdão a conclusão de serem “válidos os atos e as declarações prestadas por este advogado” (D.), que “em nada fere o invocado no nº 8 do artigo 32º da CRP, … nem, por outro lado, os também invocados artigos 8º e 12º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, …”

Destarte, e contrariamente à Decisão Sumária reclamada deve julgar-se pontualmente cumprido o ónus da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e 72º, nº 2, da LTC e verificados, por isso, todos os requisitos de que depende a admissão do recurso e a sua apreciação pelo Tribunal Constitucional.

B. No que respeita à 2.ª questão de constitucionalidade suscitada pela Recorrente, referida ao artigo 87.º, n.ºs 5 do Estatuto da Ordem dos Advogados, considerando que é inconstitucional o artigo 87.º n.º 5, do Estatuto da Ordem dos Advogados, na interpretação que lhe foi dada pelo Tribunal recorrido, da sua suficiência, com prejuízo de decisão autónoma, e autonomamente fundamentada, do Tribunal, por violação dos artigos 20.º, 32.º, n.ºs 1 e 5 e 205.º n.º 1, da Constituição da República,

Decidiu, no ponto 7 da Fundamentação da Decisão Sumária, que, tratando-se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não se mostra verificado o requisito da suscitação prévia e de modo adequado da questão da constitucionalidade em causa junto do Tribunal recorrido, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

Mas, mais uma vez, a Recorrente cumpriu integralmente este ónus junto do Tribunal recorrido, que se pronunciou, aliás, sucessivamente, sobre essa invocada inconstitucionalidade. Assim:

Na sua contestação, a recorrente, nos artigos 16º a 29º descreve todos os factos respeitantes à utilização da prova proibida, invoca todos os preceitos legais e constitucionais que reputa de violados e invoca inequivocamente a sobredita inconstitucionalidade, pois que … “todo este processo, no seu desencadeamento, no seu desenvolvimento, na acusação e na pronúncia também no julgamento decorre da iniciativa, do interesse e da ação da "testemunha" Dr. D., advogado, que exercia num escritório de advogados em associação com a coarguida Senhora Dra. E. e com o também advogado Senhor Dr. F. - denunciou ele e testemunhou ele sobre factos, verdadeiros ou falsos, subsistentes ou insubsistentes, dando causa a este processo, de que teve conhecimento em virtude de o dito escritório ser, na altura, dele também e, por força da confiança que os seus Colegas depositavam nele, como normalmente acontece, mormente entre advogados, que se encontram associados, que exercem no mesmo escritório; no escritório comum, por onde circulava livremente e a ele livremente acedia, em qualquer dia e a qualquer hora; o dito Dr. D. acedeu a documentos e registos informáticos nele existentes, pertencentes aos Colegas; e aí, também, sempre no âmbito das mesmas relações de confiança e de associação, falou com os seus Colegas e ouviu-os falar uns com os outros sobre questões atinentes aos clientes; que, não obstante não existir formalmente entre o Dr. D., a Dra. E. e o Dr. F., um contrato de sociedade de advogados, entre eles vigorava, de facto, uma sociedade traduzida em um acordo de partilha igualitária de clientes, de trabalho, de honorários e de despesas, sendo, por isso, os clientes de cada um dos três advogados clientes de todos eles, cujos interesses todos deveriam solidariamente prosseguir e defender; o que vale por dizer que, sendo - na configuração da acusação - a arguida, cliente da Dra. E., sê-lo-ia, igualmente do Dr. D..

Daí, a violação grosseira, que a Recorrente identificou, do dever de guarda do segredo profissional por parte do Dr. D., tal como o recorta o artigo 87.º (92º), números 1, 2, 3 e 7 do Estatuto da Ordem dos Advogados. Mais, a par dessa violação do segredo profissional, o advogado D., atuou com a intenção, que concretizou, de devassa e de violação da privacidade profissional dos seus Colegas, permanecendo no escritório, e na sociedade, durante dez meses, apenas com o propósito de observar, fotografar e obter informações destinadas à Polícia Judiciária, violando também, gravemente, as normas do artigo 87.º, n.ºs 1, alínea c), e 2 do Estatuto da Ordem dos Advogados, muito especialmente os deveres de solidariedade, de lealdade, de confidencialidade e de confiança, que devem pautar as relações entre advogados, em geral, e em especial, dos Colegas de escritório, de harmonia com o disposto nos artigos 106.º e 107.º do Estatuto da Ordem dos Advogados;

Alegou ainda a Recorrente que a guarda do segredo profissional dos advogados é, por todas as razões invocadas, uma obrigação legal, uma obrigação moral e uma condição de dignidade do exercício da advocacia, do que decorre, como necessária consequência, não poderem fazer prova em juízo os factos direta ou indiretamente trazidos ao inquérito pelo Dr. D., porque com violação do dever de guarda do segredo profissional - as conversas relatadas, os depoimentos prestados, os documentos copiados, as fotografias, os croquis, os registos informáticos sacados, tudo isso protegido pelo segredo profissional de advogado (artigo 87.º, n. 5, do mesmo Estatuto) – logo se invocando a inconstitucionalidade da interpretação de que não houve violação do segredo profissional, nem violação das regras inter-pares, concluindo-se como válidos os atos e as declarações prestadas por este advogado, como se decidiu na pronúncia, por violação das sobreditas disposições do Estatuto do Advogados, do disposto no artigo 125º do CPP, do disposto no artº 32º nº 8 da CRP e nos artigos 8º e 12º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, dando assim pontual cumprimento ao ónus da suscitação prévia da inconstitucionalidade.

Sobre esta matéria o STJ decidiu no seu acórdão de 7 de Janeiro de 2016 que a inconstitucionalidade invocada se reconduzia a uma questão prévia que “… já teve larga abordagem na decisão instrutória (fls. 1309 e ss) pelo que nos limitaremos, com um ou outro enfoque, a reafirmar a solução aí tomada; … Porque invocada a “inconstitucionalidade da interpretação de que não houve violação do segredo profissional, nem violação das regras inter-pares, concluindo-se como válidos os atos e as declarações prestadas por este advogado” (D.), dir-se-á que a conclusão extraída em nada fere o invocado número 8 do artigo° 32.° da CRP, desde logo por falta de “abusiva intromissão na vida privada”, nem, por outro lado, os também invocados art°s 8º e 12.° da Declaração Universal dos Direitos Humanos, uma vez que se não enxerga qualquer atentado ao direito ao respeito à vida privada e familiar, domicílio, correspondência, honra ou reputação. … Face ao exposto, improcedem as questões prévias suscitadas da prova proibida e da nulidade da prova e ainda da inconstitucionalidade arguida.”

