681/2016 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 195/2017

Processo n.º 681/2016

3ª Secção

Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro

Acordam na 3ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, em que é recorrente o Ministério Público e recorrida A., foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), da sentença daquele Tribunal, de 29 de março de 2016.

2. A recorrida intentou ação administrativa especial contra a Caixa Geral de Aposentações (referida adiante pela sigla «CGA»), impugnando o despacho através da qual esta fixou o valor da sua pensão por aposentação.

Na sentença recorrida, o Tribunal a quo recusou, com fundamento na violação dos artigos 2.º e 13.º da Constituição da República Portuguesa, a aplicação do artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação (referido adiante pela sigla «EA»), na redação dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, nos termos do qual a aposentação voluntária rege-se pela lei em vigor no momento em que for proferido o despacho da CGA a reconhecer o direito à aposentação. No caso da recorrida, tendo-se verificado uma alteração legislativa no decurso desse intervalo de tempo, nos termos da qual foi modificada a fórmula de cálculo das pensões pagas pela CGA, a aplicação do novo regime implicou a atribuição de uma pensão de menor valor do que aquela que teria resultado da aplicação da lei em vigor no momento em que a aposentação foi requerida.

Com interesse para os autos, pode ler-se na sentença recorrida:

«A segunda questão decidenda é a de saber se o Tribunal deve desaplicar ao caso concreto, com fundamento em inconstitucionalidade material, o n.º 1 do artigo 43.º do Estatuto da Aposentação, na redação introduzida pela Lei n.º 66-B/2012, de 31/12.

Quando foi proferido o ato em crise – 23/9/2014 - dispunha o artigo 43.º do Estatuto da Aposentação:

1. O regime da aposentação voluntaria que não dependa de verificação de incapacidade fixa-se com base na lei em vigor e na situação existente na data em que se profira despacho a reconhecer o direito de aposentação – cf. redação introduzida com a Lei 66- B/2012, de 31 de dezembro.

Por força deste preceito legal, e na medida em que a aposentação não dependia de verificação de incapacidade, a Entidade Demandada procedeu ao cálculo da pensão com base na Lei (em vigor) n.º 11/201 4, de 6/3, e tendo em conta a situação existente na data em que foi proferido o despacho (23/9/2014).

Sucede, porém, que - entre a data do pedido (6/2/2014) e a data do despacho (23/9/2014), o Legislador, através da Lei n.º 11/2014, de 6 de março, alterou a idade da aposentação (que passou a ser de 66 anos) e as regras de cálculo da pensão.

Relativamente à idade da aposentação, o Legislador recuou, ao aprovar a Lei n.º 71/2014, de 1/9, diploma este que revogou a norma que estabeleceu acréscimo de tempo de serviço para efeitos de aposentação. Porém, o mesmo não sucedeu com a fórmula de cálculo da pensão.

Com efeito, entre a data da apresentação do requerimento (6/2/2014) e a data do despacho (23/9/2014), foram introduzidas alterações na Lei n.º 60/2005, de 29/12, pela Lei n.º 11/2014, de 6/3, tendo em vista a convergência do regime de proteção social da função pública com o regime da segurança social. Nesse contexto, foi alterada a fórmula de cálculo, designadamente no que concerne ao cálculo da Parcela 1, à revalorização em 1,1712 e à remuneração mensal relevante, esta última que passou de 89% para 80%.

Alega a Autora que estas alterações, introduzidas na Lei n.º 60/2005, de 29/12, pela Lei n.º 11/2014, de 6/3, frustram as legítimas expectativas criadas pela Autora aquando da apresentação do requerimento para aposentação.

Por conseguinte, acrescenta a Autora que a sua pensão deveria ser calculada com base na fórmula prevista no artigo 5.º da Lei n.º 60/2005, de 29 de dezembro, mas na redação anterior à introduzida pela Lei n.º 11/2014, de 6 de março, por ser esta a que se encontrava em vigor à data da apresentação do pedido de aposentação.

Cumpre relembrar que quando o interessado, por considerar que reúne os pressupostos para a aposentação, declara que se quer aposentar, exerce um direito - o direito à aposentação. E, se o Subscritor exerce esse direito – em determinado momento - com base no preenchimento de todos os requisitos de que a lei o faz depender, fá-lo à luz de um determinado regime legal, cujo reconhecimento do direito e cálculo da pensão dependerá da combinação de fatores tais como idade, tempo de serviço e remuneração mensal relevante.

Extrai-se da factualidade que o pedido de aposentação demorou meses a ser decidido e a mutação na ordem jurídica ocorreu na pendência do procedimento, pouco antes da tomada de decisão pela Administração.

Por sua vez, a mutação na ordem jurídica não foi motivada por necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes à da Autora, mas tão-só a concretização de uma vontade de convergência do regime de proteção social da função pública com o regime da segurança social.

Com efeito, o Tribunal depara-se com um caso que merece ser entendido como violador do princípio da confiança, por considerar que a aplicação da lei em vigor na data em que se proferiu o despacho a reconhecer o direito à aposentação afetou, de forma inadmissível e demasiadamente onerosa, as expectativas legitimamente fundadas da Subscritora, ora Autora, na data em que apresentou o requerimento.

Cumpre destacar que o ato em crise tem conteúdo estritamente vinculado do direito do interessado à aposentação. Por isso, o regime jurídico aplicável tem que ser considerado como fator determinante para a manifestação da vontade dos subscritores quando apresentam o requerimento para a aposentação.

Fazer depender o quantum da pensão de um facto totalmente alheio à manifestação de vontade dos particulares lesa de forma excessiva, inadmissível ou intolerável, as expectativas legítimas que estes depositam na ordem jurídica.

Este é, no nosso entender, a razão central para, com fundamento em inconstitucionalidade material, se desaplicar a norma contida no artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, na redação dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro.

Sendo de acrescentar que a sua aplicação pode conduzir ao tratamento desigual de situações idênticas. Pode entre a apresentação do requerimento e a decisão final ocorrer um intervalo de tempo mais ou menos prolongado, em que a aplicação do regime jurídico fica dependente, designadamente do acaso ou da vontade da Administração ou dos meios humanos colocados ao seu dispor, sem qualquer critério com que o subscritor possa contar, pondo em crise, desde logo, a imagem de uma Administração isenta e imparcial, além de violar o princípio da igualdade enquanto manifestação do princípio do Estado de direito.

Entendemos, assim, que deverá relevar a data em que é apresentado o requerimento, quando o interessado já reunir os pressupostos para a concessão da aposentação, uma vez que no momento em que faz o pedido já o direito à aposentação se encontra adquirido. Porquanto, face à natureza estritamente vinculada do ato, o interessado, quando requer a aposentação, tem uma legítima expectativa de que a pensão lhe vai ser concedida nos moldes legais existentes e por si conhecidos.

Importa relembrar que a convocação de critérios de razoabilidade e de proporcionalidade para averiguar de eventuais violações do princípio da confiança já foi efetuada pelos nossos Tribunais Superiores e pelo próprio Tribunal Constitucional, sem nunca pôr em causa a ampla liberdade de conformação reconhecida ao legislador num contexto de proteção social.

