89/2017 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 210/2017

Processo n.º 89/2017

3ª Secção

Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro

Acordam, em conferência, na 3ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça, em que é recorrente A. e recorrido o Ministério Público, foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do acórdão daquele Tribunal, de 23 de novembro de 2016.

2. Pela Decisão Sumária n.º 112/2017, decidiu-se, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, não tomar conhecimento do objeto do recurso interposto. Tal decisão tem a seguinte fundamentação:

«5. Segundo o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º, da Constituição da República Portuguesa, e na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98).

O recorrente articula nestes termos o objeto do recurso de constitucionalidade: «Na verdade, um cidadão (informador/colaborador) da policia que acorda com suspeitos desenvolver diligências de prova – garantindo-lhes que a droga passaria no aeroporto sem ser fiscalizada pelas autoridades, o que, de resto veio a acontecer, que vai receber o correio de droga ao aeroporto, a fim de dar mais credibilidade à sua ação, o que veio a acontecer, tendo a policia permitido que o colaborador abandonasse o local (aeroporto) e só depois avançasse para as detenções dos suspeitos – no âmbito de um processo-crime só o poderá fazer a coberto de uma ação encoberta. (…) Uma interpretação do artigo 126º, nºs 1, 2 e 3 do CPP que não imponha que a ação desenvolvida por um informador/colaborador, que acorda com suspeitos a passagem de droga pelo aeroporto sem a fiscalização das autoridades, se desenvolva no âmbito de uma ação encoberta (Lei 101/2001, de 25/8) inquina de inconstitucionalidade material aquela norma jurídica por violar o estatuído no artigo 32, nºs 1 e 8 da Constituição da República Portuguesa». Por outras palavras, está em causa saber se os concretos factos que consubstanciam a «ação desenvolvida por um informador/colaborador» caem ou não no âmbito de aplicação do regime dos métodos proibidos de prova, previsto no artigo 126º do Código de Processo Penal, e não da existência de qualquer inconstitucionalidade que afete tal preceito legal. Daí que o recorrente conclua, mais à frente, que uma tal ação de um informador/colaborador deve ser considerada enganosa e, por isso, cai na alçada do artigo 126º, isto é, deve ser considerada método proibido de prova.

Tal forma de colocar a questão demonstra que aquilo que o recorrente pretende é sindicar a própria decisão judicial – designadamente quanto a saber se aquela concreta ação, com os seus contornos específicos, é ou não subsumível a alguma das situações previstas nos diversos números do artigo 126.º do Código de Processo Penal (que, aliás, o recorrente refere em bloco, isto é, de forma imprecisa e ambígua) – e não qualquer norma legal por ela aplicada, designadamente norma extraída do artigo 126.º do Código de Processo Penal.

A conclusão do recorrente de que a situação de facto que descreve cai na alçada do artigo 126.º implica o juízo de que tal norma está em consonância com a Constituição, sendo justamente a situação inversa que justifica o recurso para o Tribunal Constitucional: «se se utiliza uma argumentação consubstanciada em vincar que foi violado um dado preceito legal ordinário e, simultaneamente, violadas normas ou princípios constitucionais, tem-se por certo que a questão de desarmonia constitucional é imputada à decisão judicial, enquanto subsunção dos factos ao direito, e não ao ordenamento jurídico infraconstitucional que se tem por violado com essa decisão, pois que se posta como contraditório sustentar-se que há violação desse ordenamento e este é desconforme com o Diploma Básico. Efetivamente, se um preceito da lei ordinária é inconstitucional, não deverão os tribunais acatá-lo, pelo que esgrimir com a violação desse preceito, representa uma ótica de acordo com a qual ele se mostra consonante com a Constituição» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 489/04).

Ao Tribunal Constitucional não cabe controlar a bondade da interpretação que os demais tribunais fazem da lei ordinária ou a escolha dos preceitos que consideram aplicáveis a uma determinada questão jurídica. Assim é porque a jurisdição constitucional tem a sua razão de ser na especialidade dos problemas que se lhe colocam, e que dizem respeito à interpretação de uma lei diferente das outras — a lei constitucional — e à realização de uma justiça diferente das outras – sobre normas. A interpretação e aplicação das leis ordinárias a litígios é o domínio próprio e exclusivo dos tribunais comuns.

6. O recorrente pretende ainda a apreciação da constitucionalidade de duas normas extraídas dos artigos 174.º, n.º 5, alínea c) e 177.º, n.º 3, alínea a), ambos do Código de Processo Penal.

A primeira nos termos da qual «uma interpretação que legitime a realização de uma busca no caso de o arguido ter sido detido em flagrante delito e a busca ter sido realizada dali a mais de 2 horas inquina de inconstitucionalidade material as normas constantes dos artigos 174º, nº5, al. c) e 177º, nº3, al. a) ambos do Código de Processo Penal por violação dos artigos 32º e 34º da Constituição da República Portuguesa.»

