995/16 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 271/2017

Processo n.º 995/16

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Pedro Machete

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Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. O Presidente da Câmara Municipal de Ferreira do Zêzere, alegando terem sido detetadas obras irregulares, requereu em 5 de julho de 2016 junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, ao abrigo do disposto no artigo 95.º do Decreto Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (estabelece o Regime Jurídico de Urbanização e Edificação, adiante referido como “RJUE”), a emissão de mandado judicial para entrada no domicílio de A., tendo em vista a fiscalização das mencionadas obras. O requerido contestou tal pedido, suscitando, desde logo, e além do mais, a inconstitucionalidade orgânica do artigo 95.º, n.º 2, do RJUE. No despacho saneador de 17 de novembro de 2016, entendeu a Mma. Juíza dever começar por conhecer da aludida exceção perentória de inconstitucionalidade, atenta a recente publicação do Acórdão n.º 195/2016 deste Tribunal (acessível, como os demais adiante citados, em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/). E seguindo a jurisprudência de tal aresto, decidiu «julgar inconstitucional, por violação do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º, da Constituição da República Portuguesa, a norma, extraída do artigo 95.º, n.o 2, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de outubro (RJUE), que permite a realização de inspeções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial» (fls. 96).

Notificado desta decisão, o Ministério Público interpôs recurso de constitucionalidade, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (“LTC”).

2. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal, foi determinada a produção de alegações (fls. 124). Nesse despacho o relator alertou para a circunstância de o artigo 95.º do RJUE aplicável à situação dos autos – daí a competência para a decisão recorrida pertencer a um tribunal administrativo e fiscal como é o caso do tribunal a quo – ter uma redação que lhe foi dada pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, diploma esse emanado no uso da autorização legislativa constante da Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, cujo artigo 4.º, alínea b), se reporta precisamente à alteração de tal preceito do RJUE.

Somente o Ministério Público alegou, formulando as seguintes conclusões:

«1. A norma extraída do artigo 95.º, n.º 2, [RJUE], que permite a realização de inspeções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial é organicamente inconstitucional por violação do artigo 165º, nº, 1, alínea b), da Constituição.

2. O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro de 2015, emitido ao abrigo da autorização legislativa, concedida pelo artigo 7.º da Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, deu nova redação ao n.º 3 do seu artigo 95.º do Decreto-Lei nº 555/99, atribuindo a competência para emitir o mandado judicial aos tribunais administrativos.

3. Porém, a Lei n.º 100/2015 “não contém qualquer autorização legislativa sobre o regime material da emissão do mandato que titula a entrada de funcionários administrativos no domicílio de cidadãos sem o seu consentimento, nos termos do n.º 2 do artigo 95.º da RJUE” (Decisão Sumária n.º 724/2016).

4. Assim, não tendo a Lei nº 100/2015, sanado o vício de inconstitucionalidade, deve manter-se o juízo de inconstitucionalidade orgânica (vd. n.º 1).

5. Termos em que deve ser negado provimento ao recurso.» (fls. 138)

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

3. Conforme salientado na própria decisão recorrida, o juízo de inconstitucionalidade do artigo 95.º, n.º 2, do RJUE resultou imediatamente da resposta a uma exceção invocada pelo requerido, ora recorrido, que decidiu seguir o entendimento sufragado por este Tribunal no seu Acórdão n.º 195/2016, o qual, em consonância com jurisprudência anterior relativamente à norma conexa do n.º 3 do mesmo preceito, nomeadamente os Acórdãos n.ºs 145/2009 e 160/2012, considerou que o mencionado artigo 95.º, na redação anterior ao Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, era organicamente inconstitucional.

Considerou este Tribunal no sobredito Acórdão n.º 195/2016 (n.º 8):

«Por força do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, é da competência da Assembleia da República legislar em matéria de direitos, liberdades e garantias, podendo, porém, o Governo ser chamado a exercer tal faculdade, através de competente autorização legislativa.

Nestes termos, conclui-se que qualquer restrição ao direito à inviolabilidade do domicílio está inserida no âmbito da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, pelo que a possibilidade de o Governo legislar, sobre essa matéria, está condicionada à existência de lei de autorização que abranja esse específico aspeto, no seu conteúdo.

O Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar sobre o âmbito da lei de autorização que legitimou a emanação do RJUE, a propósito de norma conexa com a que é, presentemente, submetida a apreciação.

De facto, no Acórdão n.º 145/2009 – que julgou inconstitucional a norma do artigo 95.º, n.º 3, do RJUE, na redação anterior ao Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, enquanto atribui competência ao juiz da comarca para conceder mandado para entrada de funcionários municipais, no domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, nos termos e para os efeitos da fiscalização prevista em tal diploma - pode ler-se:

“A norma que é objeto do presente recurso insere-se num diploma – o Decreto-Lei nº 555/99 – editado ao abrigo da Lei nº 110/99, de 3 de agosto, que autorizou o Governo a legislar, no âmbito do desenvolvimento da Lei de Bases do Ordenamento do Território e do Urbanismo, em matéria de atribuições das autarquias locais no que respeita ao regime de licenciamento municipal de loteamentos urbanos e obras de urbanização e de obras particulares.

(…)

Percorridas as alíneas do artigo 2º da Lei, é de concluir que nenhuma delas constituía credencial parlamentar bastante para o Governo editar norma que atribuísse ao juiz da comarca competência para a concessão de mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais.

