158/17 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 247/2017

Processo n.º 158/17

1ª Secção

Relator: Conselheiro Claudio Monteiro

Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I.P., ora Reclamante, interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo da alínea b), do n.º 1 do artigo 70.º Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional [Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC)], do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, a 20 de outubro de 2016, no qual se decidiu julgar parcialmente procedente a ação, condenando a recorrida, ora Reclamante, a apreciar a candidatura da A., S.A., ora Reclamada, em relação aos lotes 8, 10 a 14 e 24 (cfr. fls. 1537 a 1575).

2. No seu requerimento de interposição de recurso o Recorrente apresentou os seguintes fundamentos (cfr. fls.1663 a 1667):

“a) Da inconstitucionalidade da interpretação normativa conferida pelo STA ao artigo 165.° do CCP, por violação do disposto no artigo 111.°, n.º 1, da CRP.

Determina a alínea h) do n.º 1 do artigo 164.° do CCP que "O programa do concurso limitado por prévia qualificação deve indicar: [...] h) Os requisitos mínimos de capacidade técnica que os candidatos devem preencher".

Por sua vez, o artigo 165.°, n.º 1, alínea a), do CCP clarifica que “Os requisitos mínimos de capacidade técnica a que se refere a alínea h) do n.º 1 do artigo anterior devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar, descrevendo situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos, designadamente: a) A experiência curricular dos candidatos".

Ao atender à "experiência curricular" dos candidatos, o CCP pretendeu atribuir às entidades adjudicantes a possibilidade de aferirem, por essa via, se os candidatos demonstram possuir a capacidade e a experiência necessárias para fazer face às exigências e obrigações emergentes do contrato a celebrar.

Como facilmente se compreenderá, o conteúdo da "experiência curricular" a exigir aos candidatos e, bem assim, a "adequação dessa experiência ao Objecto do contrato" depende em larga medida da natureza, do objecto, do conteúdo das prestações contratuais e, claro está, das especificidades das obrigações contratuais daí emergentes. Por essa razão. "[a] definição de qual o tipo de "experiência relevante", ou de "capacidade técnica exigível" para a prestação do serviço objecto do concurso, é inegavelmente competência da entidade adjudicante, pois que quem contrata é que estabelece a experiência ou capacidade técnica mínimas exigíveis que pretende levar a cabo a contratação" (cf. Acórdão do STA de 27.06.2007, proferido no âmbito do Proc. n.º 0302/07).

Significa isto que é à entidade adjudicante que cabe determinar quais serão - no contexto da experiência curricular dos candidatos - os elementos que, em concreto, relevam para aferir do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica para a prestação objecto do concurso.

(…)

Em causa está, pois, o chamado domínio da discricionariedade técnica da entidade adjudicante, que envolve a formulação de juízos de mérito, de oportunidade e de conveniência, de natureza marcadamente subjetiva.

Ora, como é consabido, no espaço de valoração próprio da administração, "o controlo jurisdicional [...] obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência" (cf. Ac. do STA de 03.03.2016, proferido no âmbito do Processo n.º 0768/15). E é assim, porque, "no juízo de valoração de conceitos técnicos regem os conhecimentos e regras próprias da ciência ou da técnica que estejam em causa, não cabendo ao Tribunal controlar a boa ciência ou a boa técnica empregues pela entidade administrativa, por manifesta falta de competência nas matérias extra-jurídicas para tanto necessária" (cf. Ac. do TCA Sul de 16.03.2006, proferido no âmbito do Processo n.º 01459/06)

Em suma, como aponta o TCA Sul no douto acórdão de 25.09.2014 (proferido no âmbito do Processo n.º 04590/08), "a sindicabilidade contenciosa do agir da Administração Pública pára exactamente na fronteira da reserva da administração consubstanciada numa margem de livre decisão administrativa".

Esta restrição da sindicabilidade judicial nos domínios de reserva de discricionariedade da administração releva, como facilmente se intuiu, do princípio constitucional da separação e interdependência de poderes consagrado no n.º 1 do artigo 111.° da nossa Constituição.

Sucede, todavia, que o STA não acolheu o entendimento propugnado pela Recorrente e pelo TCA Sul, considerando, inversamente, que "(...) a recorrida pretendeu atestar da capacidade técnica dos candidatos para efetuar as prestações objeto do concurso exigindo que os mesmos tivessem já produzido prestações similares na área geográfica dos lotes a que apresentaram candidatura. Mas não só, a recorrida fez ainda reportar a anterior experiência na região a um valor mínimo de € 100.000,00. independentemente da região.

Para o STA, o estabelecimento de um requisito mínimo de capacidade técnica através da comprovação da experiência curricular dos candidatos e consideração da mesma relativamente à área geográfica a que se candidatam acaba por ser limitativa, pois "não existe base legal para fazer da existência de uma implantação geográfica prévia um requisito para apresentação de candidaturas, o que se compreende, pois, desde logo em abstrato, ele revela-se discriminatório e prejudicial para uma sã concorrência."