É certo que os trabalhadores não beneficiam, no quadro da Constituição, de um qualquer direito à «imutabilidade do sistema» de proteção social, mas também é certo que a conformação reconhecida ao legislador não autoriza a frustração de expectativas legítimas. Por outras palavras, a conformação reconhecida ao legislador não vai ao ponto de permitir alterar os pressupostos da situação dos subscritores na pendência do processo de aposentação, desde que estes reúnam - à data do pedido - os pressupostos de que a lei faz depender a aposentação.

Assim, por se considerar que a aplicação – no caso concreto – do artigo 43.º do Estatuto da Aposentação, na redação dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31/12, viola os princípios do Estado de Direito Democrático (artigo 2.º da CRP) e da igualdade (artigo 13.º da CRP), determina-se a sua desaplicação, devendo ser praticado novo ato mas com base na fórmula prevista na redação em vigor à data do pedido de aposentação, nos termos do disposto no aludido artigo 43.º do Estatuto da Aposentação, mas (por repristinação) com a redação anterior à dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31/12.»

3. O Ministério Público interpôs recurso obrigatório para este Tribunal, com vista à apreciação da constitucionalidade da norma cuja aplicação foi recusada.

4. O recorrente produziu alegações, que concluiu do seguinte modo:

«1ª. O presente recurso do Ministério Público vem interposto da sentença proferida em 29 de março de 2016, no Proc. 3004/14.2BEBRG do TAF de Braga, na parte em «que expressamente desaplicou e declarou materialmente inconstitucional, por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da confiança e da igualdade, a norma do artigo 43°, nº 1, do Estatuto da Aposentação aprovado pelo D.L. nº 498/72, de 09/12, na redação dada pela Lei nº 66-B/2012, de 31/12, por se entender que a aplicação da lei em vigor na data em que é proferido o despacho a reconhecer o direito à aposentação in casu afetou, de forma inadmissível e demasiadamente onerosa, as expetativas legitimamente fundadas pela ora autora na data em que apresentou o requerimento».

2ª. Constitui vasto acervo a jurisprudência deste Tribunal relativa ao princípio constitucional da proteção da confiança, ínsito no próprio princípio do Estado de Direito Democrático, designadamente em matéria de pensões de aposentação, muitas vezes confrontada com a questão de saber se a introdução de uma diferente e menos favorável fórmula de cálculo da pensão de aposentação afeta expectativas – mais precisamente, expectativas legítimas – dos subscritores da Caixa Geral de Aposentações.

3ª. Na decisão recorrida, contudo, não vem – singular ou combinadamente – questionada a constitucionalidade da Lei 11/2014, de 6 de março (a lei em causa, que alterou a idade e as regras de cálculo da pensão, publicada um mês depois da data em que foi recebido o requerimento e em vigor quando foi proferido o despacho a reconhecer ao requerente o direito de aposentação).

4ª. A modificação do Art. 43º, nº 1 do EA, operada pela Lei 66-B/2012, ao considerar como aplicável a lei em vigor à data em que é produzido o ato administrativo, restaura o regime originário, que havia sido quebrado pelo art. 2º da Lei 52/2007, de 31 de agosto (quadro ampliado e aperfeiçoado pelo art. 1º do DL 238/2009, de 16 de setembro), passando a relevar a lei em vigor à data em que fosse recebido o pedido de aposentação.

5ª. Ponderado, precisamente, o alcance da norma contida no nº 1 do art. 43º do EA, tal como agora vem restaurada pela Lei 66-B/2012, a jurisprudência constitucional dimensionou-a como sendo portadora de uma previsão genérica de possibilidade de mudança de regimes, obstaculizadora de uma expectativa legítima por parte dos subscritores da Caixa Geral de Aposentações na matéria.

6ª. Não vindo diretamente impugnada a constitucionalidade da Lei 11/2014, que estabeleceu uma diferente e menos favorável fórmula de cálculo da pensão de aposentação, importa combinadamente considerar essa outra questão, pois o juízo de inconstitucionalidade que incidiu sobre o art. 43º, nº 1 do EA é relativamente a ela que instrumentalmente se subordina e teleonomicamente deve ser interpretado.

7ª. A Lei 11/2014, como se enuncia no respetivo sumário, estabelece mecanismos de convergência do regime de proteção social da função pública com o regime geral da segurança social, procedendo à quarta alteração à Lei n.º 60/2005, de 29 de dezembro, à terceira alteração ao Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de novembro, e à alteração do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de dezembro, e revogando normas que estabelecem acréscimos de tempo de serviço para efeitos de aposentação no âmbito da Caixa Geral de Aposentações.

8ª. A trajetória de convergência entre os diferentes regimes de segurança social «é quase tão antiga como a própria CGA, a qual, abrangendo todo o funcionalismo público, começou a funcionar em 1 de maio de 1929 (artigo 6.º do Decreto n.º 16 669 de 27 de março de 1929)».

9ª. A Proposta de Lei 171/XII, que esteve na base do que viria a ser a 1ª versão da Lei 11/2014, plasmada no Decreto da AR 187/XI, previa no seu art. 7º [no seu nº 1, alíneas a) e b)], alteração de fórmula de cálculo também relativamente às pensões em pagamento, assim justificada na respetiva Exposição de Motivos: «A presente proposta de lei aprofunda a convergência, para os novos pensionistas, como sempre sucedeu no passado e como impõem princípios de justiça material e de equidade há muito defendidos pelo legislador, mas igualmente para os atuais pensionistas, pelas mesmas razões mas também, essencialmente, por imperativos de sustentabilidade financeira cuja gravidade e premência não podem deixar de prevalecer, ao menos provisoriamente, sobre as expectativas dos afetados, preservando, porém, os efeitos já produzidos das situações a alterar, que apenas são modificadas para o futuro. No atual contexto de emergência económica e financeira do Estado, não há condições materiais para, por mais tempo, continuar a circunscrever o ónus da insustentabilidade financeira do sistema aos futuros beneficiários».

10ª. O Acórdão do Plenário 862/13, proferido em processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade, para apreciação das normas constantes das referidas alíneas a), b), bem como das alíneas c) e d) do nº 1 do art. 7º do Decreto da AR 187/XII, pronunciar-se-ia pela inconstitucionalidade das mesmas, «com base na violação do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da CRP».

11ª. Em resultado da reapreciação do diploma, a nova fórmula de cálculo das pensões estabelecido pela Lei 11/2014 veio conformar-se à linearidade da trajetória de convergência do regime de proteção social da função pública com o regime geral da segurança social e, continuando a circunscrever o ónus da insustentabilidade financeira do sistema aos futuros beneficiários, passou a aplicar-se apenas às pensões em formação, questão não abarcada no requerimento de apreciação preventiva de constitucionalidade.

12ª. É jurisprudência firme deste Tribunal que «o legislador possui margem de manobra para delinear o conteúdo concreto ou final do direito à pensão, respeitados os limites constitucionais pertinentes. Assim, afirmar o reconhecimento, autónoma e imediatamente decorrente do texto constitucional, do direito à pensão, não significa que se possa afirmar o direito a uma determinada pensão. Não pode por isso falar-se de uma absoluta intangibilidade do direito à pensão, mas sim que o referido direito [quando adquire um conteúdo preciso através da legislação ordinária], passa a beneficiar de proteção específica correspondente, nomeadamente dos princípios estruturantes do Estado de Direito, como a proteção da confiança ou da proporcionalidade, apenas podendo ser suprimidos ou diminuídos com observância desses mesmos princípios».