A segunda com o seguinte sentido: «a interpretação das aludidas normas jurídicas quando o flagrante delito ocorrer num determinado espaço (no caso concreto o aeroporto Francisco Sá Carneiro) e a realização das buscas ocorrerem em espaços, que distam a vários quilómetros do local da detenção (no caso concreto em Gondomar e no Porto).»

Contudo, também aqui o recurso não assume uma verdadeira natureza normativa, já que as supostas normas enunciadas pelo recorrente escondem apenas a pretensão de sindicar a própria decisão recorrida. Com efeito, as formulações apresentadas pelo recorrente não consistem em enunciados normativos reportados a tais disposições legais, mas antes a descrições das particularidades do caso concreto que foi julgado. Veja-se a referência às distâncias quilométricas entre o local da detenção e o local onde terão sido realizadas buscas domiciliárias, bem como a referência aproximada a intervalos horários entre ambos os momentos, as quais introduzem uma índole particularista nas questões, tornando-as indissociáveis do caso concreto.

Também neste caso, o verdadeiro vício que o recorrente aponta – e no qual faz radicar a inconstitucionalidade – é o facto de uma tal realidade, com os seus concretos contornos cronológicos e geográficos, ter sido juridicamente qualificada como uma situação de flagrante delito, assim permitindo o desencadear de consequências jurídicas que dessa qualificação dependem, designadamente a realização de buscas domiciliárias.

Mas essa não é uma efetiva questão de constitucionalidade normativa, mas sim de eventual violação ou errada interpretação de preceitos e/ou conceitos legais. E dessa matéria não cuida o Tribunal Constitucional no âmbito do presente recurso, pelos motivos já supra apontados.

7. O recorrente pretende ainda a apreciação da constitucionalidade da seguinte norma: «Uma interpretação das normas constantes dos artigos 11º e 15º da Lei nº109/2009, de 15/09 que permitam acesso, com autorização do Ministério Público, aos elementos constantes do computador inquina de inconstitucionalidade as referidas normas por contenderem com o estatuído no artigo 34º da CRP», acrescentando ainda que «as referidas normas são inconstitucionais por não exigirem que seja um juiz a ordenar previamente o acesso aos dados contidos num computador, designadamente tratando-se de mensagens de correio eletrónico».

De acordo com a alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Suscitação que há de ter ocorrido de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72º, n.º 2, da LTC).

No caso vertente – e no que à presente norma concerne - não se pode dar como verificado tal requisito.

Com efeito, na motivação do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça – e que retoma no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade – o recorrente reporta a norma cuja constitucionalidade contesta aos artigos 11º e 15º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro.

Sucede, porém, que tal suscitação não pode ser considerada processualmente adequada. Os invocados artigos 11º e 15º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro abarcam e regulam realidades bastante diversas, sendo certo que cada um tem diversos números e alíneas, afigurando-se dificilmente configurável que todas elas tenham sido aplicadas no caso concreto, ou sequer que nelas se defina qual a autoridade judiciária competente para a autorização da obtenção de determinados «elementos constantes do computador».

Por outro lado, a referência no enunciado do recorrente a «elementos constantes de computador» como a categoria de objetos de que dependeria a definição da autoridade judiciária com competência para autorizar a sua obtenção é excessivamente vaga e indeterminada, na medida em que se traduz no recurso a um conceito de amplitude sem limites percetíveis, apto a abranger uma miríade de situações substancialmente diversas, suscetíveis de convocar diferentes juízos valorativos para a respetiva apreciação.

Este Tribunal tem entendido, reiteradamente, que a identificação de uma determinada interpretação não pode dispensar uma referência precisa ao preceito legal a que diz respeito, sob pena de não ter objeto.

A necessidade de precisar, de individualizar, a norma torna-se particularmente evidente quando o preceito ao qual se reporta a inconstitucionalidade, logo pela sua redação, contém vários segmentos normativos, eventualmente passíveis de respostas distintas por parte deste Tribunal (neste sentido, cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 116/2002). É o que sucede quando o recorrente reporta a norma cuja apreciação pretende aos artigos 11º e 15º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro.

E essa necessidade de precisar a norma estende-se ao seu conteúdo, designadamente aos termos que nela são usados, não sendo admissível o recurso a expressões de significado ambíguo ou incerto, que possam ou se prestem a abranger realidades muito diversas e relativamente às quais a apreciação da conformidade constitucional poderá ser muito variada.

Em face do exposto, é de concluir que o recorrente não cumpriu o ónus de suscitação prévia e adequada da questão de constitucionalidade normativa cuja apreciação pretendia, pelo que, também por este motivo, não é possível conhecer do objeto do recurso, justificando-se a prolação da presente decisão sumária, segundo o previsto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.»

3. De tal decisão sumária vem agora o recorrente reclamar para a conferência, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC, o que fez nos seguintes termos:

«I

A douta decisão sumária agora reclamada decidiu em II.5 não conhecer do objeto do recurso quanto à norma ínsita no artigo 126º, nºs 1, 2 e do CPP, porque o recorrente pretendeu apenas sindicar a decisão judicial.

Ora, salvo o devido respeito, que é muito, não pode o recorrente aceitar a decisão sumária deste Tribunal nesta parte.