(…)

O Governo dispôs, pois, em matéria de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República sem a necessária autorização parlamentar, o que dita, em princípio, um vício de inconstitucionalidade orgânica (artigo 165º, nº 1, alínea p), da CRP).”

Não resulta, nem do artigo 1.º, da Lei n.º 110/99, de 3 de agosto, que define o objeto da autorização, nem das várias alíneas do artigo 2.º, que delimitam o seu sentido e extensão, qualquer alusão à admissibilidade de restrições ao direito à inviolabilidade do domicílio, por força da realização de inspeções destinadas a sindicar a conformidade das operações urbanísticas e a prevenção de perigos para a saúde e segurança das pessoas.

Para que se conclua, porém, pela inconstitucionalidade orgânica, por falta de credencial parlamentar para a intervenção legislativa operada pela norma em apreciação, torna-se necessário averiguar se a mesma detém caráter inovatório.

Relativamente a este aspeto, também se pronunciou o Acórdão n.º 145/2009, referindo o seguinte:

“Em princípio, porque é entendimento reiterado deste Tribunal que “para que se afirme a inconstitucionalidade orgânica não basta que nos deparemos com produção normativa não autorizada do Governo em determinado domínio onde este órgão só poderia intervir com credencial parlamentar bastante. Com efeito, o facto de o Governo aprovar atos normativos respeitantes a matérias inscritas no âmbito da reserva relativa de competência da Assembleia da República não determina, por si só e automaticamente, a invalidação das normas que assim decretem, por vício de inconstitucionalidade orgânica. Desde que se demonstre que tais normas não criaram um ordenamento diverso do então vigente, limitando-se a retomar e a reproduzir substancialmente o que já constava de textos legais anteriores emanados do órgão de soberania competente” (Acórdão nº 211/2007 (…)”.

No caso, constata-se que, anteriormente à entrada em vigor do RJUE, não existia qualquer preceito que regulasse a possibilidade e os termos da restrição a operar no direito à inviolabilidade do domicílio, por força da atividade inspetiva em análise. O que exclui a possibilidade de ter existido uma autorização constante de diploma parlamentar que previamente houvesse habilitado uma tal norma anterior que fosse, agora, meramente repetida no preceito que a suporta (o artigo 95.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99).

Conclui-se, por isso, que a norma, cuja constitucionalidade se sindica, é inovatória, carecendo, por isso, de específica credencial parlamentar, que não foi concedida pela Lei n.º 110/99, de 3 de agosto, quanto à admissibilidade de restrição ao direito à inviolabilidade do domicílio.

Resta saber se se verificara, à data de aplicação da norma, uma sanação do vício de inconstitucionalidade, por força de lei posterior da Assembleia da República, que especificamente reiterasse e fizesse sua norma de conteúdo idêntico à da norma apreciada.

Quanto a este ponto, pronunciou-se o Acórdão n.º 145/2009, mencionando o seguinte:

“O artigo 95º, nº 3, do Decreto-Lei nº 555/99 não foi objeto de qualquer alteração ou reprodução por via de lei ou de decreto-lei autorizado, nem tão-pouco de qualquer proposta ou projeto de alteração que tivesse sido rejeitado em sede parlamentar (os trabalhos preparatórios daqueles diplomas estão disponíveis em www.parlamento.pt), pelo que a norma em apreciação não foi assumida pela Assembleia da República.

Por outro lado, a circunstância de o Decreto-Lei nº 555/99 ter sido republicado em anexo à Lei nº 60/2007 (cf. artigo 4º desta lei), não significa (…) que “o legislador parlamentar fez sua a norma posta em crise”. Neste sentido depõe a “natureza instrumental e não inovadora da republicação”, que apenas visa garantir, de forma fácil e segura, o conhecimento do direito em vigor (cf. David Duarte/Sousa Pinheiro/Lopes Romão/Tiago Duarte, Legística – Perspetivas sobre a conceção e redação de atos normativos, Almedina, 2002, p. 196 e ss., e Blanco de Morais, Manual de Legística. Critérios Científicos e Técnicos para Legislar Melhor, Verbo, 2007, p. 557 e s.); bem como a própria Lei nº 74/98, de 11 de novembro – Lei da publicação, identificação e formulário dos diplomas (republicada, em anexo, pela Lei nº 42/2007, de 24 de agosto) –, quando, no artigo 6º, especifica os casos de republicação integral dos diplomas, em anexo.”

O raciocínio exposto foi corroborado pelo Acórdão n.º 160/2012, quanto à não sanação do vício de inconstitucionalidade orgânica, por força da republicação determinada pelo artigo 4.º da Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro, nos seguintes termos:

“Na verdade, a mera republicação de decreto-lei governamental, sem que seja acompanhada de alteração do(s) preceito(s) anteriormente ferido(s) de inconstitucionalidade orgânica, constitui um mero expediente de técnica legística, que visa facilitar a apreensão do conteúdo normativo dos atos legislativos, sem que signifique uma integral novação de toda e cada uma das normas constantes do diploma republicado. Diferente seria, caso a Lei n.º 60/2007 tivesse procedido a uma revogação global do decreto-lei em causa, mediante aprovação de um novo texto normativo, ainda que este recuperasse uma parcela significativa das normas anteriormente vigentes. Não foi isso, porém, o que sucedeu.”