13ª. Direito à pensão emergente de um sistema previdencial que assenta em mecanismos de repartição e não de capitalização.

14ª. A nova reformulação de cálculo estabelecida pela Lei 11/2014, relativamente às pensões em formação, consideradas as alterações que provocaram nas condições de aposentação dos funcionários públicos e no montante das suas pensões, em concordância com a necessidade de sustentabilidade financeira do sistema, de há muito publicitada e da própria ideia de justiça intergeracional, não deve ser entendida como lesiva de expectativas consolidadas legitimamente fundadas quanto à salvaguarda de determinadas posições ou situações jurídicas nessa matéria.

15ª. Relativamente à eventual violação do princípio da igualdade, não advém ela da alteração legislativa resultante da mera sucessão das leis no tempo – verificar-se-ia tal violação apenas se a nova lei viesse a estabelecer tratamento desigual para situações iguais e sincrónicas, sob pena de transformar o princípio da igualdade numa proibição geral de retrocesso social, em matéria de direitos sociais.

16ª. No que respeita à inconstitucionalidade do próprio art. 43º, nº 1 do EA, agora na restaurada redação originária operada pelo art. 79º da Lei 66-B/2012, singularmente imputada pela decisão recorrida, por violação dos princípios da proteção da confiança, da segurança jurídica e da igualdade, remete-se para o teor das conclusões 12ª a 15ª.

17ª. Entende-se, no mais, ser de confirmar a jurisprudência já produzida sobre a mesma questão no Ac. 580/99: «(…) a solução que determina que a lei aplicável a um dado ato administrativo é a lei vigente no momento em que a Administração aprecia as circunstâncias do caso e define, inovatoriamente, através do ato administrativo praticado a situação do particular é uma solução racionalmente justificada, porque o momento do reconhecimento do direito é o momento central da definição da situação do particular requerente. É nesse momento que a situação é valorada e decidida na sua dimensão fundamental (é nessa altura que se decide da existência ou não do direito, neste caso particular do direito à pensão). Que a lei aplicável seja a lei vigente em tal momento, é um critério de decisão que se fundamenta num critério objetivo e racional, decorrente dos próprios princípios gerais relativos à aplicação da lei no tempo (aplicação da lei vigente no momento da prática do ato). Um tal critério não fomenta diferenciações injustificadas nem contraria a segurança e a justiça. (…) O momento do reconhecimento do direito, esse sim, é o ponto de referência pelo qual a igualdade deve ser plenamente aferida»

Termos em que a douta sentença recorrida deverá ser reformulada, tendo em conta o juízo que vier a ser proferido quanto à questão de constitucionalidade, nos termos ora propugnados, para tanto concedendo-se provimento ao recurso.»

5. A recorrida absteve-se de contra-alegar.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

6. O artigo 43.º, n.º 1, do EA, na redação dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, dispõe o seguinte:

1. O regime da aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade fixa-se com base na lei em vigor e na situação existente na data em que se profira despacho a reconhecer o direito à aposentação.

Pese embora a formulação genérica do juízo de inconstitucionalidade adotada pelo Tribunal a quo ─ «desaplica-se a norma contida no artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, na redação dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31/12, com fundamento em inconstitucionalidade material» ─ a norma que constitui objeto do presente recurso é apenas a que está contida no segmento do artigo 43.º, n.º 1, da versão atual do EA, que determina que o regime da aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade fixa-se com base na lei em vigor na data em que seja proferido despacho a reconhecer o direito à aposentação. Não está em causa nestes autos, pois, o segmento desse preceito que atribui relevância, para efeitos de fixação do regime da aposentação voluntária, à situação existente na data do despacho, nomeadamente no que esta diga respeito ao tempo de serviço e às contribuições prestadas pelo requerente no lapso de tempo entre o pedido de aposentação e o reconhecimento do direito pela CGA. De resto, é do interesse da requerente que tais factos sejam considerados no cálculo da sua pensão.

7. Importa começar por delimitar o problema de constitucionalidade colocado no presente recurso. Em causa não está a questão de saber se o legislador pode alterar, designadamente num sentido desfavorável para os interessados, a fórmula de cálculo de pensões de aposentação em formação, o mesmo é dizer, antes de o funcionário se aposentar. Com efeito, em momento algum a sentença recorrida questiona a legitimidade constitucional das alterações introduzidas pela Lei n.º 11/2014, de 6 de março, na Lei n.º 60/2005, de 29 de dezembro. Em causa está apenas a questão ─ muito mais restrita ─ da constitucionalidade da aplicação do regime menos favorável aos funcionários que requereram a aposentação na vigência da lei antiga, mas cujo direito a aposentarem-se foi reconhecido já na vigência da lei nova.

Têm esse preciso alcance as seguintes palavras do Acórdão n.º 158/2008:

«Na verdade, sendo evidente que o facto de um interessado ter ingressado na função pública no domínio de um determinado regime legal, designadamente em matéria de definição dos requisitos para a aposentação e das regras de cálculo das respetivas pensões, não lhe outorga o direito a ver inalterado esse regime durante todo o tempo, em regra várias décadas, que durar a sua carreira até atingir o seu termo por aposentação, substancialmente distinta é a situação – que é a ora em apreço – em que os requisitos legais para a passagem à situação de aposentado se completaram no domínio da vigência de determinado regime legal e são posteriormente alterados em termos de determinarem o não reconhecimento desse direito.»

Em suma, o problema diz unicamente respeito à fixação do regime de aposentação voluntária com base na lei em vigor, não na data em que o direito à aposentação é exercido, mas na data em que a CGA o reconhece ─ através de um ato administrativo de conteúdo estritamente vinculado ─, como determina o n.º 1 do artigo 43.º do EA.

8. Sobre essa exata questão ─ a constitucionalidade do segmento aqui relevante do artigo 43.º, n.º 1, do EA, numa versão anterior cuja redação era idêntica à que veio a ser restaurada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro ─ decidiu o Tribunal Constitucional numa única ocasião, no Acórdão n.º 580/99, no sentido da não inconstitucionalidade. Cabe reproduzir o essencial da fundamentação na qual se baseou tal juízo:

«6. Nos presentes autos, a recorrente requereu a aposentação em 27 de fevereiro de 1992. A Lei nº 2/92, de 9 de março, entrou em vigor em 24 de março de 1992. Depois de reconhecido o direito à aposentação (em 4 de maio de 1992), a Caixa Geral de Aposentações proferiu despacho, datado de 26 de outubro de 1992, a fixar definitivamente a pensão de aposentação (despacho impugnado nos presentes autos).

Por força da norma contida no artigo 43º, nº 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de dezembro, a entidade recorrida, na fixação do valor da pensão, fez aplicação do disposto no artigo 10º, nº 1, da Lei nº 2/92, de 9 de março, fixando a pensão de aposentação no valor de 355.689$00. Ora, a recorrente, no presente recurso de constitucionalidade, impugna precisamente este bloco normativo, uma vez que, alegadamente, de acordo com o regime vigente no momento em que requereu a pensão (artigo 53º do Estatuto de Aposentação), a mesma deveria ter o valor de 460.000$00.

