893/2016 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 292/2017

Processo n.º 893/2016

3ª Secção

Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, em que é recorrente o Ministério Público e recorrido A., foi interposto recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (doravante, “LTC”), da decisão proferida pela 1.ª Secção Criminal da Instância Central da Comarca do Porto, datada de 17 de junho de 2016, que recusou a aplicação, com fundamento na violação do princípio da intransmissibilidade da responsabilidade criminal, consagrado no n.º 5 do artigo 7.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho (doravante, “RGIT”), declarando consequentemente extinta a responsabilidade criminal da sociedade arguida “B., Lda.”.

2. A decisão recorrida tem o seguinte teor:

«A sociedade B., Lda., foi nos presentes autos em cúmulo jurídico condenada, pela prática de dois crimes de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, cada um previsto e punido pelo n.° 1 do artigo 107° do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05 de junho, na pena única de 240 dias de multa, à taxa diária de € 8,00 (cfr. fls 387).

Como resulta de fls. 670 a 672, a sociedade foi dissolvida por decisão administrativa, estando já encerrada a sua liquidação e cancelada a respetiva matrícula no registo comercial, cancelamento ocorrido a 24 de março de 2014.

A notificação do acórdão condenatório ao coarguido A., representante da sociedade B., Lda., no momento da condenação, ocorreu apenas a 16 de novembro de 2015 (cfr. fls. 603 a 605, 611 e 612), ou seja, em data posterior ao cancelamento da matrícula da sociedade B., Lda.

A sociedade considera-se extinta pelo registo do encerramento da liquidação — n.º 2 do artigo 160° do Código das Sociedades Comerciais.

O n.º 2 do artigo 127° do Código Penal apenas prevê a continuação do procedimento, em fase de execução, quando a extinção da pessoa coletiva seja posterior à condenação pela prática do crime — o que, no caso, não ocorreu.

Portanto, por princípio, a extinção da pessoa coletiva arrasta a extinção do procedimento criminal — n.º 3 do artigo 30° da Constituição da República Portuguesa.

Mas o n.º 5 do artigo 7° do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05 de junho, na sua literalidade (não distinguindo sequer entre falta originária e falta superveniente de personalidade jurídica) impõe o prosseguimento do processo destinado a apurar a responsabilidade criminal de pessoa coletiva já extinta, fazendo correr sobre o património comum ou sobre o património de cada associado a responsabilidade pelo cumprimento da pena que vier a ser aplicada.

A responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores de uma pessoa coletiva pelo pagamento de pena de multa aplicada por facto imputável à pessoa coletiva ofende o princípio constitucional da intransmissibilidade da responsabilidade criminal — n.º 3 do artigo 30.º da Constituição da República Portuguesa [como o Tribunal Constitucional teve ocasião de frisar, ao declarar com força obrigatória e geral a inconstitucionalidade da norma consagrada no antigo n.º 7 do artigo 8.° do RGIT (acórdão n.º 171/2014, publicado no Diário da República de 03 de março de 2014)].

A norma consagrada no n.º 5 do artigo 7.° do RGIT é, por esse motivo, materialmente inconstitucional, também ela violando o princípio vertido no n.º 3 do artigo 30° da Constituição da República Portuguesa [numa situação em tudo similar à que integraria a hipótese legal da norma a que correspondia o anterior n.º 7 do artigo 8.° do RGIT (revogado pela Lei no 75-A/2014, de 30 de setembro), dando-se aqui como reproduzidos, com a devida vénia, os fundamentos jurídicos do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 171/2014, acima referido], motivo pelo qual, atento o fixado no artigo 204.° da Constituição da República Portuguesa, aqui se recusa a sua aplicação.

Assim, atento o disposto no n.º 2 do artigo 127° do Código Penal, e porque o cancelamento da matrícula da sociedade B., Lda, foi anterior ao trânsito em julgado da condenação proferida nos autos, declaro extinta a responsabilidade penal da sociedade B., Lda».

3. Dessa decisão interpôs o Ministério Público o presente recurso, nos termos dos artigos 280.º, n.ºs 1, alínea a), e 3, da Constituição, 70.º, n.º 1, alínea a), e 72.º, n.º 3, da LTC, tendo em vista a apreciação da constitucionalidade da norma constante do “artigo 7.º, n.º 5, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05.06”.

4. Admitido o recurso e determinado neste Tribunal o seu prosseguimento, apenas o Ministério Público apresentou alegações, pronunciando-se pela não inconstitucionalidade da norma recusada aplicar com base nas seguintes conclusões:

«1ª. Recurso obrigatório do Ministério Público, interposto do Despacho proferido em 16 de junho de 2016, no Proc. 13715/04.5TDLSB, pelo Exmo. Juiz junto do 1ª Secção Criminal da Instância Central da Comarca do Porto, que recusou a aplicação da norma do n° 5 do artigo 7° do RGIT, com fundamento em inconstitucionalidade, por violação do princípio da intransmissibilidade da responsabilidade criminal estabelecido no n° 3 do artigo 30° da Constituição.

2ª. O referido juízo de inconstitucionalidade normativa constitui ratio decidendi da diferente solução dada ao caso e a sindicância daquele, por intermédio do presente recurso, poderá utilmente determinar a reformulação da decisão final.

3ª. A decisão recorrida para, primeiramente, considerar a norma do n.º 5 do artigo 7° do RGIT aplicável ao caso e, em seguida, recusar a sua aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, interpretou-a com o sentido de que a aí prevista “entidade sem personalidade jurídica” compreende uma sociedade entretanto extinta, nos termos do n° 2 do art. 160° do Código das Sociedades Comerciais.

4ª. É com o sentido indicado, que lhe foi interpretativamente atribuído pela decisão recorrida, que a norma jurídica deverá ser apreciada – com o sentido normativo por aquela decisivamente aceite e recusada a aplicação.

5ª. A decisão recorrida cumpriu o dever de fundamentação (arts. 205º da Constituição e 97º, nº 5 do CPP) através de simples remissão genérica para os fundamentos jurídicos do Acórdão do Plenário deste Tribunal 171/14, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 8.º, n.º 7, do Regime Geral das Infrações Tributárias, na parte em que se refere à responsabilidade solidária dos gerentes e administradores de uma sociedade que hajam colaborado dolosamente na prática de infração pelas multas aplicadas à sociedade, por violação do artigo 30º, n.º 3, da Constituição.

6ª. A decisão recorrida entendeu, para tanto, relativamente à norma do nº 5 do art. 7º do RGIT, que se estava «numa situação em tudo similar à que integraria a hipótese legal da norma a que correspondia o anterior n° 7 do artigo 8° do RGIT», preceito entretanto revogado pela Lei 75-A/2014, de 30 de setembro.

7ª. O art. 7º do RGIT, conforme a respetiva epígrafe, versa sobre a responsabilidade (responsabilidade criminal e contraordenacional) das pessoas jurídicas e equiparadas.

8ª. O nº 5 do art. 7º do RGIT, relativamente a entidades sem personalidade jurídica, inexistindo uma esfera patrimonial própria que possa responder pelo pagamento das multas ou coimas aplicadas, imputa este ao património comum dos associados e, subsidiariamente, na sua falta ou insuficiência, ao património próprio de cada um deles (respondendo solidariamente entre si).