Por tudo quanto fica exposto, conclui-se que a norma, extraída do artigo 95.º, n.o 2, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de outubro (RJUE), na parte em que permite a realização de inspeções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial, é organicamente inconstitucional, por violação do disposto na alínea b), do n.º 1 do artigo 165.º, da Constituição da República Portuguesa.»

4. Este entendimento quanto à necessidade de autorização legislativa para que o Governo possa legislar em matéria integrada na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República constitui jurisprudência pacífica e não está em causa no presente recurso.

Menos óbvia será a diferença quanto à alínea do artigo 165.º, n.º 1, da Constituição invocada para fundar o juízo de inconstitucionalidade orgânica emitido nos três acórdãos considerados: a alínea p), no caso dos Acórdãos n.ºs 145/2009 e 160/2012; e a alínea b), no caso do Acórdão n.º 195/2016. No entanto, o preceito do artigo 95.º do RJUE concretamente visado em cada um daqueles três arestos permite justificar a distinção: nos dois primeiros casos, o Tribunal apreciou o n.º 3 do artigo 95, enquanto, no terceiro, debruçou-se sobre o n.º 2 do mesmo artigo.

De salientar, em todo o caso, é a expressa afirmação de uma conexão entre tais preceitos, relativamente ao sentido e alcance do mandado que ao juiz compete emitir: como se refere no dispositivo do Acórdão n.º 145/2009, está em causa a competência para conceder mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais. Neste sentido, os três números do artigo 95.º, sem prejuízo da respetiva autonomia, exigem uma leitura conjunta sempre que as inspeções relativas a atividades sujeitas a fiscalização nos termos do RJUE impliquem a entrada no domicílio de qualquer pessoa que não dê o seu consentimento: porque está em causa a entrada não consentida no domicílio de pessoa, é exigível um mandado judicial; e este mandado judicial só é exigível no âmbito do RJUE, justamente para viabilizar a fiscalização legalmente prevista de certas atividades.

Nesse sentido, afirma Dulce Lopes:

«A exigência de mandado judicial corresponde a uma garantia constitucional feita valer perante intervenções urbanísticas que tenham a potencialidade (lesiva) de expor a intimidade e dimensões de reserva da vida privada e familiar dos titulares ou ocupantes do imóvel. Efetivamente já nos termos previstos do n.º 2 do art. 34.º da CRP, a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente nos casos e segundo as formas previstos na lei, o que impõe uma necessária intervenção das autoridades judiciais (reserva de juiz) para salvaguarda de direitos fundamentais dos cidadãos.

[…]

O mandado cumpre [pois] uma função de garantia dos destinatários de uma atuação de fiscalização municipal ou de uma medida de salvaguarda do interesse público urbanístico. Por seu intermédio visa assegurar-se a correção da execução de uma decisão administrativa já proferida na sequência de um procedimento de fiscalização, de conservação do edificado ou de tutela da legalidade urbanística.

O mandado surge, assim, enquadrado num ambiente jurídico-público, sendo sempre possível detetar um nexo de acessoriedade deste relativamente a atuações administrativas (de tipologia diversa), na medida em que assegura o preenchimento de condições imprescindíveis à execução destas.

Esse controlo de adequação não envolve, porém, um escrutínio de mérito sobre a decisão administrativa tomada – seja de realização de diligências de fiscalização ou instrutórias, seja de execução de atos administrativos de natureza desfavorável para os seus interessados –, não se confundindo com um qualquer mecanismo de impugnação do acerto daquela decisão ou de apreciação da sua validade.

[Diferentemente, esse controlo tem por] base alguns parâmetros jurídicos que permitem afirmar a não violação de prescrições e exigências de ordem pública.

No entanto, estes nunca serão os mesmos parâmetros que estiveram subjacentes à tomada de decisão administrativa, mas apenas aqueles que demonstram que a decisão foi proferida e será executada no respeito dos mais basilares direitos dos destinatários da atuação da Administração.

De entre estes parâmetros, apontamos os seguintes:

i. a garantia da participação do particular no âmbito dos procedimentos administrativos ou, pelo menos, tratando-se de ações de fiscalização, ao abrigo do art. 95.º do RJUE, a garantia de uma solicitação esclarecedora da necessidade de entrada no domicílio;

ii. a confirmação da competência para ordenar a realização da diligência;

iii. […].

Deve ainda o requerimento a solicitar o mandado incluir uma descrição dos motivos que levam à necessidade de entrada no domicílio, e dos passos dados para o efeito, uma vez que, no caso de manifesta ilegalidade da pretensão deduzida, não deve o mandado ser ordenado.» (v. Autora cit., “Mandado, por quem?” – anotação ao Ac. do Tribunal Constitucional n.º 145/2009, de 24.3.2009, P. 558/08” in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 78 (novembro-dezembro, 2009), pp. 33 e ss., pp. 39-42).

5. Conforme já mencionado, o artigo 95.º do RJUE foi alterado pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro – e não meramente republicado em anexo a este diploma:

«Artigo 7.º

Alteração ao Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro

Os artigos 85.º, 95.º e 112.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, passam a ter a seguinte redação:

“[…]

Artigo 95.º

1 – (…).

2 – (…).

