952/2016 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 162/2017

Processo n.º 952/2016

1.ª Secção

Relator: Conselheiro Teles Pereira

Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa um processo especial de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, em que é Requerente A., Lda. (a Recorrente e ora Reclamante) e Requerida B., S.A. Pretendeu aquela a intimação da Requerida a que a notificasse do início de todos os procedimentos atinentes à celebração dos contratos relativos à aquisição, ao desenvolvimento, à produção ou à coprodução de programas destinados a emissão ou relativos a tempos de emissão. Sustentou – e sintetizamos os argumentos da Requerente – que a atividade da B. consiste no exercício de poderes públicos, sendo regulada por disposições de direito administrativo, sendo a Requerente (produtora) interessada nos respetivos procedimentos pré-contratuais, pois pode apresentar propostas em todos esses procedimentos. Concluiu, pois, pelo pretendido dever de notificação daqueles atos, por parte da Requerida.

A Requerida contestou, pugnando pela improcedência da ação.

Foi proferida sentença pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, na qual se começou por afirmar que o direito à notificação dos atos administrativos se enquadra nos direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Seguidamente, ponderando se os procedimentos atinentes à celebração dos contratos visados pela Requerente configuram um procedimento administrativo, contendo atos administrativos, escreveu-se o seguinte, para concluir pela improcedência do pedido:

“[…]

Como é referido nos autos, o Tribunal Central Administrativo Sul, no processo n.º 11720/14, de 12/02/2015 [por lapso, escreveu-se, na decisão, “12/12/2015”], cujas partes são as mesmas, já se pronunciou quanto à natureza da atuação da B. no domínio da aquisição de programas, referindo o seguinte:

«Mas ainda que se visse no citado art. 57.º, n.º 4, da Lei da Televisão (Lei n.º 27/2007), um indirizzo remissivo para a Parte II do CCP, a exigir uma análise da matéria atendendo ao regime conjugado dos artigos 5.º, n.º 1, e 16.º, n.ºs. 1 e 2 CCP, ainda assim, cabe atender a que os procedimentos de contratação pública do CCP e respetivo regime são indisponíveis em sentido próprio.

Acompanhando a doutrina especializada, tal significa ‘(..) que as entidades não sujeitas ao Código – ou aquelas que, estando sujeitas quanto a alguns contratos seus, não o estão quanto a outros – não estão apenas dispensadas de cumprir as respetivas exigências, de seguir os procedimentos nele estabelecidos, mas que, mesmo que quisessem autovincular-se a fazê-lo, tal não lhes seria admitido.

Tais regimes são, portanto, indisponíveis também para os entes que deles estão legalmente excluídos.

São, assim, duplamente de sujeito obrigatório, pois, por um lado, vinculam necessariamente as entidades abrangidas pelo âmbito subjetivo da sua aplicação (quanto aos contratos aí objetivamente incluídos, claro) mas, por outro lado, excluem irremediavelmente aquelas (e aqueles) que aí não se subsumem – e se às primeiras não é dada a faculdade de arredar esses regimes, às segundas não se permite adotá-los (enquanto regime de lei).

Redunda isso em que, quando nos programas de procedimento de entidades não sujeitas ao Código ou para a celebração de contratos dele excluídos, encontramos remissões “subsidiárias” para o respetivo regime de contratação pública, não podem tomar-se tais remissões como se correspondessem a uma autovinculação sua a um estatuto legal de direito administrativo, (...)

Se essa remissão para o Código for feita ao abrigo da autonomia regulamentar pública do ente não obrigatoriamente sujeito à sua disciplina, a receção das normas do CCP é feita a título e com força meramente regulamentar, não na sua qualidade de normas de lei.

Se, diferentemente, essa remissão for feita ao abrigo da autonomia privada do ente (público ou privado) não sujeito, ela não vale mais do que vontade negocial de ver aplicadas às suas relações pré-contratuais, à formação dos respetivos contratos, na medida em que isso seja juridicamente possível, o conteúdo material das normas sobre contratação pública do CCP, e sempre mutatis mutandis, sem poder adotar-se do mesmo passo as prerrogativas (e sujeições) estatutárias legais associadas à qualidade de entidade adjudicante. (..)

Em tais situações, portanto, não só não se altera a natureza (privada) do procedimento, como não ficam as respetivas entidades dotadas de capacidade para praticar atos administrativos (e celebrar contratos públicos) com todos os poderes e sujeições de autoridade que isso implica.

Por outras palavras e a título exemplificativo, as decisões de exclusão de propostas não são qualificáveis como atos administrativos (sequer equiparados) e a impugnação da sua validade e a impugnação da sua validade não se faz perante os tribunais administrativos ou segundo o meio processual da impugnação da validade de atos desses – significa apenas, por exemplo, que se exige que as propostas aí apresentadas sejam integradas pelos mesmos documentos previstos no art. 57.º do Código e que só serão tomadas em conta aquelas que respondam aos requisitos documentais aí expressos. (..) Da mesma forma, se uma entidade pública ou uma entidade administrativa privada (por exemplo uma empresa pública com forma de sociedade anónima), em domínios não sujeitos ao CCP, remeter a disciplina de um procedimento pré-contratual seu para aí, o regime do CCP será convocado a título de disposição regulamentar ou a título de cláusula negocial, dependendo do facto de se tratar de um procedimento administrativo ou de um procedimento privado. Melhor, de se tratar de um ente estatutariamente sujeito a regimes de direito público atuando (salvo indicação capaz em contrário) nessas vestes, ou a regime de direito privado. (...) [Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina/2011, págs. 24/25 e 80/81]

Ou seja, em síntese, o conteúdo do documento “Consulta de Conteúdos...” não consente a atribuição, com efeitos jurídicos, da qualidade de programa de procedimento adjudicatório derivado de uma decisão de contratar e substanciador de uma atividade jurídica preparatória e formalizada em vista de adjudicação e celebração de contratos.»

Seguindo a jurisprudência supra citada, com a qual se concorda, importa concluir que a Requerida, quando procede à Consulta de Conteúdos não está a iniciar um procedimento administrativo, nem tão pouco a praticar atos administrativos. A natureza jurídica da atuação da B., neste domínio, é privada.

Assim, não sendo possível iniciar um procedimento administrativo para a celebração dos referidos contratos, uma vez que a atuação da Requerida, nesta matéria, tem natureza privada, não há aqui um direito à notificação a salvaguardar, com a presente intimação.

Pelo exposto, deve a presente ação improceder.

[…]”.

1.1. Inconformada com tal decisão, a Requerente dela interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul. Das respetivas alegações consta, designadamente, a seguinte conclusão:

“[…]

XXXVII. Na verdade, uma interpretação restritiva do n.º 1 do artigo 2.º do CPA, segundo a qual uma conduta regulada por um contrato administrativo, como sendo um contrato de concessão de obras ou serviços públicos, não consubstancia uma ‘conduta adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo’ e, portanto, seria uma conduta excluída do âmbito de aplicação do CPA, é inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 266.º, 268.º e do n.º 2 do artigo 18.º, todos da CRP.

[…]”.

1.1.1. No Tribunal Central Administrativo Sul, foi proferido acórdão, negando provimento ao recurso e, consequentemente, confirmando a decisão recorrida, com a seguinte fundamentação:

“[…]

Lidas as extensas alegações e conclusões apresentadas pela Recorrente, afigura-se-nos, salvo o devido respeito, não lhe poder assistir qualquer razão, fincando-se sem saber quais as disposições ou princípios constitucionais e legais que terão sido violados pela sentença recorrida, tanto mais que a Recorrente não conseguiu identificar qual o concreto e preciso preceito legal que impõe a notificação da abertura de tais procedimentos pré-contratuais pela B., o qual inexiste, a nível nacional e comunitário, como se explicita nas contra-alegações apresentadas nos autos.

Decorre da súmula constante na conclusão XL que é entendimento da recorrente que ‘as interações pré-contratuais da recorrida com empresas fornecedoras de conteúdos consubstanciam o exercício da função administrativa e estão sujeitas ao dever de notificação, previsto no artigo 268.º, n.º 3, da CRP e artigos 110.º a 114.º do CPA, não obstante, esta conclusão não se mostraria alterada caso a atividade em causa fosse de ”gestão privada", uma vez que, a Recorrida, como serviço público e empresa pública, está sempre vinculada aos direitos e garantias dos administrados’ […].