Não obstante as especificidades técnicas do fornecimento, justificativas de tal requisito, demonstradas à saciedade pela Recorrente ao longo dos autos, o ST A entende que, "ainda que se admita que, tendo em consideração o objeto do contrato e/ou as condições da sua execução se possa justificar um requisito de implantação geográfica, deve, por um lado, haver adequação entre uma tal exigência e o objeto do contrato e, por outro lado, deve considerar-se, sob pena de compressão excessiva do princípio da concorrência e da igualdade de tratamento, que o compromisso assumido por um candidato de se implantar localmente, caso o contrato lhe seja adjudicado, é suficiente para cumprir esse requisito."

Aliás, no aresto Recorrido, o STA não apenas desconsiderou o requisito mínimo de capacidade técnica assente na experiência prévia por reporte a uma dada área geográfica - violando a autonomia de valoração da Recorrente - como indicia caber à Recorrente a demonstração de ter agido dentro dos limites dessa autonomia.

A selecção da experiência prévia a considerar para efeito de preenchimento do requisito mínimo de capacidade técnica - através da comprovação da experiência curricular dos candidatos e ponderação da mesma relativamente a uma dada área geográfica claramente identificada, pois, enquanto os lotes 1,9, 17 e 25 se referem à totalidade do território nacional, para os lotes 2 a 8, 10 a 16 e 18 a 24, a delimitação fez-se por referência à divisão pelo Nível II das Unidades Territoriais para Fins Estatísticos (NUTS) previsto no Decreto-Lei n.º 46/98, de 15 de Fevereiro e subsequentes alterações (i.e., comprovação da experiência prévia na região do lote a que os concorrentes se candidatam) -, releva do exercício da discricionariedade técnica da entidade adjudicante, encontra pleno acolhimento na letra e espírito do artigo 165.°, n.º 1, alínea a), e contém-se nos limites dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência.

(…)

Com o devido respeito, a Recorrente considera que a interpretação do artigo 165.° do CCP, propugnada na decisão recorrida, no sentido de não se admitir que, em função das especificidades próprias do objecto do contrato, a entidade adjudicante eleja e seleccione, de entre a experiência curricular dos candidatos, aquela que considera relevante para aferir do preenchimento do requisito mínimo de capacidade técnica, nomeadamente por reporte a uma dada área geográfica, deverá ser julgada não conforme à Constituição da República Portuguesa por extravasar os limites da sindicabilidade judicial nos domínios de, reserva de discricionariedade da administração e, nesse sentido, violar o princípio da separação e interdependência de poderes ínsito no n.º 1 do artigo 111.° da Constituição da República Portuguesa (e acolhido no n.º 1 do artigo 3.° do CPTA).

A Recorrente suscitou a questão da inconstitucionalidade aqui aduzida nas páginas 6 e 7 e na alíneas J), M) e N) das conclusões das suas contra alegações de Recurso para o TCA Sul. Este Tribunal, embora tendo sufragado o entendimento propugnado pela Recorrente, viu a sua decisão revogada pelo STA no Acórdão de 20 de outubro de 2016, complementado e confirmado pelo aresto de 23 de novembro de 2016.

II. b) Da inconstitucionalidade da interpretação normativa conferida pelo STA ao artigo 165.° do CCP, por violação do disposto no artigo 8.°, n.º 4, da CRP.

A divisão do objecto do acordo quadro em causa nos presentes autos em lotes regionais por referência às NUTS, quanto aos lotes 2 a 8, 10 a 16 e 18 a 24, tem como objectivo declarado potenciar a inclusão de PME's no leque de fornecedores do Estado, assim se promovendo a igualdade de oportunidades entre todos os potenciais interessados e, consequentemente, a concorrência entre as várias empresas do sector.

Com efeito, a diferença da exigência dos requisitos definidos para cada região está associada à procura expectável decorrente da concentração dos diversos organismos da Administração Pública e da dispersão proporcional no território nacional. Nas regiões onde se espera maior procura - designadamente onde a concentração de organismos da Administração Pública é maior, como em Lisboa e Vale do Tejo - as empresas a selecionar devem possuir uma capacidade superior para fazer face às necessidades de procura,

O que sucede, igualmente, no fornecimento de bens ou prestação de serviços destinado a cobrir todo o território nacional (já que o PC contempla igualmente lotes nacionais para ir de encontro às entidades que pretendam celebrar um único contrato que cubra justamente todo o território do nosso País).

Contrariamente, noutras regiões. em que a exigência se afigura menor e os fornecimentos se perspectivam de menor escala e exigência, nada obsta, pelo contrário, a que empresas de menor dimensão e de natureza eminentemente local ou regional, possam assegurar os fornecimentos objecto do acordo.

Em causa nos presentes autos está, pois, a admissibilidade da chamada "contratação estratégica" que, justamente, visa promover objetivos de natureza social e ambiental em que se incluem, designadamente, o combate ao desemprego, a proteção do ambiente ou a promoção "do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos" (cf. Considerandos 32 e 33 da Directiva n.º 2004/18/CE).

