94/17 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 160/2017

Processo n.º 94/17

3.ª Secção

Relatora: Conselheira Maria Clara Sottomayor

Acordam, em Conferência, no Tribunal Constitucional:

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação do Porto (TRP), em que são reclamantes, A., B. e C., e reclamado o Ministério Público, aqueles foram condenados por sentença do tribunal de 1.ª instância, confirmada por acórdão da Relação do Porto, de 11 de novembro de 2015, respetivamente, pela prática de quatro crimes de fraude fiscal e um de branqueamento de capitais, em cúmulo, na pena de cinco anos de prisão; pela prática em coautoria, de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo disposto nos artigos 103.º, n.º1, alíneas a) e c) e 104.º, n.º 1 e n.º 2, do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT) na pena de três anos de prisão; na pena de três anos e três meses de prisão, pela prática de um crime de fraude fiscal.

2. Os reclamantes interpuseram recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, que não foi admitido por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 16 de março de 2016.

3. É contra este acórdão que agora reclamam para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 77.º da LTC.

4. Notificado o Ministério Público, junto deste Tribunal, proferiu o seguinte parecer:

“A. Reclamante A.

1. Em primeira instância e pela prática de quatro crimes de fraude fiscal e um de branqueamento de capitais, A. foi condenado, em cúmulo, na pena de cinco anos de prisão.

2. O arguido interpôs recurso para a Relação do Porto que, por acórdão de 11 de novembro de 2015, lhe negou provimento.

3. Desse acórdão, o arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional e como este não foi admitido reclamou para este mesmo Tribunal.

4. Apesar de não vir indicado expressamente no requerimento, entendeu-se na decisão reclamada e não foi contestada pelo recorrente que o recurso era interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

5. No requerimento de interposição do recurso o recorrente alega que devia ter sido realizado o cúmulo jurídico com a pena aplicada num outro processo, afirmando:

“A fundamentação da decisão de não realização do Cúmulo Jurídico sofre assim de vício uma vez que as condenações anteriores já transitaram em julgado como se vê dos autos (factos provados/certificado de registo criminal do arguido) devendo o Tribunal “a quo” promover oficiosamente o cúmulo jurídico descontando todo o tempo de prisão já cumprido.

Não se podendo reputar como uma fundamentação válida (cfr. art.º 205, n.º 1, da CRP) uma vez que não aplica norma de caráter obrigatório.”

6. Ora, parece-nos evidente que o recorrente discorda do sentido e do grau da fundamentação, porém, não enuncia sobre esta matéria, uma questão de inconstitucionalidade normativa, passível de constituir objeto idóneo do recurso de constitucionalidade.

7. Note-se, por outro lado, que a Relação do Porto, quando nesta parte indeferiu a arguição de nulidade da decisão da primeira instância que, diferentemente do que agora sugere o recorrente já vinha arguida pelo recorrente embora sem levantar qualquer questão de inconstitucionalidade, sustentou entendimento diferente do questionado, dizendo-se, por exemplo:

“Se a condenação do recorrente no processo referenciado no recurso tiver transitado em julgado antes da prática dos crimes punidos nestes autos, estaremos perante uma sucessão de crimes e não perante uma relação de concurso.

A questão deverá ser tratada supervenientemente (a epígrafe do art. 78º é “Conhecimento superveniente do concurso”), após o trânsito em julgado da condenação neste processo.”

8. Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.

B. Reclamante C.

9. Em primeira instância, pela prática de um crime de fraude fiscal, a arguida C. foi condenada na pena de 3 anos e 3 meses de prisão.

10. Interposto recurso para a Relação do Porto, esta, por acórdão de 11 de novembro de 2015, julgou-o totalmente improcedente.

11. Desse acórdão, a arguida interpôs recurso para o Tribunal Constitucional e, não tendo sido admitido, reclamou para este mesmo Tribunal.

12. O recurso foi interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, identificando a recorrente a seguinte questão de inconstitucionalidade:

“(…) devem ser julgadas inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos; e, consequentemente, conceder provimento ao recurso, determinando a reformulação da decisão recorrida em conformidade com o precedente juízo de inconstitucionalidade.”

13. Ora, a Relação do Porto não afirma, nem do por ela afirmado se extrai, que a decisão naquela matéria não tem que ser fundamentada, como o não tinha afirmado, nem aplicado qualquer entendimento nesse sentido, a decisão condenatória proferida em primeira instância, como bem se demonstra e se diz na decisão agora reclamada.

14. Efetivamente, a decisão encontra-se fundamentada e se essa fundamentação em concreto é insuficiente, na perspetiva da recorrente, tal é matéria que, porque desprovida de natureza normativa, não cabe na competência do Tribunal Constitucional apreciar.

15. Com as devidas adaptações é também aqui inteiramente aplicável o afirmado do nos pontos 11 a 13 do Acórdão nº 698/2016, que apreciou recursos de outros arguidos no mesmo processo.