Tal entendimento não se mostra fundamentado e é violador do atual CPA e do CCP, porque o procedimento em causa é meramente privado e o contrato não poderá ser de natureza administrativa (cfr., nomeadamente, o disposto nos artigos 2.º e 200.º a 202.º do CPA e 4.º, n.º 2, al. d), do CCP).

A que acresce a circunstância de mesmo os órgãos da Administração Pública poderem celebrar contratos sujeitos ao direito privado e atuar em paridade com os particulares, pelo que seria bizarro que a recorrida, não sendo ‘Administração Pública’ não o pudesse fazer e ficasse sempre vinculada a garantir os ‘direitos e garantias dos administrados’, apenas por lhe estar atribuído o serviço publico de rádio e de televisão, o que não pode ser (cfr. artigos 201.º, n.º 1, e 20.º, n.º 4, do CPA).

Verifica-se que a Recorrente, nas conclusões XXI XXVI, atribui ao disposto no artigo 4.º, n.º 2, al. d), do CCP e ao disposto no artigo 2.º, n.º 1, do CPA um sentido que não é consentido por tais disposições legais, verificando-se que o primeiro dos quais exclui do CCP tal tipo de contratos e que o segundo exige que as condutas sejam adotadas “no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo”, não se descortinando que a Recorrida em tais procedimentos pré-contratuais exerça poderes públicos ou esteja sujeito a um regime especifico de direito administrativo, que inexiste e não decorre do contrato celebrado com o Estado.

Finalmente, e a propósito das várias inconstitucionalidades invocadas nos autos, conclusões XVII, XXXVII, XXXVIII e XXXIX, verifica-se que só a primeira é dirigida à sentença recorrida, pois que a última delas terá natureza ‘indireta’ e as duas restantes não se reportam ao efetivamente decidido nos autos, a Recorrente não só não conseguiu demonstrá-las, como, face ao acima referido, não se descortina que se verifiquem.

Em suma, inexistindo qualquer procedimento administrativo desencadeado pela recorrida, resta confirmar a sentença proferida pelo TAC de Lisboa.

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional e em confirmar a sentença recorrida.

[…]”.

1.2. Não tendo sido admitido recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, a Requerente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, o qual deu origem aos presentes autos, nos termos seguintes (transcrição parcial, nos segmentos relevantes para a presente decisão):

“[…]

[V]em, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização e Funcionamento do Tribunal Constitucional, Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), bem como da alínea b) do n.º 1 do artigo 72.º, do artigo 75.º e do n.º 1 do artigo 76.º da mesma Lei, interpor recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade para o Tribunal Constitucional.

[…]

I – Da motivação do recurso de fiscalização de constitucionalidade

[…]

8. No recurso para o TCAS, a Recorrente referiu expressamente, cf. artigo 37 das alegações e conclusão XXXVII, que uma interpretação restritiva do n.º 1 do artigo 2.º do CPA, segundo a qual uma conduto regulada por um contrato administrativo, como sendo um contrato de concessão de obras ou serviços públicos, não consubstancia uma “conduta adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo” e, portanto, é uma conduta totalmente excluída do âmbito de aplicação do CPA, é inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 266.º, 268.º e do n.º 2 do artigo 18.º, todos da CRP.

9. Por acórdão de 25 de julho de 2016, o TCAS negou provimento ao recurso e manteve na íntegra a decisão de primeira instância.

[…]

II – Da questão de constitucionalidade a submeter à apreciação do Tribunal Constitucional

15. Com o presente recurso, a Recorrente solicita a fiscalização da constitucionalidade da interpretação normativa do n.º 1 do artigo 2.º do CPA/2015, conjugada com as restantes disposições do mesmo artigo, veiculada no acórdão recorrido.

16. Segundo essa interpretação, uma conduta regulada por um contrato administrativo, como sendo um contrato de concessão de obras ou de serviços públicos, não consubstancia uma ‘conduta adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo especifico por disposições de direito administrativo’ e, portanto, é uma conduta totalmente excluída do âmbito de aplicação do CPA/2015.

17. A referida interpretação normativa é inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 266.º, 268.º e do n.º 2 do artigo 18.º, todos da CRP.

[…]

III – Dos pressupostos de admissão do recurso

A) Da suscitação da questão de constitucionalidade no decurso do processo

42. Nos vermos do n.º 2 do artigo 75.º-A da LTC, cumpre à Recorrente referir que suscitou a questão de constitucionalidade nas alegações de recurso para o TCAS, artigo 37, e na respetiva conclusão XXXVII.

43. Mais se refira que a questão foi suscitada nos precisos termos em que é submetida ao processo de fiscalização concreto de constitucionalidade, na esteira da doutrina consolidada do Tribunal Constitucional.

44. Na peça processual indicada, a Recorrente enunciou um certo conteúdo prescritivo, de vocação geral e abstrata, associável ao artigo 2.º do CPA, suscetível de convocar a desaplicação desse sentido normativo com fundamento na violação dos parâmetros constitucionais referidos.

45. O Tribunal a qua foi, portanto, confrontado, por iniciativa do sujeito processual interessado, com a questão de dever recusar aplicação a um sentido normativo precisamente determinado, na hipótese de entender que ele traduz a correta interpretação do direito infraconstitucional.

46. É ainda plenamente discernível a autonomização da questão, como questão de constitucionalidade da norma infraconstitucional, relativamente ao tema da sua interpretação e aplicação aos factos da causa, tendo o Tribunal a quo sido colocado perante a necessidade de apreciar tal questão, sob pena de incorrer em omissão de pronúncia.

47. Termos em que se deve dar por verificado o pressuposto de suscitação prévia da questão de constitucionalidade.

B) Da aplicação pela decisão recorrida da norma na interpretação considerada inconstitucional

48. A jurisprudência ao Tribunal Constitucional determina que, atento o caráter ou função Instrumental dos recursos de fiscalização concreta de constitucionalidade face ao processo-base, se exige, para que o recurso tenha efeito útil, que a decisão recorrida tenha efetivamente aplicado a norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade e sindicado. É necessário, pois, que esse critério normativo tenha constituído ratio decidendi do acórdão recorrido, pois, só assim, um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão.

49. Resulta da leitura atenta do Acórdão recorrido que o Tribunal a quo reconheceu que a questão de constitucionalidade suscitada pela Recorrente é determinante para a decisão do litígio e que tomou posição expressa sobre a mesma, concluindo pela constitucionalidade da interpretação normativa sub judice.

50. Recuperemos o que determina o n.º 1 do artigo 2.º do CPA: “as disposições do presente Código respeitantes aos princípios gerais, ao procedimento e à atividade administrativa são aplicáveis à conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo”.

51. Ora, não tendo o legislador fornecido qualquer definição para os conceitos de “poderes públicos”, “disposições de direito administrativo” e “regulação específica”, cumpre necessariamente ao julgador preencher estes conceitos

52. E a interpretação do Tribunal a quo foi a de que não cabem nestes conceitos condutas reguladas por contratos de concessão de obras ou serviços públicos, bem como por outros contratos administrativos, mesmo que – como é o caso – o concessionaria em questão seja uma entidade de substrato inteiramente público.

53. Refira-se que em momento algum o tribunal a quo questionou que os condutas em causa são reguladas especificamente por disposições do contrato de concessão de serviço público celebrado entre a Recorrida e o Estado, nomeadamente pela respetiva cláusula 19.ª – se o tivesse feito, naturalmente não teria conhecido, como conheceu, da questão de constitucionalidade suscitada pela Recorrente.

54. Neste sentido, no presente recurso está em causa, essencialmente, determinar se a Constituição impõe que as disposições de um contrato de concessão, pelo menos aquelas com projeção no plano de atuação externo (ad extra), sejam entendidas como “disposições de direito administrativo” ou que as condutas reguladas por tais disposições sejam entendidas como consubstanciando o “exercício de poderes públicos”.

55. Qualquer outra interpretação exclui, liminar e irremediavelmente as condutas adotadas no âmbito de concessões ao CPA/2015, mesmo quando a autora de tais condutas é uma entidade de “mão pública” criada na esfera do Estado e da Administração Pública para prestar um serviço público, como é o caso da Recorrida.