(…)

Em face do exposto, dúvidas não restam que o estabelecimento de critérios técnicos que visem objectivos relacionados com a chamada contratação estratégica, designada mente ao nível da promoção do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, é legalmente admissível, não apenas à luz do artigo 165.° do CCP mas, igualmente, por força da Directiva 2004/18/CE, designadamente dos seus artigos 44.° e ss (particularmente do disposto no artigo 48.°) e, bem assim, dos artigos 56.°, 58.°, 60.°, 63.° e o Anexo 11 da Directiva 2014/24/EU.

Significa isto que o artigo 165.° do CCP deverá ser interpretado em face das vinculações emergentes do Direito da União Europeia, designadamente da admissibilidade e promoção da contratação estratégica, concretamente ao nível da definição de requisitos técnicos potenciadores do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos.

Isso mesmo decorre, aliás, do chamado princípio do primado do direito da União Europeia, consagrado no n.º 4 do artigo 8.° da CRP, e que reconhece que "as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respectivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático".

Com efeito, decorre do referido princípio constitucional que "[a]s normas dos tratados, bem como as normas emanadas pelas instituições europeias, prevalecem sobre as normas de direito interno […], de onde decorre, desde logo, uma ideia de "aplicação preferente do direito europeu" (cf. cf. J.J. Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª Ed. Vol. I, Coimbra, págs. 265 e 266).

Em face do exposto, e como melhor demonstrará em sede de alegações de recurso, a Recorrente considera que a interpretação normativa do artigo 165.° do CCP propugnada na decisão recorrida, no sentido de ao não admitir a consagração de critérios técnicos assentes em motivações relacionadas com a chamada "contratação estratégica", concretamente, para promoção do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos e, consequentemente, considerar inválido o critério técnico da experiência prévia em fornecimentos anteriores na região do lote a que os concorrentes se candidatam consagrado no PC, deverá ser julgada não conforme à Constituição da República Portuguesa por violar o princípio do primado do direito da união europeia ínsito no n.º 4 do artigo 8.° da Constituição da República Portuguesa.»

3. Tal recurso para o Tribunal Constitucional foi indeferido por despacho do Supremo Tribunal Administrativo, de 19 de janeiro de 2017, com os fundamentos que a seguir se expõem (cfr. fls. 1704 a 1709):

“1) As alegadas interpretações normativas do artigo 165.° que tenham servido de base à decisão do STA apenas existem na mente da recorrente;

2) Na verdade, sob a capa de interpretações normativas inconstitucionais, o que a recorrente entende é que o acórdão recorrido não observou o artigo 165.° do CCP, porque não respeitou o espaço de discricionariedade nele implícito, assim violando o artigo 111.° da CRP; e, mais ainda, porque, ao não ter feito a interpretação do artigo 165.° à luz do primado do Direito Europeu, violou o artigo 8.°, n.° 4, da CRP.

Vale isto por dizer, e em suma, que não foi colocada nenhuma questão de inconstitucionalidade pela recorrente, antes se imputou a suposta inconstitucionalidade a uma alegada interpretação normativa, rectius, interpretações normativas, que não foram utlizadas pelo tribunal recorrido para proferir a decisão.

6. Em face do exposto, o requerimento de recurso mostra-se manifestamente infundado, pelo que não é admitido (art. 76.° da LOTC), sendo certo que esta decisão não vincula o Tribunal Constitucional. Em todo o caso, pelo motivo exposto, dispensamo-nos de conhecer os outros eventuais obstáculos à admissão do recurso em apreço que foram invocados pela A..”»

4. É deste despacho que vem a Recorrente apresentar a sua reclamação para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 76.º, n.º 4 da LTC, fundamentando-a da seguinte forma (cfr. fls. 2 a 8 dos autos de reclamação):

«(i) Da prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade

Não obstante a decisão reclamada não conter qualquer pronúncia sobre esta questão, a inconstitucionalidade da interpretação normativa que veio a ser consagrada pelo STA foi, desde logo, suscitada pela Recorrente nas contra alegações apresentadas no TCA Sul, no que respeita à inconstitucionalidade da interpretação normativa conferida pelo STA ao artigo 165.° do CCP, por violação do disposto no artigo 111.°, n.º 1, da CRP (páginas 6 e 7 e alínea J) das conclusões das contra alegações de Recurso para o TCA Sul) e por violação do disposto no artigo 8.°, n.º 4 da CRP (página 6 in fine e alínea H) das contra alegações de Recurso para o TCA Sul).

Sendo que as questões suscitadas perante o TCA Sul foram retomadas pela Recorrente nas contra alegações apresentadas no ST A - páginas 10 e 11.

Assim, tal como claramente resulta das referidas contra alegações e exposto no requerimento do recurso para o Venerando TC, a questão de inconstitucionalidade normativa, suscitada durante o processo, é a seguinte:

• ".. ao tribunal não compete ajuizar sobre opções, conveniência ou oportunidade da atuação da Administração pelo que, não sendo a fundamentação arbitrária, nem irracional, cabe ao Tribunal julgar do cumprimento das normas e princípios jurídicos que vinculam a Administração, por força do princípio da separação de poderes (artigo 2.º da CRP e 3.º do CPTA) - alínea J) das conclusões das contra alegações da Recorrente para o TCA Sul.