Depois de contextualizar a situação concreta, o recorrente no seu requerimento de recurso formula a seguinte questão:

Uma interpretação do artigo 126º, nºs 1, 2 e 3 do CPP que não imponha que a ação desenvolvida por um informador/colaborador, que acorda com suspeitos a passagem de droga pelo aeroporto sem a fiscalização das autoridades, se desenvolva no âmbito de uma ação encoberta (Lei 101/2001, de 25/8) inquina de inconstitucionalidade material aquela norma jurídica por violar o estatuído no artigo 32º, nºs 1 e 8 da Constituição da República Portuguesa;

Assim, desde logo se pode perceber que o requerimento de recurso não tem como objeto normativo uma decisão judicial, mas sim uma interpretação normativa feita pelo tribunal recorrido ao resolver este caso concreto. O que se defende estar no âmbito do recurso de fiscalização concreta.

Como refere Carlos Lopes do Rego (…);

A jurisprudência Constitucional vem admitindo pacificamente a possibilidade de os recursos de fiscalização concreta tanto poderem incidir sobre normas como serem reportadas a determinadas interpretações normativas - em que a norma é tomada não com o sentido genérico e objetivo, plasmado no preceito (ou fonte) que a contém, mas em função do modo como foi perspetivada e aplicada à dirimição de certo caso concreto pelo julgador.

Tal fenómeno vem assumindo, aliás, relevância crescente no domínio da fiscalização concreta: perante preceitos, disposições ou comandos jurídicos suscetíveis de várias interpretações, o controlo do tribunal constitucional vai ser exercido sobre o resultado de uma interpretação judicial da norma que – na ótica de alguma das partes – afronta determinados princípios ou preceitos constitucionais e foi efetivamente aplicada à dirimição do litígio.

Ora, atacando o recorrente uma determinação interpretação normativa feita pela decisão judicial sob recurso, é necessário incluir sempre na questão algum recorte factual tomado em consideração pela decisão judicial para interpretar a norma sob censura.

E salvo o devido respeito por outra posição, foi aquilo que o recorrente fez ao considerar que o critério normativo da decisão sob recurso, ao interpretar a norma extraída do artigo 126º, n.ºs 1, 2 e 3 do CPP, é inconstitucional.

II

No ponto II.6 da douta decisão sumária, decidiu-se seguidamente não conhecer da questão levantada a propósito de duas normas extraídas dos artigos 174º e 177º do CPP.

Neste caso, a decisão sumária entendeu que as formulações do recorrente não correspondem a enunciados normativos, mas antes a questões particulares do caso concreto.

Como acima tentamos explanar, o recorrente pretende colocar em causa um determinado critério normativo nos contornos dos artigos 32º e 34º da CRP.

A questão, é a de saber se é comportável para normas e princípios constitucionais, a busca domiciliária ser realizada, sem qualquer mandado, porque foi legitimada por um flagrante delito naquelas condições.

E as questões geográficas são necessariamente importantes e difíceis de afastar, sendo certo, que qualquer decisão que a ser proferida por este tribunal, o podia ser a circunstâncias genéricas e abstratas para todos os tribunais, para quando confrontados com determinada situação, a pudessem equacionar com o critério do Tribunal Constitucional.

E o tribunal Constitucional já integrou nas suas decisões passadas critérios temporais por exemplo. Recorde-se o acórdão n.º 379/2004, quando o Tribunal Constitucional censurou a norma constante do artigo 188º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual “a primeira audição, pelo juiz de instrução criminal, das gravações efetuadas pode ocorrer mais de três meses após o início da interceção e gravação das comunicações telefónicas”

A questão suscitada pelo recorrente manifesta uma dimensão, efetivamente normativa, segundo a qual violaria a Constituição uma interpretação dos artigos 174º, n.º5, al. c) e 177º, n.º3, al. a), ambos do Código de Processo Penal, que ampliasse os casos Suscetíveis de permitir uma busca domiciliária no local onde ocorreu o flagrante delito, àqueles casos em que o flagrante delito está mais ou menos distante do local da busca.

E o critério normativo no pode deixar de ser temporal ou medido em distância geográfica.

Existe outra dimensão subordinada, mais ligada é certo ao caso concreto, surgindo as duas dimensões intrinsecamente conexionadas na argumentação do recorrente, mas a dimensão meramente subordinada, em que o recorrente apela a uma errónea aplicação pelo tribunal recorrido do artigo 174ºe 177º do Código de Processo Penal, é sempre apoiada numa interpretação do preceito com um âmbito normativo diverso daquele que foi reconhecido pelo tribunal recorrido.

O reconhecimento dessa dimensão normativa, é que está ínsita nos próprios artigos 174º e 177º do Código de Processo Penal.

III

A terceira e última questão foi tratada pela decisão sumária no seu ponto II.7, concluindo pela falta de precisão da norma extraída dos artigos 11º e 15º e ainda o caracter excessivamente vago do enunciado.