16. Pelo exposto, deve também nesta parte indeferir-se a reclamação.

C. Reclamante B.

17. Em primeira instância, o arguido B., pela prática de um crime de fraude fiscal, foi condenado na pena de três anos de prisão.

18. Interposto recurso para a Relação do Porto, por acórdão de 11 de novembro de 2015, foi o mesmo julgado totalmente improcedente.

19. Desse acórdão, em 27 de novembro de 2015, o arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC.

20. Em 2 de dezembro de 2015 arguiu a nulidade desse acórdão, nulidade que foi indeferida por acórdão de 13 de janeiro de 2016.

21. Como o recurso para o Tribunal Constitucional não foi admitido, reclamou para este Tribunal.

22. Como vimos, o recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional e arguiu a nulidade do mesmo acórdão da Relação do Porto.

23. Ora, este comportamento processual levou necessariamente a que esse mesmo acórdão não possa ser considerado como estando consolidado na ordem jurídica dos tribunais judiciais, pois tal só ocorreu com o posterior indeferimento da nulidade.

24. Assim, tendo em atenção o disposto no artigo 70º, nº 2, da LTC, falta esse requisito de admissibilidade do recurso na modalidade em causa (vd. v.g. Acórdão nº 199/2016).

25. No requerimento de interposição do recurso vêm identificadas as seguintes questões de inconstitucionalidade:

“A.1) Artigo 50º do CP: interpretação normativa inconstitucional por violação do princípio da necessidade e proporcionalidade das penas (artigo 18º/2 da CRP).

A.2) Artigos 50º do CP, 374 nº 2 e 375º nº 1 do CPP: interpretação normativa inconstitucional por violação do dever de fundamentação das decisões judiciais (205º da CRP).

B) Artigos 428 CPP: interpretação normativa inconstitucional por violação do Direito ao Recurso (artigo 32º nº 1 da CRP).

C) Artigo 103 do RGIT: inconstitucionalidade do artigo 103 do RGIT por violação do princípio da legalidade – tipicidade – (artigo 29 nº 1 da CRP) e da igualdade artigo 13º da CRP).”

26. O recurso interposto para o Tribunal Constitucional por parte deste recorrente é em tudo idêntico aos interpostos, em anterior recurso, pelos arguidos Pedro Nunes Barros da Conceição e Vitorino Moreira da Silva (Proc.º n.º 628/16, da 3.ª Secção, no qual foi proferido o já referido Acórdão n.º 698/2016).

27. Assim, quanto às questões “A1”,“A2” e “B” passaremos a transcrever o que anteriormente dissemos:

“5.2. Quanto à inconstitucionalidade da norma do artigo 50.º do Código Penal, por um lado, no acórdão recorrido não se diz expressamente, nem dele se extrai que foi aplicada a norma na “interpretação” questionada, sendo aqui importante recordar o que sobre esta matéria fundamentadamente se disse na decisão da primeira instância e que foi aceite pela Relação (vd. v.g. fls. 593 a 597).

5.3. Por outro lado, na motivação do recurso para a Relação, o arguido sustentou que a pena aplicada deveria ser suspensa na sua execução, porém, não suscitou qualquer questão de inconstitucionalidade normativa quanto a essa matéria, sendo certo que a Relação do Porto confirmou integralmente a decisão de primeira instância, não tendo levado a cabo qualquer interpretação inesperada, antes aceitando a fundamentação e até transcrevendo parte da decisão, então recorrida.

5.4. Efetivamente, este recorrente, naquela motivação já aborda a questão que agora traz ao Tribunal Constitucional, fazendo-o, porém, sempre numa perspetiva crítica da forma com a lei (o artigo 50º do Código Penal) foi interpretada e aplicada, mas nunca como uma questão de inconstitucionalidade, maxime de natureza normativa, como claramente se vê pela leitura das conclusões 82 a 88 (fls. 1786 e v.).

5.5. Assim, como a “interpretação” questionada não foi a aplicada na decisão recorrida e o recorrente não cumpriu o ónus da suscitação prévia não se estando perante uma daquelas situações excecionais em que os recorrentes estão dispensados desse cumprimento, faltam esses dois requisitos de admissibilidade do recurso.

5.6. Na verdade, o recorrente com a invocação da inconstitucionalidade da norma do artigo 50.º do Código Penal e do artigo 374.º e 375.º do CPP, apenas transmite a sua discordância com a decisão da não suspensão da execução de pena, entendendo também que a decisão não se encontra devidamente fundamentada, o que, aliás, é matéria desprovida de natureza normativa.

5.7. Aliás, e quanto a fundamentação, deverá também considerar-se o desenvolvimento que com que esta matéria foi tratada na decisão da primeira instância que a Relação do Porto acolheu.

5.8. Assim, quanto a esta questão, porque ela não traduz a enunciação de uma questão de inconstitucionalidade normativa e porque a “interpretação” questionada não foi a aplicada, faltam esses requisitos de admissibilidade do recurso.

5.9. Quanto à inconstitucionalidade do artigo 428.º do CPP, estabelece este preceito que as relações conhecem de facto e de direito sendo que a Relação Porto, no acórdão recorrido, também conheceu de facto.