Assim sendo, a "(...) configuração dada ao Procedimento insere-se na margem de livre decisão da Recorrida exigindo desta uma atuação, não apenas discricionária, mas também concretizadora de conceitos verdadeiramente indeterminados, sendo que só em situações de manifesta desconformidade das decisões adotadas com o bloco legal aplicável seria lícito ao Tribunal invalidar essa atuação” - alínea M) das contra alegações da Recorrente para o STA;

Neste contexto, tal como a Recorrente refere na página 10 das contra alegações para o STA e página 7 das contra alegações para o TCA Sul, "[i]mporta não olvidar que a escolha dos requisitos de capacidade técnica e capacidade financeira, inserindo-se no campo de esciolha da Administração, cuja sindicabilidade contenciosa se faz dentro dos limites referidos, não vindo arguido o erro manifesto ou grosseiro de apreciação, mas antes, como vimos, baseado em questões puramente teóricas, não permite ao tribunal substituir-se à Recorrida na esclha que esta ultima fez, ao contrário do que peticiona a Recorrente".

• Por outro lado, a Recorrente considera ainda "( ... ) a interpretação e aplicação do artigo 165.º do CCP ao caso dos autos, tal como vertida no acórdão recorrido, é manifestamente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 111.º, n.º 1 da CRP ( ... ), inconstitucionalidade que, desde já, se invoca para todos os efeitos legais."

Nestas mesmas alegações de Recurso e, de forma a que o Tribunal ad quem estivesse obrigado a conhecer da mencionada questão, indentificam-se expressamente as normas constitucionais infringidas e solicita-se a apreciação da interpretação conforme com a CRP do artigo 165.° do CCP:

• "( ... ) a interpretação do artigo 165.º do CCP, propugnada na decisão recorrida, no sentido de não se admitir que, em função das especificidades próprias do objecto do contrato, a entidade adjudicante eleja e selecione, de entre a experiência curricular dos candidatos, aquela que considera relevante para aferir do preenchimento o requisito mínimo de capacidade técnica, nomeadamente por reporte a uma dada área geográfica, deverá ser julga da não conforme à Constituição da República Portuguesa por extravasar os limites da sindicabilidade judicial nos domínios de reserva de discricionariedade da administração e, nesse sentido, violar o princípio da separação e interdependência de poderes insíto no n.º 1 do artigo 111.º da Constituição da República Portuguesa (e acolhido no n. o 1 do artigo 3.0 do CPTA)." - negrito nosso.

• "( ... ) a interpretação normativa do artigo 165. ° do CCP propugnada na decisão recorrida, no sentido de não admitir a consagração de critérios técnicos assentes em motivações relacionadas com a chamada "contratação estratégica", concretamente, para promoção do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos e, consequentemente, considerar inválido o critério técnico da experiência prévia em fornecimentos anteriores na região do lote a que os concorrentes se candidatam consagrado no PC, deverá ser julgada não conforme à Constituição da República Portuguesa por violar o principio do primado do direito da união europeia 1 ínsito no n.º 4 do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa. - negrito nosso.

Assim, embora, como já se referiu, esta questão não tenha sido objeto de análise no douto Despacho reclamado, deve dar-se por verificado o requisito "da prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade".

(ii) A aplicação da norma tida por inconstitucional como 'ratio decidendi'

Tal como configurada no artigo 165.° do CCP, a definição dos critérios de capacidade técnica para um procedimento concursal constitui matéria exclusivamente reservada à esfera de competência que se insere no domínio da discricionariedade técnica da Administração, daí decorrendo a necessária restrição de poderes de apreciação jurisdicional a este respeito, na medida em que, como acima demonstrado, só à Entidade Adjudicante cabe definir o que é essencial cumprir no âmbito de determinado Concurso.

Significa, então, que, sempre que o Tribunal venha a imiscuir-se em matéria contenciosamente insindicável, como seja a definição dos critérios de capacidade técnica de determinado procedimento, estar-se-à, manifestamente, a afetar o 'núcleo essencial' do princípio da separação de poderes e interdependência dos órgãos de soberania, violando os artigos 2.° e 111.°, n.º 1 da CRP.

Ora, quando a decisão recorrida procede à declaração de invalidade do requisito do 'valor mínimo' por região constante do artigo 8.° do PC, por considerar que "impõe um requisito de prévia prestação de serviços no local/região (assimilável a um requisito de implantação local) sem que haja um fundamento claro e objectivo, necessariamente ligado com a adequação ao requisito "à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar", está, sem sombra de dúvidas, a entrar no domínio da discricionariedade técnica da Administração, contenciosamente insindicável.