Salvo o devido respeito por outra posição, ainda que se admita que o recorrente não tenha indicado qual das alíneas dos artigos 11º e 15º se referia, isto não nos parece ser motivo suficientemente forte para, sem mais, não conhecer do objeto do recurso.

Repare-se que o está em causa é, se no caso do n.º1 do artigo 15º da lei 109/2009 de 15/09, é constitucionalmente aceitável que a autorização para pesquisar um sistema informático possa ser ordenada pelo M.ºPº sem qualquer intervenção de um juiz.

Não se vê como pode esta questão possa ser pouco precisa ou vaga.

Está necessariamente em causa o n.º1 do artigo 15º, bem como a alínea c) do n.º1. do artigo 11.º, ambos da lei 109/2009 de 1.5/09.

Está em causa a necessidade, ou não, da intervenção de um juiz, para ordenar a pesquisa a um sistema informático, de acordo com o artigo 34º da CRP.

A questão foi bem compreendida deste modo pelo tribunal recorrido que, contudo, não encontrou qualquer inconstitucionalidade, mas dela conheceu.

Nestes termos e nos demais de direito, deve em conferência esta reclamação ser julgada procedente.»

4. O Ministério Público respondeu da seguinte forma:

«1º

Pela douta Decisão Sumária n.º 112/2017, não se conheceu do objeto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional pelo arguido A., ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

2º

No requerimento de interposição do recurso identificaram-se quatro questões de constitucionalidade.

3º

Considerou-se na douta Decisão Sumária, em relação às três primeiras, que as mesmas tal como enunciadas no momento processual próprio, não tinham natureza normativa, ou seja, que as questões de inconstitucionalidade não foram adequadamente suscitadas durante o processo (artigo 72.º, n.ºs 1, alínea b) e 2 da LTC).

4.º

No que respeita à primeira das questões, para além do afirmado na douta Decisão Sumária, demonstrando a ausência de normatividade, essa conclusão sai reforçada pela análise da decisão recorrida

5.º

No Supremo Tribunal de Justiça, após se transcrever a parte do acórdão da Relação do Porto em que se descrevem os factos relevantes, diz-se:

“Daqui resulta que a conduta desta testemunha, não se integra do agente provocador (que seria ilegal e a prova nula), nem do agente infiltrado (pois não se integra na organização para obter provas, caso em que seria nula a prova por carência de autorização).

Não passa de um denunciante ou informador que tem conhecimento que alguém planeia a prática de um crime e disso, como é seu dever de cidadania, informa a polícia: a sua ação resume-se a informar a polícia desse contacto e ao saber mais alguma coisa informa-a de novo (do género: " se souber mais alguma coisa diga-me".)

Assim sendo não é atuação ilegal e a prova que emerge da sua atuação ilícita ou nula.

Cremos aliás que a invocação dessa nulidade por parte do arguido recorrente parte de pressupostos não verdadeiros (…)”.

6.º

Refere-se seguidamente quais são esses pressupostos não verdadeiros porque não assentam na matéria de facto dada como provada.

7.º

O Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão recorrido, conclui da seguinte forma:

“Na verdade, do que resulta dos factos provados n° 5,28,29,30,31,33 e 34, não pode concluir-se que tivesse existido uma atuação subordinada, ao regime da ação encoberta, não autorizada, ou mesmo se se seguisse a interpretação do recorrente não se verificava que houvesse desrespeito da Lei n° 101/2001, de 25 de agosto, não demonstrando os factos que existiu qualquer atuação como agente provocador, e só neste último caso a prova obtida como tal seria nula”.

8.º

Ora, a questão de constitucionalidade levantada pelo recorrente situa-se nessa área, porém, o Tribunal Constitucional não tem competência para avaliar se os atos praticados e o comportamento desenvolvido eram suscetíveis de integrar uma ação encoberta.

9.º

Quanto à segunda e terceira questões também nos parece claro que não têm natureza normativa, dizendo-se na douta Decisão Sumária:

“Contudo, também aqui o recurso não assume uma verdadeira natureza normativa, já que as supostas normas enunciadas pelo recorrente escondem apenas a pretensão de sindicar a própria decisão recorrida. Com efeito, as formulações apresentadas pelo recorrente não consistem em enunciados normativos reportados a tais disposições legais, mas antes a descrições das particularidades do caso concreto que foi julgado. Veja-se a referência às distâncias quilométricas entre o local da detenção e o local onde terão sido realizadas buscas domiciliárias, bem como a referência aproximada a intervalos horários entre ambos os momentos, as quais introduzem uma índole particularista nas questões, tornando-as indissociáveis do caso concreto”.

10.º

Efetivamente, a decisão remete-se para os factos dados como provados – diferentes dos alegados pelo recorrente – mas, obviamente, que só que aqueles interessem e devem ser dados como assentes, concluindo-se de forma inequívoca que “existia flagrante delito em sentido estrito, pois o recorrente estava no local e estava a participar no crime em execução tal como os outros coarguidos (…)”.

11.º

Também se entendeu que “a abrangência legal do flagrante delito não se encontra delimitada no espaço, ou seja, não se encontra territorialmente vinculada pela distância do local do crime”.