7. A recorrente sustenta, por um lado, que as normas impugnadas violam os princípios da confiança e da boa-fé, ínsitos no princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2º da Constituição.

O Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 303/90 (D.R., I Série, de 26 de dezembro de 1990), afirmou que no princípio do Estado de direito democrático “está, entre o mais, postulada uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado, o que implica um mínimo de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são juridicamente criadas”.

Por outro lado, no Acórdão nº 237/98 (D.R., II Série, de 17 de junho de 1998), o Tribunal considerou que “uma norma jurídica apenas violará o princípio da proteção da confiança do cidadão, ínsito no princípio do Estado de direito, se ela postergar de forma intolerável, arbitrária, opressiva ou demasiado acentuada aquelas exigências de confiança, certeza e segurança que são dimensões essenciais do princípio do Estado de direito”. Nesse aresto, afirmou‑se ainda que o “princípio do Estado de direito democrático (...) é um princípio cujos contornos são fluidos (...), pelo que tem um conteúdo relativamente indeterminado”. Em consequência, concluiu-se que tais características “sempre inspirarão prudência ao intérprete e convidá‑lo‑ão a não multiplicar, com apoio nesse princípio, as ilações de inconstitucionalidade”.

Resulta da jurisprudência citada que o Tribunal Constitucional tem entendido que a tutela constitucional da confiança não abrange todo e qualquer juízo de previsibilidade que o sujeito possa fazer em face de determinado quadro normativo vigente. Com efeito, apenas colidirá com a tutela da confiança a afetação infundada e arbitrária de expectativas legítimas objetivamente consolidadas.

Nos presentes autos, a recorrente requereu uma pensão de aposentação num momento em que vigorava um regime que levaria à fixação do respetivo valor num determinado montante (460.000$00). Contudo, nesse momento, vigorava também a norma que estabelecia que o regime aplicável à fixação da pensão de aposentação seria o regime vigente no momento em que o despacho de reconhecimento do direito à pensão de aposentação voluntária viesse a ser proferido [artigo 43º, nº 1, alínea a), do Estatuto de Aposentação]. Nessa medida, a recorrente sabia, quando requereu a pensão, que o respetivo montante seria fixado de acordo com a lei vigente no momento da prolação desse despacho.

A pensão foi definitivamente fixada no valor de 363.528$00, nos termos do artigo 10º, nº 1, da Lei nº 2/92, de 9 de março. O regime legal aplicado determinou, portanto, uma redução do valor da pensão em relação ao valor que resultaria da aplicação do regime vigente no momento em que a pensão foi requerida.

No entanto, na data em que apresentou o requerimento (altura em que a situação jurídica da requerente como pensionista não se encontrava ainda definida), a recorrente tinha apenas a expectativa de lhe vir a ser atribuída uma pensão (caso se verificassem os respetivos pressupostos) nos termos da lei vigente no momento da prolação do despacho que viesse a reconhecer o direito à pensão, tendo, naturalmente, o legislador a possibilidade de, no âmbito da liberdade de conformação legislativa, vir a estabelecer novos critérios de fixação da pensão aplicáveis, desse modo, no momento da fixação definitiva.

Uma vez que era já configurável a possibilidade de a sua situação vir a ser definida de acordo com o regime introduzido por uma eventual alteração legislativa, a recorrente não tinha uma expectativa consolidada de ver a sua pensão fixada de acordo com a lei vigente no momento em que apresentou o respetivo requerimento. Com efeito, em face do quadro legal vigente, a requerente apenas podia, como se referiu, representar que lhe seria, em princípio, concedida uma pensão de aposentação, de acordo com o regime vigente na data do despacho de reconhecimento do direito à pensão.

Conclui-se, assim, que não se verifica qualquer violação arbitrária e intolerável do princípio da confiança e da boa fé quando, de acordo com a norma contida no artigo 43º, nº 1, alínea a), do Estatuto de Aposentação (norma vigente no momento em que a pensão foi requerida), se fixa definitivamente o montante da pensão de aposentação à luz da lei vigente no momento em que o despacho que reconhece o direito da pensionista é proferido (artigo 10º, nº 1, da Lei nº 2/92, de 9 de março).

8. A recorrente sustenta, por outro lado, que as normas impugnadas violam os princípios da igualdade e da justiça.

A violação dos princípios invocados decorre, na perspetiva da recorrente, de a situação da recorrente, definida à luz das normas impugnadas, ter sido objeto de um tratamento diferente do conferido a situações idênticas, às quais foi aplicado outro regime legal.

Ora, o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição, impede que uma dada solução normativa confira tratamento substancialmente diferente a situações no essencial semelhantes. No plano formal, a igualdade impõe um princípio de ação segundo o qual as situações pertencentes à mesma categoria essencial devem ser tratadas da mesma maneira. No plano substancial, a igualdade traduz‑se na especificação dos elementos constitutivos de cada categoria essencial. A igualdade só proíbe, pois, diferenciações destituídas de fundamentação racional, à luz dos próprios critérios axiológicos constitucionais [cf., nomeadamente, os Acórdãos nºs 39/88, 186/90, 187/90 e 188/90, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11º vol. (1988), p. 233 e ss., e 16º vol. (1990), pp. 383 e ss., 395 e ss. e 411 e ss., respetivamente].

Contudo, no caso em apreciação, a desigualdade invocada pela recorrente não resulta de um qualquer critério considerado em si discriminatório acolhido por uma dada norma jurídica. Com efeito, a desigualdade no presente processo decorre, na perspetiva da recorrente, da sucessão no tempo de regimes legais relativos à fixação da pensão de aposentação requerida (ou seja, do critério legal relativo à aplicação da lei no tempo). A recorrente sustenta que, dado ter requerido a pensão no domínio da vigência de um determinado regime que lhe é mais favorável (e que foi aplicado a colegas de profissão na mesma situação), a pensão a atribuir só poderia ser fixada de acordo com tal regime, não sendo portanto aplicável a lei vigente (desfavorável em comparação com aquele regime) no momento em que o despacho que reconheceu o direito à pensão foi proferido.

Colocada a questão neste plano, importa ter presente que o legislador tem uma ampla liberdade no que respeita à alteração do quadro normativo vigente num dado momento histórico. Na verdade, o legislador, de acordo com opções de política legislativa tomadas dentro de uma ampla zona de autonomia, pode proceder às alterações da lei que se lhe afigurarem mais adequadas e razoáveis, tendo presente, naturalmente, os interesses em causa e os valores ínsitos na ordem jurídica.

Uma alteração legislativa para operar, consequentemente, uma modificação do tratamento normativo conferido a uma dada categoria de situações. Com efeito, as situações abrangidas pelo regime revogado são objeto de uma valoração diferente daquela que incidirá sobre as situações às quais se aplica a lei nova. Nesse sentido, haverá situações substancialmente iguais que terão soluções diferentes.