Nestes termos, e contrariamente ao que se refere na decisão aqui reclamada, o ST A, no acórdão recorrido, procedeu a uma "interpretação normativa" do artigo 165.° do CCP - que não existe apenas na mente da Recorrente, mas que traduz um controlo da adequadação do critério de capacidade técnica pelo Tribunal, que não lhe era permitido, enquanto matéria discricionária da Administração.

De acordo com a decisão reclamada - em termos, diga-se, não muito claros - "não foi colocada nenhuma questão de inconstitucionalidade pela recorrente, antes se imputou a suposta inconstitucionalidade a uma alegada interpretação normativa, rectius, interpretações normativas, que não foram utilizadas pelo tribunal recorrido para proferir a decisão".

Com o devido respeito, que é muito, não se pode aceitar esta afirmação.

Com efeito, que outro sentido pode ser atribuído ao fundamento invocado pelo STA para considerar inválido o artigo 8.0 do PC, ou seja, que aquela disposição do PC "impõe um requisito de prévia prestação de serviços no local/região (assimilável a um requisito de implantação local) sem que haja um fundamento claro e objectivo, necessariamente ligado com a edequeção ao requisito "à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar", que não seja tal traduzir uma evidente interpretação normativa do artigo 165.º do CCP enquanto norma que define, ainda que de forma não exaustiva, os critérios e situações que deve observar a entidade adjudicante na fixação dos requisitos mínimos de capacidade técnica.

A decisão do STA de que se recorre procedeu, sem margem para quaisquer dúvidas, a uma interpretação normativa do artigo 165.º do CCP, sendo este controlo de constitucional idade expressamente admitido no artigo 80.º, n.º 3 da LOTC, como, de resto, vem sufragado na decisão reclamada (cfr. ponto 4 da pág. 2), sem que, contudo, daí se retirem as devidas consequências legais.

Na verdade, ao contrário do que alega a Exma. Juiza Conselheira Relatora, não estamos perante um um caso de "má aplicação do direito em virtude de uma interpretação errada de uma determinada norma, sem mais", mas antes "de verdadeira e própria interpretação normativa para efeitos de controlo".

Com efeito, a interpretação do artigo 165.°, tal como resulta do acórdão do STA, que permite a intervenção do Tribunal na 'delimitação' dos requisitos de capacidade técnica enquanto matéria discricionária da Administração, e a subsequente desconsideração do requisito mínimo de capacidade técnica assente na experiência prévia por reporte a uma dada área geográfica, traduz a atribuição de um determinado sentido à norma - relativamente à adequação dos requisitos técnicos à natureza das prestações do contrato a celebrar - que não pode deixar de se entender como uma inequívoca interpretação normativa.

Acontece, porém, que os poderes jurisdicionais não são ilimitados, estando vedado aos tribunais imiscuir-se na actividade das entidades administrativas, sendo a restrição de sindicabilidade judicial mais patente nos domínios de reserva de discricionariedade da Administração (sua competência exclusiva), a qual releva do princípio constitucional da separação e interdependência de poderes consagrado no n.º 1 do artigo 111.° e artigo 2.° da CRP.

(…)

Na verdade, só a Entidade Adjudicante, neste caso a Recorrente, conhece plenamente o objeto do contrato a celebrar para definir os requisitos técnicos mais adequados - necessários e justificados - na escolha do candidato/concorrente que melhor a poderá servir e, no caso vertente, o interesse público que lhe cabe prosseguir no âmbito do Sistema Nacional de Compras Públicas, criado pelo Decreto-Lei n.º 37/2007, de 19 de fevereiro (alterado pelo Decreto-Lei n.º 117-A/2012, de 14 de junho).

Como facilmente se compreenderá, o conteúdo da "experiência curricular" a exigir aos candidatos e, bem assim, a "adequação dessa experiência ao objecto do contrato" depende em larga medida da natureza, do objecto, do conteúdo das prestações contratuais e, claro está, das especificidades das obrigações contratuais daí emergentes. Por essa razão, "[ai definição de qual o tipo de "experiência relevante", ou de "capacidade técnica exigível" para a prestação do serviço objecto do concurso, é inegavelmente competência da entidade adjudicante, pois que quem contrata é que estabelece a experiência ou capacidade técnica mínimas exigíveis que pretende levar a cabo a contratação" (cf. Acórdão do STA de 27.06.2007, proferido no âmbito do Proc. n.º 0302/07).

É esse, de resto, o entendimento que vem sendo perfilhado pela generalidade da jurisprudência, que reiteradamente tem afirmado que "a Administração goza [...] de discricionariedade na escolha dos critérios de adjudicação", razão pela qual "não é possível obter do tribunal a declaração de que determinada solução não é a mais eficiente do ponto de vista técnico. Administrativo, financeiro ou de prossecução do interesse público". (Ac. do TCA Sul de 04/07/2016, proferido no âmbito do Proc. n.º 11880/15).

Em causa está, pois, o chamado domínio da discricionariedade técnica da entidade adjudicante, que envolve a formulação de juízos de mérito, de oportunidade e de conveniência, de natureza marcadamente subjetiva.