12.º

Esta foi a interpretação adotada no acórdão recorrido, mas não foi a questão da inconstitucionalidade suscitada.

13.º

O Supremo Tribunal de Justiça, fundamentadamente, considerou, sempre após análise das concretas circunstâncias que as buscas subsequentemente foram validamente realizadas.

14.º

Há, pois, sempre uma análise e ponderação dos factos e da prova relevante para as diferentes decisões e é também aqui, nesse âmbito, que o recorrente coloca as questões.

15.º

Aliás o próprio recorrente vem afirmar na reclamação:

“A questão, é a de saber se é comportável para normas e princípios constitucionais, a busca domiciliária ser realizada, sem qualquer mandado, porque foi legitimada por um flagrante delito naquelas condições”. (sublinhado nosso)

16.º

Quanto ao acórdão n.º 375/2009, referido pelo recorrente, a situação é diferente daquela que agora apreciamos, desde logo porque o critério temporal não pode ser - nem foi - visto isoladamente, antes em articulação com todos os outros elementos de facto relevantes.

17.º

Por outro lado, ali trata-se do período temporal em que tinha de ser levado ao conhecimento do juiz o auto de interceção e as fitas gravadas, quando o artigo 188.º, n.º 1 do CPP, na versão vigente na altura, impunha que esses elementos fossem levados “imediatamente ao conhecimento do juiz”.

18.º

Quanto à quarta questão, seja no requerimento de interposição do recurso, seja na motivação do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, o recorrente refere-se à inconstitucionalidade dos artigos 11.º e 15.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, mas não identificava o concreto preceito legal e faz outras referências vagas.

Daí, ter-se entendido na douta Decisão Sumária:

“Sucede, porém, que tal suscitação não pode ser considerada processualmente adequada. Os invocados artigos 11º e 15º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro abarcam e regulam realidades bastante diversas, sendo certo que cada um tem diversos números e alíneas, afigurando-se dificilmente configurável que todas elas tenham sido aplicadas no caso concreto, ou sequer que nelas se defina qual a autoridade judiciária competente para a autorização da obtenção de determinados «elementos constantes do computador».

Por outro lado, a referência no enunciado do recorrente a «elementos constantes de computador» como a categoria de objetos de que dependeria a definição da autoridade judiciária com competência para autorizar a sua obtenção é excessivamente vaga e indeterminada, na medida em que se traduz no recurso a um conceito de amplitude sem limites percetíveis, apto a abranger uma miríade de situações substancialmente diversas, suscetíveis de convocar diferentes juízos valorativos para a respetiva apreciação.

Este Tribunal tem entendido, reiteradamente, que a identificação de uma determinada interpretação não pode dispensar uma referência precisa ao preceito legal a que diz respeito, sob pena de não ter objeto”.

19.º

Naturalmente que a reclamação da Decisão Sumária já nunca seria o momento próprio e adequado para essa concretização.

20.º

Diremos, por último, que mesmo que o Supremo Tribunal de Justiça tivesse conhecido da questão, a conclusão não seria diferente daquela a que se chegou na douta Decisão Sumária.

21.º

É o que se retira da jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a relevância daquela circunstância no preenchimento do requisito de admissibilidade em causa (vd. v.g. Acórdãos n.ºs 308/2007 e 423/2015).

22.º

Diz-se no último dos Acórdãos:

“E, correspondendo à natureza de recurso da intervenção do Tribunal Constitucional em sede de fiscalização concreta, o requisito de suscitação prévia é configurado como um requisito de legitimidade. Como salientado por Carlos Lopes do Rego (in Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, p. 76), «(…) a atual redação do n.º 2 do artigo 72.º da Lei do Tribunal Constitucional expressamente configura o requisito da suscitação processualmente adequada da questão de constitucionalidade como atinente ao pressuposto legitimidade – não sendo, assim, decisiva a mera circunstância de o acórdão recorrido ter conhecido de tal questão, insuficiente ou deficientemente colocada pelo recorrente”.

23.º

Por tudo o exposto, deve indeferir-se a reclamação»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. Nos presentes autos foi proferida decisão de não conhecimento do objeto do recurso. Entendeu-se, no que respeita às três primeiras questões de constitucionalidade invocadas pelo recorrente, que o objeto do recurso não revestia caráter normativo, na medida em que a censura constitucional se dirigia à própria decisão judicial recorrida e não a qualquer norma que na mesma tivesse sido aplicada. Relativamente à quarta questão invocada, fundou-se a decisão sumária ora reclamada na verificação de que não se mostrava preenchido o requisito da sua suscitação prévia e processualmente adequada.

O reclamante contesta todos os fundamentos aduzidos na decisão sumária, apresentando argumentação diferenciada relativamente a cada um dos pontos problemáticos.

Vejamos separadamente cada um dos mesmos.