Contudo, não se pode falar neste tipo de casos de uma diferenciação verdadeiramente incompatível com a Constituição. A diferença de tratamento decorre, como resulta do que se disse, da possibilidade que o legislador tem de modificar (revogar) um quadro legal vigente num determinado período. A intenção de conferir um diferente tratamento legal à categoria de situações em causa é afinal a razão de ser da própria alteração legislativa.

O entendimento propugnado pela recorrente levaria à imutabilidade dos regimes legais, pois qualquer alteração geraria sempre uma desigualdade. Ora, tal posição não é reclamável pelo princípio da igualdade no quadro constitucional vigente.

9. É verdade que não deixa de ter pertinência constitucional a dimensão da sucessão de leis no tempo.

O legislador não tem a possibilidade de abranger na lei nova todas as situações que entender. Existem limites constitucionais (para além dos limites à aplicação retroativa da lei penal e da lei fiscal - que não estão em causa nos presentes autos) que decorrem, desde logo, da tutela da confiança. Porém, tal questão já obteve resposta no presente Acórdão, tendo-se concluído que as normas em apreciação não violam o princípio da confiança legítima e da boa‑fé.

Por outro lado, refira‑se que o critério de aplicação da lei no tempo acolhido pela norma contida no artigo 43º, nº 1, alínea a), do Estatuto de Aposentação (aplicação da lei vigente no momento da prática do ato administrativo que reconhece o direito à pensão) não é desrazoável mesmo numa perspetiva de igualdade de posições de sujeitos jurídicos diacronicamente considerada. Com efeito, a solução que determina que a lei aplicável a um dado ato administrativo é a lei vigente no momento em que a Administração aprecia as circunstâncias do caso e define, inovatoriamente, através do ato administrativo praticado a situação do particular é uma solução racionalmente justificada, porque o momento do reconhecimento do direito é o momento central da definição da situação do particular requerente. É nesse momento que a situação é valorada e decidida na sua dimensão fundamental (é nessa altura que se decide da existência ou não do direito, neste caso particular do direito à pensão). Que a lei aplicável seja a lei vigente em tal momento, é um critério de decisão que se fundamenta num critério objetivo e racional, decorrente dos próprios princípios gerais relativos à aplicação da lei no tempo (aplicação da lei vigente no momento da prática do ato). Um tal critério não fomenta diferenciações injustificadas nem contraria a segurança e a justiça.

Assim, o argumento segundo o qual a igualdade seria violada pela possibilidade de requerentes contemporâneos, em situações idênticas, obterem despacho de reconhecimento do direito à pensão em datas diferentes (antes e depois da entrada em vigor do novo regime) não procede, porque a referida data do requerimento não constitui o momento pelo qual seja aferível a igualdade de posições perante a lei dos titulares do direito. O momento do reconhecimento do direito, esse sim, é o ponto de referência pelo qual a igualdade deve ser plenamente aferida.

10. Conclui‑se, deste modo, que as normas impugnadas não violam os princípios constitucionais invocados pela recorrente.»

9. Entretanto, este Tribunal declarou inconstitucional, através do Acórdão n.º 186/2009 — o qual atribuiu força obrigatória geral a juízo feito em numerosos arestos anteriores (v. os Acórdãos n.ºs 615/2007, 158/2008, 211/2008, 222/2008, 228/2008 e 229/2008) — norma diversa daquela que é sindicada no presente recurso, mas que com ela mantém afinidades substanciais, de modo que ambas suscitam a mesma questão de constitucionalidade.

A norma em causa, extraída dos artigos 1.º, n.º 6 e 2.º da Lei 1/2004, de 15 de janeiro, determinava que «aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações que, antes de 31-12-2003, hajam reunidos os pressupostos para a aplicação do regime fixado pelo Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de abril, e tenham efetivamente requerido essa aplicação, deixa de ser reconhecido o direito a esse regime de aposentação pela circunstância de o respetivo processo ter sido enviado à Caixa, pelo serviço onde o interessado exercia funções, após a data da entrada em vigor da Lei n.º 1/2004.»

O Tribunal fundamentou a declaração de inconstitucionalidade nos seguintes termos:

«3. Face ao modo como o Decreto-Lei n.º 116/85 tramita o procedimento de obtenção da pensão (artigos 1.º, n.º 1, e 3.º, n.ºs 1, 2, 3, 5 e 7) pode suceder que, apesar de os pressupostos de aplicação do regime fixado neste diploma estarem reunidos antes da entrada em vigor da Lei n.º 1/2004, o processo seja enviado à Caixa Geral de Aposentações já depois de esta lei estar a vigorar. O subscritor desta Caixa apresenta requerimento a solicitar a aposentação nos termos do n.º 1 do artigo 1.º, acompanhado dos documentos comprovativos do tempo prestado, e é proferido despacho concordante no sentido da inexistência de prejuízo para o serviço antes da entrada em vigor da Lei n.º 1/2004, mas só depois desta data é que o processo é enviado à Caixa Geral de Aposentações.

Por força do teor literal daquela norma transitória, nos termos da qual as novas regras não têm aplicação se os processos de aposentação forem enviados à Caixa Geral de Aposentações até à data da entrada em vigor da Lei n.º 1/2004, põe-se assim a questão da conformidade constitucional das normas constantes dos artigos 1.º, n.º 6, e 2.º desta lei, quando interpretadas no sentido de que aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações que, antes de 31-12-2003, hajam reunido os pressupostos para a aplicação do regime fixado pelo Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de abril, e tenham efetivamente requerido essa aplicação, deixa de ser reconhecido o direito a esse regime de aposentação pela circunstância de o respetivo processo ter sido enviado à Caixa, pelo serviço onde o interessado exercia funções, após a data da entrada em vigor da Lei n.º 1/2004.

4. Apesar de reiterarem a jurisprudência do Tribunal no sentido de que “o facto de um interessado ter ingressado na função pública no domínio de um determinado regime legal, designadamente em matéria de definição dos requisitos para a aposentação e das regras de cálculo das respetivas pensões, não lhe outorga o direito a ver inalterado esse regime durante todo o tempo, em regra várias décadas, que durar a sua carreira até atingir o seu termo por aposentação” (Acórdão n.º 158/2008), as decisões que estão na base do presente pedido de generalização reconhecem que as normas que agora se apreciam apresentam “particularidades que conduzem a uma diferente ponderação” (Acórdão n.º 615/2007, ponto 10.).