5.10. O que efetivamente ressalta do afirmado pelo recorrente é sua discordância com a valoração da prova efetuada nas instâncias e a forma e amplitude com que a Relação, no caso, conheceu do recurso quanto à matéria de facto.

5.11. Por outro lado, a “interpretação” que o recorrente adianta não encontra respaldo na decisão recorrida, que faz uma análise da prova e aprecia os argumentos invocados pelo recorrente, bastando para chegar a tal conclusão a leitura das páginas 1307 a 1312v. do acórdão recorrido (fls. 702 a 704v).

5.12. Deste modo, é aqui inteiramente válido o que dissemos no ponto 5.8.”

28. Também o Acórdão n.º 698/2016 se pronunciou no sentido de nesta parte não se dever conhecer do objeto do recurso, sendo aqui inteiramente aplicável, naturalmente com as inerentes adaptações, o constante dos pontos 11 a 14 daquele aresto.

29. Como vimos, o recorrente também suscita a questão de “inconstitucionalidade do artigo 103.º do RGIT, por violação do princípio da legalidade – tipicidade – (artigo 29.º, n.º 1, CRP) e da igualdade (artigo 13.º CRP)”, pois, segundo o recorrente estaríamos perante uma norma penal em branco, sendo igualmente inconstitucional por fazer depender a incriminação do regime normal do IVA ser de periodicidade mensal ou trimestral.

30. Foi esta a questão de inconstitucionalidade identificada como devendo constituir objeto do recurso.

31. No requerimento de interposição do recurso, o recorrente afirma que suscitou a questão “no recurso que interpôs para a Relação do Porto, da decisão proferida pelo Tribunal de primeira instância, nomeadamente nas suas conclusões”, sendo certo, na verdade, que a questão teria sempre de constar das conclusões para dessa forma o Tribunal da Relação estivesse obrigado a dela conhecer (artigo 72º, nº 2., da LTC).

32. Ora, vendo as conclusões dessas alegações que vêm transcritas no acórdão da Relação do Porto (fls. 678 a 682), constata-se que, efetivamente, em diversos momentos é referida a violação do princípio da legalidade – nunca o artigo 13º da Constituição), mas sempre numa perspetiva diferente, sempre no âmbito de uma diferente matéria (vd. conclusões GG, HH, MM, NN e QQ).

33. Parece-nos, pois, evidente, que durante o processo não foi suscitada a questão de inconstitucionalidade que foi identificada como devendo constituir objeto de recurso, faltando esse requisito de admissibilidade.

34. De qualquer forma e pelas razões que constam do Acórdão n.º 698/2016, para o qual remetemos, sempre estaríamos perante um recurso manifestamente infundado.

35. Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.”

Cumpre apreciar e decidir.

II - Fundamentação

5. Constitui jurisprudência reiterada e uniforme do Tribunal Constitucional, serem os seguintes os pressupostos – de verificação cumulativa – da admissibilidade de recurso, no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade:

- A existência de um objeto normativo – norma ou interpretação normativa – como alvo de apreciação;

- O esgotamento dos recursos ordinários (artigo 70.º, nº 2, da LTC);

- A aplicação da norma ou interpretação normativa, cuja sindicância se pretende, como ratio decidendi (razão de decidir) da decisão recorrida;

- A suscitação prévia da questão de constitucionalidade normativa, de modo processualmente adequado e tempestivo, perante o Tribunal recorrido, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 280.º, n.º 1, al. b), da CRP e artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

A reclamação de cada um dos recorrentes será analisada, separadamente, à luz da exigência legal destes requisitos e do entendimento da jurisprudência do Tribunal Constitucional acerca dos mesmos.

A - Reclamante A.:

6. O reclamante interpôs recurso de constitucionalidade do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11 de novembro de 2015, que negou provimento ao recurso interposto contra a sentença do tribunal de 1.ª instância que o condenou pela prática de quatro crimes de fraude fiscal e um de branqueamento de capitais, em cúmulo, na pena de cinco anos de prisão.

No requerimento de interposição do recurso, o recorrente alega que devia ter sido promovido, oficiosamente, pelo tribunal a quo, o cúmulo jurídico com a pena aplicada num outro processo, descontando todo o tempo de prisão já cumprido, e que a fundamentação da decisão de não realização do cúmulo jurídico não se pode reputar como uma fundamentação válida, nos termos do artigo 205.º da CRP.