3 – O mandado previsto no número anterior é requerido pelo presidente da câmara municipal junto dos tribunais administrativos e segue os termos previstos no código de processo nos tribunais administrativos para os processos urgentes.

[…]”».

E a alteração em questão baseou-se na Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, que, na parte relevante, estatuía o seguinte:

«Artigo 1.º

Objeto

A presente lei concede ao Governo autorização legislativa para rever o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), o Código dos Contratos Públicos (CCP), o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), a Lei de Participação Procedimental e de Ação Popular, o Regime Jurídico da Tutela Administrativa, a Lei de Acesso aos Documentos Administrativos e a Lei de Acesso à Informação sobre Ambiente.

[…]

Artigo 4.º

Sentido e extensão da revisão do CCP, do RJUE, da Lei de Participação Procedimental e de Ação Popular, do Regime Jurídico da Tutela Administrativa,

da Lei de Acesso aos Documentos Administrativos e

da Lei de Acesso à Informação sobre Ambiente.

A autorização legislativa referida no artigo 1.º é concedida no sentido de o Governo rever o Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, o RJUE, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, a Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, que regula o direito de participação procedimental e de ação popular, o Regime Jurídico da Tutela Administrativa, aprovado pela Lei n.º 27/96, de 1 de agosto, a Lei n.º 46/2007, de 24 de agosto, que regula o acesso aos documentos administrativos e a Lei n.º 19/2006, de 12 de junho, que regula o acesso à informação sobre ambiente, nos seguintes termos:

a) […];

b) Alterar o n.º 8 do artigo 85.º, o n.º 3 do artigo 95.º e o artigo 112.º do RJUE, no sentido de atribuir aos tribunais administrativos a competência para conceder a autorização judicial para a execução de obras de urbanização por terceiros e para conceder mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais;

[…].»

Saliente-se que, contrariamente ao que sucedeu com a lei de autorização ao abrigo da qual foi aprovada a redação originária do artigo 95.º do RJUE – a Lei n.º 110/99, de 3 de agosto –, a Lei n.º 100/2015 refere expressamente que a finalidade do mandado previsto nesse preceito é a de legitimar a entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais. Isto é, o sentido e a extensão da autorização legislativa dada pela Lei n.º 100/2015 não é apenas o de atribuir uma competência em abstrato aos tribunais administrativos e fiscais para atribuir um (qualquer) mandado, mas antes o de atribuir a competência para a prática de um ato com certa natureza jurídica: o mandado para entrada no domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais.

Ora, a existência de tal referência expressa à finalidade do mandado em causa representa uma diferença essencial face à situação anterior. Isso mesmo é evidenciado na argumentação do Tribunal no seu Acórdão n.º 145/2009:

«A decisão recorrida recusou a aplicação do nº 3 deste artigo [95.º], enquanto atribui competência ao juiz da comarca para conceder mandado para a entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais, por falta de autorização legislativa da Assembleia da República. Segundo a mesma decisão, o nº 3 do artigo 95º “não está contemplado” nas alíneas t) e x) do artigo 2º da Lei nº 110/99, de 3 de agosto, lei ao abrigo da qual foi editado o diploma onde se insere a norma que é objeto do presente recurso.

Com relevo para a decisão importa transcrever da Lei nº 110/99 o seguinte:

“Artigo 1º

Objeto

É concedida ao Governo autorização para legislar em matéria da competência dos órgãos das autarquias locais e dos tribunais, de definição e regime dos bens do domínio público e do regime geral dos atos ilícitos de mera ordenação social no âmbito do regime jurídico das operações de loteamento, das obras de urbanização, das obras particulares e da utilização de edifícios, bem como a estabelecer um adequado regime sancionatório.

Artigo 2º

Sentido e extensão

A legislação a estabelecer pelo Governo nos termos do artigo anterior terá os seguintes sentido e extensão:

(…)

t) Prever, em matéria de garantias dos particulares, a possibilidade de recurso a intimação judicial para a prática de ato legalmente devido;

(…)

x) Cometer competências em razão da matéria e do território aos tribunais judiciais para conhecer das ações, bem como disciplinar a sua tramitação, em que se requeira autorização judicial para a promoção direta da execução das obras de urbanização, nos casos em que as mesmas não sejam realizadas nem pelos loteadores, nem pelas câmaras municipais;

(…)”.

A questão de constitucionalidade que importa apreciar e decidir é então a de saber se o Governo, ao editar o nº 3 do artigo 95º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, atribuindo ao juiz da comarca competência para conceder mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais, invadiu a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (artigo 165º, nº 1, alínea p), da CRP, na numeração vigente à data da emissão do diploma que contém aquele regime).

2. De acordo com o então estabelecido na alínea p) do nº 1 do artigo 165º da CRP […], era da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a competência dos tribunais, salvo autorização ao Governo. O Tribunal Constitucional tem vindo a entender, de forma reiterada, que esta reserva de competência legislativa da Assembleia da República abrange toda a matéria relativa à competência dos tribunais, o que inclui, nomeadamente, a definição das matérias cujo conhecimento cabe aos tribunais judiciais e a daquelas cujo conhecimento cabe aos tribunais administrativos e fiscais […].

Por conseguinte, a norma em apreciação, na medida em que atribui ao juiz da comarca competência para a concessão de mandado para entrada em domicílio onde se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização municipal, só podia constar, em princípio, de lei ou de decreto-lei autorizado.