Está em causa um direito, o direito à aposentação nos termos do Decreto‑Lei n.º 116/85, que entra na titularidade do interessado e é por ele efetivamente exercitado na plena vigência do regime instituído por este diploma, que o subscritor da Caixa Geral de Aposentações perde por haver demora no envio do processo a este organismo, demora a que o interessado é de todo alheio. Sendo certo que, como se assinala no Acórdão n.º 158/2008, o funcionário público está numa posição de alteridade em relação à entidade administrativa ao serviço da qual se encontra para efeitos do procedimento de atribuição de pensão de aposentação:

“(…) neste domínio, o funcionário encontra‑se numa situação de autonomia subjetiva face à Administração. Na verdade, não é mais sustentável a conceção que reduzia o funcionário público a “elemento integrante do aparelho administrativo, objeto de supre­macia absoluta da Administração, que define, com o legislador, autoritária e integralmente, o seu estatuto (de sujeição) especial” – o chamado sistema de inclusão (António Lorena de Sèves, “Os concursos na função pública”, em Seminário Permanente de Direito Constitucio­nal e Administrativo, vol. I, Braga, 1999, p. 49). Antes se reconhece que, pelo menos em cer­tos domínios, a posição do funcionário face à Administração é, não de inclusão, mas de alte­ridade, que pressupõe a autonomia jurídica do funcionário. Impõe‑se, assim, a distinção entre “relação orgânica” (o funcionário como órgão do aparelho administrativo) e “relação de ser­viço ou de emprego” (que, na conceção clássica de funcionário, era absorvida pela primeira), reconhecendo a esta, tal como às comuns relações de trabalho, uma tutela jurídica específica, quer na contraprestação que constitui a remuneração, “quer com todas as outras situações que se repercutem em termos económicos na esfera do agente (v. g., qualificação profissio­nal, carreira, férias, duração do trabalho, segurança social, etc.)” (Francisco Liberal Fernandes, Autonomia Coletiva dos Trabalhadores da Administração. Crise do Modelo Clássico de Emprego Público, Coimbra, 1995, pp. 107‑108).

A revisão constitucional de 1982, ao mudar a expressão “funcionários e agen­tes do Estado e das demais entidades públicas”, constante do primitivo artigo 270.º, n.º 1, para “trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras enti­dades públicas”, do novo artigo 269.º, tornou claro que nenhum argumento justifica “não considerar os funcionários públicos como trabalhadores, para efeitos de titularidade dos cor­responden­tes direitos, liberdades e garantias constitucionais” (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra, 1993, p. 945)».

5. As particularidades assinaladas, que se traduzem na circunstância de os requisitos legais para a passagem à situação de aposentado se completarem no domínio da vigência de determinado regime legal e serem posteriormente alterados em termos de determinarem o não reconhecimento desse direito (Acórdão n.º 158/2008), impõem que se conclua que a normas em apreciação violam o princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito (artigo 2.º da CRP).

Este Tribunal tem entendido que o princípio da confiança é violado quando haja uma afetação inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa de expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos (cf., entre muitos outros, Acórdãos n.º 287/90, 303/90, 625/98 e 634/98, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Segundo o Acórdão n.º 287/90, a ideia geral de inadmissibilidade poderá ser aferida, nomeadamente, por dois critérios: a afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação na ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes, devendo recorrer-se aqui ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

É o que ocorre, manifestamente, com aquela interpretação dos artigos 1.º, n.º 6, e 2.º, da Lei n.º 1/2004: estando reunidos, antes da publicação da Lei n.º 1/2004, todos os requisitos legais para o reconhecimento, através de ato estritamente vinculado, do direito do interessado à aposentação nos termos do Decreto‑Lei n.º 116/85 – e sendo esse direito efetivamente exercitado em plena vigência deste diploma –, do que se trata, com o critério normativo em apreciação, é, em rigor, da destruição retroativa de um “direito adquirido” (Acórdão n.º 158/2008).

Por outro lado, é de notar que o critério normativo em apreciação “conduz ao tratamento desigual de situações idênticas, em função de o processo ser ou não enviado à Caixa Geral de Aposentações, o que não pode deixar de violar o princípio da igualdade enquanto manifestação do princípio do Estado de Direito” (Acórdão n.º 615/2007).»

10. A diversidade entre a norma apreciada no Acórdão n.º 186/2009 e aquela cuja constitucionalidade é objeto do presente recurso assenta no diferente critério de determinação da lei aplicável ao cálculo da pensão: o momento em que é proferido o despacho que reconhece o direito à aposentação ou o momento em que o processo de aposentação é enviado à CGA. Em ambos os casos, porém, coloca-se a questão de saber se é constitucionalmente admissível um critério inteiramente dependente do momento da decisão administrativa.

11. A sentença recorrida baseia o juízo de inconstitucionalidade, a título principal, na violação do princípio da proteção da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático (artigo 2.º). Entendeu o Tribunal a quo que «a aplicação da lei em vigor na data em que se proferiu o despacho a reconhecer o direito à aposentação afetou, de forma inadmissível e demasiadamente onerosa, as expectativas legitimamente fundadas da Subscritora, ora Autora, na data em que apresentou o requerimento» e ainda que «[f]azer depender o quantum da pensão de um facto totalmente alheio à manifestação de vontade dos particulares lesa de forma excessiva, inadmissível ou intolerável, as expectativas legítimas que estes depositam na ordem jurídica.» O Acórdão n.º 186/2009 invoca, como vimos, razões semelhantes para a declaração de inconstitucionalidade da norma que determinava a fixação do regime de aposentação segundo a lei vigente à data do envio do processo à CGA.

O princípio da proteção da confiança diz respeito à tutela das expectativas dos destinatários dos atos da autoridade pública. O Tribunal Constitucional densificou-o, em jurisprudência duradoira e pacífica, nos seguintes termos (Acórdão n.º 128/2009):

«Para que [a confiança] seja tutelada é necessário que se reúnam dois pressupostos essenciais:

a) a afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela cons­tantes não possam contar; e ainda

b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da propor­­cionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição).

Os dois critérios enunciados (e que são igualmente expressos noutra jurisprudência do Tribunal) são, no fundo, reconduzíveis a quatro diferentes requisitos ou “testes”. Para que para haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.»

Ora, face ao teor do artigo 43.º, n.º 1, do EA, não se vê como os funcionários que requerem a aposentação — como é o caso da recorrida — possam alimentar qualquer expectativa razoável na estabilidade do regime vigente nesse momento. Determinando esse preceito que o regime é fixado segundo a lei vigente no momento em que é proferido o despacho de admissão — o que consubstancia simultaneamente uma «previsão genérica da possibilidade de mudança de regimes» (Acórdão n.º 302/2006) e uma opção clara no sentido de que o momento do requerimento não determina a lei aplicável — o requerente não tem qualquer razão para crer na estabilidade do quadro legal contemporâneo da decisão de se aposentar. Como se afirmou no Acórdão n.º 580/99, em termos integralmente aplicáveis ao caso sub judice, «a recorrente sabia, quando requereu a pensão, que o respetivo montante seria fixado de acordo com a lei vigente no momento da prolação desse despacho» e «[u]ma vez que era já configurável a possibilidade de a sua situação vir a ser definida de acordo com o regime introduzido por uma eventual alteração legislativa, a recorrente não tinha uma expectativa consolidada de ver a sua pensão fixada de acordo com a lei vigente no momento em que apresentou o respetivo requerimento.» No mesmo sentido milita o seguinte trecho do Acórdão n.º 302/2006:

«Não parece, assim, desde logo, que se possa dizer que a alteração em causa afetou expectativas legítimas dos destinatários da norma, sendo seguro que, ainda que assim não fosse, não se poderia dizer que a alteração legislativa em causa constituísse uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas não pudessem contar – justamente, por, como o legislador esclareceu já no artigo 43º do Estatuto da Aposentação, deverem contar com mutações do regime da aposentação (em sentido favorável ou desfavorável, embora, evidentemente, sem poderem adivinhar o sentido preciso dessas mutações) até à data em que se verifiquem os pressupostos que dão origem à aposentação.»