O Tribunal da Relação do Porto, no acórdão proferido, em 30 de março de 2016, não admitiu o recurso para o Tribunal Constitucional por faltarem os requisitos da existência de um objeto normativo, da identidade entre a norma ou aplicação normativa cuja constitucionalidade se impugna e aquela que foi adotada no acórdão recorrido como ratio decidendi e da suscitação prévia da questão de constitucionalidade normativa, de modo processualmente adequado e tempestivo perante o tribunal recorrido, em termos de este estar vinculado a dela conhecer (artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da CRP e artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

O recorrente, na sua reclamação para a Conferência, alega que o tribunal recorrido devia ter realizado o cúmulo jurídico das penas aplicadas nestes autos com a pena de 4 anos e três meses de prisão aplicada no processo n.º 442/05.5 GDVFR, impondo-lhe uma pena única e procedendo ao desconto da pena já cumprida, invocando violação dos artigos 78.º, n.º1, do CP e nulidade do acórdão por omissão de pronúncia (artigo 379.º, n.º1, alínea c) do CPP), bem como violação do artigo 205.º, n.º1, da CRP, «uma vez que se verifica uma falta de fundamentação válida na Douta Decisão em causa, sendo, portanto, inconstitucional ao decidir não proceder ao Cúmulo Jurídico».

7. Foi o seguinte o teor da reclamação apresentada:

A., arguido, recorrente no processo acima identificado, notificado da Douta Decisão proferida que não admitiu o recurso para o Tribunal Constitucional, e, não se podendo conformar com a mesma, vem, nos termos do artigo 77.º da lei do Tribunal Constitucional, dela RECLAMAR PARA A CONFERÊNCIA constituída nos termos do art.º 78-A, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional, à qual se dirige, humildemente, esta reclamação, nos termos e pelos seguintes fundamentos:

Salvo sempre todo o devido respeito, que, aliás, muito é, o Reclamante não se pode conformar com a Douta Decisão que entendeu ser manifestamente infundado o recurso para o Tribunal Constitucional.

Por uma questão de celeridade processual, o Reclamante dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais o teor do recurso apresentado:

O presente recurso é interposto ao abrigo do disposto do n.º 1, do art º 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC).

As normas cuja inconstitucionalidade, atenta a interpretação normativa adotada, se pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional são as alíneas a) e principalmente c), do art.º 379.º do C.P.P.

Salvo o devido respeito, que muito é, pela opinião contrária, o Douto Acórdão de que agora se recorre sofre de nulidade face ao que se segue:

NULIDADE DA ALÍNEA C), DO N.º 1, DO ART. 379.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (1ª PARTE).

DEU-SE COMO PROVADO NO DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO, QUANTO AO AQUI RECORRENTE, ALÉM DO MAIS, O QUE, EM SEGUIDA, SE TRANSCREVE:

"548. Em maio de 2005 deu início ao cumprimento de pena de prisão, pela prática de dois crimes de furto qualificado, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão (à ordem do processo n.º 442/05.5 GDVFR (fls. 211 Ac)

549. Esteve sujeito a liberdade condicional entre maio de 2008 e setembro de 2009, que decorreu em moldes regulares, tendo-lhe sido concedida liberdade definitiva em 12/09/2009 (fls. 211 Ac.)

559.º Foi condenado, por acórdão no processo n.º 442/05.5 GDVFR, pela prática em 20/04/2005, de crime de furto qualificado na pena de 4 anos e 3 meses de prisão. Tal pena foi declarada extinta por despacho de 23/11/2009 (fls. 212 Ac.)

RESULTA DO CERTIFICADO DO REGISTO CRIMINAL JUNTO A FLA. 31.198 E SEGS. DOS AUTOS QUE:

Por crime de roubo, previsto e punível pelo art 210 do Cód. Penal, praticado em 20 de abril de 2005, e julgado no processo n.º 442/05.5 GDVFR do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, o ora recorrente foi condenado na pena de 4 anos e 3 meses de prisão, extinta em 13/11/2009, tendo o Acórdão condenatório transitado em julgado no dia 2 de maio de 2007. (fls. 31.198 a 31.200 dos autos).

Isto posto,

DISPÕE O N.º 1 DO ART. 78.º DO CÓDIGO PENAL QUE:

"1. Se, depois de uma condenação transitada em julgada, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida, descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes".

COMO SE DEU COMO PROVADO NO DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO, E, RESULTA DO CERTIFICADO DO REGISTO CRIMINAL, O AQUI RECORRENTE A. FOI CONDENADO:

a) Por crime praticado em 20 de abril de 2005

b) Na pena de 4 anos e 3 meses de prisão

c) Por Douto Acórdão transitado em julgado no dia 2 de maio de 2007.

d) Cumpriu, à ordem deste processo (n.º 442/05.5 GDVFR do 1.º Juízo Criminal da Feira), pena de prisão desde maio de 2005 a maio de 2008.

Temos assim, que,

OCORREM, NO PRESENTE CASO, TODOS OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO MENCIONADO ART. 78.º DO CÓD. PENAL.

Dado os crimes porque foi condenado nestes autos terem sido praticados antes do ano de 2004, como se vê dos factos dados como provados.

Sendo assim,

E, mau grado a pena de 4 anos e 3 meses de prisão ter sido extinta, pelo cumprimento, em 13/11/2009, a verdade é que a mesma deve integrar o cúmulo jurídico.