9ª. Não resulta, salvo o devido respeito por opinião contrária, que haja aqui uma transferência de responsabilidade.

10ª. A apreciação desenvolvida no citado Ac. 171/14 (Plenário), o qual funda, por remissão em bloco, a decisão recorrida, não encontra correspondência na situação abstratamente regulada no nº 5 do art. 7º do RGIT.

11ª. Desde logo, a norma então vigente do nº 7 do art. 8º do RGIT, estabelecia, relativamente à infração cometida pela pessoa coletiva, não uma mera responsabilidade subsidiária, mas uma responsabilidade solidária (que decorria da colaboração dolosa na prática da infração e que se verificava independentemente da responsabilidade que ao gerente pudesse também caber a título pessoal).

12ª. Distinguindo as questões e separando os diferentes tipos de responsabilidade, o Ac. 171/14 procede introdutoriamente à convocação da jurisprudência que incidira sobre o regime da responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes pelo pagamento das coimas aplicadas, em processo de contraordenação fiscal, a pessoas coletivas e que não julgara inconstitucional as normas dos arts. 8º, n.º 1, alíneas a) e b), do Regime Geral das Infrações Tributárias e 7º-A do Regime Jurídico das Infrações Fiscais Não Aduaneiras.

13ª. E, fundamentalmente, no quadro de previsão do nº 5 do art. 7º do RGIT, falta a tensão dialética examinada no Ac. 171/14: inexiste uma entidade coletiva, revestida de uma esfera jurídica própria, a quem pudesse ser imputada uma verdadeira responsabilidade autónoma, distinta das dos seus gerentes ou administradores, mas que com estas se devesse relacionar, nos termos do padrão legal estabelecido, cuja constitucionalidade é no mesmo Acórdão sindicada.

14ª. Em vista do exposto, não deverá validar-se a fundamentação, por intermédio da remissão operada na decisão recorrida, da declaração da inconstitucionalidade da norma do nº 5 do art. 7.º do RGIT.

15ª. Não se antevê, para os efeitos previstos na 2.ª parte do art. 79.º-C da LTC, violação de normas ou princípios constitucionais diversos do invocado na decisão recorrida».

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

A. Da utilidade no conhecimento do objeto do recurso e da sua delimitação

6. O presente recurso foi interposto pelo Ministério Público ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tendo por objeto a norma constante do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT, aprovado pela Lei n.º 5/2001, cuja aplicação foi recusada pelo tribunal a quo com fundamento na violação do “princípio (…) intransmissibilidade da responsabilidade criminal”, consagrado no n.º 3 do artigo 30.º da Constituição.

Sob a epígrafe “Responsabilidade das pessoas coletivas e equiparadas”, dispõe-se no n.º 5 do artigo 7.º do RGIT o seguinte:

“5 - Se a multa ou coima for aplicada a uma entidade sem personalidade jurídica, responde por ela o património comum e, na sua falta ou insuficiência, solidariamente, o património de cada um dos associados”.

Resulta dos presentes autos que, no âmbito do procedimento criminal que correu termos junto da 1.ª Secção Criminal da Instância Central da Comarca do Porto, a sociedade B., Lda. e A., seu único sócio, foram condenados, por acórdão proferido em 25 de janeiro de 2008, pela prática de dois crimes de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º do RGIT, na pena única, o segundo, de 120 dias de multa, à taxa diária de € 4, e a primeira, de 240 dias de multa, à taxa diária de € 8.

Tendo a audiência de julgamento sido realizada na ausência dos arguidos nos termos consentidos pelo artigo 333.º do Código de Processo Penal, foi expedida carta rogatória para a notificação pessoal do acórdão condenatório ao arguido A., por si e na qualidade de legal representante da sociedade B., Lda., o que apenas veio a suceder em 16 de novembro de 2015 (cfr. fls. 612).

Na sequência da constatação de que a sociedade arguida havia sido entretanto dissolvida por decisão administrativa, encontrando-se encerrada a sua liquidação e cancelada a respetiva matrícula no registo comercial desde 24 de março de 2014, o tribunal a quo considerou-se confrontado, na decisão recorrida, com a questão de saber qual o efeito que a tal circunstancialismo deveria associar-se do ponto de vista da subsistência do procedimento criminal e/ou da responsabilidade penal que àquela sociedade fora atribuída no acórdão condenatório já proferido nos autos.

Atentando no regime previsto no n.º 2 do artigo 160.º do Código das Sociedades Comerciais – de acordo com o qual a sociedade se considera extinta pelo registo do encerramento da liquidação – e tomando por decisivo o facto de o cancelamento da matrícula da empresa arguida ter ocorrido em momento anterior ao da notificação do acórdão condenatório na pessoa do seu legal representante – ato que, nos termos do artigo 333.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, fixa o termo inicial do prazo para a interposição de recurso −, o tribunal recorrido começou por convocar a norma constante do n.º 2 do artigo 127.º do Código Penal, da qual considerou resultar, a contrario, a regra segundo a qual, ocorrendo a extinção da pessoa coletiva antes do trânsito em julgado da respetiva condenação, o procedimento criminal contra a mesma instaurado extinguir-se-á de igual forma.

À produção de tal consequência, o mesmo tribunal entendeu, todavia, obstar a norma constante do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT, no segmento em que determina que, “se a multa for aplicada a uma entidade sem personalidade jurídica, responde por ela o património comum e, na sua falta ou insuficiência, solidariamente, o património de cada um dos associados”.

De acordo com a construção seguida pelo tribunal recorrido, tal norma, por não distinguir entre a falta originária de personalidade jurídica e o decaimento superveniente da personalidade jurídica originária do ente coletivo visado pelo procedimento, impediria, no caso sub judice, a extinção deste, impondo, ao invés, o “prosseguimento do processo destinado a apurar a responsabilidade criminal de pessoa coletiva já extinta”, de modo a fazer repercutir “sobre o património comum ou sobre o património de cada associado” da entidade sem personalidade jurídica em que aquela se convertera “a responsabilidade pelo cumprimento da pena que vie[sse] a ser” – depreende-se – definitivamente “aplicada”.

Considerando, todavia, que, pelas razões apontadas no Acórdão n.º 171/2014, “a responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores de uma pessoa coletiva pelo pagamento de pena de multa aplicada por facto imputável à pessoa coletiva” é incompatível com o princípio da intransmissibilidade da responsabilidade criminal consagrado no n.º 3 do artigo 30.º da Constituição”, o tribunal a quo recusou a aplicação da norma constante do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT no caso sub judice e, na sequência dessa recusa, retomou a regra geral contida no n.º 2 do artigo 127.º do Código Penal, ao abrigo da qual acabou por declarar extinta a responsabilidade penal da sociedade “B.”, Lda.”.

7. Decomposta, nos descritos termos, a estrutura decisória subjacente ao pronunciamento recorrido, duas conclusões podem, desde já, formular-se.

A primeira prende-se com utilidade no conhecimento do objeto do recurso de constitucionalidade.