Não estando preenchido o primeiro pressuposto ou requisito da tutela da confiança — uma mutação da ordem jurídica com a qual os destinatários não possam razoavelmente contar ou um comportamento do Estado suscetível de gerar nos particulares expectativas de continuidade — nenhuma censura constitucional pode, com fundamento em tal princípio, ser dirigida à norma sindicada.

12. Sucede que o princípio da proteção da confiança é apenas uma das vertentes ou refrações da segurança jurídica, valor matricial do Estado de direito democrático. O seu alcance, como vimos, é essencialmente retrospetivo: o poder público não pode, exceto na exata medida em que para tal tenha razões justas ou imperiosas, defraudar as expectativas que o seu comportamento gerou nos cidadãos e depredar os investimentos que estes realizaram nesse pressuposto.

Todavia, o Estado de direito não está apenas vinculado a acautelar a confiança que inspirou nos cidadãos. Está também vinculado a inspirar essa confiança, o mesmo é dizer, a criar as condições possíveis e indispensáveis para que estes possam planear as suas vidas e realizar investimentos em segurança. Trata-se aqui da vertente prospetiva da segurança: a previsibilidade do comportamento estadual e a consequente determinabilidade das consequências jurídicas das decisões dos particulares. Um Estado cujo poder executivo não se contém nos limites da legalidade; cujas leis são sistematicamente secretas, obscuras e vagas; cujos tribunais não são independentes; ou cujos regimes legais admitem exceções invocáveis ad nutum; um tal Estado, como é fácil de reconhecer, não inspira qualquer confiança nos cidadãos — e, por essa razão, não pode dizer-se que lese a confiança que neles gerou —, mas nem por isso deixa de postergar a segurança que a submissão do poder público ao direito impõe. Por outras palavras, o Estado de direito está simultaneamente vinculado a salvaguardar a confiança que inspirou nos cidadãos (vertente retrospetiva) e a inspirar neles confiança na previsibilidade e na integridade do seu comportamento (vertente prospetiva).

À luz desta vertente prospetiva da segurança jurídica, é evidente que a solução contida no artigo 43.º, n.º 1, do EA, é constitucionalmente censurável. Nas palavras do Acórdão 615/2007, que devem ser lidas mutatis mutandis: «[a] aplicação de um ou de outro regime jurídico baseia-se na álea administrativa de os serviços enviarem o processo de aposentação à Caixa Geral de Aposentações, mais cedo ou mais tarde, ficando assim dependente do acaso e de não de qualquer critério objetivo, o que viola o princípio do Estado de Direito (artigo 2.º CRP)».

Estas considerações são ainda mais cogentes no caso da norma em apreço.

Por um lado, ao cindir o momento do exercício do direito à aposentação voluntária do momento determinante para efeitos de fixação do regime aplicável, a norma sindicada estabelece uma situação de incerteza sobre as consequências da decisão de o funcionário se aposentar, expondo-o à álea do devir legislativo em matéria de cálculo das pensões de aposentação. É certo que, nos termos do n.º 6 do artigo 39.º do EA, o requerente pode desistir do pedido de aposentação até à data em que seja proferido o despacho a reconhecer o respetivo direito, pelo que a sua decisão não é irreversível; mas nem essa reversibilidade neutraliza os efeitos negativos da incerteza, na medida em que esta persiste no momento em que é exercido o direito, nem ela é inteiramente controlável pelo requerente, porque a sua efetividade está condicionada pela álea administrativa do momento da prolação do despacho. Em suma, no momento em que decide aposentar-se, o funcionário não sabe com o que pode contar, nem mesmo sabe se é do seu interesse aposentar-se.

Por outro lado, ao fixar o regime aplicável à aposentação com base na lei em vigor, não no momento do requerimento, mas no momento em que é proferido o despacho, o Estado não apenas subtrai ao interessado o domínio sobre uma matéria com vastas implicações na sua vida, como se reserva a faculdade de, através da decisão discricionária quanto ao momento da prolação do despacho, assumir ele próprio controlo integral sobre a situação em benefício próprio. É imaginável, por exemplo, que, estando em preparação legislação destinada a alterar as fórmulas de cálculo das pensões de aposentação em sentido desfavorável aos interessados, e implicando semelhante alteração uma poupança significativa de recursos públicos, sejam dadas instruções para que os processos pendentes não sejam despachados até à entrada em vigor do novo regime. Semelhante possibilidade de manipulação, ainda que meramente teórica, constitui um fator adicional de insegurança para os destinatários, porque à imprevisibilidade das consequências das suas decisões soma-se o risco de o Estado poder intervir ad nutum, e no seu próprio interesse, no sentido de precipitar um cenário desfavorável. Ao reservar-se tal faculdade arbitrária, pois, o Estado inspira a desconfiança dos cidadãos na sua integridade, agravando a insegurança jurídica.

É assim de concluir que a norma sob apreciação viola o princípio da segurança jurídica, ínsito no princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição.

13. Para além do que ficou dito, cabe apreciar se, como afirma a sentença recorrida, a título secundário ou alternativo, o segmento aqui relevante do n.º 1 do artigo 43.º do EA viola o princípio da igualdade. Semelhante entendimento foi seguido no Acórdão n.º 186/2009, o qual reproduziu de forma abreviada a fundamentação do Acórdão n.º 615/2007, a propósito da norma que fixava o regime da aposentação segundo a lei vigente no momento do envio do processo à CGA.

Trata-se aqui, evidentemente, do princípio geral da igualdade, consagrado no artigo 13.º, n.º 1, da Constituição, e não da sua refração explicitada no n.º 2 do mesmo artigo, a qual consubstancia a proibição de discriminação de minorias ou grupos sociais definidos com base em «classificações suspeitas».

Sobre o alcance do princípio geral da igualdade enquanto norma de controlo judicial do poder legislativo, escreveu-se no Acórdão n.º 409/99:

«O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, impõe que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diferentemente o que for essencialmente diferente. Na verdade, o princípio da igualdade, entendido como limite objetivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a adoção de medidas que estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional. O princípio da igualdade enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa ideia geral de proibição do arbítrio.»

A questão que se coloca, pois, é a de saber se a norma sindicada, ao permitir que sejam tratados de modo diferente ─ ou seja, sujeitos a regimes diversos de cálculo da pensão de aposentação ─ requerentes contemporâneos, estabelece entre eles uma distinção arbitrária, porque destituída de qualquer fundamento racional. Para responder a tal questão, é indispensável que se determine qual o ponto de vista ou termo de comparação entre os sujeitos a tratamento diferenciado pela norma sindicada.

Segundo o Acórdão n.º 580/99, o tertium comparationis é o momento do reconhecimento do direito à aposentação, pelo que nada há a censurar no tratamento diferenciado de requerentes contemporâneos cujo processo foi despachado no domínio da vigência de leis diferentes.

«O argumento segundo o qual a igualdade seria violada pela possibilidade de requerentes contemporâneos, em situações idênticas, obterem despacho de reconhecimento do direito à pensão em datas diferentes […] não procede, porque a referida data do requerimento não constitui o momento pelo qual seja aferível a igualdade de posições perante a lei dos titulares do direito. O momento do reconhecimento do direito, esse sim, é o ponto de referência pelo qual a igualdade deve ser plenamente aferida.»