(…)

No caso em apreço, a juridicidade do critério de capacidade técnica do concurso não é determinável, pois a ESPAP, tendo conhecimento completo de todas as circunstâncias relevantes da situação de facto e de direito, escolheu a solução que melhor realiza o interesse público, sem que possa dizer-se lesado o princípio da concorrência ou da igualdade, face a constrangimentos de interesse público Com efeito, a diferença da exigência dos requisitos definidos para cada região está associada à procura expectável decorrente da concentração dos diversos organismos da Administração Pública e da dispersão proporcional no território nacional. Nas regiões onde se espera maior procura - designadamente onde a concentração de organismos da Administração Pública é maior, como em Lisboa e Vale do Tejo - as empresas a selecionar devem possuir uma capacidade superior para fazer face às necessidades de procura. A contratação estratégica, visando promover objetivos de natureza social e ambiental, bem como a promoção "do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos, é legalmente admissível, não apenas à luz do artigo 165.° do CCP, que deve ser interpretado em face das vinculações emergentes do Direito da União Europeia (cfr. princípio do primado do direito da União Europeia, consagrado no n.º 4 do artigo 8.° da CRP), mas, igualmente, por força da Directiva 2004/18/CE, designadamente dos seus artigos 44.° e ss (particularmente do disposto no artigo 48.°) e, bem assim, dos artigos 56.°, 58.°, 60.°, 63.° e o Anexo II da Directiva 2014/24/EU.

Com o devido respeito, a Recorrente considera que a interpretação do artigo 165.° do CCP, propugnado na decisão recorrida, no sentido de não se admitir que, em função das especificidades próprias do objecto do contrato, a entidade adjudicante eleja e seleccione, de entre a experiência curricular dos candidatos, aquela que considera relevante para aferir do preenchimento do requisito mínimo de capacidade técnica. nomeadamente por reporte a uma dada área geográfica, deverá ser julgada não conforme à Constituição da República Portuguesa por extravasar os limites da sindicabilidade judicial nos domínios de reserva de discricionariedade da administração e, nesse sentido, violar o princípio da separação e interdependência de poderes ínsito no n.º 1 do artigo 111.° e no artigo 2.° da Constituição da República Portuguesa (e acolhido no n.º 1 do artigo 3.° do CPTA). »

5. Neste Tribunal, os autos foram com vista ao Ministério Público, que se pronunciou no sentido do indeferimento da presente reclamação, nos seguintes termos (cfr. fls.67 a 69 dos autos de reclamação):

“1. A., S.A., autora da acção de contencioso pré-contratual em que figura como ré a Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, IP, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 150.º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que negou provimento ao recurso que havia interposto do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que, por sua vez, julgara a acção improcedente.

2. Admitida a revista por acórdão de 23 de Junho de 2011, foi, em 20 de Outubro de 2016, proferido acórdão que julgou parcialmente procedente o recurso e, consequentemente, julgou parcialmente procedente a acção.

3. Notificada do acórdão, A., S.A. veio apresentar reclamação, pedindo a sua reforma arguindo a sua nulidade, tendo respondido a Ré e a contra interessada B., S.A..

4. A reclamação foi indeferida por acórdão de 23 de Novembro de 2016.

5. Interpôs, então, a Ré, recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), “do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de Outubro de 2016, complementado e confirmado pelo acórdão do mesmo Tribunal de 23 de Novembro de 2016” (vd. n.ºs 3 e 4).

6. Cumprindo o exigido pelo artigo 75.º-A, n.º 2, da LTC, a recorrente refere que suscitou as questões de constitucionalidade nas conclusões das contra-alegações que apresentou no recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul.

7. Ora, se a decisão recorrida foi proferida pelo Supremo Tribunal Administrativo, a recorrente para cumprir devidamente o ónus da suscitação prévia, teria de suscitar as questões de inconstitucionalidade que identifica, nas contra-alegações apresentadas em resposta ao recurso interposto pela Autora para aquele Supremo Tribunal.

8. Porém, nessa peça processual, não vem identificada qualquer questão de inconstitucionalidade normativa.

9. É, pois, natural que, como a recorrente reconhece, o Supremo Tribunal Administrativo não se tenha pronunciado, em concreto, sobre as inconstitucionalidades levantadas.

10. Vendo, agora, a peça processual indicada pela reclamante, (vd. nº 6) nela também não vislumbramos a enunciação de qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, maxime as identificadas no requerimento de interposição do recurso.

11. Note-se, por outro lado, que o reclamante nada alegou que leve a considerar estar--se perante uma daquelas situações excepcionais em que os recorrentes estão dispensados do cumprimento do ónus da suscitação prévia.

12. Aliás, o próprio reclamante afirma que “suscitou a inconstitucionalidade da interpretação que viria a ser sufragada pelo STA no acórdão recorrido”.

13. Como vimos, não suscitou, resultando de forma clara e inequívoca do afirmado que o Supremo Tribunal Administrativo não proferiu qualquer interpretação surpreendente ou imprevisível, pelo que a reclamante dispôs de oportunidade para levantar as questões.