Ou seja, o STJ, Tribunal recorrido, considerou suscitada a questão da constitucionalidade de modo a dela conhecer, como a conheceu, nos exatos termos do artigo 72º, nº 2, da LTC.

Depois, no seu recurso para o Pleno do STJ, a recorrente, no ponto II – PROVA PROIBIDA, retoma exaustivamente todas as questões atinentes à matéria da valoração da prova proibida, invoca os preceitos legais violados, e volta a suscitar a inconstitucionalidade. Designadamente, alegou e transpôs para as suas conclusões, além do mais, que:

“Os atos praticados por advogado, com violação do segredo profissional, não podem fazer prova em juízo (artigo 87º, números 1 e 5, do Estatuto da Ordem dos Advogados);

… O processo penal rege-se pelo princípio da legalidade dos meios de prova, que se concretiza não apenas nas regras que disciplinam a produção da prova, mas também nas proibições de prova, cuja violação dá lugar à nulidade da prova (artigo 32º, número 8, da Constituição da República), e à proibição de valoração do material probatório;

… E, de entre essas proibições de prova, avulta a do depoimento dos advogados em violação da obrigação de segredo salvo no que seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e deveres legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, gerando a inabilidade por motivo de ordem moral, para testemunhar;

… As proibições de prova são verdadeiras «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objeto do processo», prescrições de limites à descoberta da verdade, em salvaguarda dos direitos referidos nos artigos 26º e 32º, número 8, da Constituição da República, pontualmente replicado pelo artigo 126º do Código de Processo Penal e proteção das relações da confiança entre as instituições;

… São, por isso, nulas as provas obtidas, além do mais, mediante perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através da utilização de meios enganosos, nos termos do artigo 32º, número 8, da Constituição da República, e 122º, número 1, do Código de Processo Penal;

… Mas valha, ou não, essa configuração, é evidente e óbvio que o Dr. D. violou grosseiramente o segredo profissional, tal como o recortava o artigo 87º (agora 92º), números 1, 2, 3 e 7 do Estatuto da Ordem dos Advogados, que se mostra violado;

Porque é ao tribunal que cabe ordenar a prestação do depoimento das testemunhas advogados, com quebra do segredo profissional e não decidiu, deixando a questão na disponibilidade das testemunhas ou das decisões do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, violou as normas dos artigos 135º, 181º e 182º, do Código de Processo Penal e, ainda, a do artigo 202º da Constituição da República.”

Ora, o Acórdão recorrido, do Pleno do STJ, faz uma análise desta questão (de fls. 64 a 86), transcrevendo os normativos que reputa de adequados à decisão, remetendo para a fundamentação do acórdão em crise (acórdão do STJ de 07/01/2016), para as alegações de reposta do Mº Pº e para o despacho de pronúncia, afastando a violação do invocado dever de sigilo profissional, bem como a violação de preceitos constitucionais, concluindo a julgar válidos os atos e as declarações prestadas por este advogado, que “em nada fere o invocado no nº 8 do artigo 32º da CRP, … nem, por outro lado, os também invocados artigos 8º e 12º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, …”; e que “Não houve violação dos artigos 135º, 181º e 182º, do CPP, nem dos artigos 20º e 32º e 202º da Constituição da República ou de princípio ou de outras normas constitucionais nem a interpretação feita o artigo 92º nº 5 (antes 87º nº 5), do Estatuto da Ordem dos Advogados se revela inconstitucional, pelo que os depoimentos das testemunhas advogados, e a demais prova subsequente, decorrente daqueles depoimentos, são válidos, não ocorrendo, pois nulidades.”

Assim, e contrariamente à Decisão Sumária reclamada deve julgar-se pontualmente cumprido o ónus da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e 72º, nº 2, da LTC e verificados, por isso, todos os requisitos de que depende a admissão do recurso e a sua apreciação pelo Tribunal Constitucional.

C. Quanto à 3ª questão de inconstitucionalidade suscitada pela Recorrente, da interpretação da al. d) do nº 1 do artigo 386º, do Código Penal, como tendo a mesma a qualificação de “funcionária”, mais que interpretação, o Tribunal procedeu a um verdadeiro e próprio alargamento do tipo criminal, ao considerar que a Presidente de uma Delegação da B. é funcionária, violando o princípio da legalidade, nas suas vertentes da certeza da lei penal, da proibição da retroatividade e da proibição da interpretação extensiva da norma penal incriminadora e a proibição da integração por analogia, tudo constituindo violação do disposto no art.º 29º da CRP,

Foi sumariamente decidido, do que aqui se reclama, não se verificar o requisito da suscitação prévia, isto, porque no sistema de fiscalização da constitucionalidade, ao Tribunal Constitucional compete o controlo de constitucionalidade de natureza estritamente normativa – o que exclui a apreciação da constitucionalidade de decisões, incluindo as decisões administrativas e judiciais, o que inviabilizaria a apreciação da questão.

No entanto, como resulta da fundamentação desta decisão, “… a questão colocada dirige-se tão só ao juízo hermenêutico a proferir pelo Tribunal a quo em sede da interpretação do artigo 386.º, n.º 1, alínea d) do Código Penal resultando a pretensa inconstitucionalidade de uma interpretação da norma legal em causa diversa da proposta pela ora recorrente”.

Mas, é evidente que o que a Recorrente pede é o controlo de constitucionalidade de natureza estritamente normativa, da plena competência do Tribunal Constitucional.

Diz a Decisão Sumária reclamada que não compete ao Tribunal Constitucional sindicar a qualificação relativa à natureza jurídica da B. para efeitos da subsunção da situação à lei; que essa é matéria de direito comum, para a qual são competentes os tribunais comuns. À jurisdição constitucional cabe antes o controlo da conformidade constitucional de normas.

Mas, afinal é isso mesmo que a Recorrente propôs – o controlo da conformidade constitucional de normas, que, no caso, estão, necessária e intrinsecamente interligadas, pois, de outro modo, o Tribunal Constitucional estaria a admitir um inconcebível e inadmissível tipo penal aberto.

E esta matéria foi exaustivamente alegada pela recorrente, invocada a inconstitucionalidade da interpretação do artigo 386.º, n.º 1, alínea d) do Código Penal, fundamentada essa invocação, como foi exaustiva e sucessivamente decidida no decurso da tramitação do processo, evidenciando a questão de, para atribuir ou não à Recorrente a qualidade de funcionária prevista naquele preceito, há que decidir se quem colabora voluntariamente nas atividades de uma pessoa coletiva de direito privado de utilidade pública administrativa especial adquire essa qualidade.