Neste sentido,

DOUTO ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA de 20 de janeiro de 2010, in Col. Jur., Acs. S.T.J., Ano XVIII, n.º 222, Tomo I/2010/ fls. 191 e segs. em que se ensina:

“A nova redação do art 78, n.º 1, do CP., com a supressão do trecho "mas antes de a respetiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta", veio prescrever que o cúmulo jurídico por conhecimento superveniente do e concurso NÃO EXCLUI, ANTES PASSA A ABANGER, AS PENAS JÁ CUMPRIDAS (OU EXTINTAS PELO CUMPRIMENTO), PROCEDENDO-SE, APÓS ESSA INCLUSÃO, AO DESCONTO DA PENA JÁ CUMPRIDA NO CUMPRIMENTO DA PENA ÚNICA QUE VENHA A SER FIXADA" (sublinhado nosso).

No mesmo sentido pode ver-se MANUEL LOPES MAIA GONÇALVES, CÓDIGO PENAL PORTUGUÊS, 18.º edição - 2007, a fls. 305, em anotação ao art 78.º em que se lê:

"A eliminação da expressão que acaba de ser referida ("mas antes de a respetiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta") veio prescrever quer, CONTRA A SOLUÇÃO ANTERIOR, O CONHECIMENTO SUPERVENIENTE DE NOVO CRIME QUE SE INTEGRE NO CONCURSO DE INFRAÇÕES ACARRETA SEMPRE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA ANTERIOR, MESMO QUE JÁ CUMPRIDA, PRESCRITA OU EXTINTA, DEPOIS DE SE TER PROCEDIDO AO CORRESPONDENTE DESCONTO, NO CASO DE A NOVA PENA ÚNICA SER MAIS GRAVE" (sublinhado nosso).

Termos em quer

Ao caso dos presentes autos são aplicáveis as regras do art. 77.º do Cód. Penal, face ao disposto no art. 78.º do mesmo diploma legal.

Ora,

ESTIPULA O N.º 1 DO ART. 77.º DO CÓDIGO PENAL QUE:

"Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena..."

Face ao até aqui exposto,

Temos em que o Douto Acórdão de primeira instância não se devia ter limitado, como sucedeu, a proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas no presente processo.

Na realidade,

Devia ter incluído no cúmulo jurídico a pena de 4 anos e 3 meses de prisão atrás referida, dado a mesma se encontrar numa relação de concurso, e, mostrar-se devidamente cumprida, descontando na pena única que, porventura, fixasse a pena já cumprida (Ac. Sup. Trib. Just. de 10/09/2008 proferido no processo n.º 2.500/08 – 3ª).

EM CONCLUSÃO

FACE À NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 59/2007, DE 4 DE SETEMBRO, AO ART. 78.º DO CÓD. PENAL, O DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO DEVIA TER REALIZADO O CÚMULO JURÍDICO DAS PENAS APLICADAS NESTES AUTOS COM A PENA DE 4 ANOS E 3 MESES DE PRISÃO APLICADA NO PROCESSO N.º 442/05.5GDVFR. DO 1.º JUÍZO CRIMINAL DA FEIRA IMPONDO-LHE UMA PENA ÚNICA.

FIXADA A PENA ÚNICA PROCEDER AO DESCONTO DA PENA JÁ CUMPRIDA NO CUMPRIMENTO DAQUELA.

Não o tendo feito violou o disposto no art 78.º n.º 1, do Cód. Penal, enfermando da nulidade prevista no art. 379.º n.º 1, al. c) do Cód. Proc. Penal - deixou de pronunciar-se sobre questão que devia apreciar.

SENDO, CONSEQUENTEMENTE NULO, COMO TAL DEVENDO SER DECLARADO, ORDENANDO-SE O REENVIO DO PROCESSO.À 1ª INSTÂNCIA PARA REALIZAÇÃO DE CÚMULO JURÍDICO EM CONFORMIDADE COM A LEL

DESCONTANDO-SE NA PENA ÚNICA QUE VIER A SER APLICADA NÃO SÓ A PENA DE PRISÃO JÁ CUMPRIDA À ORDEM DO PROCESSO ATRÁS IDENTIFICADO, COMO TAMBÉM O TEMPO EM QUE ESTEVE EM PRISÃO PREVENTIVA, E SUJEITO À OBRIGAÇÃO DE PERMANÊNCIA NA HABITAÇÃO COM VIGILÂNCIA ELETRÓNICA, À ORDEM DOS PRESENTES AUTOS. (n.º 547 dos factos provados - fls. 211 Ac).

Termos em que,

Deve ordenar-se o reenvio do processo à 1ª instância, PARA REALIZAÇÃO DO CÚMULO JURÍDICO EM CONFORMIDADE COM O EXPOSTO.

E, isto porque,

Como ensina PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, in COMENTÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, fls. 948, anotação 12, em comentário ao art 379 do mesmo diploma legal:

''Em todos os outros casos, o Tribunal de recurso não pode exercer o seu poder de suprimento, pois esse exercício corresponderia à supressão de um grau de jurisdição.