14. Tanto bastaria para indeferir a reclamação.

15. Quanto à ausência de normatividade das questões identificadas no requerimento e à falta de coincidência entre as “interpretações” questionadas e as aplicadas, como ratio decidendi, concordamos e remetemos para o que vem afirmado no douto despacho que não admitiu o recurso integral para este Tribunal Constitucional, ora reclamado.»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

6. O recurso interposto pelo ora Reclamante foi rejeitado pelo tribunal a quo por se ter considerado, em suma, que «sob a capa de interpretações normativas inconstitucionais, o que a recorrente entende é que o acórdão recorrido não observou o artigo 165.º do CCP», e nesta medida, «não foi colocada nenhuma questão de inconstitucionalidade pela recorrente» (cfr. fls. 1709).

7. Em sede de reclamação para o Tribunal Constitucional, o Reclamante alega, em síntese, ter cumprido os requisitos de admissibilidade do recurso, pelo que invoca (i) ter cumprido o ónus de suscitação prévia adequada das questões de constitucionalidade; e que (ii) a decisão judicial recorrida aplicou, como sua ratio decidendi, as dimensões normativas extraídas do artigo 165.º do CCP, por si tidas como inconstitucionais, por violação do artigos 111.º n.º 1 e 8.º, n.º 4 da CRP (cfr. fls. 3 a 7 dos autos de reclamação).

8. Ora, segundo jurisprudência constante do Tribunal Constitucional a admissibilidade do recurso apresentado nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC depende da verificação, cumulativa, dos seguintes requisitos: (i) ter havido previamente lugar ao esgotamento dos recursos ordinários (artigo 70.º, n.º 2, da LTC); (ii) tratar-se de uma questão de inconstitucionalidade normativa; (iii) a questão de inconstitucionalidade normativa haver sido suscitada «durante o processo», «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (artigo 72.º, n.º 2, da LTC); e a decisão recorrida ter feito aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelo recorrente (cfr., entre outros, os Acórdãos deste Tribunal n.ºs 618/98 e 710/04, in www.tribunalconstitucional.pt).

Faltando um destes requisitos, o Tribunal não pode conhecer do recurso.

Vejamos.

i) Invocação prévia adequada, perante o tribunal a quo, da questão de inconstitucionalidade

9. O ónus de invocação atempada e processualmente adequada da questão de constitucionalidade traduz, mais do que um simples dever de cooperação do Recorrente com o Tribunal, uma exigência formal essencial à admissibilidade do recurso, como aliás tem sido unanimemente entendido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (cfr., entre muitos outros, Acórdãos n.os 156/2000 e 195/2006, disponíveis em www.tribconstitucional.pt, bem como os demais arestos deste Tribunal doravante citados).

Para que se entenda que essa questão foi invocada de forma processualmente adequada é necessário que a mesma tenha sido enunciada de forma clara, expressa, direta e percetível, bem como a sua fundamentação, exposta em termos minimamente concludentes, em termos que permitiam ao tribunal recorrido avaliar da pertinência da questão de inconstitucionalidade levantada.

Ou seja, para que se considere que uma questão da inconstitucionalidade foi previamente suscitada é necessário que a mesma tenha sido invocada junto do tribunal recorrido, de modo a permitir ao juiz a quo pronunciar-se sobre ela (cfr., a título de exemplo, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 352/94, 155/95, 618/98, 519/2012, 442/2013).

Essencial é, portanto, aferir se a questão de constitucionalidade foi colocada ao tribunal a quo de forma adequada e em momento anterior à decisão recorrida.

10. Ora, tal não ocorreu no presente caso.

De facto, nas alegações de recurso apresentadas junto do Supremo Tribunal Administrativo, o Recorrente, ora Reclamante, não suscitou, de forma adequada, qualquer questão de constitucionalidade.

Não ocorreu uma identificação clara e expressa, pelo Recorrente, de uma verdadeira dimensão normativa associada à alegação de inconstitucionalidade, de forma a permitir ao juiz do tribunal a quo pronunciar-se sobre uma questão de constitucionalidade.

É, neste sentido, particularmente elucidativo o facto de o Recorrente não ter feito, nas conclusões das alegações de recurso apresentadas junto do Supremo Tribunal Administrativo, qualquer referência a uma alegada inconstitucionalidade ou sequer aos preceitos da Lei Fundamental que agora invoca no seu requerimento de recurso junto deste Tribunal (cfr. fls. 1483 a 1485).

Pelo que, ao contrário do afirmado pelo Reclamante, este não procedeu à invocação, junto do tribunal a quo, de qualquer questão de constitucionalidade, nem à renovação de questões de constitucionalidade anteriormente invocadas junto do Tribunal Central Administrativo Sul.

11. Mas mesmo que tivesse sido esse o caso, é de considerar, atendendo às conclusões das alegações de recurso apresentadas junto do TCA Sul, que não foram invocadas junto deste tribunal as questões de constitucionalidade que agora vêm delimitadas no requerimento de interposição de recurso para este Tribunal, sendo que não corresponde à invocação adequada de uma questão de constitucionalidade a mera referência à necessidade do tribunal considerar, no seu juízo, o princípio constitucional da separação de poderes (cfr. fls. 1208).