6. Quanto à primeira questão de constitucionalidade, o reclamante definiu-a nos seguintes termos: «Uma interpretação do artigo 126.º, n.ºs 1, 2 e 3 do CPP que não imponha que a ação desenvolvida por um informador/colaborador, que acorda com suspeitos a passagem de droga pelo aeroporto sem a fiscalização das autoridades, se desenvolva no âmbito de uma ação encoberta (Lei 101/2001, de 25/8) inquina de inconstitucionalidade material aquela norma jurídica por violar o estatuído no artigo 32, n.ºs 1 e 8 da Constituição da República Portuguesa».

Entendeu-se na decisão sumária reclamada que aquilo que estava verdadeiramente em causa era saber se os concretos factos que consubstanciam a «ação desenvolvida por um informador/colaborador» caem ou não no âmbito de aplicação do regime dos métodos proibidos de prova, previsto no artigo 126.º do Código de Processo Penal, e não da existência de qualquer inconstitucionalidade que afetasse tal preceito legal. Concluiu-se, então, que o recorrente pretendia sindicar a própria decisão judicial – designadamente quanto a saber se aquela concreta ação, com os seus contornos específicos, é ou não subsumível em algum dos conceitos do artigo 126.º do Código de Processo Penal (que, aliás, o recorrente refere em bloco, de forma imprecisa e ambígua) – e não qualquer norma legal por ela aplicada, designadamente uma norma extraída do artigo 126.º do Código de Processo Penal.

O reclamante contrapõe que está em causa uma «interpretação normativa» perfilhada pelo tribunal a quo, o que confere idoneidade ao objeto do recurso. Argumenta ainda que a mesma implica sempre a inclusão na sua formulação de «algum recorte factual tomado em consideração pela decisão judicial para interpretar a norma sob censura».

Vejamos.

Embora a premissa maior de tal argumento seja inequivocamente correta ─ são sindicáveis junto deste Tribunal as normas derivadas por interpretação de preceitos legais ─ não é menos certo que, neste caso, não se verifica a premissa menor correspondente.

Na verdade, o reclamante não contesta, nem sequer identifica, qualquer norma legal, designadamente norma extraída do artigo 126.º do Código de Processo Penal, que seja contrária à Constituição. O que o reclamante questiona é se a situação concreta dos autos, ao não ser enquadrada no regime das ações encobertas, não deve ser abrangida por algum dos conceitos do artigo 126.º do Código de Processo Penal, o que entende dever ter resposta positiva. Ora, tal questão diz respeito à adequação ─ legal e constitucional ─ da decisão jurisdicional e não à adequação constitucional das normas legais por aquela aplicadas.

De resto, aquilo que o reclamante enuncia como «interpretação normativa» ─ na formulação mais sintética, «[aquela] que não imponha que a ação desenvolvida por um informador/colaborador, que acorda com suspeitos a passagem de droga pelo aeroporto sem a fiscalização das autoridades, se desenvolva no âmbito de uma ação encoberta (Lei 101/2001, de 25/8)» –, é a conclusão a que o Tribunal recorrido chegou e não a norma legal ou «interpretação normativa» na qual se baseou para a alcançar. Cabia ao reclamante o ónus de enunciar qual o sentido atribuído pelo Tribunal recorrido a determinado(s) preceito(s) do artigo 126.º que lhe permitiu concluir não ser proibido o método de prova por si impugnado. O objeto normativo idóneo à apreciação da constitucionalidade por este Tribunal consiste precisamente nesse sentido atribuído às disposições legais aplicadas, e não a conclusão dele extraída ou o resultado por ele gerado na decisão recorrida. Caso contrário, se bastasse referir genericamente «a interpretação da lei que conduz a determinado tipo de resultado», diluir-se-ia irremediavelmente a fronteira entre norma e decisão, na base da qual se distinguem os sistemas de controlo da constitucionalidade normativa, como o português, dos sistemas que admitem a queixa constitucional ou o recurso de amparo. Nos presentes autos, cabia ao recorrente enunciar o sentido que o Tribunal a quo atribuiu, ainda que implicitamente, ao segmento relevante do artigo 126.º do Código de Processo Penal ─ que o ora reclamante não identifica, mas que se trata seguramente, como aliás resulta do teor do requerimento, daquele que estabelece a proibição de provas obtidas através de meios enganosos (n.º 2, alínea a), in fine) ─, sentido esse que entende ferido de inconstitucionalidade.

Acresce que, sendo a noção de «provas obtidas por meios enganosos» um conceito indeterminado, cujo preenchimento residual implica a valoração jurisdicional das circunstâncias do caso, o objeto do recurso situa-se no domínio das «razões das decisões jurisdicionais que não são recondutíveis a atos da autoridade pública dotados de força externa, ou seja, que o tribunal a quo não acolhe enquanto fonte de direito por força da sua subordinação ao princípio da legalidade, mas que resultam da aplicação de direito para além da lei.» (Acórdão n.º 695/16). Ora, «[t]odo o sistema português de controlo da constitucionalidade normativa assenta na ideia de que a jurisdição constitucional deve ser o juiz das normas e não o juiz dos juízes. O papel do Tribunal Constitucional na arquitetura da nossa democracia constitucional é o de controlar a atuação do legislador e dos seus sucedâneos; os erros judiciais são corrigidos através do regime de recursos próprio da ordem jurisdicional a que as decisões pertencem.» (Idem).