3. A norma que é objeto do presente recurso insere-se num diploma – o Decreto-Lei nº 555/99 – editado ao abrigo da Lei nº 110/99, de 3 de agosto, que autorizou o Governo a legislar, no âmbito do desenvolvimento da Lei de Bases do Ordenamento do Território e do Urbanismo, em matéria de atribuições das autarquias locais no que respeita ao regime de licenciamento municipal de loteamentos urbanos e obras de urbanização e de obras particulares.

Foi concedida autorização ao Governo para legislar em matéria da competência dos tribunais (artigo 1º). Ponto é que o sentido e a extensão da autorização (artigo 2º) comportem a norma cuja apreciação foi requerida.

Percorridas as alíneas do artigo 2º da Lei, é de concluir que nenhuma delas constituía credencial parlamentar bastante para o Governo editar norma que atribuísse ao juiz da comarca competência para a concessão de mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais. Como bem nota o Ministério Público, as únicas normas da Lei nº 110/99 que se referem à adoção de medidas legislativas em matéria da competência dos tribunais – as mesmas que são destacadas na decisão recorrida – “são absolutamente estranhas à questão dirimida pelo nº 3 do artigo 95º do Decreto-Lei nº 555/99, por se reportarem a causas perfeitamente distintas do procedimento cautelar a que os autos se referem; assim, a alínea x) do nº 2 reporta-se à ação visando a promoção de obras de urbanização, não devidamente executadas; e a alínea f) do mesmo preceito legal refere-se à intimação judicial para a prática de ato legalmente devido, na ótica da efetivação das garantias dos particulares no confronto com a Administração, ou seja em que a Administração figura como requerida pretendendo o particular a prática por esta de ato legalmente devido”.»

Em suma, resulta da comparação das duas leis de autorização legislativa:

i) Que, relativamente à Lei n.º 110/99, nenhuma das suas alíneas constituía credencial parlamentar bastante para que o Governo editasse norma a atribuir ao juiz da comarca competência para a concessão de mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais;

ii) Já no que se refere à Lei n.º 100/2015, o respetivo sentido e extensão abrange, de acordo com o disposto no seu artigo 4.º, alínea b), a atribuição aos tribunais administrativos da competência para conceder mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais.

Quer dizer, a segunda autorização legislativa reporta-se diretamente a um certo tipo de mandado: precisamente, o mandado previsto no n.º 2 do artigo 95.º do RJUE, o qual, por corresponder a uma garantia constitucional em face da ingerência no âmbito de proteção da inviolabilidade do domicílio, está sujeito à reserva de juiz (cfr. o artigo 34.º, n.º 2, da Constituição). Consequentemente, a determinação legal da competência jurisdicional para a respetiva emissão e a natureza do mandado, enquanto garantia da legitimidade constitucional da ingerência no âmbito de um direito de liberdade – nas palavras de Dulce Lopes, acima referidas, o controlo dos parâmetros «que demonstrem que a decisão [de realizar a inspeção que implique a entrada no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento] foi proferida e será executada no respeito dos mais basilares direitos dos destinatários da atuação da Administração» – são indissociáveis. Por se tratar de uma garantia procedimental-institucional conatural à reserva de juiz, é inaplicável a distinção entre um plano puramente competencial e um plano puramente material que se excluam mutuamente: por outras palavras, autorizar o Governo a legislar sobre o tribunal competente para emitir esse tipo de mandado implica autorizar o Governo a prever e disciplinar tal tipo de mandado, o qual, por natureza, se destina a garantir certo direito fundamental perante uma decisão administrativa já tomada. Tal indissociabilidade aparece expressa – aliás, desde a redação originária do artigo 95.º do RJUE – mediante a referência no n.º 3 desse artigo 95.º ao «mandado previsto no número anterior».

6. De qualquer modo, e independentemente deste aspeto formal, certo é que o artigo 4.º, alínea b), da Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, pré-determina a orientação político-jurídica e o sentido material da alteração consagrada pelo Governo no artigo 95.º, n.ºs 2 e 3, do RJUE, com a redação dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro: o conteúdo normativo desta redação corresponde exatamente ao programa normativo (Normprogramm) estabelecido naquela lei de autorização legislativa. Com efeito, por via daquele preceito legal, o Governo ficou autorizado a cometer aos tribunais administrativos a competência para conceder mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais. Como salienta a doutrina, «não é obrigatório, naturalmente, que a autorização contenha um projeto do futuro decreto-lei (como acontece com as autorizações de decretos legislativos regionais)» (assim, v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. II, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, anot. XXVIII ao art. 165.º, p. 337). E mesmo que o Governo faça acompanhar a proposta de lei de autorização de um anteprojeto do decreto-lei a aprovar, a verdade é que o mesmo, «ao contrário das Assembleias Legislativas, não [fica] vinculado a simplesmente reproduzir o texto apresentado» (assim, v. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo V, 4.ª ed., Coimbra editora, Coimbra, 2010, p. 343; quanto às autorizações legislativas a conceder às Assembleias Legislativas das regiões autónomas, cfr. o artigo 227.º, n.º 2, da Constituição).