Todavia, dizer que o momento de reconhecimento do direito é o termo de comparação relevante equivale a dizer que, para determinar se a diferenciação legal é arbitrária, releva o próprio critério legal de diferenciação. A seguir semelhante entendimento, a proibição do arbítrio não teria qualquer conteúdo útil enquanto norma de controlo; e, na verdade, tal ponto de vista reflete uma confusão entre o critério legal de diferenciação, com base no qual se delimita a classe dos destinatários da lei, e o fundamento racional para tal critério, o qual se encontra na ratio ou finalidade por aquela servida. Uma distinção legal é racional se for ditada pela própria finalidade da lei; atente-se na distinção entre automóveis ligeiros e pesados no regime que estabelece os limites de velocidade na circulação rodoviária. E será arbitrária se não tiver qualquer relação, ou uma relação comensurável, com a ratio legis, como seria o caso se a lei estabelecesse limites de velocidade diversos consoante a proveniência geográfica do construtor do automóvel. Chega-se a estas conclusões, como é bom de ver, através da determinação, ainda que implícita, de um termo de comparação entre as pessoas ou situações diferenciadas pela lei; no caso dos limites de velocidade, cuja finalidade é mitigar o risco de acidentes e dos danos emergentes da sua ocorrência, o tertium comparationis são as propriedades dos veículos que os tornam mais ou menos perigosos e mais ou menos aptos a provocar danos em caso de acidente ─ contando-se entre tais propriedades a massa do veículo, mas não a origem do seu construtor.

Ora, na fixação do regime aplicável à aposentação voluntária, releva seguramente o momento em que o direito à aposentação é exercido. Nenhuma arbitrariedade há no facto de dois funcionários, com carreiras contributivas idênticas, que se aposentam no domínio da vigência de leis diversas, estarem sujeitos a regimes diferentes; assim é porque essa desigualdade diacrónica de tratamento é o resultado natural do exercício da liberdade constitutiva do legislador, do seu poder de conformação política ou da autorrevisibilidade das suas opções, cujo fundamento constitucional é o princípio democrático ao qual se reconduz a sua autoridade. Quanto a este aspeto, as razões aduzidas no Acórdão n.º 580/99 merecem plena adesão:

«[I]mporta ter presente que o legislador tem uma ampla liberdade no que respeita à alteração do quadro normativo vigente num dado momento histórico. Na verdade, o legislador, de acordo com opções de política legislativa tomadas dentro de uma ampla zona de autonomia, pode proceder às alterações da lei que se lhe afigurarem mais adequadas e razoáveis, tendo presente, naturalmente, os interesses em causa e os valores ínsitos na ordem jurídica.

Uma alteração legislativa para operar, consequentemente, uma modificação do tratamento normativo conferido a uma dada categoria de situações. Com efeito, as situações abrangidas pelo regime revogado são objeto de uma valoração diferente daquela que incidirá sobre as situações às quais se aplica a lei nova. Nesse sentido, haverá situações substancialmente iguais que terão soluções diferentes.

Contudo, não se pode falar neste tipo de casos de uma diferenciação verdadeiramente incompatível com a Constituição. A diferença de tratamento decorre, como resulta do que se disse, da possibilidade que o legislador tem de modificar (revogar) um quadro legal vigente num determinado período. A intenção de conferir um diferente tratamento legal à categoria de situações em causa é afinal a razão de ser da própria alteração legislativa.

O entendimento propugnado pela recorrente levaria à imutabilidade dos regimes legais, pois qualquer alteração geraria sempre uma desigualdade. Ora, tal posição não é reclamável pelo princípio da igualdade no quadro constitucional vigente.»

Porém, nada justifica que sejam tratados de modo diferente dois requerentes contemporâneos cujos processos são despachados no domínio da vigência de leis diversas. Nenhuma razão discernível se pode encontrar para semelhante distinção. Tratando-se de aposentação voluntária, as propriedades relevantes das situações são as carreiras contributivas dos requerentes e o momento do exercício do direito a aposentarem-se ─ nenhuma das quais tem qualquer relação com o momento em que é proferido o despacho da CGA que reconhece o direito à aposentação, o qual é, de resto, como se referiu anteriormente, um ato administrativo de conteúdo estritamente vinculado. A distinção legal é, pois, arbitrária.

Pelo exposto, é de concluir que a norma sindicada viola o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º, n.º 1, da Constituição.

14. Tratando-se de recurso previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não há lugar ao pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.

III. Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação dos artigos 2.º e 13.º, n.º 1, da Constituição, a norma do artigo 43.º, n.º 1, do Estatuto da Aposentação, na redação dada pela Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, no segmento que determina que a aposentação voluntária se rege pela lei em vigor no momento em que for proferido o despacho a reconhecer o direito à aposentação.

b) Negar provimento ao recurso.

Sem custas, por não serem devidas.

Lisboa, 26 de abril de 2017 – Gonçalo de Almeida Ribeiro – Maria José Rangel de Mesquita (com declaração que se anexa) – Joana Fernandes Costa – Maria Clara Sottomayor – João Pedro Caupers

DECLARAÇÃO DE VOTO

Subscrevemos o sentido decisório do Acórdão (cfr. III.Decisão, alínea a)) por se entender, no essencial, que o critério ínsito na norma sindicada nos autos («data em que se profira despacho a reconhecer o direito à aposentação»), apesar de prima facie objetivo, pré-determinado e não discriminatório (por referência ao momento aí previsto), se afigura – como se refere no n.º 10 do Acórdão – «um critério inteiramente dependente do momento da decisão administrativa», assim encerrando uma álea não compatível com o princípio da segurança jurídica ínsito no princípio do Estado de direito e violando o princípio da igualdade. À primeira vista, a desconformidade com aqueles princípios constitucionais poderia resultar, não da previsão da norma, mas sim (dos efeitos) da sua aplicação – e, nesse contexto, ser mitigada ou porventura evitada, por via quer da previsão legal de prazos máximos para a decisão do procedimento administrativo, quer de disposições transitórias contidas nos novos regimes aprovados pelo legislador (de modo a, por um lado, fixar o horizonte temporal máximo para a prática do ato que reconhece a existência do direito à aposentação e, por outro, salvaguardar as situações em que o direito à aposentação já se encontra adquirido à luz da anterior legislação). Todavia, em qualquer caso, afigura-se que a previsão de prazos legais de decisão não é de molde a obviar à álea decorrente do critério ínsito na norma ora sindicada no momento da sua aplicação – desde logo pela possibilidade teórica do seu incumprimento e, mesmo em caso de observância dos mesmos, pela imprevisibilidade do exato momento da prática do ato (incluindo quanto a dois requerentes contemporâneos), o mesmo sucedendo com a previsão de disposições transitórias que permitam salvaguardar as situações jurídicas já constituídas na vigência de legislação anterior – já que tal previsão, à partida, não se afigura certa, assim como não se afiguram certos os exatos moldes dessa previsão, caso exista.

Maria José Rangel de Mesquita