Pelas razões expostas, improcede, nesta parte, a reclamação.

7. O recorrente pretende ainda a apreciação da constitucionalidade de duas normas extraídas dos artigos 174.º, n.º 5, alínea c) e 177.º, n.º 3, alínea a), ambos do Código de Processo Penal. A primeira nos termos da qual «uma interpretação que legitime a realização de uma busca no caso de o arguido ter sido detido em flagrante delito e a busca ter sido realizada dali a mais de 2 horas inquina de inconstitucionalidade material as normas constantes dos artigos 174.º, n.º5, al. c) e 177.º, n.º3, al. a) ambos do Código de Processo Penal por violação dos artigos 32.º e 34.º da Constituição da República Portuguesa.» A segunda com o seguinte sentido: «a interpretação das aludidas normas jurídicas quando o flagrante delito ocorrer num determinado espaço (no caso concreto o aeroporto Francisco Sá Carneiro) e a realização das buscas ocorrerem em espaços, que distam a vários quilómetros do local da detenção (no caso concreto em Gondomar e no Porto)».

Entendeu-se na decisão sumária ora reclamada que, também neste caso, o objeto do recurso era inidóneo, por não revestir caráter normativo. Isto porque as formulações enunciadas não são reportáveis às disposições legais invocadas, traduzindo-se apenas em descrições das particularidades do caso concreto. Verificou-se que, também neste caso, o verdadeiro vício apontado pelo reclamante consiste no facto de uma tal realidade, com os seus concretos contornos cronológicos e geográficos, ter sido juridicamente qualificada como uma situação de flagrante delito, assim permitindo o desencadear de consequências jurídicas que dessa qualificação dependem, designadamente a realização de buscas domiciliárias.

Para contrariar o decidido, alega o reclamante que também aqui apenas pretendeu questionar uma determinada norma à luz do disposto nos artigos 32.º e 34.º da Constituição da República Portuguesa, questão essa que consiste em saber se é «comportável para normas e princípios constitucionais, a busca domiciliária ser realizada, sem qualquer mandado, porque foi legitimada por um flagrante delito naquelas condições.» Alega ainda que as circunstâncias geográficas e cronológicas são difíceis de evitar, mas que não obstam a que possa estar em causa um critério normativo suscetível de poder vir a orientar outros casos e ser aplicado por outros tribunais, como o próprio Tribunal Constitucional já admitiu em várias decisões. Conclui que está em causa uma norma que admite a ampliação dos «casos suscetíveis de permitir uma busca domiciliária no local onde ocorreu o flagrante delito, àqueles casos em que o flagrante delito está mais ou menos distante do local da busca.»

Não assiste razão ao reclamante.

Quando alude a «uma interpretação que legitime a realização de uma busca no caso de o arguido ter sido detido em flagrante delito e a busca ter sido realizada dali a mais de 2 horas», bem como a quando «o flagrante delito ocorrer num determinado espaço (no caso concreto o aeroporto Francisco Sá Carneiro) e a realização das buscas ocorrerem em espaços, que distam a vários quilómetros do local da detenção (no caso concreto em Gondomar e no Porto)», o reclamante está, uma vez mais, a enunciar o resultado a que o Tribunal recorrido chegou aplicar a lei com um certo sentido. Não está a questionar qualquer norma legal, porque, em boa verdade, não chega sequer a enunciá-la; o que afirma é que uma qualquer interpretação conduziu a um determinado resultado que entende ser constitucionalmente censurável.

Por outras palavras, o reclamante não chega a enunciar o conteúdo da norma ou normas que terão sido aplicadas pelo Tribunal a quo e que, na sua perspetiva, são desconformes com a Lei Fundamental. Essa desconformidade é aferida unicamente pelo resultado da sua aplicação e é precisamente esse resultado que, do seu ponto de vista, viola as normas constitucionais invocadas, o que equivale a dizer que a sua pretensão se dirige ao escrutínio da própria decisão recorrida.

Por outro lado – e como bem salienta o Ministério Público –, não colhe o argumento extraído do Acórdão n.º 379/2004, porque nesse caso a questão era mais ampla. Nesse aresto, o Tribunal Constitucional começou por julgar inconstitucional a norma constante do artigo 188.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, quer na redação anterior, quer na posterior, à que foi dada pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de dezembro, quando interpretada no sentido de que «uma interceção telefónica, inicialmente autorizada por 60 dias, poder continuar a processar-se, sendo prorrogada por novos períodos, ainda que de menor duração, sem que previamente o juiz de instrução tome conhecimento do conteúdo das conversações», sendo certo que, a disposição ali em causa impunha que tais elementos fossem imediatamente levados ao conhecimento do juiz de instrução criminal ─ o que significa que o elemento temporal integrava o conteúdo da norma e não apenas o substrato factual da causa.

Pelas razões expostas, improcede, também neste segmento, a reclamação.