56. Isto porque, naturalmente, a questão de constitucionalidade suscitada para o n.º 1 do artigo 2.º do CPA não pode ser analisada à margem das restantes disposições do mesmo artigo. Isto é, a interpretação normativa veiculada pelo acórdão

recorrido é inconstitucional também porque, como já se referiu, o n.º 4 do artigo 2.º do CPA impede que as formas de organização de caráter privado que pertencem ao setor público ou que se encontrem sob a influência dominante dos poderes públicos, bem como as entidades particulares a quem foram delegadas funções públicas, sejam integradas no conceito de “Administração Pública” para efeitos do CPA/2015 e, assim, fiquem genericamente sujeitas aos princípios gerais da atividade administrativa e as normas que Concretizam preceitos constitucionais.

57. E o acórdão recorrido assim o reconhece, referindo expressamente que a Recorrida não é, para o CPA/2015, “Administração Pública”.

58. Existe, portanto, uma correspondência exata entre a interpretação normativa sindicada e aquela que constitui a ratio decidendi da decisão recorrida.

[…]” (sublinhado acrescentado).

1.3. No Tribunal Constitucional, foi proferida decisão sumária, no sentido do não conhecimento do objeto do recurso, com os fundamentos seguintes:

“[…]

2.2.1. […] [L]ida a norma enunciada no requerimento de interposição do recurso e cuja inconstitucionalidade havia sido suscitada no processo (cfr. itens 1.2. e 1.3. supra) e confrontando-a com a fundamentação da decisão recorrida (cfr. item 1.2.2., supra), verifica-se que a norma indicada pela Recorrente não corresponde ao critério de decisão adotado pelo TCA Sul. Comecemos por recordar a norma enunciada pela Recorrente: ‘[…] uma interpretação restritiva do n.º 1 do artigo 2.º do CPA, segundo a qual uma conduta regulada por um contrato administrativo, como sendo um contrato de concessão de obras ou serviços públicos, não consubstancia uma ‘conduta adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo’ e, portanto, seria uma conduta excluída do âmbito de aplicação do CPA, é inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos artigos 266.º, 268.º e do n.º 2 do artigo 18.º, todos da CRP’.

2.2.2. A falta de coincidência entre a dimensão normativa assim enunciada e aquela que operou como critério de decisão resulta, em primeiro lugar, da circunstância de, para o TCA Sul, a decisão assentar não apenas no artigo 2.º, n.º 1, do CPA, mas também no artigo 4.º, n.º 2, alínea d), do CCP, precisamente a norma que exclui da aplicação do referido código os ‘[c]ontratos relativos à aquisição, ao desenvolvimento, à produção ou à coprodução de programas destinados a emissão por parte de entidades de radiodifusão ou relativos a tempos de emissão […]’, desvio que a Recorrente parece acabar por admitir (cfr. item 56. do requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional) mas do qual não retira consequências, designadamente quanto à necessidade de enunciar a referida norma, a par da primeira, na construção do objeto (normativo) do recurso que empreende.

Trata-se esta dimensão (a incidência da previsão do artigo 4.º, n.º 2, alínea d), do CCP) de um verdadeiro fundamento alternativo para a mesma decisão. Assim, considerando a função instrumental do recurso que o Recorrente pretendeu interpor, importaria, então, afirmar que o conhecimento do seu objeto (supondo a sua viabilidade à luz das demais condições) sempre se revelaria inútil. Ou seja, perante a existência de um fundamento alternativo da decisão, uma eventual procedência da pretensão do Recorrente ‘[…] não se revestiria de qualquer efeito útil, pois a decisão objeto do recurso de constitucionalidade sempre se manteria com base no fundamento que não vem questionado’ (Acórdão n.º 53/2014).

2.2.3. Em segundo lugar, a norma enunciada pela Recorrente pressupõe, na sua própria enunciação, ‘[…] uma conduta regulada por um contrato administrativo, como sendo um contrato de concessão de obras ou serviços públicos’, o que não corresponde à interpretação da decisão recorrida, ao afirmar, desde logo, que ‘[…] o procedimento em causa é meramente privado e o contrato não poderá ser de natureza administrativa’. A qualificação jus-administrativa corresponde ao enquadramento jurídico visado pela Recorrente, mas não àquele que foi efetivamente aplicado na decisão recorrida.

2.2.4. Ao contrário do que afirma a Recorrente, o TCA Sul não ‘[…] reconheceu que a questão de constitucionalidade suscitada pela Recorrente é determinante para a decisão do litígio’, simplesmente afirmou que, de entre as várias que foram suscitadas, aquela era a única ‘dirigida à sentença recorrida’, não a apreciando concretamente, muito menos reconhecendo que correspondeu ao critério normativo relevante. Aliás, como vimos, não é esse o caso, nem o Tribunal Constitucional ficaria vinculado por entendimento diferente.

A Recorrente invoca, ainda, que ‘[…] em momento algum o tribunal a quo questionou que os condutas em causa são reguladas especificamente por disposições do contrato de concessão de serviço público celebrado entre a Recorrida e o Estado, nomeadamente pela respetiva cláusula 19.ª – se o tivesse feito, naturalmente não teria conhecido, como conheceu, da questão de constitucionalidade suscitada pela Recorrente”. Sucede que a decisão recorrida interpreta o direito infraconstitucional no sentido da irrelevância do contrato de concessão para a decisão a proferir, pois sublinha “[…] a circunstância de mesmo os órgãos da Administração Pública poderem celebrar contratos sujeitos ao direito privado e atuar em paridade com os particulares, pelo que seria bizarro que a recorrida, não sendo “Administração Pública” não o pudesse fazer e ficasse sempre vinculada a garantir os “direitos e garantias dos administrados”, apenas por lhe estar atribuído o serviço publico de rádio e de televisão, o que não pode ser […]”. Sendo irrelevante, para a decisão recorrida, os termos do contrato de concessão, dela se desvia a Recorrente ao afirmar que ‘[…] no presente recurso está em causa, essencialmente, determinar se a Constituição impõe que as disposições de um contrato de concessão, pelo menos aquelas com projeção no plano de atuação externo (ad extra), sejam entendidas como ‘disposições de direito administrativo’ ou que as condutas reguladas por tais disposições sejam entendidas como consubstanciando o ‘exercício de poderes públicos’ […]’ porque, como se verificou, não foi esse o percurso da fundamentação decisória.

2.2.5. Em suma, a norma enunciada pela Recorrente não corresponde, em mais de um plano, ao critério jurídico de decisão adotado pelo TCA Sul.

2.3. Conclui-se, pois, por um juízo de inviabilidade do recurso interposto, sem que se justifique o convite ao aperfeiçoamento do respetivo requerimento de interposição, já que, por um lado, as razões que ditam o não conhecimento do seu objeto estão a montante daquela peça processual e, por outro lado, elas não são ultrapassáveis através de meras correções formais.

[…]”

1.3.1. Desta decisão reclamou a Recorrente para a conferência, alegando o seguinte:

“[…]

1. A decisão sumária reclamada assenta numa leitura manifestamente equivocada do Acórdão recorrido e da questão de constitucionalidade sindicada.

2. O primeiro equívoco da decisão sumária, vertido no ponto 2.2.2, consiste em considerar que o artigo 4.º, n.º 2, alínea d) do Código dos Contratos Públicos tem alguma influência na questão de constitucionalidade sindicada.

3. Por facilidade de exposição, aqui se transcreve a redação exata e integral do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo: […]

4. Por sua vez, a questão de constitucionalidade suscitada pela Reclamante é a seguinte: […].

5. Ora, é, desde logo, absolutamente inequívoco que o artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo não contém qualquer referência ao Código dos Contratos Públicos.

6. De facto, se determinada conduta se enquadra no âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo definido no n.º 1 do artigo 2.º, tal conduta está sujeita às Partes I, III e IV do diploma, não havendo que trazer à colação o Código dos Contratos Públicos.

7. E é na Parte III do Código do Procedimento Administrativo que se encontram os artigos 110.º a 114.º, que concretizam o dever de notificação das decisões administrativas.