Na verdade, o regime constitucional dos limites materiais e formais quanto às autorizações legislativas e aos decretos-leis autorizados consignado nos n.ºs 2 a 5 do artigo 165.º da Constituição não atribui qualquer relevância à estrutura e organização interna dos diplomas. Como sublinha Jorge Miranda:

«[A] autorização legislativa [não] se traduz numa imposição ao Governo para legislar. Por sua iniciativa, o Governo recebe um poder, não um dever. Órgão de soberania distinto do Parlamento, exercerá quando entender (no âmbito temporal da autorização) ou não exercerá esse poder, com a liberdade inerente à função legislativa; tal como, querendo aproveitá-la, não é obrigado a usá-la em toda a sua extensão.

Ao legislar precedendo autorização, o Governo, sem dúvida, exerce uma competência sua, não exerce uma competência alheia (ou uma competência alheia em nome próprio); não é um mandatário do Parlamento (ou um representante do Parlamento para esse fim). No entanto, não se trata de um poder que o Governo já possuísse, um poder como qualquer outro, um poder equivalente ao de fazer decretos-leis simplesmente: a Constituição distingue com toda a nitidez (alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 198.º). É no âmbito complexo da Constituição e da lei de autorização que esse poder do Governo surge – e que surge como poder, por consequência, condicionado, derivado e mediato» (Autor cit., ob. cit., p. 341)

À luz da autonomia inerente ao exercício da função legislativa do Governo, que não é anulada pelo exercício da competência legislativa autorizada, não se afigura que à referência ao n.º 3 do artigo 95.º do RJUE constante da Lei n.º 100/2015 seja de atribuir outro significado que não o instrumental de indicar a sedes materiae no âmbito do RJUE objeto da autorização legislativa. Assim, nada impediria que o Governo, em vez de conservar a referência expressa no n.º 3 do artigo 95.º do RJUE ao «número anterior» – isto é, ao artigo 95.º, n.º 2, do RJUE, onde se estabelece que o mandado judicial a conceder pelo tribunal mencionado no artigo 95.º, n.º 3, do mesmo diploma, se destina a permitir «a entrada no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento», para verificar se as atividades sujeitas a fiscalização nos termos do RJUE aí desenvolvidas são ou não ilegais –, fundisse estes dois números num só prevendo o seguinte: sempre que seja necessário entrar no domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, e no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais, deve o presidente da câmara municipal, previamente, requerer junto dos tribunais administrativos e segundo os termos previstos no Código de Processo nos Tribunais Administrativos para os processos urgentes, mandado judicial. A norma, com a respetiva previsão e estatuição completas, seria, nos dois casos, a mesma.

Esta possibilidade – e muitas outras haverá – comprova a unidade teleológica e jurídico-material entre os preceitos em causa. A Assembleia da República não pode autorizar que se legisle no sentido de atribuir a competência para emitir o mandado judicial em causa aos tribunais administrativos – matéria relevante nos termos da alínea p) do artigo 165.º, n.º 1, da Constituição – sem necessária e simultaneamente autorizar, na sequência da emissão desse mandado, a entrada no domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, e no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais no âmbito do RJUE – matéria relevante nos termos da alínea b) do artigo 165.º, n.º 1, da mesma Lei Fundamental. Com efeito, o que justifica a necessidade de emissão de tal mandado judicial é a proteção da inviolabilidade do domicílio, a que a Constituição reconhece a natureza de direito de liberdade sujeito ao regime dos direitos, liberdades e garantias.

7. Outro aspeto a considerar prende-se com a eventual violação pela norma desaplicada pelo tribunal a quo de outros parâmetros constitucionais. Na verdade, compete a este Tribunal «julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação, mas pode fazê-lo com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais ou legais diversos daqueles cuja violação foi invocada» (artigo 79.º-C da LTC).

No entanto, dada a proibição de qualquer tribunal aplicar nos feitos submetidos ao seu julgamento normas que infrinjam o disposto na Constituição, compreende-se que a intervenção do Tribunal Constitucional ocorra em via de recurso, pressupondo uma prévia decisão sobre a questão da inconstitucionalidade por parte do tribunal recorrido. Esta conformação dos poderes de cognição do Tribunal Constitucional em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade – apreciação da constitucionalidade (e, em certos casos, também da ilegalidade) de normas jurídicas aplicadas por outros tribunais, não obstante a sua constitucionalidade ter sido questionada, ou recusadas aplicar pelos mesmos, com fundamento em inconstitucionalidade (cfr. o artigo 79.º-C da LTC) – tem, desde logo, dois tipos de consequências, assim destacadas por Cardoso da Costa (“Jurisdição Constitucional e Jurisdição Comum (Cooperação ou Antagonismo?)” in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. II, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pp. 193 e ss, pp. 202-203):

– «[A] tutela ou garantia contenciosa da conformidade constitucional – nomeadamente sob o ponto de vista do respeito pelos direitos fundamentais – de outros atos ou situações jurídicas fica exclusivamente confiada à responsabilidade dos tribunais comuns […] E será designadamente assim quanto às próprias decisões judiciais em si mesmas consideradas – é dizer, no tocante a essas decisões quando a questão da sua conformidade com a Constituição não tenha a ver e não dependa da constitucionalidade da norma ou normas jurídicas que as suportam ou de que fazem aplicação»;

– [Q]uando o Tribunal Constitucional é chamado a pronunciar-se, em via de recurso, sobre certa norma […], o seu juízo vai afinal incidir, não sobre uma norma cujo sentido ele tem direta e primariamente de estabelecer, e antes, sobre a norma com o sentido e alcance que foram pré-definidos pela decisão de um outro tribunal [, pelo que] a sua apreciação e a sua decisão não têm de respeitar necessariamente à norma on its face e em toda a sua dimensão, mas bem podem (e devem) muitas vezes circunscrever-se a uma sua certa interpretação – sendo só essa interpretação (a estabelecida pelo tribunal recorrido) que o Tribunal, consoante o que sobre ela vier a entender, avalisará ou cassará».