Alegou, e alega a Recorrente no recurso e no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional que não, que não é funcionária, nem como tal pode ser considerado, como alegou e invocou na contestação. Com efeito,

Na sua contestação a recorrente alegou que “A qualificação na pronúncia, como de peculato, do crime por que acusa a Requerente decorre de insustentável interpretação da alínea d) do número 1 do artigo 386º do Código Penal, alargando a ela a qualidade de funcionário; que, porém, tal interpretação só faria sentido caso as funções da B., in casu, pudessem ser entendidas como integrando o exercício de função pública, administrativa ou jurisdicional, o que não acontece, nem sequer vem alegado; que, segundo o artigo 3º, nº 2 do Decreto-Lei nº 281/2007 de 7 de Agosto (Estatutos da B.), a B. é uma pessoa coletiva de direito privado e de utilidade pública administrativa, sem fins lucrativos com plena capacidade jurídica para a prossecução dos seus fins; que o legislador no seu conceito de funcionário para efeitos de lei penal, pretendeu apenas, incluir os organismos e institutos de utilidade pública que sejam fiscalizados, financiados, orientados, ou de qualquer outra forma dependam, de tutela pública, o que não é o caso da B., como resulta imediatamente do artigo 4º nº 1 do citado Decreto-Lei nº 281/2007 de 7 de Agosto, ou seja que a B. desenvolve a sua atividade com autonomia face ao Estado e em obediência aos princípios fundamentais e recomendações do Movimento Internacional da B. e do C., do que resulta, designadamente, que os colaboradores da B. jamais podem ser havidos como funcionários, o que constituiria, por si só, uma violação da natureza desses princípios – cf. artigo 5º, número 2, dos Estatutos, autonomia e independência da B..

Por isso, já bem se vê que ser contrária à natureza da instituição o conceito de funcionário imputado na acusação., como aliás foi entendido Acórdão de 12/02/1998, proferido no Processo nº 97P1249 do STJ, e publicado na Base de dados da DGSI:

“I – O chefe de contabilidade da Casa de Cultura da Juventude de Setúbal, sita nesta cidade, não tem a categoria de funcionário público, porque o facto daquela Casa de Cultura se encontrar qualificada como organismo de utilidade pública diretamente dependente do Instituto de Juventude, e de este ser um ente público com autonomia administrativa e dependente do Governo, não tem potencialidade para se poder concluir pela atribuição da qualidade de funcionário, para efeitos penais.

II – Os funcionários que o DL 371/83, de 6 de Outubro, equiparou, ou pretendeu equiparar, a funcionários públicos foram só dos Institutos Públicos, mas não os de outros organismos de utilidade pública sobre os quais os referidos Institutos tenham poderes de fiscalização ou de orientação.”

Entendimento semelhante foi o do Tribunal da Relação de Guimarães no seu Acórdão de 5/08/2010 proferido no processo nº 1015/07.3TABRGG1, que dispõe a propósito:

“(…)II - Conceito de funcionário para efeito de lei penal:

- Sobre o conceito de funcionário (art. 386.º do C. P.), não podem nele ser integradas as pessoas colectivas de mera utilidade pública e as denominadas instituições particulares de solidariedade social. De facto, pressuposto essencial para a afirmação do exercício de tarefas administrativas era a base legal da sua atribuição. Nestes casos (de mera “utilidade pública”), do que se trata é de “distinguir” pessoas coletivas sem escopo lucrativo, cujos fins estatutários correspondem a interesses sociais”.

- Dir-se-á que in casu a razão fundamental para que não se preencham os elementos de quaisquer crimes cometidos no exercício de funções públicas, concretamente o de peculato, reside na inaplicabilidade do conceito de funcionário (para efeito da lei penal) ao arguido, porquanto apesar de o conceito de funcionário, para efeito da lei penal, sempre ter exigido, para legitimar essa qualificação, o desempenho de funções ou atividades no âmbito de uma pessoa coletiva de direito público, no caso dos autos a pessoa coletiva de utilidade pública é uma pessoa coletiva de direito privado, não podendo os seus agentes ser considerados servidores do Estado, nem funcionários, para efeitos da lei penal, tanto mais que o aspeto privatístico é o único a considerar, no caso dos autos.”

Exatamente como no caso dos autos, visto ser a B. uma pessoa coletiva de direito privado.

Não pode, pois, a Recorrente ser tida como funcionária para efeitos da lei penal, pelo que, no que respeita aos factos que lhe são imputados, admitindo que constituam ilícito penal, apenas por mera hipótese de raciocínio, teriam que ser integrados no crime de abuso de confiança p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 205º nº 4 a) e 202º a) do C.P.

O juízo (da acusação e da pronúncia), de que a arguida, por exercer as funções de Presidente da Delegação de Matosinhos da B., está equiparada a funcionária pública consubstancia um alargamento do tipo penal, e não como pretendem fazer crer, uma “mera interpretação” do preceito.

E conduz à clara violação do princípio da legalidade imposto do artigo 1º, nºs 1 e 3 do Código Penal, mais exatamente a proibição da interpretação extensiva e a integração por analogia das lacunas, que aparecem violados pela interpretação extensiva ou analógica subjacente à alínea d) do número 1 do artigo 386º do Código Penal, inconstitucional por violação do disposto no artigo 29º.

Ora, o STJ, no seu acórdão de 07/01/2016, entendeu (fls. 3) que: a inconstitucionalidade suscitada constituía questão prévia, que já tinha tido larga abordagem na decisão instrutória (fis. 1309 e segs.) pelo que limitaria, com um ou outro enfoque, a reafirmar a solução aí tomada, omitindo, porém a análise da questão da inconstitucionalidade.

Nas suas alegações de recurso para o Pleno do STJ, a Recorrente reiterou o antes alegado e invocado, e acrescentou, além do mais, não poder ser considerada funcionária pública na esteira de toda a jurisprudência dos tribunais superiores, designadamente, das inúmeras decisões que sobre esta matéria têm sido proferidas pelo Tribunal Constitucional, tais como:

ü Presidente da Câmara Municipal, 28/01/2009, ACÓRDÃO N.º 46/2009, Processo n.º 759/07, 2.ª Secção;

ü Funcionário do Distrital de Segurança Social, 20 de Outubro de 2010, ACÓRDÃO N.º 397/10, Processo n.º 364/10, 1.ª Secção;

ü Funcionário de cartório notarial, 5 de Julho de 2011, ACÓRDÃO N.º 309/2011, Processo n.º 179/11, 1.ª Secção;

ü Funcionários da Casa Pia, de 7 de fevereiro de 2013, ACÓRDÃO N.º 90/2013, Processo n.º 357/12, 2.ª Secção.