8. Por outro lado, o Código dos Contratos Públicos não concretiza, nem tem de concretizar, o dever de notificação das decisões administrativas, nem tão pouco condiciona minimamente o previsto nos artigos 110.º a 114.º do Código do Procedimento Administrativo.

9. É, portanto, totalmente incorreta a conclusão que consta da decisão sumária reclamada segundo a qual “a eventual procedência da pretensão do Recorrente não se revestiria de qualquer efeito útil”.

10. A decisão sumária reclamada afirma que, ainda que viesse a ser concedido provimento ao recurso de constitucionalidade, a intimação requerida não poderia ser decretada por força do artigo 4.º, n.º 2, alínea d) do Código dos Contratos Públicos, mas tal conclusão é manifestamente errada.

11. Na verdade, o artigo 4.º, n.º 2, alínea d) do Código dos Contratos Públicos estabelece, apenas e só, que, nos procedimentos pré-contratuais sub judice, a Reclamada não tem de seguir, nem pode seguir, os procedimentos tipificados no Código dos Contratos Públicos, inexistindo qualquer relação com o previsto nos artigos 110.º a 114.º do Código do Procedimento Administrativo.

12. Pelo que, caso o Tribunal Constitucional venha a julgar inconstitucional a interpretação normativa sindicada, os procedimentos sub judice serão enquadrados na previsão do n.º 1 do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo e, consequentemente, ficarão sujeitos ao dever de notificação previsto nos artigos 110.º a 114.º do mesmo diploma, o que implica o decretamento da intimação requerida pela Reclamante, não tendo o Código dos Contratos Públicos, repita-se, qualquer influência neste julgamento ou na utilidade do recurso.

13. Poder-se-á, contudo, perguntar por que motivo o Acórdão recorrido refere o artigo 4.º, n.º 2, alínea d) do Código dos Contratos Públicos. A explicação é simples.

14. O n.º 1 do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo determina a aplicação das Partes I, III e IV do diploma às condutas que consubstanciam o exercício de poderes públicos ou que sejam regidas de modo específico por disposições de direito administrativo.

15. Ora, os procedimentos pré-contratuais realizados ao abrigo do Código dos Contratos Públicos, tanto podem ser reconduzidos ao exercício de poderes públicos em sentido amplo, como para eles existe um regime específico de direito administrativo – justamente as normas do Código dos Contratos Públicos.

16. Deste modo, se os procedimentos sub judice estivessem sujeitos ao Código dos Contratos Públicos, estariam também sujeitos às Partes I, III e IV do Código do Procedimento Administrativo, por força do disposto no n.º 1 do artigo 2.º deste último diploma.

17. Não estando os procedimentos sub judice sujeitos ao Código dos Contratos Públicos, tal não significa, de modo algum, que fique imediatamente afastada a aplicação do Código do Procedimento Administrativo.

18. Na verdade, a conclusão de que só um procedimento sujeito ao Código dos Contratos Públicos está também sujeito ao Código do Procedimento Administrativo seria completamente absurda – basta pensar em qualquer procedimento administrativo que não seja de cariz pré-contratual.

19. Acresce, como não poderia deixar de ser, que os procedimentos pré-contratuais não tipificados no Código dos Contratos Públicos “serão de natureza administrativa se houver na sua imposição ou nos poderes, direitos e deveres que os integram fatores de administratividade, como sejam o seu caráter extravagante, a sua incompatibilidade com os meios de exercícios substantivos e adjetivo exclusivos do direito privado, etc” .

20. Portanto, para aferir se dado procedimento está ou não sujeito às Partes I, III e IV do Código do Procedimento Administrativo, haverá que averiguar se o mesmo pode ser reconduzido ao exercício de poderes públicos ou se, para ele, existem normas específicas de direito administrativo.

21. E, no presente litígio, essas normas existem, são as que constam do contrato de concessão celebrado entre o Estado e a Reclamada. Aliás, toda a doutrina produzida até ao momento é unânime ao considerar que as concessionárias/delegatárias de obras e serviços públicos, independentemente da sua forma jurídica, estão, quando atuam no âmbito dessa concessão/delegação, sujeitas às Partes I, III e IV do Código do Procedimento Administrativo, sem qualquer necessidade, repita-se, de trazer à colação o Código dos Contratos Públicos.

22. Todavia, o Tribunal a quo seguiu interpretação diferente, considerando que dos contratos de concessão não resultam regimes específicos de direito administrativo.

23. E, neste sentido, afirmou corretamente a Reclamante, no requerimento de interposição do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, que no presente recurso está em causa, essencialmente, determinar se a Constituição impõe que as disposições dos contratos de concessão, pelo menos aquelas com projeção no plano de atuação externa (ad extra), sejam entendidas como “disposições de direito administrativo” ou que as condutas reguladas por tais disposições sejam entendidas como consubstanciando o “exercício de poderes públicos”, cf. artigo 54 do requerimento.

24. Ou seja, no presente litígio, o Código dos Contratos Públicos é, apenas e só, uma disposição legal não aplicável, um regime específico de direito administrativo não aplicável, não podendo daí automaticamente concluir-se que inexistam outros regimes específicos de direito administrativo aplicáveis.

25. Por outro lado, seria um completo absurdo exigir à Reclamante que, na formulação da sua questão de constitucionalidade, mencionasse todas as disposições legais e normativas que não se aplicam ao caso sub judice.

26. A Reclamante circunscreveu a sua questão de constitucionalidade às únicas normas que determinam a aplicação dos artigos 110.º a 114.º do Código do Procedimento Administrativo aos procedimentos sub judice, i.e., as normas que constam do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo e as normas que constam do contrato de concessão da Reclamada.

27. E nada mais lhe era exigido nos termos do artigo 75.º-A da LTC, nomeadamente, referir disposições legais ou normativas que não são aplicáveis e que nenhuma influência têm na questão de constitucionalidade suscitada.

28. O artigo 4.º, n.º 2, alínea d) do Código dos Contratos Públicos é, repita-se, completamente irrelevante para a utilidade do recurso, pelo que a decisão sumária reclamada não se pode manter.

29. O segundo equívoco da decisão sumária, vertido no ponto 2.2.3, resulta de uma evidente confusão entre o contrato de concessão da Reclamada, aludido na interpretação normativa sindicada, e os contratos que esta celebra nos procedimentos sub judice.

30. O que o Acórdão recorrido afirma é que os contratos celebrados pela Reclamada nos procedimentos sub judice não são, à partida, contratos administrativos. Se fossem, teriam, obrigatoriamente, de ser precedidos de um procedimento administrativo.

31. Já o contrato celebrado entre o Estado e a Reclamada, no qual o Estado concessiona/delega à Reclamada uma parcela da função administrativa – o serviço público de rádio e de televisão – é um contrato administrativo, porque assim está definido por Lei, concretamente, pelo n.º 2 do artigo 407.º do Código dos Contratos Públicos, integrado no Título II do diploma, sob a epígrafe “Contratos administrativos em especial”.

32. No entanto, lê-se na decisão sumária que é a Reclamante a querer atribuir “a qualificação jus-administrativa” a este contrato que a Lei qualifica como administrativo!

33. Por outro lado, os contratos que a Reclamada celebra nos procedimentos sub judice são, à partida, e como acontece com a generalidade dos contratos da Administração Pública lato sensu, contratos de direito privado, mas tal não impede, de modo algum, que o procedimento adjudicatório seja de natureza administrativa.

34. Pelo que, também neste ponto, a decisão sumária reclamada não se pode manter – todo o ponto 2.2.3 resulta de uma evidente confusão entre o contrato de concessão da Reclamada e os contratos que esta celebra nos procedimentos sub judice.

35. O terceiro equívoco da decisão sumária, vertido no ponto 2.2.4, vem no seguimento dos anteriores e consiste no entendimento de que a interpretação normativa sindicada não integra a ratio decidendi da decisão recorrida.

36. Em primeiro lugar, afirmar que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a interpretação normativa sindicada equivale a afirmar que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre qualquer questão de relevância para o pleito, pois inexistem outras questões a decidir que não a aplicação do n.º 1 do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo por força do regime normativo específico criado pelos contratos de concessão.