Conforme reiteradamente afirmado na jurisprudência constitucional, a este Tribunal não cabe sindicar a correção ou o acerto da decisão recorrida no plano da aplicação do direito infraconstitucional, mas apenas a conformidade constitucional das normas ou dimensões normativas que integrem a sua ratio decidendi − isto é, de cuja efetiva aplicação ou desaplicação tiver resultado a fixação do fundamento jurídico do julgado.

A bondade do percurso argumentativo seguido pela Instância Central do Porto no estrito plano do direito infraconstitucional aplicável não cabe, por isso, no âmbito dos poderes de fiscalização cometidos a este Tribunal: a solução perfilhada na decisão recorrida, que culminou na declaração de extinção da responsabilidade penal da arguida “B., Lda.”, apresenta-se, tanto do ponto de vista dos elementos que convoca como da relação entre eles estabelecida, como um dado indiscutido, cabendo apenas verificar se o afastamento da norma constante do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT configura, na estrutura do juízo decisório seguido, um momento logicamente indispensável ao estabelecimento daquela consequência.

A resposta é indubitavelmente afirmativa.

Com efeito, de acordo com a construção seguida na decisão recorrida, a extinção da sociedade arguida, ocorrida em momento anterior ao da formação do trânsito em julgado do acórdão condenatório, teve apenas o efeito de, por via da sua recondução a alguma das categorias infra consideradas (cfr. 10.2. e 10.3.), converter tal sociedade numa entidade destituída de personalidade jurídica, condição essa que, por força do sentido atribuído à norma constante do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT, foi considerada, mesmo quando supervenientemente assumida, insuficiente ou inidónea para contender tanto com a subsistência do procedimento criminal, como com o estabelecimento definitivo da respetiva responsabilidade: derrogando, no âmbito dos crimes fiscais, a regra geral fixada no n.º 2 do artigo 127.º do Código Penal – de acordo com a qual a extinção da pessoa coletiva, quando ocorrida antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, determina a extinção do procedimento criminal instaurado −, a norma constante do n.º 5 do artigo 7.º imporia, de acordo com o tribunal a quo, que o procedimento criminal instaurado prosseguisse contra a entidade sem personalidade jurídica em que a sociedade arguida se convertera pelo registo do encerramento da sua liquidação de modo a que, pela pena de multa em que a mesma fora condenada e na ausência de património comum suficiente para aquele efeito, viessem a responderem os respetivos associados.

Na medida em que, no âmbito de tal construção, apenas o afastamento do imperativo de fazer prosseguir o procedimento criminal que se considerou resultar do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT tornaria possível a declaração de extinção da responsabilidade penal da sociedade arguida, não restam dúvidas de que a confirmação do juízo de inconstitucionalidade que fundamentou a recusa de aplicação daquela norma é indispensável à subsistência da solução jurídica alcançada pelo tribunal a quo no caso sub judice, o que assegura, por seu turno, a utilidade do conhecimento do objeto do presente recurso.

8. Tomada com o sentido que literalmente decorre do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT, a norma indicada pelo Ministério Público no requerimento de interposição do recurso – e que integra, por isso, o respetivo objeto − tem uma previsão mais ampla do que a aceção em que foi recusada aplicar pelo tribunal a quo. O que é comprovável a dois distintos níveis:

De acordo com a previsão constante do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT, a regra segundo a qual responderá pela sanção aplicada a uma entidade sem personalidade jurídica o património comum e, na sua falta ou insuficiência, solidariamente, o património de cada um dos associados, é aplicável no âmbito da responsabilidade tanto criminal como contraordenacional que a tal entidade tiver sido atribuída, sendo certo que, considerada a natureza do procedimento sancionatório instaurado no processo-base, apenas naquele primeiro âmbito é possível sediar a recusa da sua aplicação pelo tribunal a quo.

Em segundo lugar, tendo a instância recorrida fundamentado o juízo de inconstitucionalidade subjacente à recusa de aplicação da norma constante do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT na incompatibilidade da “responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores de uma pessoa coletiva” pelo pagamento da pena de multa a esta aplicada com “o princípio (…) da intransmissibilidade da responsabilidade criminal”, consagrado no n.º 3 do artigo 30.º da Constituição, há que concluir que somente o último segmento daquela norma − e não também aquele que vincula o património comum a tal pagamento −, foi efetivamente afastado pelo tribunal a quo.

Sob efeito desta dupla delimitação – imposta, conforme se viu, pelos próprios termos da decisão recorrida −, deve entender-se que objeto o presente recurso é integrado pela norma constante do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT, no segmento em que dispõe que, “pela pena de multa aplicada a uma entidade sem personalidade jurídica, responde, na falta ou insuficiência do património comum, solidariamente, o património de cada um dos associados”.

É essa norma, portanto, que cumprirá confrontar seguidamente com a Constituição.

B. Enquadramento

9. Conforme indicado pela respetiva epígrafe, o artigo 7.º do RGIT estabelece o regime jurídico da responsabilidade penal e contraordenacional das pessoas coletivas e equiparadas pelos ilícitos tributários tipificados na Lei n.º 15/2001, de 5 de junho.

Tendo como antecedente legislativo imediato o artigo 7.º do Regime Jurídico das Infrações Fiscais não Aduaneiras (doravante, “RJIFNA”), aprovado pelo Decreto-Lei 20-A/90, de 15 de janeiro, tal regime baseia-se num princípio de responsabilização das “pessoas coletivas, sociedades, ainda que irregularmente constituídas e outras entidades fiscalmente equiparadas” pelas infrações criminais e contraordenacionais previstas no RGIT, “quando cometidas pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no seu interesse coletivo” (n.º 1).

Responsabilizáveis pelos crimes e contraordenações previstos na Lei n.º 15/2001 são, assim, (i) as pessoas coletivas, (ii) as sociedades, ainda que irregularmente constituídas, e (iii) as outras entidades fiscalmente equiparadas, às quais possa ser imputada, de acordo com o modelo de imputação definido na parte final do referido preceito, a prática de qualquer uma daquelas infrações.

10.1. De acordo com a orientação aceite na doutrina, integram o conceito de pessoas coletivas as organizações constituídas por uma coletividade de pessoas ou por uma massa de bens, dirigidas à realização de interesses comuns ou coletivos, às quais a lei atribui personalidade jurídica, considerando-as centros autónomos de relações jurídicas e reconhecendo-lhes essa autonomia mesmo em relação aos seus membros ou às pessoas que atuam como seus órgãos (cfr. Carlos da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, 2005, p. 269).

A par das pessoas coletivas, também as sociedades, ainda que irregularmente constituídas, são criminal e contraordenacionalmente responsabilizáveis pelos ilícitos tributários cometidos pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no seu interesse coletivo.

10.2. Pressupondo, na sua densificação, o recurso a normas de direito societário, o conceito de sociedades irregulares – também designadas por “sociedades em formação” (cfr. Menezes Cordeiro, Manual de Direito das Sociedades, I, Coimbra, Almedina, 2007, p. 467 e ss.) ou “sociedades imperfeitas” (cfr. Pinto Furtado, Curso de Direito das Sociedades, Coimbra, Almedina, 2004, p. 209) – compreende, de acordo com o regime constante dos artigos 36.º a 40.º do Código das Sociedades Comerciais (doravante, “CSC”), aprovado pelo DL n.º 262/86, de 2 de setembro, para duas distintas espécies ou categorias: i) as sociedades sem celebração de escritura pública, referidas no n.º 1 do artigo 36.º do CSC; e ii) as sociedades não registadas, contempladas no n.º 2 do respetivo artigo 37.º.