12. Não se cumpre, nesta medida, um dos requisitos legais para a admissão de um recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, não sendo possível conhecer do objeto do presente recurso.

13. Todavia, e em mero esgotamento da apreciação dos fundamentos que obstariam ao conhecimento do mérito do recurso, importa ainda considerar que a decisão judicial recorrida não aplicou, como sua ratio decidendi, as dimensões normativas cuja constitucionalidade vem delimitada no requerimento de interposição de recurso.

ii) Decisão recorrida fazer aplicação, como sua ratio decidendi, da dimensão normativa arguida pelo Recorrente

14. O objeto do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, apenas pode traduzir-se numa questão de (in)constitucionalidade das normas ou dimensões normativas que tenham constituído o fundamento normativo do aí decidido.

Na verdade, a resolução da questão de constitucionalidade deverá refletir-se na decisão recorrida, implicando a sua reforma, no caso de o recurso obter provimento, o que apenas sucede quando a norma cuja constitucionalidade o Tribunal Constitucional aprecie haja constituído a ratio decidendi da decisão recorrida, ou seja, o fundamento normativo do aí decidido.

15. Acontece, porém, que as alegadas dimensões normativas arguidas pelo Recorrente não foram ratio decidendi do acórdão produzido pelo Supremo Tribunal Administrativo, a 20 de outubro de 2016.

No caso dos autos, a ratio decidendi da decisão recorrida, no que aqui importa, retira-se da seguinte passagem decisória (cfr. fls. 1574 a 1575):

Em face de tudo isto, é forçoso concluir que, se por um lado, as entidades adjudicantes podem fixar requisitos mínimos de capacidade, designadamente de capacidade técnica, que estimem indispensáveis para a boa execução do objecto do contrato - sendo certo que a lista do artigo 165.° do CCP é apenas exemplificativa-, por outro lado, esses requisitos mínimos têm que estar ligados e ser proporcionais a esse mesmo objecto (os “requisitos mínimos de capacidade técnica devem ser adequados à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar” - art. 165.°do CCP).

No caso em apreço, em que estavam em causa serviços de vigilância e segurança hurnana e serviços de ligação a central de recepção e monitorização de alarmes, isolados ou combinados, o requisito do valor mínimo por região constante do artigo 8.° do PC, tal como aí definido, é ilegal, na medida em que impõe um requisito de prévia prestação de serviços no local / região (assimilável a um requisito de implantação local) sem que haja um fundamento claro e objectivo, necessariamente relacionado com a adequação do requisito “à natureza das prestações objecto do contrato a celebrar”, que o justifique. Com isto, foram desrespeitados o n.º1 do artigo 165.º do CC e, bem assim, os princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da proporcionalidade»

Em suma, o tribunal a quo fundou a sua decisão tão-somente no sentido de que, exigindo o artigo 165.º do CCP que os requisitos de capacidade técnica a definir pela entidade adjudicante sejam «adequados à natureza das prestações do contrato a celebrar», o requisito do “valor mínimo” por região estabelecido no programa de concurso não cumpria o mencionado critério legal de adequação, violando, por isso, esse preceito, bem como os princípios da concorrência e da igualdade de tratamento e da proporcionalidade.

16. Não é, por isso, imputável ao tribunal recorrido uma interpretação do artigo 165.º do CCP «no sentido de não se admitir que, em função das especificidades próprias do objecto do contrato, a entidade adjudicante eleja e selecciona, de entre a experiência curricular dos candidatos, aquela que considera relevante para o aferir o preenchimento do requisito mínimo de capacidade técnica, nomeadamente por reporte a uma dada área geográfica» (cfr. fls. 1665 a 1666).

O tribunal limitou-se a considerar que, no caso concreto, o requisito de experiência definido no programa de concurso não era adequado às especificidades das prestações do contrato, não lhe sendo imputável uma interpretação do artigo 165.º do CCP no sentido de não ser, em abstrato, admissível o estabelecimento de um requisito mínimo de capacidade técnica, nomeadamente por reporte a uma dada área geográfica.

17. O mesmo se conclui quanto à segunda dimensão normativa tida por inconstitucional pelo Reclamante, não sendo imputável ao tribunal a quo um juízo decisório no sentido de que o artigo 165.º do CCP não admite «a consagração de critérios técnicos assentes em motivações relacionadas com a chamada “contratação estratégica”, concretamente, para a promoção do acesso das pequenas e médias empresas aos concursos públicos», não existindo qualquer passagem decisória neste sentido (cfr. fls. 1666 a 1667).

18. Não se cumpre, pois, outro dos requisitos legais para a admissão do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas devidas pela Reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC, nos termos dos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro.

Lisboa, 24 de maio de 2017 - Claudio Monteiro - José Teles Pereira - João Pedro Caupers