8. Finalmente, o reclamante requereu ainda a apreciação da constitucionalidade da seguinte norma: «Uma interpretação das normas constantes dos artigos 11º e 15º da Lei nº 109/2009, de 15/09 que permitam acesso, com autorização do Ministério Público, aos elementos constantes do computador inquina de inconstitucionalidade as referidas normas por contenderem com o estatuído no artigo 34º da CRP», acrescentando ainda que «as referidas normas são inconstitucionais por não exigirem que seja um juiz a ordenar previamente o acesso aos dados contidos num computador, designadamente tratando-se de mensagens de correio eletrónico».

Entendeu-se não tomar conhecimento do objeto do recurso, nesta parte, com fundamento na não verificação do requisito da suscitação processualmente adequada da questão de constitucionalidade, previsto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC, na medida em que o reclamante não precisou adequadamente a norma cuja inconstitucionalidade pretendia suscitar perante o Tribunal recorrido, quer na vertente da sua adstrição a disposições legais precisamente individualizadas, quer na vertente do respetivo conteúdo, ao nela incluir conceitos vagos e de recorte indeterminado.

Embora admitindo não ter feito referência às alíneas dos artigos 11.º e 15.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, considera o reclamante que tal não deve obstar ao conhecimento do objeto do recurso, na medida em que estariam em causa os n.º 1 do artigo 15º e a alínea c) do n.º 1 do artigo 11º do diploma em causa, sendo certo que o Tribunal recorrido assim compreendeu e apreciou a questão.

O reclamante vem agora indicar, com maior rigor, os preceitos legais a que reporta a norma cuja constitucionalidade pretendia ver apreciada. E embora as inadequadas suscitações prévias da constitucionalidade de normas sejam, em regra, insupríveis, é de entender que, no caso vertente, a indicação dos preceitos legais ora feita pelo reclamante, em conjugação com a definição da norma agora precisada, permitem considerar verificados os requisitos de admissibilidade do recurso.

Contudo, face à extensão objetiva da presente reclamação, importa delimitar exatamente qual a norma que, nesta parte, integra o objeto do recurso.

No requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade o reclamante tanto definiu a norma como «Uma interpretação das normas constantes dos artigos 11º e 15º da Lei nº109/2009, de 15/09 que permitam acesso, com autorização do Ministério Público, aos elementos constantes do computador inquina de inconstitucionalidade as referidas normas por contenderem com o estatuído no artigo 34º da CRP», acrescentando depois que «Do mesmo modo as referidas normas são inconstitucionais por não exigirem que seja um juiz a ordenar previamente o acesso aos dados contidos num computador, designadamente tratando-se de mensagens de correio eletrónico».

Todavia, na presente reclamação, o recorrente depura a questão de constitucionalidade que pretende ver apreciada, sintetizando-a na seguinte formulação interrogativa: «é constitucionalmente aceitável que a autorização para pesquisar um sistema informático possa ser ordenada pelo M.ºPº sem qualquer intervenção de um juiz?»

Ou seja, em causa está uma autorização genérica – no sentido de que não dirigida a dados informáticos previamente especificados e determinados – à realização de uma pesquisa num sistema informático, com vista à obtenção de prova. Não está em causa a pesquisa específica de correio eletrónico e, muito menos, a forma de acesso ao conteúdo e/ou apreensão dos mesmos, uma vez localizados no interior de um sistema informático, matéria que, aliás, está regulada no artigo 17.º da citada Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro.

Desta forma, o objeto do recurso ficará, nesta parte, definido nos seguintes termos: a norma dos artigos 11.º, n.º 1, alínea c) e 15.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, interpretados no sentido de que a realização de uma pesquisa no conteúdo de num sistema informático, dirigida a dados informáticos não previamente especificados e determinados, pode ser autorizada e/ou ordenada pelo Ministério Público, sem intervenção de um juiz.

9. Por decair parcialmente na presente reclamação, é o recorrente responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 4, segunda parte, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 7.º do mesmo diploma legal, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 15 unidades de conta.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Indeferir a presente reclamação, na parte relativa às normas reportadas aos artigos 126.º, n.os 1 a 3 e artigos 174.º, n.º 5, alínea c) e 177.º, n.º 3, alínea a), todos do Código de Processo Penal e, em consequência, confirmar a decisão reclamada no sentido do não conhecimento do objeto do recurso, nessa parte.

b) Deferir a reclamação na parte referente à norma reportada aos artigos 11.º e 15.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, determinando a produção de alegações quanto à seguinte norma: artigos 11.º, n.º 1, alínea c) e 15.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, interpretados no sentido de que a realização de uma pesquisa no conteúdo de um sistema informático, dirigida a dados informáticos não previamente especificados e determinados, pode ser autorizada e/ou ordenada pelo Ministério Público, sem intervenção de um juiz.

c) Condenar o reclamante em custas, fixando-se a taxa de justiça em 15 (quinze) unidades de conta.

Lisboa, 27 de abril de 2017 - Gonçalo Almeida Ribeiro - Joana Fernandes Costa - João Pedro Caupers