A Recorrente concluiu as suas alegações deste recurso, suscitando, inequivocamente, a inconstitucionalidade normativa pela interpretação que lhe foi dada, nos seguintes termos:

“Face à natureza jurídica da B., às suas funções e à sua Independência, não é aplicável aos seus funcionários, agentes e dirigentes, à Recorrente, portanto, a alínea d) do número 1 do artigo 386º do Código Penal, razão por que, em caso algum teria cometido ela o crime de peculato, conduzindo interpretação contrária da norma a alínea d) do número 1 do artigo 386º do Código Penal à inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 29º da Constituição da República”.

Por sua vez, o Acórdão recorrido, do Pleno do STJ, analisou a questão, de fls. 119 a 132, concluindo que “não há violação do princípio da legalidade, por interpretação extensiva e/ou analógica do conceito de funcionário público previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 386º, do Código Penal, não se prefigurando a qualquer inconstitucionalidade da norma, nomeadamente por violação do disposto no artigo 29º da Constituição da República.”

Destarte, e contrariamente à Decisão Sumária reclamada deve julgar-se pontualmente cumprido o ónus da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e 72º, nº 2, da LTC e verificados, por isso, todos os requisitos de que depende a admissão do recurso e a sua apreciação pelo Tribunal Constitucional.

D. Finalmente, quanto à questão invocada, da violação do princípio constitucional do juiz natural, do artigo 32º, número 9, da Constituição da República, por referência à violação dos artigos 56º e 65º da Lei da Organização do Sistema Judiciário, bem como dos artigos 423º, 435º e 429º, do Código de Processo Penal,

Sumariamente se decidiu que a questão de constitucionalidade em causa assim formulada, não constitui um objeto idóneo para a requerida fiscalização da constitucionalidade, pois que a própria decisão judicial ora recorrida limita-se a considerar não desrespeitadas as normas legais invocadas (cfr. acórdão recorrido, fls. 1967 e ss.), julgando improcedente a nulidade invocada quanto à composição do Tribunal, que considera competente nos termos da lei, termos em que conclui não ter ocorrido qualquer desrespeito ao princípio do juiz natural na tramitação dos autos e que se trata, assim, tão só, da discordância da recorrente quanto à interpretação e aplicação das normas legais em causa, cujo acerto não cabe ao Tribunal Constitucional decidir, a que acresceria, em qualquer caso, a falta de verificação do cumprimento do ónus da suscitação prévia (e adequada) da pretensa questão de inconstitucionalidade de «interpretação contrária» dos artigos 56.º e 65.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário e dos artigos 423.º, 435.º e 429.º do Código de Processo Penal, que não consta de qualquer das conclusões exaradas pela recorrente na sua motivação de recurso para o Pleno das Secções Criminais do STJ.

Ora, em primeiro lugar, não se pode concluir pelo não cumprimento do ónus da suscitação prévia (e adequada) da questão de inconstitucionalidade, uma vez que esta (a violação do disposto no artigo 32º, nº 9, da CRP) foi suscitada quando se consumou, apenas no término do julgamento, sendo esse o primeiro momento próprio e adequado para a suscitar, o da apresentação das alegações dirigidas ao Pleno do STJ, tanto mais que se trata de nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento.

E, contrariamente ao que se afirma na Decisão Sumária, em nada fica diminuído ou coartado o direito da Recorrente de ver julgado no Tribunal Constitucional a inconstitucionalidade suscitada, apenas porque foi julgado improcedente pelo Tribunal recorrido – é por isso mesmo que esta questão de inconstitucionalidade chega ao Tribunal Constitucional: como é evidente, se o Tribunal recorrido tivesse julgado procedente a nulidade, o julgamento teria sido anulado, teria sido ordenada a sua repetição e a violação do aludido princípio constitucional não teria tido efeitos.

Em segundo lugar, mal se entende, da Decisão Sumária, a afirmação de se tratar aqui, tão só, de discordância da Recorrente quanto à interpretação e aplicação das normas legais em causa, cujo acerto não cabe ao Tribunal Constitucional decidir, e que a questão de inconstitucionalidade de «interpretação contrária» dos artigos 56.º e 65.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário e dos artigos 423.º, 435.º e 429.º do Código de Processo Penal, não consta de qualquer das conclusões exaradas pela recorrente na sua motivação de recurso para o Pleno das Secções Criminais do STJ.

Ora, não se trata de mera discordância, mas da verificação da violação de normas que contendem com o preceito constitucional do artigo 32º, nº 9, da CRP, e esta questão de inconstitucionalidade foi suscitada, exaustivamente, nas alegações da recorrente, constando, numa formulação totalmente adequada e em absoluto cumprimento do disposto nos artigos 70º, nº 1, alínea b) e 72.º, n.º 2, da LTC, como claramente consta das conclusões do recurso:

A. A Recorrente, Juíza Desembargadora no Tribunal da Relação do Porto, goza de foro próprio, sendo, no caso, competentes para a julgar as secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, por ser este o tribunal de categoria imediatamente superior à daquele em que se encontra colocada [artigo 15º do Estatuto dos Magistrados Judiciais; artigo 11º, número 4, alínea a), do Código de Processo Penal].

B. Neste caso, deve o julgamento ser realizado em conformidade com as normas que regulam o funcionamento do tribunal em 1ª instância (artigo 31º da Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto – Lei da Organização do Sistema Judiciário), ou seja, presidido pelo Juiz do processo – que é aquele a quem o processo tiver sido distribuído – servindo de 1º adjunto o juiz conselheiro presidente da secção e, de 2º adjunto, o juiz conselheiro que for o seu adjunto nos demais julgamentos [artigos 134º al. a) e 135º, da citada Lei da Organização do Sistema Judiciário].

C. Neste caso, o julgamento decorreu como se de um recurso se tratasse, processando-se nos termos do artigo 435º do Código de Processo Penal, ou seja, presidido pelo Exmo. Juiz Conselheiro Presidente da 5ª secção criminal, servindo o Exmo. Juiz Conselheiro Relator (o Juiz do processo, a quem ele havia sido distribuído) como 1º adjunto e, como 2º adjunto, outro Exmo. Juiz Conselheiro.