37. De facto, no presente litígio, e como já se explicou, está em causa determinar se as disposições dos contratos de concessão, pelo menos aquelas com projeção no plano de atuação externa (ad extra), devem ser entendidas como “disposições de direito administrativo” e/ou se as condutas reguladas por tais disposições devem ser entendidas como consubstanciando o “exercício de poderes públicos”, verificando-se, em ambas as hipóteses, o pressuposto do n.º 1 do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo.

38. E a questão de constitucionalidade suscitada pela Reclamante consiste, precisamente, em aferir se a interpretação supra é imposta pela Constituição, sufragando a Reclamante, na esteira da doutrina e jurisprudência da especialidade, que a interpretação normativa seguida pelo Tribunal a quo permite o exercício da função administrativa ao arrepio de princípios e normas fundamentais que a Constituição dirige a todo o complexo de atividades administrativas.

39. Uma leitura atenta do Acórdão recorrido e das alegações e conclusões apresentadas junto do Tribunal Central Administrativo Sul revelam que esta é, no essencial, a única questão em discussão.

40. Em segundo lugar, e contrariamente ao que afirma a decisão sumária, o Acórdão recorrido não reconhece apenas que a questão de constitucionalidade se dirige à decisão recorrida (i.e., a decisão de primeira instância), como expressamente se pronuncia sobre ela, afirmando que “não se descortina que [as inconstitucionalidades] se verifiquem”.

41. Naturalmente, a Reclamante não pode ser prejudicada pela eventualidade de o Acórdão recorrido ser demasiado parco na fundamentação ou não conter as obrigatórias conclusões.

42. É lamentável que seja necessário um esforço bastante significativo para “decifrar” o processo decisório seguido pelo Tribunal a quo, mas a Reclamante nada mais podia fazer, uma vez que os pedidos de aclaração deixaram de ser permitidos e não se evidencia que a decisão recorrida enferme de omissão de pronúncia ou ininteligibilidade.

43. Por outro lado, se o Tribunal a quo afirma que não se descortina que as inconstitucionalidades se verifiquem, está obviamente a pronunciar-se concretamente sobre a questão de constitucionalidade suscitada pela Reclamante. Não se vislumbra que seja possível qualquer outro entendimento.

44. Em terceiro lugar, o segmento decisório transcrito do Acórdão recorrido para o ponto 2.2.4. da decisão sumária não corresponde à apreciação do n.º 1 do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo, mas sim aos n.ºs 3 e 4 do mesmo artigo (transcritos supra em 3), que, por um lado, enumeram as entidades que, para efeitos do Código, integram o conceito de “Administração Pública” e, por outro, determinam que estas entidades estão sujeitas às normas do Código do Procedimento Administrativo que concretizam preceitos constitucionais – nas quais se inclui o dever de notificação – em todas as suas atuações, ainda que meramente técnicas ou de gestão privada.

45. Daí que o Tribunal a quo tenha escrito que a Reclamada não é, segundo o recorte do atual CPA, “Administração Pública”.

46. O segmento decisório que aprecia a aplicação do n.º 1 do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo não é o transcrito no ponto 2.2.4. da decisão sumária, mas sim este: “não se descortina que a recorrida em tais procedimentos pré-contratuais exerça poderes públicos ou esteja sujeita a um regime específico de direito administrativo, que inexiste e não decorre do contrato celebrado com o Estado”.

47. É, portanto, completamente errado concluir, como faz a decisão sumária reclamada, que o contrato de concessão da Reclamada foi “irrelevante” para a decisão do Tribunal a quo.

48. Novamente, como resulta claro da leitura atenta das alegações de recurso, a Reclamante defendeu – e continuará a defender, na esteira da jurisprudência e doutrina da especialidade – que os contratos de concessão criam um regime específico de direito administrativo ao abrigo do qual a concessionária desempenha a tarefa pública que lhe foi concessionada.

49. É que, como se explicou supra, os contratos de concessão são contratos administrativos, assim qualificados por Lei, e as disposições que os integram são, naturalmente, disposições de direito administrativo.

50. Ora, o Tribunal a quo decidiu, ainda que com escassa fundamentação e sem qualquer amparo na doutrina e na jurisprudência, que as disposições do contrato de concessão da Reclamada não criam um regime específico de direito administrativo para as atuações sub judice.

51. Só assim se explica o trecho “não decorre do contrato celebrado com o Estado [um regime específico de direito administrativo]”, trecho que seria totalmente ilógico caso o Tribunal a quo tivesse considerado o contrato de concessão “irrelevante”.

52. Deste modo, e tal como a Reclamante afirmou corretamente no requerimento de interposição do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, o Tribunal a quo em momento algum questionou que as condutas em causa são reguladas especificamente por disposições do contrato de concessão de serviço público celebrado entre a Reclamada e o Estado, nomeadamente pela respetiva Cláusula 19.ª – caso contrário, repita-se, a conclusão transcrita supra não faria qualquer sentido.

53. Na verdade, se o Tribunal a quo tivesse entendido que as condutas sub judice não eram reguladas por disposições do contrato de concessão da Reclamada, tê-lo-ia afirmado expressamente e concluído que a questão de constitucionalidade não se aplicava aos autos.

54. Dito de outro modo, se o Tribunal a quo tivesse entendido, como sugere a decisão sumária reclamada, que, nas condutas sub judice, a Reclamada não atua ao abrigo do seu contrato de concessão, i.e., não atua na qualidade de concessionária do serviço público de rádio e de televisão, então todo o Acórdão recorrido seria manifestamente ilógico.

55. Mas não foi isso que o Tribunal a quo fez, antes reconheceu expressamente que a questão de constitucionalidade se dirigia à decisão recorrida e concluiu pela constitucionalidade da interpretação normativa sindicada.

56. O Tribunal a quo terá, por isso, seguido o entendimento da Reclamada segundo o qual as disposições de direito administrativo a que se refere o n.º 1 do artigo 2.º do CPA têm, obrigatoriamente, de ser disposições ínsitas em diplomas legais. É esta, como se pode verificar pelas contra-alegações apresentadas em sede de recurso, a objeção essencial da Reclamada ao entendimento propugnado pela Reclamante.

57. No mínimo, é claro que o Tribunal a quo considerou que as disposições de um contrato de concessão não eram idóneas/suficientes para criar um regime específico de direito administrativo para a respetiva concessionária – e é justamente essa a interpretação normativa que a Reclamante submete ao processo de fiscalização concreta de constitucionalidade.

58. Deste modo, a Reclamante suscitou corretamente a questão de constitucionalidade nas suas alegações de recurso e a mesma é fundamental para a resolução do litígio: se a Constituição impõe que as disposições dos contratos de concessão sejam entendidas como “disposições de direito administrativo” ou que as condutas reguladas por tais disposições sejam entendidas como consubstanciando o “exercício de poderes públicos” – e assim é, pois as condutas reguladas por um contrato de concessão consubstanciam o exercício de função administrativa e não é concebível que esta seja exercida ao arrepio de princípios e normas constitucionais que se dirigem a todo o complexo de atividades administrativas – então tais condutas estão obrigatoriamente sujeitas às Partes I, III e IV do Código do Procedimento Administrativo e a intimação requerida tem de ser decretada, não havendo que trazer à colação qualquer disposição do Código dos Contratos Públicos.

59. A interpretação normativa feita pelo Tribunal a quo exclui, liminar e irremediavelmente, as condutas adotadas no âmbito de concessões do CPA/2015, mesmo quando a autora de tais condutas é uma entidade de “mão pública” criada na esfera do Estado e da Administração Pública para prestar um serviço público, como é o caso da Reclamada.

60. A interpretação normativa feita pelo Tribunal a quo permite que a função administrativa seja exercida à margem da Constituição e do direito administrativo sempre que, como é o caso, a Administração Pública lato sensu utiliza formas organizativas e/ou meios de atuação de direito privado para a prossecução de interesses públicos.

61. A ser procedente tal entendimento, estaria encontrado um mecanismo de fuga absoluta ao direito administrativo e à Constituição, com o consequente esmagamento dos direitos e garantias dos particulares.

62. Nomeadamente, quando, como é o caso, estão em causa direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, como acontece com o direito de notificação das decisões administrativas, um corolário dos princípios da transparência administrativa, da colaboração entre a Administração e os particulares e da tutela jurisdicional efetiva, sendo admissível a sua restrição apenas para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos e na estrita medida do necessário.