In casu verifica-se, por um lado, que a decisão recorrida se limitou a uma desaplicação da norma do artigo 95.º, n.º 2, do RJUE por razões estritamente orgânico-formais, em resposta à exceção deduzida pelo requerido, ora recorrido, sem ter iniciado a operação de interpretação tendente à fixação do seu sentido material. Significa isto que, caso o Tribunal Constitucional procedesse agora a um cotejo da norma em causa com parâmetros constitucionais materiais, teria de ser ele a estabelecer direta e primariamente o sentido de tal norma, numa situação análoga àquela em que o Tribunal atua no âmbito da fiscalização abstrata da constitucionalidade. O que, em princípio, não se afigura nem desejável nem conveniente.

Por outro lado, e porventura mais decisivamente, a referida norma, porque respeita a um tipo especial de mandado – uma garantia procedimental traduzida no mandado judicial para a entrada no domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, e no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais no âmbito do RJUE – exige uma consideração do domínio normativo – o Normbereich, que no caso se antevê como particularmente complexo atenta a tipologia de intervenções do município justificativas da entrada dos funcionários municipais no domicílio (sobre a mesma, v. Dulce Lopes, “Mandado, por quem?” cit., pp. 40-41) – e, por via da mesma, a articulação com outras normas que sobre o mesmo domínio incidam. Tomada apenas on its face, a norma do artigo 95.º, n.º 2, do RJUE assegura a reserva de juiz, que é, face à multiplicidade de tipos de intervenções urbanísticas que podem ser consideradas, a “garantia das garantias” a que prima facie se reporta o artigo 34.º, n.º 2, da Constituição. Inexiste, portanto, qualquer evidência de uma inconstitucionalidade material.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional a norma extraída do artigo 95.º, n.º 2, do Decreto Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (RJUE), na redação dada pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, que permite a realização de inspeções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial; e, em consequência,

b) Conceder provimento ao recurso, determinando-se a reformulação da decisão recorrida de harmonia com o precedente juízo de não inconstitucionalidade.

Sem custas.

Lisboa, 31 de maio de 2017 - Pedro Machete - Lino Rodrigues Ribeiro - Fernando Vaz Ventura - Catarina Sarmento e Castro (Vencida nos termos da declaração de voto junta) - Manuel da Costa Andrade (vencido nos termos da decisão junta)

DECLARAÇÃO DE VOTO

Fiquei vencida, na medida em que me pronunciei no sentido da inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 95.º, n.º 2, do Decreto Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro – que estabelece o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação –, na redação dada pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, a qual permite a realização de inspeções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial, por entender que viola o artigo 165.º, n.º 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa.

Revela-se aqui pertinente recordar que a redação originária do artigo 95.º, n.º 2 do RJUE, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (editado no uso da autorização atribuída ao Governo pela Lei n.º 110/99, de 3 de agosto), foi objeto de um juízo de inconstitucionalidade, no Acórdão n.º 195/2016, com fundamento na violação da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República quanto a matéria de direitos, liberdades e garantias (artigo 165.º, n.º 1, alínea b) da Constituição.

Certo é que sobreveio nova lei de autorização ao Governo (Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto), com o expresso intuito de se alterar, entre outros, “o n.º 3 do artigo 95.º do RJUE, no sentido de atribuir aos tribunais administrativos a competência para conceder a autorização judicial para a execução de obras de urbanização por terceiros e para conceder mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais”. Esta alteração, justificada pela necessidade de ultrapassar o juízo de inconstitucionalidade orgânica que o Tribunal Constitucional fez recair sobre tal preceito legal, foi efetivada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro.

Note-se que o preceito do n.º 2, do mesmo artigo 95.º, escrutinado no Acórdão, não foi alvo de alteração, mantendo a sua redação originária.

A meu ver, não resulta da nova lei de autorização a sanação do vício da inconstitucionalidade orgânica determinado pelo Acórdão n.º 195/2016, porquanto naquela nada se refere no que respeita à admissibilidade de restrições ao direito à inviolabilidade do domicílio, por força da realização de inspeções destinadas a sindicar a conformidade das operações urbanísticas e a prevenção de perigos para a saúde e segurança das pessoas. Por assim entender, afastei-me do entendimento, adotado no Acórdão, que ao postular a indissociabilidade entre a determinação legal da competência jurisdicional para a emissão deste concreto tipo de mandato e a natureza do mesmo, adota uma verdadeira extensão implícita da lei de autorização.

De facto, o Acórdão defende que a Lei n.º 100/2015, ao autorizar o Governo a atribuir a competência aos tribunais administrativos para a emissão do mandato em causa (que mereceu consagração no n.º 3 do artigo 95.º do RJUE), referindo também o seu tipo/fim, está necessariamente a legitimar a invasão do domicílio. Noutras palavras, o Acórdão, socorrendo-se de um processo de inferência lógica, justifica a conformidade constitucional da previsão do n.º 2, do artigo 95.º do RJUE, não abrangida pela nova lei de autorização, com a alteração, legitimada pela mesma lei, do n.º 3 do referido artigo.