D. Foram violadas as citadas normas dos artigos 31º da Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto – Lei da Organização do Sistema Judiciário e 134º al. a) e 135º, da citada Lei da Organização do Sistema Judiciário].

E. À violação denunciada cabe a sanção de nulidade (insanável) do julgamento, do artigo 119º, número 1, alíneas a) e e), do Código de Processo Penal,

F. Ficando violado por interpretação contrária o princípio constitucional do juiz natural, do artigo 32º, número 9, da Constituição da República concretizado ordinariamente pelas normas ordinárias citadas.

Por sua vez, o Tribunal recorrido, o Pleno da Secções Criminais do STJ, considerou adequadamente formulada a questão da inconstitucionalidade suscitada, tanto que a decidiu no sentido da sua improcedência, quanto à inconstitucionalidade e à nulidade suscitadas, considerando.

Consequentemente, não existe fundamento para a rejeição, também nesta parte, do recurso para apreciação da violação do princípio constitucional do juiz natural, do artigo 32º, número 9, da Constituição da República, por referência aos artigos 56º e 65º da Lei da Organização do Sistema Judiciário, bem como aos artigos 423º, 435º e 429º, do Código de Processo Penal.

Pelo que, em conclusão:

Deve a Decisão Sumária reclamada ser substituída por outra, que admita o recurso interposto e ordene o prosseguimento dos autos, de harmonia com o disposto no artigo 78º-A, número 5, da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional.»

3. O representante do Ministério Público no Tribunal Constitucional, notificado da reclamação, concluiu pelo indeferimento da mesma, nos termos seguintes (cfr. fls. 2141-2145):

«1º

Pela douta Decisão Sumária n.º 206/2017, não se conheceu do objecto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional por A., ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

2º

No requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional vinham identificadas quatro questões de inconstitucionalidade.

3º

Em relação às duas primeiras considerou-se que durante o processo não fora adequadamente suscitada a sua inconstitucionalidade.

4º

Sendo a decisão recorrida o acórdão do Pleno das Secções Especializadas Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de Outubro de 2016, que negou provimento ao recurso, o momento processualmente adequado para a suscitação era o da motivação do recurso para o Pleno.

5º

Ora, quer nas conclusões, quer no texto da motivação, não se vislumbra a enunciação minimamente clara de questões de inconstitucionalidade de natureza normativa que ancorassem nos artigos 87º e 87.º, n.º 5, do Estatuto da Ordem dos Advogados.

6º

As questões foram essencialmente colocadas ao nível da nulidade da prova invocando-se também a violação de princípios constitucionais.

7º

Daí - diferentemente do que refere o recorrente – na decisão recorrida também não se vê apreciada a constitucionalidade de uma específica dimensão normativa, antes se concluindo, após análise da matéria em causa:

“Não houve violação do princípio do contraditório, nem qualquer inconstitucionalidade na produção dos depoimentos reclamados como de sigilo profissional”.

8º

Quanto à terceira questão (inconstitucionalidade de uma determinada «interpretação» do artigo 386.º, nº 1, alínea d), do Código Penal), diz-se na douta Decisão Sumária:

“Assim sendo, conclui-se que a discordância manifestada pela ora recorrente incide sobre matéria cujo conhecimento não cabe a este Tribunal. Contesta a recorrente a leitura que a decisão ora recorrida (e, bem assim, a decisão então recorrida) fez quanto ao âmbito de aplicação da norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, ao entender que a mesma se aplica a quem desempenha funções em organismo de utilidade pública. Na base da aplicação desta norma está o entendimento que, no caso, o tribunal a quo adotou sobre a natureza jurídica a B., a qual, sendo uma pessoa colectiva de direito privado foi expressamente reconhecida como pessoa colectiva de utilidade pública.

Ora, não compete ao Tribunal Constitucional sindicar esta qualificação, relativa à natureza jurídica daquela entidade para efeitos da subsunção da situação à lei. Essa é matéria de direito comum, para a qual são competentes os tribunais comuns. À jurisdição constitucional cabe antes o controlo da conformidade constitucional de normas”.

9º

Concordando-se integralmente com tal entendimento, apenas diremos que essa é a posição que o Tribunal vem assumindo, bastando lembrar o caso, com contornos em tudo idênticos, apreciado no Acórdão n.º 445/2015, no qual se pode ler:

“Pretende o recorrente, ora reclamante, ver apreciada a questão de constitucionalidade da alínea d), do n.º 1, do artigo 386.° do Código Penal «quando interpretada no sentido perfilhado pelo Acórdão recorrido, i. e., como devendo sempre ser qualificado como funcionário público quem desempenhe funções em organismos de utilidade pública, independentemente de estes desempenharem ou participarem em atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional» (cfr. Requerimento de recurso de constitucionalidade, fls. 3295).

Ora, na base da decisão recorrida, para efeitos de aplicação do citado artigo do Código Penal, é formulado um juízo subsuntivo – que enquadra a situação do recorrente, ora reclamante, na previsão legal – que merece a sua discordância.

Contudo, ao Tribunal Constitucional não cabe a revisão do modo como os tribunais aplicam o direito comum nem a correção dos juízos hermenêuticos efetuados nos casos concretos. Muito embora seja expressa a intenção de não se visar a reapreciação da decisão recorrida, em si mesma, certo é que a discordância se mantém quanto à melhor interpretação a conferir ao citado artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal.

Pretendeu o recorrente, ora reclamante, discutir se a referida norma se aplica ou abrange as atividades concretamente exercidas pelo mesmo. Para o efeito, defendeu uma tese interpretativa segundo a qual «será funcionário, no âmbito dos organismos de utilidade pública, quem neles desempenhe ou participe no desempenho (isto, é, quem auxilie ou colabore) de funções públicas» (…). A AMEC, pessoa coletiva de direito privado, jamais exerceu poderes públicos (…) O Recorrente jamais participou, por conseguinte, no desempenho de funções públicas» (Cfr. Conclusões 22ª a 24ª, das Alegações de Recurso para o TRL, transcritas no Acórdão recorrido, fls. 3145). O Tribunal a quo limitou-se a considerar a AMEC como uma pessoa coletiva de utilidade pública, como tal formalmente reconhecida, subsumível no elenco dos organismos de utilidade pública, assim concluindo que «(…) os respetivos funcionários são efetivamente funcionários para (…) a previsão do art. 386º do Cód. Penal» (Cfr. Acórdão do TRL, de 1/10/2013, fls. 3276-verso).