A sentença deve ser anulada e os autos devem baixar ao Tribunal 'a quo' para que nele se proceda à elaboração de nova sentença, completando-se a sentença... conhecendo-se nela das questões que o tribunal deveria ter apreciado (nulidade da 1ª parte da alínea c) do n.º 1).''

Posto isto,

O agora Douto Acórdão Recorrido apenas dedicou poucas linhas em relação à invocada nulidade proveniente da não aplicação imediata e nestes autos do Cúmulo Jurídico que obviamente se impõe, sempre com o devido respeito pela opinião contrária, não tendo aplicado o Cúmulo Jurídico de caráter obrigatório.

Ora,

Salvo o devido respeito, que, alias, muito é, tal entendimento, viola o 205.º n.º 1, da C.R.P., uma vez que se verifica uma falta de fundamentação válida na Douta Decisão em causa, sendo, portanto, inconstitucional ao decidir não proceder ao Cúmulo Jurídico.

Na verdade,

O Douto Acórdão recorrido padece da nulidade prevista quer na alínea a), quer na alínea c), primeira parte do n.º 1 do artigo 379.º do CPP tendo em conta que não aplica o CÚMULO JURÍDICO como se impõe uma vez que as anteriores Decisões já transitaram em julgado como se encontra plenamente provado, descontando-se de imediato o tempo de prisão já cumprido.

É que,

O artigo em causa do Código Penal quando refere o trânsito em julgado refere-se às anteriores condenações e não à presente que condenou o arguido à pena única de 5 anos de prisão.

Sendo que,

Tal cúmulo pode e deve ser promovido oficiosamente pelo Tribunal, como não aconteceu.

A fundamentação da decisão de não realização do Cúmulo Jurídico sofre assim de vício uma vez que as condenações anteriores já transitaram em julgado como se vê dos autos (factos provados / certificado de registo criminal do arguido) devendo o Tribunal ''a quo" promover oficiosamente o cúmulo jurídico descontando todo o tempo de prisão já cumprido.

Não se podendo reputar como uma fundamentação válida (cfr. art.º 205, n.º 1, da CRP) uma vez que não aplica norma de caráter obrigatório.

No Douto Acórdão de primeira instância não existiu sequer Decisão sobre os factos expostos, só agora tendo existido uma primeira Douta Decisão sobre a matéria porque só agora é suscitada pela recorrente a inconstitucionalidade.

Acresce que,

A decisão recorrida não admite recurso ordinário (art. 432.º, n.º 1/ al. b) e art.º 400.º, n.º 1, al. f) ambos do Cód. Proc. Penal).

O presente recurso tem efeito suspensivo, sobe imediatamente, e, nos próprios autos.

Em conclusão,

Sempre com todo o respeito, humildemente, aqui se alega que estão reunidos todos os pressupostos da admissibilidade do recurso no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade:

- A existência de um objeto normativo como alvo de apreciação.

- O esgotamento dos recursos ordinários.

- A aplicação da norma ou interpretação normativa, cuja sindicância se pretende, como razão de decidir da Decisão recorrida.

- A suscitação prévia da questão da constitucionalidade normativa, de modo processualmente adequado e tempestiva, perante o Tribunal Recorrido em termos de estar obrigado a dela conhecer.

TERMOS EM QUE DEVE SER REVOGADA A DOUTA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO, POR MANIFESTAMENTE INFUNDADO, CONSIDERANDO-SE O MESMO LEGALMENTE INTERPOSTO E ADMÍSSIVEL, DEVENDO O RECURSO SER JULGADO À FINAL PROCEDENTE FAZENDO-SE ASSIM A ACOSTUMADA JUSTIÇA “

8. Ora, o modo como a questão foi colocada não integra o conceito de norma para o efeito de recurso de constitucionalidade no domínio dos processos de fiscalização concreta, limitando-se o recorrente, no requerimento de interposição de recurso, a pedir a nulidade do acórdão recorrido e que o Tribunal Constitucional ordene o reenvio do processo à 1.ª instância para realização de cúmulo jurídico em conformidade com a lei.

A questão do cúmulo jurídico consiste numa questão de interpretação e de aplicação de direito infraconstitucional, cuja resolução compete aos tribunais comuns. Colocando a questão ao Tribunal Constitucional, sem indicar qualquer interpretação normativa suscetível de violar normas ou princípios constitucionais, o recorrente está a equiparar este tribunal a uma instância de recurso ordinário. O mesmo se verifica em relação ao pedido de nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia, o qual só pode ser conhecido pelos tribunais comuns, não tendo o Tribunal Constitucional competência para tal, por se tratar de um vício da decisão em si mesmo considerada.