Ora, pelo facto de a lei autorizar que se defina o tribunal competente para emissão do mandato, tal não significa que com isso se possa considerar, por inferência, estar autorizada a invasão do domicílio (como se decidiu, também, na Decisão Sumária n.º 724/2016). Em matéria de direitos, liberdades e garantias, em questão de tamanha sensibilidade, o legislador podia, querendo, ter previsto com clareza e determinabilidade a alteração ao n.º 2, do artigo 95.º do RJUE. Mas não o fez. O objeto, sentido e extensão das leis de autorização devem ser explícitos e articuladamente densificados quanto às específicas matérias a tratar pelos decretos-lei autorizados, sob pena de se traduzirem em cheques em branco, não se bastando, por isso, com meros juízos de inferência lógica.

Ao contrário do Acórdão, defendo que existe uma efetiva autonomia entre a atribuição de competência a determinada entidade para a emissão do mandato (regime adjetivo) e a previsão e regulação do mesmo (regime material). Apesar da aparente conexão entre as duas matérias, a verdade é que elas não são interdependentes, pelo que a legitimação da previsão do mandato que implique a restrição do direito à inviolabilidade do domicílio, não encontrando respaldo na Lei n.º 100/2015, padece de inconstitucionalidade por violação da alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição.

Por estas razões não acompanhei o sentido decisório do Acórdão.

Catarina Sarmento e Castro

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido por considerar que a solução que fez vencimento em relação à norma do n.º 2 do artigo 95.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE) atenta contra a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa nos termos já assinalados no Acórdão n.º 195/2016. Adiro assim à solução adotada na Decisão Sumária n.º 724/2016, que considerou que a Lei de Autorização n.º 100/2015, de 19 de agosto, não habilitou o Governo a legislar em matérias conexas com o direito à inviolabilidade do domicílio, não sanando a inconstitucionalidade orgânica que inquinava aquela norma.

A argumentação que fez vencimento no Acórdão centra-se na ideia de que, ao autorizar o Governo a legislar sobre o Tribunal competente para emitir o mandato indispensável à entrada no domicílio, autoriza ao mesmo tempo e sem mais o Governo a legislar sobre a intromissão no domicílio. Segundo o Acórdão haverá, assim, uma “unidade teleológica e jurídico material” entre os dois momentos.

A verdade é que, a meu ver, estão em causa dois momentos distintos tanto no plano normológico como normativo. Uma coisa é legitimar a invasão do domicílio como espaço territorial da reserva da privacidade/intimidade; outra, muito diferente, é decidir sobre o Tribunal competente para emitir o mandato erigido em pressuposto procedimental daquela forma de invasividade e devassa. Na certeza de que a decisão sobre a segunda não coenvolve, só por si e necessariamente, a decisão sobre a primeira. Pelo menos com o grau de determinabilidade e clareza exigido para as normas que versam sobre a compressão de direitos com a densidade da inviolabilidade do domicílio. Por ser assim, o tratamento de ambas as matérias reclama previsão normativa explícita, determinada e unívoca. Porque ambas as matérias estão cometidas à reserva relativa da Assembleia da República, as exigências que ficam assinaladas valem naturalmente para as pertinentes leis de autorização legislativa.

Como refere GOMES CANOTILHO (in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, página 672), “(...) se as autorizações legislativas não querem limitar-se a cheques em branco, necessário se torna especificar o objecto da autorização, e não indicar apenas, de um modo vago, genérico ou flutuante (…), as matérias que irão ser objecto de decretos-leis delegados (princípio da especialidade das autorizações legislativas). Como se diz no direito norte-americano, a lei de autorização deve conter os princípios bases da política (basic policy standards) e não apenas standards vagos (great standards).”

Se é assim em geral, é-o de forma paradigmática num caso como o dos autos, tendo em conta a experiência jurídica portuguesa e a controvérsia constitucional que a Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, se propôs superar. Recorda-se que, até então, o escrutínio do Tribunal Constitucional recaíra apenas sobre o n.º 3 do artigo 95.º do RJUE, por referência à alínea p) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição da República. E foi unicamente para responder ao vício de inconstitucionalidade orgânica daquele preceito que a lei de autorização legislativa de 2015 veio autorizar o Governo a legislar sobre o Tribunal competente para emitir o mandato. Sendo certo que a controvérsia constitucional sobre o n.º 2 do artigo 95.º do mesmo RJUE só veio a ganhar relevo autónomo e a ser assumida e conhecida em 2016, concretamente com o Acórdão n.º 195/2016.

Bem vistas as coisas, podem sobrar dúvidas – mais ou menos pertinentes, mais ou menos (in)vencíveis – sobre se o legislador de 2015 terá tido consciência atualizada e clara desse problema, que só veio a suscitar-se em 2016. Sobrando igualmente dúvidas sobre se terá ou não querido responder-lhes. Pelo menos, não o fez seguramente com o grau de determinabilidade e clareza sem o qual não pode dar-se como legitimada a devassa de um espaço com a densidade axiológica do domicílio, o espaço do entrincheiramento da intimidade.

Manuel da Costa Andrade