63. E, neste sentido, o Tribunal Constitucional vem julgando inconstitucionais as normas e interpretações normativas que restringem injustificadamente os direitos e garantias dos administrados no âmbito da atividade administrativa, mormente no que toca à Administração Pública lato sensu que atua ao abrigo do direito privado e/ou sob forma jurídica privada.

64. A interpretação normativa sindicada é, portanto, de importância fundamental para a resolução do litígio e questão da qual o Tribunal a quo estava obrigado a conhecer, sob pena de incorrer em omissão de pronúncia.

65. E para a Reclamante não existem dúvidas de que o Tribunal a quo se pronunciou concretamente sobre a questão de constitucionalidade suscitada e concluiu pela não verificação das inconstitucionalidades, conforme se explanou supra

66. Qualquer outra interpretação do Acórdão recorrido equivale, repita-se, a dizer que o mesmo é totalmente ilógico e nulo por omissão de pronúncia.

67. Parece, aliás, à Reclamante que, depois de ser prejudicada por uma decisão manifestamente incorreta, sem qualquer sustento na doutrina e na jurisprudência, está agora, em sede de fiscalização de constitucionalidade, a ser prejudicada pelo discurso verdadeiramente telegráfico e quase sempre meramente conclusivo adotado no Acórdão recorrido.

68. E, neste sentido, a Reclamante apela ao bom senso, ao cuidado, ao rigor e à ponderação do Tribunal Constitucional e faz notar que o Tribunal a quo admitiu o recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade sem quaisquer reservas.

69. É que, certamente, ninguém conhece melhor a ratio decidendi do Acórdão recorrido do que o Tribunal a quo.

70. E, se o Tribunal a quo, como lhe competia, apreciou, nos termos do n.º 1 do artigo 76.º da LTC, a admissibilidade do presente recurso, tendo-o admitido sem quaisquer reservas, reconheceu que a interpretação normativa sindicada faz parte da ratio decidendi da decisão recorrida e que a fiscalização da respetiva constitucionalidade tem, obviamente, utilidade para o presente pleito – é, aliás, decisiva!

Em suma,

71. A Reclamante cumpriu integral e rigorosamente os requisitos previstos na LTC para suscitação prévia da inconstitucionalidade da interpretação normativa sindicada.

72. Existe uma correspondência exata entre a interpretação normativa sindicada e aquela que constitui a ratio decidendi da decisão recorrida – esta é a única conclusão lógica que se pode retirar da análise cuidada do Acórdão recorrido e das alegações/conclusões apresentadas junto do Tribunal a quo.

73. Na verdade, afirmar que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a interpretação normativa sindicada equivale a afirmar que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre qualquer questão de relevância para o pleito, pois inexistem outras questões a decidir que não a aplicação do n.º 1 do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo por força do regime normativo específico criado pelos contratos de concessão.

74. Como se demonstrou, a decisão sumária reclamada confunde os contratos que a Reclamada celebra nos procedimentos sub judice com o contrato administrativo que regula os termos em que é prestado o serviço público de rádio e de televisão.

75. Alicerçada nesse patente equívoco, a decisão sumária reclamada incorre numa leitura manifestamente errada do Acórdão recorrido e da questão de constitucionalidade sindicada, pelo que não se pode manter na ordem jurídica.

76. No presente recurso de constitucionalidade, está em causa, essencialmente, determinar se a Constituição impõe que as disposições dos contratos de concessão, pelo menos aquelas com projeção no plano de atuação externa (ad extra), sejam entendidas como “disposições de direito administrativo” ou que as condutas reguladas por tais disposições sejam entendidas como consubstanciando o “exercício de poderes públicos”.

77. O Tribunal a quo considerou que as disposições dos contratos de concessão não eram idóneas/suficientes para criar um regime específico de direito administrativo para as respetivas concessionárias – e é justamente essa interpretação normativa que a Reclamante submete ao processo de fiscalização concreta de constitucionalidade.

78. E caso o Tribunal Constitucional venha a julgar inconstitucional a interpretação normativa sindicada, os procedimentos sub judice serão enquadrados na previsão do n.º 1 do artigo 2.º do Código do Procedimento Administrativo e, consequentemente, ficarão sujeitos ao dever de notificação previsto nos artigos 110.º a 114.º do mesmo diploma, o que implica o decretamento da intimação requerida pela Reclamante, não tendo o Código dos Contratos Públicos qualquer influência neste julgamento ou na utilidade do recurso.

Sem prejuízo e sem conceder

79. A decisão sumária reclamada erra também ao condenar a Reclamante em custas, fixando a taxa de justiça em 7 (sete) UC.

80. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 91/2008, de 2 de junho, é aplicável, quanto à isenção de custas no Tribunal Constitucional, o disposto no artigo 4.º do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei 34/2008, de 26 de fevereiro.

81. E o Regulamento das Custas Processuais determina, em matéria de isenção de custas, nos termos do seu artigo 4°, n.º 2, alínea b):

"1- Estão isentos de custas:"

"…"

"2- Ficam também isentos:

"…"

"b) Os processos administrativos urgentes relativos ao pré-contencioso eleitoral quando se trate de eleições para órgãos de soberania e órgãos do poder regional ou local e à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias".

82. Concomitantemente, dispõe o n.º 6 do artigo 4.º deste último diploma legal, que a parte que beneficiou da isenção prevista na alínea b) do seu n.º 2, quando a respetiva pretensão for totalmente vencida, apenas é responsável pelos encargos a que deu origem no processo, ou seja, não é responsável pelas custas.

83. Visando a matéria em causa nos presentes autos a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, estão reunidos os requisitos previstos no artigo 4.°, n.º 2, alínea b) do Regulamento das Custas Processuais para o benefício da isenção de custas.

84. Neste preciso sentido decidiu o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 190/2015, de 17 de março de 2015, proc. 750/2013: “nos termos do artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98 de 7 de outubro, que estabeleceu o Regime de Custas no Tribunal Constitucional («RCTC»), “[é] aplicável, quanto à isenção de custas no Tribunal Constitucional, o disposto no artigo 2.º do Código das Custas Judiciais”. Por sua vez, o artigo 2.º do Código das Custas Judiciais corresponde hoje ao artigo 4.º do RCP, de acordo com qual estão isentos de custas judiciais, entre outros, “[o]s processos administrativos urgentes relativos ao pré-contencioso eleitoral quando se trate de eleições para órgãos de soberania e órgãos do poder regional ou local e à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias” (cfr. alínea b) do n.º 2 do referido artigo 4.º).

85. Conclui assim o douto aresto que “O recurso de constitucionalidade interposto pelos ora recorrentes tem por base uma intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, intentada ao abrigo do artigo 109.º do CPTA. Assim, nos termos do disposto no artigo 4.º, n.º 2, alínea b), do RCT, aplicável ex vi artigo 4.º, n.º 1, do RCTC, encontram-se isentos do pagamento de custas judiciais no presente caso”.

86. Deste modo, deve a Decisão Sumária n.º 29/2017 ser reformada no que toca à condenação da Reclamante na taxa de justiça de 7 UC, determinando-se a isenção de pagamento de custas judiciais, ao abrigo do artigo 4.º, n.º 2, alínea b), do RCP, aplicável ex vi artigo 4.º, n.º 1, do RCTC.

Termos em que se requer, sempre com o douto provimento de V. Exas, que a presente reclamação seja deferida, revogando-se a Decisão Sumária n.º 29/2017 e, em consequência, ordenado o prosseguimento do recurso.

Sem conceder e caso assim não se entenda,

Deve a Decisão Sumária n.º 29/2017 ser reformada no que toca à condenação da Reclamante na taxa de justiça de 7 UC, determinando-se a isenção de pagamento de custas judiciais, ao abrigo do artigo 4.º, n.º 2, alínea b), do RCP, aplicável ex vi artigo 4.º, n.º 1, do RCTC.

[…]”

1.3.2. Respondeu a Recorrida (e Reclamada) B., nos termos seguintes:

“[…]

§ 1.