De acordo com a delimitação proporcionada pelo regime estabelecido nos artigos 36.º, n.º 1, e 37.º, n.º 2, do CSC, ao conceito de sociedade irregular deverão, assim, subsumir-se quer as sociedades com objeto comercial, em funcionamento, sem que o contrato societário haja sido formalizado nos termos prescritos no artigo 7.º, n.º 1, daquele diploma legal, quer as sociedades já constituídas por escritura pública, sem que esta haja sido registada nos termos impostos pelo respetivo artigo 5.º. Trata-se, em ambos os casos, de organizações sem personalidade jurídica (cfr. artigo 5.º do CSC), cujo regime jurídico varia consoante a modalidade de que se trate.

Assim, quanto às sociedades constituídas sem outorga de escritura pública, o regime aplicável será, por força do disposto no n.º 1 do artigo 36.º do CSC, o estabelecido no artigo 997.º do Código Civil para as sociedades civis, o que significa que os sócios são pessoal, solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas antes da celebração da escritura constitutiva da sociedade (artigo 997.º, n.º 1, do CSC).

Já quanto às sociedades celebradas por escritura pública, mas ainda não registadas, importará distinguir entre sociedades de pessoas (em nome coletivo e em comandita simples) e sociedades de capitais (por quotas, anónimas ou em comandita por ações). As primeiras encontram-se sujeitas ao regime previsto no artigo 38.º do CSC, de acordo com o qual pelos negócios realizados em nome da sociedade, com o acordo expresso ou tácito dos diversos sócios, respondem, solidaria e ilimitadamente, todos eles (cfr. n.º 1) ou, tratando-se de ato apenas por certos deles autorizado, somente aqueles que o tiverem autorizado ou praticado (cfr. n.º 2). Quanto às segundas, vale a disciplina contida no artigo 40.º do CSC, da qual resulta que, pelos negócios realizados em nome da sociedade, respondem solidária e ilimitadamente todos os que intervenham, em sua representação, no negócio em causa, bem como os sócios que o autorizem; os restantes sócios responderão apenas até às importâncias das entradas a que se obrigaram, acrescidas das importâncias que tiverem recebido a título de lucros ou de distribuição de reservas (cfr. n.º 1) (neste sentido, vide, Menezes Cordeiro, ob. cit., p. 488 e ss.).

10.3. Para além das pessoas coletivas e das sociedades, ainda que irregularmente constituídas, são ainda responsabilizáveis pelos ilícitos penais e contraordenacionais tipificados no RGIT “as demais entidades sem personalidade jurídica”.

Sendo extensível à categoria das sociedades irregulares, a razão de ser da inclusão das “entidades sem personalidade jurídica” no conjunto dos entes suscetíveis de serem criminal e contraordenacionalmente responsáveis pelas infrações previstas no RGIT é facilmente explicável.

Na exata medida em que o ordenamento jurídico vincula ao pagamento de tributos sujeitos que, apesar de desprovidos de personalidade jurídica em geral, são titulares de um conjunto de direitos e deveres que pressupõem a personalidade tributária, a qual, embora tenda a coincidir com a personalidade jurídica comum, não a supõe necessariamente (cfr. Diogo Leite Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, Lei Geral Tributária Anotada e Comentada, Lisboa, Encontro da escrita, 2012, p. 164).

Consistindo na suscetibilidade de ser sujeito de relações jurídicas tributárias (cfr. artigo 15.º da Lei Geral Tributária), a personalidade tributária supõe apenas “um centro autónomo de imputação de relações ou atividades tributárias” (cfr. António Lima Guerreiro, Lei Geral Tributária Anotada, Lisboa, Editora Rei dos Livros, p. 105) que possa, designadamente, subsumir-se a alguma das categorias compreendidas na ampla fórmula constante do artigo 2.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (doravante, “CIRC”), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de novembro.

De acordo com o n.º 1 daquele artigo 2.º, são sujeitos passivos de IRC as “entidades desprovidas de personalidade jurídica, com sede ou direção efetiva em território português, cujos rendimentos não sejam tributáveis em imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (IRS) ou em IRC diretamente na titularidade de pessoas singulares ou coletivas” [cfr. alínea b)], bem como as “entidades, com ou sem personalidade jurídica, que não tenham sede nem direção efetiva em território português e cujos rendimentos nele obtidos não estejam sujeitos a IRS” [cfr. alínea c)].

Cabem, assim, no conceito de “entes sem personalidade jurídica, mas tributariamente personificados” (idem), “todas as organizações de facto ou de direito e os patrimónios autónomos que podem ser sujeitos passivos das relações tributárias, por estarem vinculados ao cumprimento de uma prestação tributária, a qualquer título (contribuinte direto, substituto ou responsável) (artigo 18.º, n.º 3, da LGT), designadamente, as sociedades civis não constituídas sob a forma comercial, as sociedades comerciais ou civis sob forma comercial, antes do registo, as mesmas bem como outras pessoas coletivas após a declaração da sua invalidade, as associações e as sociedades civis sem personalidade jurídica (referidas no art. 195.º do Código Civil), as comissões especiais (referidas no art. 199.º do mesmo Código) e os patrimónios autónomos (como a herança jacente)” (cfr. Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, Regime Geral das Infrações Tributárias Anotado, Lisboa, Áreas Editora, 2008, p. 89).

As entidades fiscalmente equiparadas que, de acordo com o princípio estabelecido no n.º 1 do artigo 7.º do RGIT, podem ser criminal e contraordenacionalmente responsabilizadas pelas infrações previstas no referido diploma são as entidades sem personalidade jurídica acabadas de referir.

É, portanto, a tais entidades, bem como às sociedades irregularmente constituídas, igualmente contempladas na previsão daquele n.º 1, que se dirige a regra estabelecida no n.º 5 do artigo 7.º do RGIT, de acordo com a qual, em caso de responsabilização criminal de qualquer um dos referidos entes, responderá pela multa aplicada, na ausência ou insuficiência do património comum, solidariamente, o património de cada um dos seus associados.

C. DO MÉRITO

11. Até à revisão levada a cabo pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, o Código Penal português não continha qualquer regra sobre a responsabilidade das pessoas coletivas.

Consagrando o princípio do caráter pessoal da responsabilidade criminal já antes perfilhado no Código Penal de 1886, o artigo 11.º do Código Penal admitia a responsabilidade das pessoas coletivas apenas a título excecional − isto é, limitada aos casos em que o legislador especial estatuísse tal responsabilidade −, nada dispondo, por isso, sobre o respetivo regime jurídico, incluindo regras ou critérios de imputação.

Apesar de configurada então a título meramente excecional, a responsabilidade criminal das pessoas coletivas não tardou em ser admitida no âmbito do direito penal especial, primeiro no Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de janeiro – que alterou o regime jurídico das infrações antieconómicas e contra a saúde pública − e, partir dele, numa série de outros setores do direito penal secundário, em particular – e no que para o presente caso diretamente releva − no direito penal fiscal.