É pressuposto essencial da compreensão do alcance do sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade na ordem jurídica portuguesa, a verificação de que esta não consagra o chamado recurso de amparo. Quer dizer que, nestes termos, cabe tão-só ao Tribunal Constitucional a fiscalização de normas (ou de interpretações normativas) aplicadas em decisões judiciais e não de decisões judiciais em si mesmas consideradas ou de critérios hermenêuticos aplicados pelos tribunais comuns na interpretação das normas de direito ordinário aplicadas ao caso. Ou seja, não pertence à competência do Tribunal Constitucional a revisão do modo como os tribunais aplicam o direito comum nem a correção dos juízos hermenêuticos efetuados nos casos concretos, não lhe competindo sindicar erros na apreciação da prova nem critérios de ponderação adotados na decisão judicial recorrida. Neste sentido, não há uma equiparação entre os recursos de constitucionalidade instaurados ao abrigo da LTC e os recursos ordinários das decisões judiciais. O Tribunal Constitucional não revê a forma como as decisões proferidas pelas instâncias resolveram a questão de fundo, mas «visa exclusivamente julgar da constitucionalidade de normas que os tribunais se tenham recusado a aplicar ou que tenham sido aplicadas, não obstante ter sido alegado, durante o processo, a sua contradição com a Lei Fundamental» (cf. Acórdão n.º 327/2012).

Quanto à invocação do artigo 205.º da CRP o recorrente também não invoca nenhuma interpretação normativa aplicada pelo acórdão recorrido que tenha violado este preceito da lei fundamental. A mera alegação de que a fundamentação não contém os elementos exigidos na lei processual penal não constitui qualquer interpretação normativa relativa ao preceito do Código de Processo Penal que exige fundamentação das decisões judiciais (artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP), mas apenas um vício ou causa de nulidade da decisão, que não integra o núcleo de questões normativas que compete ao Tribunal Constitucional conhecer.

9. Em consequência, indefere-se a reclamação e confirma-se a decisão reclamada e confirma-se a decisão reclamada.

B - Reclamante B.:

10. O recorrente, B., interpôs, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, recurso para o Tribunal Constitucional, contra o acórdão do Tribunal da Relação do Porto que o condenou pela prática em coautoria, de um crime de fraude fiscal, p. e p. pelo disposto nos artigos 103.º, n.º1, alíneas a) e c) e 104.º, n.º 1 e n.º 2, do RGIT na pena de três anos de prisão.

As normas cuja constitucionalidade o recorrente pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional são o artigo 50.º do CP (por violação do principio da necessidade e proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP); o artigo 50.º do CP, conjugado com os artigos 374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do CPP (por violação do dever de fundamentação das decisões judiciais – artigo 205.º da CRP); o artigo 428.º do CPP (por violação do direito ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP), e o artigo 103.º do RGIT (por violação do princípio da legalidade – artigo 29.º, n.º 1, da CRP – e do princípio da igualdade – artigo 13.º da CRP).

O Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 16 de março de 2016, não admitiu o recurso de constitucionalidade devido à falta de três requisitos: o esgotamento dos recursos ordinários, a suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade e a falta de coincidência entre as interpretações normativas cuja fiscalização se pretende suscitar e a ratio decidendi do acórdão recorrido.

11. B. reclamou para o Tribunal Constitucional, apresentando as seguintes alegações:

B., arguido, recorrente no processo acima identificado, notificado da Douta Decisão proferida que não admitiu o recurso para o Tribunal Constitucional, e, não se podendo conformar com a mesma, vem, nos termos do artigo 77.º da lei do Tribunal Constitucional, dela RECLAMAR PARA A CONFERÊNCIA constituída nos termos do art.º 78-A, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional, à qual se dirige, humildemente, esta reclamação, nos termos e pelos seguintes fundamentos:

Salvo sempre todo o devido respeito, que, aliás, muito é, o Reclamante não se pode conformar com a Douta Decisão que entendeu ser manifestamente infundado o recurso para o Tribunal Constitucional.

Por uma questão de celeridade processual, o Reclamante dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais o teor do recurso apresentado:

O presente recurso é interposto ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 1, do art.º 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (L TC).

As normas cuja inconstitucionalidade, atenta a interpretação normativa adotada, se pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional são o artigo 500 do Código Penal, o nº 2 do artigo 374.º, nº 1 do artigo 375º e o artigo 428.º, todos do Código de Processo Penal, e ainda, o artigo 103º do RGIT

Sendo certo,

O Douto Acórdão recorrido que confirmou o Douto Acórdão da primeira instância que condenou o Recorrente pela prática em coautoria de um crime de Fraude Fiscal, previsto e punido pelo disposto nos artigos 103, n.º 1, als. a) e c) e 104, n.º 1 e n.º 2 do RGIT (Regime Geral das Infrações Tributárias, Lei n.º 15/2001 de 05/06) na pena de três anos de prisão, decidindo o Tribunal "a quo" pela não suspensão da execução da mesma pena de prisão, entende que não existe qualquer nulidade prevista quer na alínea a), quer na alínea c), primeira parte do n.º 1 do artigo 379.º do CPP uma vez que a gravidade da conduta criminosa em causa foi devidamente apreciada nos seguintes termos genéricos referindo-se a vários arguidos:

"Perante a gravidade e consequências das condutas criminosas, mormente o seu significado económico afigura-se-nos que as ingentes necessidades de prevenção geral, por si mesmas, impossibilitam a suspensão da execução das penas de prisão que lhe foram impostas".