Ora, discutir as situações que caem dentro do âmbito de determinada norma de direito infraconstitucional é, ainda, discutir qual a correta ou melhor interpretação a dar a essas normas, o que compete apenas aos tribunais comuns determinar. E sendo a sindicância da correção (ou acerto) dos juízos interpretativos de preceitos de direito infraconstitucional matéria absolutamente estranha à competência do Tribunal Constitucional, e apenas reservada aos tribunais comuns, tal não pode constituir um objeto idóneo de recurso de fiscalização da constitucionalidade”.

10º

Quanto à quarta questão parece-nos evidente que, tal como se entendeu na douta Decisão Sumária, não vem identificada uma questão de inconstitucionalidade de recorte normativo, passível de constituir objecto idóneo do recurso de constitucionalidade.

11º

Perante o Pleno do Supremo Tribunal de Justiça a questão também foi sempre abordada pela recorrente nos mesmos termos, ou seja, como tendo ocorrido a violação da lei e do princípio do juiz natural com consagração constitucional (artigo 32.º, n.º 1 da Constituição) e foi também dessa forma que foi decidida, dizendo-se, a final, por transcrição do afirmado pelo Ministério Público:

“Ora, no caso vertente, como resulta do supra exposto, a recorrente foi julgada no tribunal competente – o Supremo Tribunal de Justiça, e o seu julgamento foi presidido pelo juiz competente – o presidente da 5.ª secção, tal como estabelecem os normativos descritos em a), não se verificando a alegada preterição do juiz natural”.

12º

Por tudo o exposto, deve indeferir-se a reclamação.»

Cumpre apreciar e decidir.

II - Fundamentação

4. A reclamante discorda da Decisão Sumária n.º 206/2017, que decidiu não conhecer do objeto do recurso por si interposto, com fundamento na falta de preenchimento de vários pressupostos de admissibilidade do recurso – relativos à suscitação prévia e adequada das questões de constitucionalidade junto do Tribunal a quo, ao objeto normativo e à ratio decidendi.

Ora, analisada a presente reclamação, verifica-se que a mesma não infirma as conclusões alcançadas na Decisão Sumária reclamada.

5. Quanto às duas primeiras questões de constitucionalidade submetidas pela recorrente, ora reclamante, ao Tribunal Constitucional, concluiu a Decisão Sumária n.º 206/2017 que não foi cumprido o ónus, que recai sobre os recorrentes, de identificar as normas (ou interpretações normativas) cuja apreciação é requerida e de explicitar, ainda que minimamente, o fundamento das questões de constitucionalidade normativa colocadas, durante o processo e de modo processualmente adequado, junto do Tribunal a quo, para que delas possa decidir. Acrescidamente, a Decisão Sumária concluiu que as alegadas interpretações conferidas ao artigo 87.º do Estatuto da Ordem dos Advogados ou ao seu número 5 não constituíram o fundamento determinante da decisão recorrida para o Tribunal Constitucional, carecendo, em qualquer caso, de uma dimensão normativa passível de sindicância por este Tribunal, dado dirigirem-se ao juízo subsuntivo formulado pelo Tribunal a quo em face das circunstâncias concretas dos autos.

Sustenta agora a reclamante ter sido cumprido o ónus da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e do n.º 2 do artigo 72.º da LTC e estarem verificados, por isso, todos os requisitos de que depende a admissão do recurso.

Não lhe assiste razão.

5.1 Com efeito, vem a ora reclamante ilustrar aquele entendimento com excertos das alegações de recurso por si apresentadas perante o Pleno do STJ (recurso que viria a ser decidido no Acórdão do STJ de 26/10/2016, ora recorrido) – sendo esse o momento processual adequado para o cumprimento do ónus de suscitação prévia adequada das questões de constitucionalidade que pretende ver apreciadas pelo Tribunal Constitucional –, pretendendo demonstrar cumprido o ónus em causa.

Assim, segundo a recorrente, ora reclamante, a suscitação das questões de constitucionalidade perante o STJ antes de proferida a decisão recorrida teria sido feita nas seguintes passagens das suas conclusões de recurso (cfr. Reclamação, A., fls. 2120-2122, e B., fls. 2126-2127):

«“Os atos praticados por advogado, com violação do segredo profissional, não podem fazer prova em juízo (artigo 87º, números 1 e 5, do Estatuto da Ordem dos Advogados).

… O processo penal rege-se pelo princípio da legalidade dos meios de prova, que se concretiza não apenas nas regras que disciplinam a produção da prova, mas também nas proibições de prova, cuja violação dá lugar à nulidade da prova (artigo 32º, número 8, da Constituição da República), e à proibição de valoração do material probatório.

… E, de entre essas proibições de prova, avulta a do depoimento dos advogados em violação da obrigação de segredo salvo no que seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e deveres legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, gerando a inabilidade por motivo de ordem moral, para testemunhar.

… As proibições de prova são verdadeiras «barreiras colocadas à determinação dos factos que constituem objeto do processo», prescrições de limites à descoberta da verdade, em salvaguarda dos direitos referidos nos artigos 26º e 32º, número 8, da Constituição da República, pontualmente replicado pelo artigo 126º do Código de Processo Penal e proteção das relações da confiança entre as instituições.

… São, por isso, nulas as provas obtidas, além do mais, mediante perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através da utilização de meios enganosos, nos termos do artigo 32º, número 8, da Constituição da República, e 122º, número 1, do Código de Processo Penal.

… Mas valha, ou não, essa configuração, é evidente e óbvio que o Dr. D. violou grosseiramente o segredo profissional, tal como exigentemente o recortava o artigo 87º (agora 92º), números 1, 2, 3 e 7 do Estatuto da Ordem dos Advogados, assim violando esse preceito do Estatuto da Ordem dos Advogados;

E, porque é ao tribunal que cabe ordenar a prestação do depoimento das testemunhas advogados, com quebra do segredo profissional e não decidiu, deixando a questão na disponibilidade das testemunhas ou das decisões do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados, com violação das normas dos artigos 135º, 181º e 182º, do Código de Processo Penal e, ainda, a do artigo 202º da Constituição da República”»

Ora, da leitura destes excertos resulta, por mais uma vez, evidente não ter sido feita a suscitação adequada das questões de constitucionalidade reportadas ao artigo 87.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (e ao seu número 5).