Prévio: o contexto

1.º

Pretende a Recorrente que o Tribunal Constitucional se pronuncie sobre a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2.º, n.º 1, do Código de Procedimento Administrativo (CPA), na interpretação que imputa ao Tribunal Central Administrativo - Sul (TCA-Sul), e que é - nas palavras da Recorrente - a seguinte:

“uma conduta regulada por um contrato administrativo, como sendo um contrato de concessão de obras ou de serviços públicos, não consubstancia uma ‘conduta adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo’ e, portanto, é uma conduta totalmente excluída do âmbito de aplicação do CPA/2015”.

2.º

Sucede que, e ao contrário do alegado pela Recorrente e como bem foi explicitado na Decisão Sumária ora reclamada, em momento algum o TCA-Sul adotou tal interpretação da norma vertida no artigo 2.º, n.º 1, do CPA.

3.º

A tese que a Recorrente tem insistentemente tentado que os Tribunais Administrativos adotem (neste e noutros processos) é, basicamente, a de que:

i) existindo, a montante, um contrato administrativo - como o é, indiscutivelmente, o contrato de concessão celebrado entre o Estado e a B.-,…

ii) daí resultará que as condutas da concessionária, incluindo as que dizem respeito, não à sua relação com o concedente (que, essas sim, são as “condutas reguladas no contrato” administrativo) mas às relações que a concessionária estabelece com outros sujeitos privados - in casu, as interações pré-contratuais da B. com empresas fornecedoras de conteúdos,…

iii) constituem relações jurídico-administrativas e devem, assim, tais condutas estar sujeitas às disposições do CPA respeitantes “aos princípios gerais, ao procedimento e à atividade administrativa”, como manda o artigo 2.º, n.º 1, do CPA

4.º

Daqui resultaria, segundo a tese da Recorrente, que a B., sempre que encetasse negociações com empresas privadas fornecedoras de conteúdos, estaria a dar início a um procedimento administrativo e, entre o mais, estaria obrigada a notificar todos os potenciais fornecedores de conteúdos do início do tal procedimento administrativo.

5.º

Trata-se, como se vê, de tese peregrina, pois:

i) para além dos contratos “relativos à aquisição, ao desenvolvimento, à produção ou à coprodução de programas destinados a emissão por parte de entidades de radiodifusão ou relativos a tempos de emissão” estarem expressamente excluídos do CCP (artigo 4.º, n.º 2, alínea d)),…

ii) é consabido que nem as entidades públicas atuam sempre sob a égide do Direito Administrativo, conhecendo-se-lhe atuações sujeitas ao Direito Privado que não se qualificam como procedimentos administrativos;

iii) aliás, o próprio artigo 2.º, n.º 1, do CPA, ao sujeitar apenas algumas atuações de entidades privadas ao CPA desmente logo, de forma límpida, a tese da Recorrente de que todas as atuações da concessionária são de natureza administrativa.

§ 2.

Da falta de objeto do presente recurso

6.º

De todo o modo, e para o que aqui interessa - que é saber se o TCA Sul recorreu à interpretação que a Recorrente lhe imputa - a conclusão só pode ser a de que a referida interpretação é da exclusiva lavra da Recorrente.

7.º

O artigo 2.º, n.º 1, do CPA determina que “As disposições do presente Código respeitantes aos princípios gerais, ao procedimento e à atividade administrativa são aplicáveis à conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo”.

8.º

Daqui resulta que, i) se a conduta de uma entidade, ainda que privada, for adotada no exercício de poderes públicos ou for regulada de modo específico por disposições de direito administrativo [previsão], então ii) têm aplicação as disposições do CPA respeitantes aos princípios gerais [estatuição].

9.º

E também resulta que i) se a conduta de uma entidade privada - v.g. um concessionário - não for adotada no exercício de poderes públicos ou não for regulada de modo específico por disposições de direito administrativo, então ii) o CPA não tem aplicação a essa conduta.

10.º

Simplificando ao limite - simplificação que se impõe, que a Recorrente é hábil em montar um enredo de equívocos sobre o que se disse e o que não se disse - temos que:

a) se i) a conduta apresentar natureza administrativa, ii) tem aplicação o CPA;

b) se i) a conduta tiver natureza privada, ii) não tem aplicação o CPA.

11.º

A estas se junta uma terceira interpretação, da lavra da Recorrente: “uma conduta regulada por um contrato administrativo, como sendo um contrato de concessão de obras ou de serviços públicos, não consubstancia uma ‘conduta adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo’ e, portanto, é uma conduta totalmente excluída do âmbito de aplicação do CPA/2015”.

12.º

E que corresponde, simplificando também, a:

c) se i) a conduta tiver natureza administrativa, ii) não tem aplicação o CPA.

13.º

Ora bem, o que o TCA Sul apreciou, como já antes o fizera o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC Lisboa), foi se a conduta da B., ao iniciar negociações contratuais com outros sujeitos privados, consubstanciava uma conduta “adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo”, i.e., simplificando, uma conduta de natureza administrativa,…

14.º

…tendo concluído que “o procedimento em causa é meramente privado e o contrato não poderá ter natureza administrativa” e que “não se descortina que a recorrida em tais procedimentos pré-contratuais exerça poderes públicos ou esteja sujeita a um regime específico de direito administrativo, que inexiste e não decorre do contrato celebrado com o Estado”.

15.º

Por aqui se vê que a interpretação imputada pela Recorrente ao TCA SUL - que é, simplificando, a de que uma i) conduta de natureza administrativa ii) não está sujeita ao CPA [estatuição],…

16.º

…não foi seguramente a interpretação da norma que o TCA Sul usou como critério de decisão, pois sobre a natureza da conduta, o TCA Sul não entendeu que estava em causa uma conduta de natureza administrativa mas, antes, uma conduta uma conduta de natureza privada.

17.º

Ora, tendo o TCA Sul preenchido a previsão da norma com a “conduta de natureza privada”, é evidente que a ratio decidendi não pode ter sido “a uma conduta de natureza administrativa não se aplica o CPA”.

18.º

Tão simples quanto isto.

19.º

Assim sendo, o presente recurso não tem objeto, faltando o pressuposto do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, não devendo dele haver conhecimento, como se concluiu na Decisão Sumária ora reclamada.

§ 3.

Dos “equívocos” vários apontados pela Recorrente à Decisão Sumária

20.º

No mais, a Recorrente tece várias considerações sobre a Decisão Sumária, no seu estilo muito próprio de ler o que não está lá escrito para depois dizer coisas que, até podendo estando certas, nada têm a ver com o que está a ser discutido.

Assim, e sem preocupações de exaustividade, que não se justificam:

21.º

i) é inútil discorrer sobre a relação entre as normas do CPA e as normas do CCP, imputando à Decisão Sumária a conclusão “de que só um procedimento sujeito ao Código dos Contratos Públicos está também sujeito ao Código do Procedimento Administrativo” (18.º da Reclamação),

22.º

…pois tal conclusão, que a Recorrente não hesita em qualificar como “completamente absurda”, em momento algum foi alcançada pela Decisão Sumária;

23.º

O que aí se diz é, tão-só, que o artigo 4.º, n.º 2, alínea d), do CCP constituiu fundamento alternativo da decisão do TCA Sul e que, não tendo sido questionada a sua inconstitucionalidade, sempre seria o presente Recurso de inconstitucionalidade inútil.

24.º

ii) tampouco é pertinente discorrer sobre a utilidade do artigo 2.º, n.º 1, do CPA para o objeto que esteve em litígio,

25.º

…nem pode a Recorrente, do facto de a Decisão Sumária ter concluído, e bem, “que a interpretação normativa sindicada não integra a ratio decidendi da decisão recorrida” (35. da Reclamação, para usar as palavras da Recorrente),

26.º

…imputar à Decisão Sumária, em manifesto salto lógico, a afirmação de que “o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a interpretação normativa sindicada” e, como tal, “não se pronunciou sobre qualquer questão de relevância para o pleito” (36. da Reclamação, destacados nossos),

27.º

…pois, como se viu, é indiscutível que o artigo 2.º, n.º 1, do CPA foi relevante para a decisão do Tribunal a quo, e é indiscutível que isso foi compreendido pela Decisão Sumária – o que aí se afirma é que a norma do artigo 2.º, n.º 1, na interpretação indicada pela Recorrente, não foi ratio decidendi da decisão do TCA Sul,

28.º

…o que é muito diferente de entender que o artigo 2.º, n.º 1, do CPA, noutra interpretação que não a criada pela Recorrente, não tenha sido aplicado pelo Tribunal a quo.