Assim, em termos análogos àqueles que viriam a ser ulteriormente consagrados no n.º 1 do artigo 7.º do RGIT, estabeleceu-se, logo no n.º 1 do artigo 7.º do RIJFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de janeiro, a responsabilidade das “pessoas coletivas e equiparadas” “pelos crimes previstos” naquele regime jurídico, “quando cometidos pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e no interesse coletivo”.

No desenvolvimento da tendência gerada a partir dos desvios a que o princípio do caráter pessoal da responsabilidade criminal foi sendo sucessivamente sujeito no domínio da legislação extravagante, a Lei n.º 59/2007, não obstante continuar a afirmá-lo, acabou por introduzir no Código Penal o regime geral da responsabilidade criminal das pessoas coletivas.

Na medida em que as pessoas coletivas não podem, por incapacidade natural de ação, cometer por si mesmas infrações, a sua responsabilidade por estas há de derivar dos comportamentos, ativos ou omissivos, levados a cabo por determinadas pessoas singulares ou físicas, que lhes são atribuídos segundo um certo modelo de imputação, legalmente definido (cfr. Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infrações Tributárias, Coimbra, Almedina, 2010, p. 74).

No âmbito dos ilícitos fiscais, o modelo de imputação é aquele que se encontra definido no n.º 1 do artigo 7.º do RGIT – modelo que, por constar de lei especial, prevalece sobre as regras, não inteiramente coincidentes, para o mesmo efeito estabelecidas no n.º 2 do artigo 11.º do Código Penal.

Valendo tanto para os crimes como para as contraordenações, aquele modelo responsabiliza as pessoas coletivas, as sociedades, mesmo que irregularmente constituídas, e as outras entidades fiscalmente equiparadas pelos ilícitos fiscais quando (i) a infração seja praticada por um seu órgão ou representante, (ii) em seu nome e no seis interesse coletivo (iii) e sem desobediência a quaisquer ordens ou instruções de quem de direito (cfr. artigo 7.º, n.º 1, do RGIT).

Ao contrário do que sucede no domínio contraordenacional (cfr. n.º 4 do artigo 7.º do RGIT), a responsabilidade penal do ente coletivo pelas infrações tributárias cometidas pelos seus órgãos ou representantes não exclui a responsabilidade individual dos respetivos agentes.

No âmbito dos crimes tributários, resulta da conjugação dos artigos 6.º e 7.º do RGIT um princípio de responsabilidade cumulativa do ente coletivo e da pessoa que, podendo fazê-lo − porque titular de um seu órgão, seu membro ou representante —, empreendeu, em nome e no interesse daquele, o comportamento, ativo ou omissivo, criminalmente relevante. Em termos idênticos àqueles que viriam a ser subsequentemente consagrados no âmbito do regime geral da responsabilidade das pessoas coletivas previsto no Código Penal (cfr. artigo 11.º, n.º 7), acolhe-se ali um princípio de responsabilidade cumulativa, concorrente ou paralela dos agentes do crime e da pessoa coletiva em nome e no interesse da qual aqueles atuaram (cfr. Germano Marques da Silva, Responsabilidade das Sociedades e dos seus Administradores e Representantes, Lisboa, Verbo, 2009, p. 196), que se traduz na atribuição de responsabilidade “a dois sujeitos distintos, embora tendo por pressuposto o mesmo facto e a mesma culpa, e que envolve a punição diferenciada de cada um deles, como decorre do caráter individual da responsabilidade” (cfr. Isabel Marques da Silva, ob. cit., p. 80).

Não se trata, todavia, de uma responsabilidade por facto de outrem, mas antes de uma verdadeira responsabilidade autónoma da pessoa coletiva, distinta da responsabilidade que possa ser imputada às pessoas físicas que a integram (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, Lisboa, Universidade Católica Portuguesa, 2010, p. 93).

É, portanto, a responsabilidade em tais termos atribuível ao ente coletivo pelos crimes tributários cometidos pelos seus órgãos, membros ou representantes que, de acordo com o mecanismo constante n.º 5 do artigo 7.º do RGIT – análogo, de resto, àquele que veio a ser consagrado no n.º 11 do artigo 11.º do Código Penal na sequência da revisão levada a cabo pela Lei n.º 59/2007 – pode ser efetivada, na ausência ou insuficiência do património comum, sobre o património dos respetivos associados.

12. Embora nunca tenha chegado a apreciar a conformidade constitucional do mecanismo de garantia do pagamento da pena de multa aplicada às entidades sem personalidade jurídica estabelecido no n.º 5 do artigo 7.º do RGIT, foram várias as ocasiões em que este Tribunal foi chamado a pronunciar-se sobre a compatibilidade com o princípio da intransmissibilidade da responsabilidade penal, acolhido no n.º 3 do artigo 30.º da Constituição, das soluções que, com o mesmo intuito de reforçar a garantia de cobrança da sanção pecuniária aplicada à pessoa coletiva criminalmente e/ou contraordenacionalmente responsabilizada, foram consagradas, primeiro no artigo 7.º-A do RJIFNA, e, depois dele, no artigo 8.º do RGIT.

Em todos os referidos julgamentos, o entendimento de que se partiu foi sempre o de que, conforme fora já afirmado na jurisprudência deste Tribunal, o princípio da intransmissibilidade da responsabilidade penal não tem, no âmbito da responsabilidade criminal e contraordenacional, o mesmo valor ou significado (nesse sentido, cfr. Acórdãos n.º 160/04, 129/09 e 561/2011).

Valendo plenamente no âmbito da responsabilidade criminal − o único para o qual, de acordo com a delimitação do objeto do presente recurso, remete a norma recusada aplicar —, a insusceptibilidade da transmissão da responsabilidade a que se refere o n.º 3 do artigo 30.º da Constituição encontra-se associada ao princípio da pessoalidade das penas, tendo como principais refrações (i) a extinção da pena (qualquer que ela seja) e do procedimento criminal com a morte do agente, (ii) a proibição da transmissão da pena para familiares, parentes ou terceiros e (iii) a impossibilidade de subrogação no cumprimento das penas (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pág. 504).

Por força da natureza pessoalíssima de toda a pena criminal (cfr. Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, Editorial Notícias, 1993, p. 118), encontra-se, assim, constitucionalmente vedada ao legislador ordinário a edição de normas que autorizem ou imponham a transferência da responsabilidade penal atribuída a um sujeito para um outro, distinto daquele, independentemente de qual possa ser o título dessa atribuição ou o tipo de relação entre ambos para tal efeito requerida.

Tendo subjacente a ideia de que o efeito direto e imediato da pena aplicada deverá limitar-se à pessoa do condenado – ainda que com possível afetação, em termos desfavoráveis mas sempre reflexos, da situação de eventuais terceiros (cfr. João Castro e Sousa, As Pessoas Coletivas em face do Direito Criminal e do chamado Direito de Mera Ordenação, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, p. 119) −, o princípio da pessoalidade das penas prescreve, assim, uma imperativa incomunicabilidade das consequências jurídicas com que foi definida a medida da responsabilidade de qualquer um dos sujeitos a quem o crime deva ser atribuído de acordo com o modelo de imputação adotado — e, portanto, também da responsabilidade dos entes coletivos, com ou sem personalidade jurídica, que é, conforme se viu, imposta a título autónomo e próprio.