Com efeito, destas passagens da peça processual agora invocadas pela reclamante não consta referência à pretensa desconformidade constitucional de uma interpretação do artigo 87.º e do seu n.º 5 (atual artigo 92.º da Lei n.º 145/2015) do Estatuto da Ordem dos Advogados com a Constituição da República Portuguesa que pudesse ser ponderada como uma questão de constitucionalidade normativa pela decisão do STJ ora recorrida. Assim, também o STJ decide as questões da alegada nulidade da prova testemunhal (por desrespeito do sigilo profissional) e da invocada violação do princípio do contraditório reportando-as à decisão então recorrida e não a uma pretensa dimensão normativa retirada daqueles preceitos.

Como já afirmado na Decisão Sumária ora reclamada, a admissibilidade e o conhecimento do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, como ocorre no presente caso, pressupõem, designadamente, que a questão de inconstitucionalidade a debater pela via da fiscalização concreta haja sido susci­tada “durante o pro­cesso” e “de modo processualmente adequado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (artigo 72º, nº 2 da LTC).

Esta exigência apresenta-se como um corolário da natureza da intervenção do Tribunal Constitucional em via de recurso – para reapreciar uma questão de constitucionalidade normativa que o tribunal a quo pudesse e devesse ter anteriormente apreciado e decidido.

Na sua falta, resta concluir pela ilegitimidade da recorrente, como determinado pelo artigo 72.º, n.º 2, da LTC – como se decidiu na Decisão Sumária ora reclamada.

5.2 Depois, e ainda quanto às duas primeiras questões de constitucionalidade, conclui-se também que a recorrente, ora reclamante, transmitindo a sua discordância com a Decisão Sumária proferida, todavia, não impugna, especificamente, os fundamentos nela aduzidos quanto à inverificação de outros pressupostos de admissibilidade do recurso, não aduzindo qualquer argumentação que infirme a correção do juízo aí efetuado.

É que, para contrariar o fundamento da decisão de não conhecimento do recurso, cabia também à reclamante demonstrar que, diferentemente do entendido na Decisão Sumária ora reclamada, as alegadas normas do Estatuto da Ordem dos Advogados haviam sido determinantes do sentido da decisão judicial recorrida e que as questões de constitucionalidade enunciadas no requerimento de recurso para o Tribunal Constitucional revestiam uma dimensão normativa idónea para constituir o objeto do mesmo.

Como é jurisprudência pacífica deste Tribunal (vejam-se, designadamente, os Acórdãos n.ºs 293/2001, 427/2014 e 275/2015 e 285/2016, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt), a reclamação prevista no artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC carece de ser fundamentada, sendo necessário que a reclamante exponha as razões pelas quais discorda da Decisão Sumária reclamada. Nestes termos, não sendo apresentada, na reclamação, qualquer argumentação suscetível de abalar o juízo a este respeito plasmado na Decisão Sumária colocada em crise, dá-se por reproduzida a fundamentação exarada na referida Decisão Sumária e, em consequência, sempre seria de indeferir a presente reclamação quanto às primeiras duas questões de constitucionalidade.

6. Quanto à terceira questão de constitucionalidade, concluiu a Decisão Sumária ora reclamada que a questão colocada quanto à interpretação do artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal dirige-se tão só ao juízo hermenêutico proferido pelo Tribunal a quo. Tendo a recorrente, ora reclamante, defendido que a B. não exerce funções que possam ser entendidas como integrando a função pública, administrativa ou jurisdicional, por ser uma pessoa coletiva de direito privado e de utilidade pública, com independência face ao Estado, veio o STJ a reiterar o juízo subsuntivo já perfilhado pelo mesmo Tribunal (funcionando em 1ª instância), invocando retirar da letra da lei (e não de qualquer interpretação extensiva ou integração analógica) e dos elementos dos autos que a B. integra a Administração indireta do Estado, que é investida de funções públicas administrativas e que as arguidas (incluindo a ora reclamante) integram a categoria de funcionárias para efeitos da lei penal.

Assim, concluiu a Decisão Sumária tratar-se, no caso dos autos, tão só da aplicação da norma contida no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal e que na base da aplicação desta norma está o entendimento que as instâncias adotaram sobre a qualificação da natureza jurídica da B., qualificação que não compete ao Tribunal Constitucional sindicar:

«Ora, não compete ao Tribunal Constitucional sindicar esta qualificação, relativa à natureza jurídica daquela entidade para efeitos da subsunção da situação à lei. Essa é matéria de direito comum, para a qual são competentes os tribunais comuns. À jurisdição constitucional cabe antes o controlo da conformidade constitucional de normas.

Deste modo, não se pode considerar preenchido, quanto a esta terceira questão de constitucionalidade colocada, o pressuposto relativo à questão de inconstitucionalidade normativa»

Ora, da presente reclamação não se retira uma fundamentação que habilite a revisão do entendimento, plasmado na Decisão Sumária reclamada, de se tratar de uma discordância com a decisão judicial recorrida e não com as normas invocadas.

Tal como já ponderado na Decisão Sumária ora reclamada, a discordância manifestada pela recorrente, ora reclamante, dirige-se, em primeira linha, ao acerto da decisão judicial recorrida na determinação do regime legal aplicável à situação dos autos.

A questão de constitucionalidade submetida ao Tribunal a quo e cuja apreciação foi requerida ao Tribunal Constitucional tem por base a invocação de não caber a situação dos autos no âmbito do disposto no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal em função da natureza jurídica da entidade em causa.

Reitera agora a reclamante (cfr. Reclamação, C., fls. 2132-2133) que:

«[V]isto a B. ser uma pessoa coletiva de direito privado (…) o juízo (da acusação e da pronúncia) de que a arguida, por exercer as funções de Presidente da Delegação de Matosinhos da B., está equiparada a funcionária pública consubstancia um alargamento do tipo penal, e não como pretendem fazer crer, uma “mera interpretação” do preceito.

E conduz à clara violação do princípio da legalidade imposto do artigo 1º, nºs 1 e 3 do Código Penal, mais exatamente a proibição da interpretação extensiva e a integração por analogia das lacunas, que aparecem violados pela interpretação extensiva ou analógica subjacente à alínea d) do número 1 do artigo 386º do Código Penal, inconstitucional por violação do disposto no artigo 29º.»

A enunciação da questão evidencia que aquilo que a recorrente verdadeiramente contesta é a subsunção jurídica da situação na norma penal, já que diverge da apreciação feita pelo Tribunal recorrido quanto à qualificação das funções exercidas pela entidade em causa e, bem assim, da qualificação da respetiva natureza jurídica (cfr. sobre questão próxima, Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 445/2015).