29.º

iii) por último, mas não menos importante, escusa a Recorrente de lucubrar sobre a natureza jurídico-administrativa do contrato de concessão de serviço público;

30.º

…é que ninguém – nem a Recorrida, nem os Tribunais Administrativos, nem a Decisão Sumária – ignora que um contrato de concessão de serviço público seja um contrato administrativo,

31.º

…nem nunca se questionou que o contrato celebrado entre o Estado e a B. seja uma concessão de serviço público e, logo, um contrato administrativo, que constitui – entre o Estado e a B., bem entendido – uma relação jurídico-administrativa;

32.º

…o que a Recorrente quer à viva força – e esta é já a última tentativa, depois de perder em duas instâncias e de não ter sido admitido o recurso de revista para o STA –

33.º

…e pese embora a formulação dúbia da interpretação da norma imputada ao TCA Sul – a de que está em causa “uma conduta regulada por um contrato administrativo, como sendo um contrato de concessão de obras ou de serviços públicos” – capaz de gerar o equívoco de que está em causa a natureza administrativa das relações entre concedente e concessionário,

34.º

…o que a Recorrente quer ver reconhecido, dizíamos, é que as relações entre concessionário e outros sujeitos privados são (também) relações jurídico-administrativas,

35.º

…e é isso que lhe tem sido sucessivamente negado, mas sem que para tanto tenha o Tribunal a quo ou a Decisão Sumária entendido que um contrato de concessão de serviço público não é um contrato administrativo.

36.º

Mas não há de ser, por “portas travessas”, imputando ao TCA Sul uma interpretação que é da Recorrente e não do Tribunal a quo, que a Recorrente alcançará o seu desiderato no Tribunal Constitucional.

Nestes termos e nos melhores de Direito, sempre com o douto suprimento de V. Ex.as, deve a reclamação da Recorrente ser indeferida e confirmada a Decisão Sumária n.º 29/2017, não se devendo conhecer do objeto do recurso, por faltar o pressuposto exigido pelo artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional

[…]”

1.4.3. Relativamente à pretensão de reforma de conta de custas, o Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser reconhecida à Recorrente a isenção de custas prevista no artigo 4.º, n.º 2, alínea b), do Regulamento das Custas Processuais (RCP).

II – Fundamentação

2. A decisão reclamada tomou o sentido do não conhecimento do objeto do recurso, por a norma enunciada pela Recorrente – “[…] uma interpretação restritiva do n.º 1 do artigo 2.º do CPA, segundo a qual uma conduta regulada por um contrato administrativo, como sendo um contrato de concessão de obras ou serviços públicos, não consubstancia uma ‘conduta adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo’ e, portanto, seria uma conduta excluída do âmbito de aplicação do CPA” – não corresponder à ratio decidendi da decisão recorrida.

Considerando o teor da reclamação, importa sublinhar, antes de mais, que o confronto deve ser feito entre a(s) norma(s) enunciada(s) pela Recorrente e aquelas que operaram como critério da decisão recorrida. Significa isto que não cabe ao Tribunal Constitucional emitir pronúncia sobre a melhor interpretação das normas aplicadas pelo TCA Sul. Cabe-lhe, apenas, apurar se, na interpretação relevante para a decisão ali adotada, elas contrariam algum preceito ou princípio constitucional. Ou seja, “[…] não é tarefa deste Tribunal controlar o iter hermenêutico percorrido pelo tribunal recorrido, à luz das regras gerais sobre a interpretação jurídica e das suas especificidades [no ramo do direito em causa], nem tampouco indagar da bondade da solução legislativa subjacente à interpretação normativa sufragada nos autos” (Acórdão n.º 399/2015, retomando jurisprudência há muito consolidada).

2.1. Tendo presente a delimitação acabada de expor e o teor da decisão sumária, resulta evidente que a reclamação visa, pura e simplesmente, (re)criar uma interpretação que não foi acolhida na decisão recorrida, do TCA Sul.

Designadamente, não pode concluir-se pela irrelevância da norma contida no artigo 4.º, n.º 2, al. d), do CCP para a decisão quando a decisão recorrida é expressa ao adotá-lo como critério relevante (“[o entendimento da Requerente] não se mostra fundamentado e é violador do atual CPA e do CCP, porque o procedimento em causa é meramente privado e o contrato não poderá ser de natureza administrativa (cfr., nomeadamente, o disposto nos artigos 2.º e 200.º a 202.º do CPA e 4.º, n.º 2, al. d), do CCP)”; “[…] verifica-se que a Recorrente, nas conclusões XXI XXVI, atribui ao disposto no artigo 4.º, n.º 2, al. d), do CCP […] um sentido que não é consentido por tais disposições legais, verificando-se que […] exclui do CCP tal tipo de contratos [leia-se: contratos como aquele que está em causa nos autos]”). Assim, é inequívoco que – tal como se afirma na decisão sumária – estamos perante um verdadeiro critério alternativo de decisão, o qual não foi questionado.

Pelas razões já assinaladas, e não cabendo ao Tribunal Constitucional qualificar juridicamente os contratos em causa como “contratos administrativos” ou de qualquer outra natureza, também não pode afirmar-se que a decisão reclamada labora em “[…] confusão entre o contrato de concessão da Reclamada e os contratos que esta celebra nos procedimentos sub Júdice” (artigos 30. a 34. da reclamação, particularmente artigo 34.), quando na decisão recorrida se afirma que não se descortina que a B. “[…] em tais procedimentos pré-contratuais exerça poderes públicos ou esteja sujeito a um regime específico de direito administrativo, que inexiste e não decorre do contrato celebrado com o Estado […]” e que “[…] o procedimento em causa é meramente privado e o contrato não poderá ser de natureza administrativa”. A interpretação da decisão recorrida não causa qualquer dúvida: as normas foram aplicadas no sentido oposto ao que foi indicado pela Recorrente.

A referência às questões de inconstitucionalidade, na decisão recorrida – “[…] a Recorrente não só não conseguiu demonstrá-las, como, face ao acima referido, não se descortina que se verifiquem […]” – não permite concluir que o tribunal adotou a norma enunciada pela Recorrente como critério de decisão, nem sequer ali se individualiza qualquer questão normativa específica. Acima de tudo, tal apreciação não consente uma conclusão no sentido de o TCA Sul ter revertido a interpretação expressamente afirmada como relevante em momento anterior da fundamentação.

Em suma, o sentido normativo que atravessa a reclamação não encontra correspondência com a ratio decidendi da decisão recorrida, como oportunamente se afirmou na decisão sumária, que deve ser confirmada, no que toca ao não conhecimento do objeto do recurso, remetendo-se para os seus fundamentos, que aqui se dão por reproduzidos por razões de economia processual, por serem válidos e bastantes, não tendo sido afastados pelo teor da reclamação.

Improcede, pois, a reclamação, sem prejuízo do que vai referido no item subsequente.

2.2. Quanto à reforma da decisão em matéria de custas, verifica-se assistir razão à Reclamante, devendo reconhecer-se-lhe a isenção prevista no artigo 4.º, n.º 2, alínea b), do RCP, seja na decisão sumária, seja na presente decisão, atendendo à natureza do processo que originou o recurso (intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias) e à correspondência de isenções prevista no artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro.

III – Decisão

3. Em face do exposto, decide-se:

a) determinar a reforma da decisão sumária n.º 29/2017, proferida nos presentes autos, no que respeita ao segmento de condenação em custas, o qual se considera substituído pela seguinte menção: “Sem custas, nos termos do artigo 4.º, n.º 2, alínea b), do RCP”; e

b) no mais, indeferir a reclamação deduzida pela Recorrente A., Lda., mantendo-se a decisão reclamada de não conhecimento do objeto do recurso.

Sem custas, nos termos do artigo 4.º, n.º 2, alínea b), do RCP.

Lisboa, 29 de março de 2017 - Teles Pereira - Claudio Monteiro - João Pedro Caupers