Por isso, sempre que em causa esteja a apreciação da validade constitucional de um qualquer regime de responsabilidade pelo pagamento do valor correspondente à pena de multa aplicada a um ente coletivo, o que importará verdadeiramente determinar no confronto com n.º 3 do artigo 30.º da Constituição é se se trata da consagração de um mecanismo de efetiva transferência ou transmissão da responsabilidade criminal àquele ente imputada para o sujeito onerado com tal pagamento ou, pelo contrário, é possível fundar num outro título, autónomo e independente daquela, a responsabilidade pelo pagamento que para este advirá, designadamente em caso de insuficiência patrimonial inviabilizadora do cumprimento motu proprio da sanção pecuniária imposta.

Foi justamente sob incidência de um tal critério — que aponta para a necessidade de discernir, em face da modelação do mecanismo adotado, a presença de um qualquer elemento suscetível de suportar (ou em que possa ancorar-se) uma distinção entre a responsabilidade pelo cometimento da infração e a responsabilidade pelo cumprimento da sanção — que, conforme se verá de seguida, foram analisadas as soluções constantes, primeiro do artigo 7.º-A do RJIFNA e, depois dele, no n.º 1, alíneas a) e b), e no n.º 7 do artigo 8.º do RGIT.

13. De acordo com a regra que começou por constar no artigo 7.º-A do RJIFNA — cuja epígrafe era “Responsabilidade civil subsidiária” —, os “administradores, gerentes e outras pessoas” que exercessem “funções de administração em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados” eram “subsidiariamente responsáveis”, solidariamente entre si, “em caso de insuficiência do património destas, por si culposamente causada, nas relações de crédito emergentes da aplicação de multas ou coimas àquelas entidades referentes às infrações praticadas no decurso do seu mandato”.

Chamado por diversas vezes a pronunciar-se sobre a legitimidade constitucional do referido regime, este Tribunal, através do Acórdão n.º 561/2011, proferido pelo Plenário, decidiu não julgar inconstitucional a norma do artigo 7.º-A do RJIFNA, “na parte em que se refere à responsabilidade civil subsidiária dos administradores e gerentes pelos montantes correspondentes às coimas aplicadas a pessoas coletivas em processo de contraordenação fiscal”.

De acordo com o juízo subjacente a tal pronunciamento, no regime constante do artigo 7.º-A do RJIFNA previa-se apenas uma forma de responsabilidade civil, que recaia sobre administradores e gerentes relativamente a multas ou coimas em que tivesse sido condenada a sociedade ou pessoa coletiva, cujo não pagamento lhes fosse imputável ou resultasse de uma insuficiência do património da devedora que lhes fosse atribuível a título de culpa.

Ali não se impunha, portanto, a transmissão da sanção decorrente do ilícito imputado ao ente coletivo para os seus gerentes ou administradores − no sentido de uma “sucessão automática” numa responsabilidade alheia, que passaria “a ser imputada ao gerente ou administrador” −, mas apenas um “dever indemnizatório”, que derivava “do facto ilícito e culposo (…) “praticado pelo administrador ou gerente”, do qual resultara para a Administração Fiscal, o dano correspondente à “não obtenção da receita em que se traduzia o pagamento da multa ou coima que eram devidas”.

A “responsabilidade contraordenacional primária”, surgia, portanto, “na esfera jurídica da pessoa coletiva por ato do seu gerente ou administrador”, sendo certo que, para que este fosse responsabilizado pelo pagamento da sanção, eram “adicionalmente necessários requisitos”, no âmbito dos quais “releva[ria] (sempre) a conduta do administrador ou gerente, designadamente quanto à decisão de não satisfazer o encargo resultante da aplicação da coima, e quanto à culpa na verificação da insuficiência patrimonial da pessoa coletiva”.

14. O mesmo juízo foi seguido no Acórdão n.º 437/2011, igualmente tirado pelo Plenário deste Tribunal, que se pronunciou pela não inconstitucionalidade do artigo 8.º, n.º 1, alíneas a) e b), do RGIT, “quando interpretado no sentido de que consagra uma responsabilidade pelas coimas que se efetiva pelo mecanismo da reversão da execução fiscal, contra gerentes ou administradores da sociedade devedora”.

Em termos análogos àqueles que se viu terem sido ulteriormente sufragados no Acórdão n.º 561/2011, o Tribunal considerou, no referido aresto, que a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes consagrada no n.º 1 do artigo 8.º do RGIT, na exata medida em que pressupõe uma conduta própria, posterior e autónoma, a que seja causalmente reportável a frustração do pagamento da sanção pecuniária aplicada ao ente coletivo, não provém do próprio facto típico que constitui o ilícito tributário, mas de um facto inteiramente diverso desse, que se traduz num comportamento pessoal que impossibilita a realização do pagamento da quantia àquele título devida, determinando para a Administração Fiscal a produção de um dano equivalente.

Segundo se concluiu então, a responsabilidade que decorre do n.º 1 do artigo 8.º do RGIT é uma responsabilidade civil por facto próprio, dependente da verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade aquiliana e insuscetível por isso de ser sindicada à luz de qualquer dos parâmetros contidos nos artigos 30.º e 32.º da Constituição − incluindo, portanto, o princípio da intransmissibilidade da responsabilidade criminal, consagrado no n.º 3 daquele artigo 30.º.

15. De entre os mecanismos destinados a garantir o pagamento do quantitativo correspondente à pena de multa aplicada ao ente coletivo incluídos no RGIT, foi sujeito ainda à fiscalização deste Tribunal aquele que constava do n.º 7 do respetivo artigo 8.º, na redação conferida pela Lei n.º 60-A/2005, de 30 de dezembro, de acordo com a qual “quem colabora[sse] dolosamente na prática de infração tributária”, seria “solidariamente responsável pelas multas e coimas aplicadas pela prática da infração, independentemente da sua responsabilidade pela infração, quando fo[sse] o caso”.

Neste caso, a impossibilidade de localizar num outro lugar do sistema, distinto daquele em que tivera lugar o sancionamento do ente coletivo, a responsabilidade solidária imposta aos respetivos gerentes e administradores pelo pagamento da pena de multa àquele ente aplicada conduziu a que a referida norma tivesse sido considerada incompatível com o princípio da intransmissibilidade da responsabilidade criminal consagrado no n.º 3 artigo 30.º da Constituição e, com tal fundamento, declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, na parte referente “à responsabilidade solidária dos gerentes e administradores de uma sociedade” que houvessem “colaborado dolosamente na prática de infração pelas multas aplicadas à sociedade”.