Ora, não compete ao Tribunal Constitucional sindicar o juízo hermenêutico seguido nas instâncias, para apreciar da aplicabilidade do regime contestado. À ponderação da situação operada pelo Tribunal recorrido para efeitos da determinação da norma legal aplicável não pode o Tribunal Constitucional contrapor decisão diversa, sob pena de se desvirtuar o sistema recursivo vigente.

Deste modo, quanto à terceira questão de constitucionalidade submetida à apreciação deste Tribunal, resta concluir, como se decidiu na Decisão Sumária ora reclamada, pela ausência de dimensão normativa do objeto desta parte do recurso de constitucionalidade interposto pela recorrente, tanto bastando para obstar ao seu conhecimento – pelo que é de indeferir a reclamação apresentada igualmente na parte relativa à terceira questão de constitucionalidade.

7. Quanto à quarta e última questão de constitucionalidade, entendeu a Decisão Sumária ora reclamada não constituir a mesma um objeto normativo idóneo para a apreciação do Tribunal Constitucional. Para o efeito, a Decisão Sumária ora reclamada verificou que a questão foi formulada a partir da invocação da violação de várias outras normas legais e da própria violação das normas legais cuja inconstitucionalidade é alegada e que a decisão judicial recorrida tão só concluiu não terem sido desrespeitadas as normas legais invocadas, considerando improcedente a nulidade invocada pela recorrente quanto à composição do Tribunal e à violação do juiz natural. É esta a sua formulação no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (fls. 2079):

«Foram, assim, violadas as citadas normas dos artigos 31.º da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto - Lei da Organização do Sistema Judiciário e 134.º al. a) e 135.º, da citada Lei da Organização do Sistema Judiciário) à violação denunciada cabe a sanção de nulidade (insanável) do julgamento, do artigo 119.º, número 1, alíneas a) e e), do Código de Processo Penal,

Ficando violados, por interpretação contrária de que decorre a sua inconstitucionalidade, os art.ºs 56.º e 65.º da lei da Organização do Sistema Judiciário, bem como os art.ºs 423.º, 435.º e 429.º do Código de Processo Penal, com a decorrente violação do princípio constitucional do juiz natural, do artigo 32.º número 9, da Constituição da República.»

Mais concluiu pela falta de suscitação da questão de constitucionalidade em causa, de forma prévia e adequada, perante o Tribunal a quo.

Contrapõe agora a reclamante o seguinte (cfr. Reclamação, D., fls. 2136-2138):

«Ora, não se trata de mera discordância, mas da verificação da violação de normas que contendem com o preceito constitucional do artigo 32º, nº 9, da CRP, e esta questão de inconstitucionalidade foi suscitada, exaustivamente, nas alegações da recorrente, constando, numa formulação totalmente adequada e em absoluto cumprimento do disposto nos artigos 70º, nº 1, alínea b) e 72.º, n.º 2, da LTC, como claramente consta das conclusões do recurso:

A. A Recorrente, Juíza Desembargadora no Tribunal da Relação do Porto, goza de foro próprio, sendo, no caso, competentes para a julgar as secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, por ser este o tribunal de categoria imediatamente superior à daquele em que se encontra colocada [artigo 15º do Estatuto dos Magistrados Judiciais; artigo 11º, número 4, alínea a), do Código de Processo Penal].

B. Neste caso, deve o julgamento ser realizado em conformidade com as normas que regulam o funcionamento do tribunal em 1ª instância (artigo 31º da Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto – Lei da Organização do Sistema Judiciário), ou seja, presidido pelo Juiz do processo – que é aquele a quem o processo tiver sido distribuído – servindo de 1º adjunto o juiz conselheiro presidente da secção e, de 2º adjunto, o juiz conselheiro que for o seu adjunto nos demais julgamentos [artigos 134º al. a) e 135º, da citada Lei da Organização do Sistema Judiciário].

C. Neste caso, o julgamento decorreu como se de um recurso se tratasse, processando-se nos termos do artigo 435º do Código de Processo Penal, ou seja, presidido pelo Exmo. Juiz Conselheiro Presidente da 5ª secção criminal, servindo o Exmo. Juiz Conselheiro Relator (o Juiz do processo, a quem ele havia sido distribuído) como 1º adjunto e, como 2º adjunto, outro Exmo. Juiz Conselheiro.

D. Foram violadas as citadas normas dos artigos 31º da Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto – Lei da Organização do Sistema Judiciário e 134º al. a) e 135º, da citada Lei da Organização do Sistema Judiciário].

E. À violação denunciada cabe a sanção de nulidade (insanável) do julgamento, do artigo 119º, número 1, alíneas a) e e), do Código de Processo Penal,

F. Ficando violado por interpretação contrária o princípio constitucional do juiz natural, do artigo 32º, número 9, da Constituição da República concretizado ordinariamente pelas normas ordinárias citadas.»

Ora, os argumentos agora aduzidos pela recorrente, em sede da Reclamação da Decisão Sumária n.º 206/2017, não logram abalar as conclusões alcançadas na decisão sumária reclamada, antes as confirmam.

Com efeito, a pretensa questão de constitucionalidade que a recorrente pretende ver apreciada corresponde à sua discordância quanto ao enquadramento legal da situação sub judicie para efeitos de determinação do regime legal aplicável na determinação do Tribunal competente para o efeito (e da sua composição). E tal não constitui um objeto idóneo para a requerida fiscalização de constitucionalidade.

O mesmo se diga quanto ao ónus de suscitação prévia e adequada da questão de constitucionalidade que pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional. Desde logo, por faltar correspondência entre o que foi requerido e alegado junto do Tribunal a quo e o que foi submetido à apreciação do Tribunal Constitucional; depois, por não ter sido enunciada a questão com a necessária clareza e precisão perante o Tribunal recorrido de modo a dela dever conhecer.

Confirma-se, pois, que, também nesta parte do recurso, faltando dimensão normativa ao objeto do recurso e não se mostrando devidamente assegurados outros pressupostos do recurso de constitucionalidade, não caberia o respetivo conhecimento por parte do Tribunal Constitucional, como se concluiu na Decisão Sumária n.º 206/2017, ora reclamada – pelo que também é de concluir pelo indeferimento da reclamação.

III - Decisão

8. Pelo exposto, acordam em indeferir a presente reclamação, mantendo o decidido na Decisão Sumária n.º 206/2017, quanto aos fundamentos do não conhecimento do recurso interposto pela ora reclamante e nos seus exatos termos.

Custas pela reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, nos termos do disposto nos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro.

Lisboa, 8 de junho de 2017 - Maria José Rangel de Mesquita - Maria Clara Sottomayor - João Pedro Caupers