Para assim concluir, o Tribunal, no Acórdão n.º 171/2014, partiu da consideração de que, ao contrário do mecanismo constante, primeiro do artigo 7.º-A do RJIFNA e, depois dele, do n.º 1 do artigo 8.º do RGIT, a hipótese prevista no artigo 8.º, n.º 7, do RGIT não era recondutível a uma qualquer forma de “responsabilidade civil por facto próprio”: de acordo com a regra ali consagrada, a “colaboração dolosa na prática do crime tributário” constituía uma condição simultaneamente necessária e suficiente para que o administrador ou gerente pudesse ser chamado a responder solidariamente pela coima ou multa aplicada ao ente coletivo, não se exigindo para esse efeito a prática pelo mesmo de um qualquer ato, anterior ou posterior à aplicação da referida pena, que tivesse colocado tal ente na impossibilidade de satisfazer o pagamento da sanção pecuniária em que fora condenado.

Por isso, ainda que a obrigação solidária surgisse “qualificada formalmente como uma obrigação de natureza civil” – era essa a qualificação indiciada pela epígrafe do referido artigo 8.º −, “ela não deixa[va] de representar, na prática, uma consequência jurídica do ilícito penal que fo[ra] diretamente imputado à pessoa coletiva”: na ausência de quaisquer outros pressupostos ou requisitos, a “responsabilidade solidária, ainda que dependente de uma conduta dolosa do administrador ou gerente”, assentava “no próprio facto típico que é caracterizado como infração” .

Assim, conforme ali se concluiu, “a imposição de uma responsabilidade solidária a terceiro para pagamento de multas aplicadas à pessoa coletiva”, tal como admitida no n.º 7 do artigo 8.º do RGIT, configurava “uma situação de transmissão da responsabilidade penal”, por efeito da qual o “obrigado solidário” passaria “a responder pelo cumprimento integral da sanção” respeitante “a uma outra pessoa jurídica, implicando a violação do princípio da pessoalidade das penas consignado no artigo 30.º, n.º 3, da Constituição”.

16. Atentando no mecanismo constante do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT à luz da orientação extraível dos julgamentos acabados de referir, a questão que cumpre aqui resolver consiste, pois, em saber se, no segmento em que dispõe que “pela pena de multa ou coima aplicada a uma entidade sem personalidade jurídica, responde, na falta ou insuficiência do património comum, solidariamente, o património de cada um dos associados”, aquela norma autoriza ou impõe a transferência para estes da responsabilidade criminal àquela entidade atribuída ou, pelo contrário, é configurável um outro título, diferente deste, suscetível de justificar, fora do quadro daquela transmissão, que os associados sejam chamados a responder pelo pagamento da multa aplicada em caso de ausência ou insuficiência do património comum.

Do ponto de vista da caracterização do mecanismo sob sindicância, a primeira nota a assinalar diz respeito à respetiva inserção sistemática: trata-se de uma regra prevista no âmbito do artigo 7.º do RGIT – que, conforme indicado pela respetiva epígrafe, fixa o regime da responsabilidade das pessoas coletivas e equiparadas pelos crimes e contraordenações tributárias – e não no respetivo artigo 8.º − que trata, num plano formalmente diferenciável, da responsabilidade civil pelas multas e coimas aplicadas (também) àquelas entidades.

Embora tal circunstância não seja em si mesma decisiva – não tendo obstado, por isso, a que se tivesse identificado no regime anteriormente constante do n.º 7 do artigo 8.º do RGIT um mecanismo incompatível com o n.º 3 do artigo 30.º da Constituição −, ela é, no caso presente, elucidativamente indicativa de que, pelas razões que seguidamente se exporão, o n.º 5 do artigo 7.º consagra um verdadeiro instrumento de efetivação da responsabilidade penal atribuída ao ente coletivo sem personalidade jurídica.

Quando comparado com a solução anteriormente constante do n.º 7 do artigo 8.º do RGIT, o regime consagrado no n.º 5 do respetivo artigo 7.º apresenta três notas distintivas essenciais.

A primeira diz respeito ao título a que são chamados ao pagamento da sanção aplicada ao ente coletivo os terceiros onerados com tal obrigação: enquanto o n.º 7 do artigo 8.º do RGIT estabelecia uma responsabilidade solidária entre o ente coletivo e aqueles que tivessem colaborado dolosamente na prática de infração tributária – o que significava que o valor correspondente à pena de multa aplicada ao ente coletivo poderia ser exigido por inteiro a qualquer deles −, a responsabilidade que o n.º 5 do artigo 7.º do RGIT faz impedir sobre os associados do ente coletivo sem personalidade jurídica é subsidiária em relação à deste − ainda que solidariamente entre si, os associados apenas podem ser chamados ao pagamento da pena de multa em caso de inexistência ou insuficiência dos bens do seu devedor originário.

A segunda relaciona-se com o pressuposto de tal chamamento: enquanto o regime anteriormente constante do n.º 7 do artigo 8.º do RGTI baseava a responsabilidade dos sujeitos singulares chamados ao pagamento da pena aplicada ao ente coletivo no facto de os mesmos terem “colabora[do] dolosamente na prática de infração tributária”, o n.º 5 do respetivo artigo 7.º coloca tal responsabilidade na dependência apenas da verificação de uma situação de inexistência ou insuficiência do património comum, isto é, na impossibilidade de cumprimento da sanção pecuniária pelo devedor originário.

A terceira e última nota prende-se com o universo das pessoas físicas responsabilizáveis pelo pagamento da pena de multa imposta ao ente coletivo: ao contrário do regime anteriormente constante do n.º 7 do artigo 8.º do RGTI – que limitava a responsabilidade pelo cumprimento da sanção às pessoas singulares que dolosamente tivessem colaborado na prática do ilícito tributário −, o n.º 5 do respetivo artigo 7.º responsabiliza pelo respetivo pagamento todos os associados do ente sem personalidade jurídica, independentemente de qual tenha sido a respetiva intervenção ou envolvimento no cometimento daquele ilícito. Deste ponto de vista, o regime constante do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT situa-se para além da própria disciplina a que, no âmbito das obrigações em geral, se encontram sujeitas as sociedades irregulares – mais rigorosamente, as sociedades constituídas através da celebração de escritura pública, mas ainda não registadas.

Conforme se viu, pelos negócios realizados em nome da sociedade apenas respondem, ainda que de forma solidária e ilimitada, os sócios que tiverem praticado o ato, que o tiverem autorizado ou em cuja prática tiverem anuído, e não também todos os demais, por força apenas desse seu estatuto ou condição e/ou em termos totalmente independentes do respetivo posicionamento perante a prestação societária.

17. Não obstante os três elementos distintivos que vimos de apontar, o regime consagrado no n.º 5 do artigo 7.º do RGIT partilha com o anteriormente constante do n.º 7 do respetivo artigo 8.º um aspeto estruturante e fundamental: ao contrário do que sucede no âmbito da hipótese contemplada no n.º 1 daquele artigo 8.º, nem a responsabilidade solidária dos intervenientes dolosos na infração anteriormente cominada no respetivo n.º 7, nem o chamamento subsidiário dos associados do ente coletivo sem personalidade jurídica ao pagamento da multa a este aplicada, constante do n.º 5 do artigo 7.º do RGIT, exige ou supõe da parte dos sujeitos físicos naqueles termos responsabilizáveis a prática de qualquer ato, anterior ou posterior à aplicação da pena de multa, que tenha colocado o ente coletivo na impossibilidade de satisfazer o respetivo pagamento.

Deste ponto de vista, tal como se considerou suceder com a responsabilidade dos intervenientes dolosos na infração tributária prescrita no n.º 7 do artigo 8.º do RGIT, também aquela que, por força da previsão do n.º 5 do respetivo artigo 7.º, impende sobre os associados do ente coletivo sem personalidade jurídica ocorre tout court, mediante a simples verificação da ausência ou insuficiência de património coletivo suscetível de assegurar o pagamento da pena de multa a tal ente aplicada, dispensando-se uma qualquer atuação diferenciável daquela que integra a prática da infração, na qual pudesse fundar-se uma responsabilidade pela frustração da garantia do pagamento da sanção pecuniária. E isto com a assinalável particularidade de, ao contrário da primeira, a responsabilidade prescrita no n.º 5 do artigo 7.º do RGIT recair de forma indistinta e indiscriminada sobre todos os associados do ente coletivo, onerando, por isso, também tanto aqueles que nenhuma intervenção tiveram na atividade delituosa empreendida, como aqueles que nenhum conhecimento tiveram da prática do ato ou da omissão que integram o facto criminoso, como ainda aqueles que à prática de tal ato se tiverem oposto ou só posteriormente a esse facto passaram a integrar o ente coletivo.

Tornando todos os associados solidariamente responsáveis, ainda que a título subsidiário, pelo pagamento da pena de multa aplicada ao ente coletivo, sem exigir uma qualquer atuação autónoma, independente e própria a que tal responsabilidade pudesse ser causalmente indexada, a norma sob sindicância acolhe indubitavelmente uma situação de transmissão de responsabilidade penal proibida pelo n.º 3 do artigo 30.º da Constituição: sob dependência apenas da objetiva verificação de uma insuficiência do património da entidade condenada para assegurar o pagamento da multa, todos os associados passam a responder, apenas por força desse seu estatuto ou condição, pelo cumprimento integral da sanção penal a tal entidade aplicada, independentemente de qual possa ter sido o respetivo posicionamento perante a infração e/ou a sua contribuição para a verificação daquela insuficiência.

Trata-se, portanto, de um verdadeiro mecanismo de efetivação da responsabilidade criminal imputada ao ente coletivo, concretizado através da transferência da obrigação pecuniária que lhe subjaz para sujeitos terceiros, diferentes da entidade condenada, sempre que esta não dispuser de meios suficientes para garantir o cumprimento da sanção aplicada, o que implica, em termos análogos àqueles que se apontaram à solução constante do n.º 7 do artigo 8.º do RGIT, a violação do princípio da pessoalidade das penas acolhido pelo n.º 3 do artigo 30.º da Constituição.

Ainda que a opção subjacente ao regime estabelecido no n.º 5 do artigo 7.º do RGIT possa ser explicada pelo risco, porventura acrescido no caso das entidades sem personalidade jurídica, de frustração do pagamento do quantitativo pecuniário correspondente à pena de multa aplicada, isso em nada altera o facto de, tal como se entendeu decorrer do n.º 7 do artigo respetivo artigo 8.º do RGIT, nos encontramos, também aqui, perante, a “imputação de responsabilidade a uma certa categoria de sujeitos para suprir a inoperatividade prática da responsabilidade penal que recai sobre [o ente] coletiv[o]” (cfr. Acórdão n.º 171/2014) e, portanto, em presença de um caso nítido de transmissão de pena, no sentido em que a proíbe o artigo 30.º, n.º 3, da Constituição.

A norma sob sindicância deverá ser, por isso, julgada inconstitucional.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) julgar inconstitucional a norma constante do n.º 5 do artigo 7.º do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, no segmento em que dispõe que, “pela pena de multa aplicada a uma entidade sem personalidade jurídica, responde, na falta ou insuficiência do património comum, solidariamente, o património de cada um dos associados”;

b) negar provimento ao recurso e confirmar a sentença proferida.

Sem custas.

Lisboa, 8 de junho de 2017 - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita - Maria Clara Sottomayor (vencida, de acordo com declaração que junto) - João Pedro Caupers

Declaração de voto

Voto vencida, por entender que a norma em causa, o artigo 7.º, n.º 5, do RGIT, consagra uma hipótese de responsabilidade civil subsidiária dos sócios pelo dano causado à Administração Tributária, devendo, neste contexto, proceder-se a uma distinção entre o pagamento da multa e o pagamento a título de indemnização do dano causado à Administração Tributária correspondente ao valor da multa.

Dispõe o artigo 7.º, n.º 5, do RGIT, sob a epígrafe, Responsabilidade das pessoas colectivas e equiparadas, o seguinte:

«Se a multa ou coima for aplicada a uma entidade sem personalidade jurídica, responde por ela o património comum e, na sua falta ou insuficiência solidariamente, o património de cada um dos associados».

A inserção sistemática da norma não é decisiva para a classificação da modalidade de responsabilidade em causa na disposição cuja constitucionalidade se aprecia, sendo, antes, o efetivo regime jurídico nela consagrado o critério relevante para o efeito.

Esta norma, relativamente a entidades sem personalidade jurídica, que não dispõem de uma esfera patrimonial própria que possa responder pelo pagamento das multas ou coimas aplicadas, imputa este valor ao património comum dos associados e, subsidiariamente, na sua falta ou insuficiência, ao património próprio de cada um deles (respondendo solidariamente entre si).

Apesar do seu teor lacónico e da falta de rigor técnico da sua redação, dos termos em que a norma constante do artigo 7,º, n.º 5, do RGIT se expressa não pode deduzir-se, a meu ver, uma transferência de responsabilidade penal. A norma deve ser enquadrada no domínio da responsabilidade civil dos sócios, nos casos de entidades sem personalidade jurídica, e integrada no respetivo regime jurídico, preenchendo-se eventuais lacunas pela aplicação das disposições do Código Civil, direito subsidiário nos termos do artigo 3.º, alínea c), do RGIT.

Também não se trata de um caso análogo à norma do n.º 7 do artigo 8.º do RGIT, declarada inconstitucional pelo Acórdão n.º 171/14, por violação do artigo 30.º, n.º 3, da CRP. Esta norma tinha um alcance distinto, pois estabelecia, relativamente à infração cometida pela pessoa coletiva, não uma mera responsabilidade subsidiária dos sócios, mas uma responsabilidade solidária (que decorria da colaboração dolosa na prática da infração e que se verificava independentemente da responsabilidade que ao gerente pudesse caber a título pessoal).

Em sentido diverso, a norma do artigo 7.º, n.º 5, do RGIT é ainda reconduzível a uma hipótese de responsabilidade civil dos sócios, por facto próprio, que não provém do facto típico que é caracterizado como infração penal, mas de um facto autónomo, traduzido num comportamento pessoal dos sócios, anterior ou posterior à pena, e que determinou a insuficiência do património da sociedade, produzindo um dano para a Administração Fiscal. Esta modalidade de responsabilidade civil decorre da violação culposa dos deveres dos sócios de respeito pela integridade do património social, da qual resultou a insuficiência patrimonial para o pagamento da multa, presumindo a lei que o valor do dano é equivalente ao valor desta.

Pelo exposto, julgo que a norma constante do artigo 7.º, n.º 5, do RGIT não é inconstitucional.

Maria Clara Sottomayor