Ora,

Salvo o devido respeito, que, alias, muito é, tal entendimento, viola o 205.º n.º 1, da C.R.P, uma vez que se verifica uma falta de fundamentação concreta e individualizada na Douta Decisão em causa, sendo, portanto, inconstitucional.

Na verdade,

O Douto Acórdão recorrido padece da nulidade prevista quer na alínea a), quer na alínea c), primeira parte do n.º 1 do artigo 379.º do CPP tendo em conta a não pronúncia, apreciação, explicação e fundamentação específica e suficiente, em concreto e individualizada, relativamente à não suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao Recorrente à luz da sua personalidade, das suas condições de vida, da sua conduta posterior ao crime e demais características individuais do mesmo, conforme dispõe o artigo 50º do Código Penal.

A fundamentação da decisão de suspender ou não a execução da pena, nos casos em que formalmente ela é possível, é uma fundamentação específica, bastante exigente e que deve ter em conta todos os factos provados e não provados relativos a cada arguido como pessoa individual, apreciando-se em concreto a sua personalidade, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior aos factos, enfim, todo o conjunto de factos que caracterizam o arguido em concreto, singularmente.

Ora,

O Douto Acórdão Recorrido pronunciou-se pela questão da existência ou não dos pressupostos necessários à suspensão da execução das penas de prisão aplicadas a todos os arguidos a partir de páginas 1173 e seguintes.

Sucede que,

Analisando o conteúdo da fundamentação para a não utilização do mecanismo previsto no art.º 50.º do Código Penal "a quo " apenas se pronuncia, levemente, de forma individualizada e concreta em relação a alguns coarguidos.

Sendo que,

Em relação concretamente ao Recorrente nada é dito em relação à sua personalidade, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime, etc. NADA.

Limitando-se o Tribunal "a quo" a proferir considerações genéricas sem ter em conta a situação concreta e individualizada do aqui Recorrente bem como de outros arguidos, fundamentando de forma genérica e padronizada a decisão de não suspensão da execução da pena perante coarguidos diversos, com diferentes personalidades, diferentes condutas, diferentes graus de censurabilidade, diferentes graus de intensidade do dolo, diferentes condições de vida, etc.

Ora,

Impunha-se que o Tribunal "a quo" se pronunciasse de forma individualizada, e, não genérica, sobre cada um dos arguidos, apreciando os factos provados relativos a cada um deles, mormente, a sua personalidade, comportamento, condições de vida, conduta ante et post crimen e, não de lima forma genérica que não se pode reputar como uma fundamentação válida (cfr. art. o 205, n.01, da CRP).

Posto isto,

Dúvidas não podem restar que uma vez que o Tribunal "a quo " não se pronunciou sobre a situação concreta do Recorrente, de forma individualizada, tendo em conta as suas características especificas a fim de fundamentar a não aplicação da suspensão da execução da pena aplicada ao mesmo o Douto Acórdão Recorrido deverá ser considerado nulo por omissão de fundamentação.

A fundamentação do Acórdão recorrido, omitindo, por completo, todo e qualquer dado, inclusive, os provados relativamente à vida, condição social, cultural, econômica e familiar do Recorrente, bem como não se referindo, mesmo ao de leve, quanto ao seu comportamento anterior e posterior ao crime, ao tempo já decorrido após a prática dos mesmos, à sua inserção nos padrões comunitários pré estabelecidos, à sua instrução, grau de cultura, capacidade e hábitos de trabalho é manifestamente insuficiente, senão, inexistente.

JURISPRUDÊNCIA:

DOUTO ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA de 14 de dezembro de 2000, proc. n.º 2769/2000-5.º; SASTJ, n.º 46, 54:

"A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE SUSPENDER OU NÃO A EXECUÇÃO DA PENA, NOS CASOS EM QUE FORMALMENTE ELA Ê POSSÍVEL, É UMA FUNDAMENTAÇÃO ESPECIFICA, QUE É COMO QUEM DIZ MAIS EXIGENTE QUE A A DECORRENTE DO DEVER GERAL DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAS QUE NÃO SEJAM DE MERO EXPEDIENTE, postulado nomeadamente no art.º 205.º, n.º 1 da CRP. Decorre do disposto o dever do juiz assentar o incontornável juízo de prognose, favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza, sem que todavia se exija uma certeza quanto ao desenrolar futuro do comportamento do arguido".

DOUTO ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, in www.dgsi.pt, datado de 17-10-2002, Processo 02P2529, 5ª Secção, que:

"I - Sempre que a medida da pena aplicada se situe nos limites objetivos que autorizam a suspensão, IMPÕE-SE "EXPLICAR" PORQUE RAZÃO SE NÃO DETERMINA A SUSPENSÃO ASSIM POSSIBILITADA."

DOUTO ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA de 25 de maio de 2005, Proc. n.º 1939/05-5ª; SASTJ, nº 91, 154 que:

"I - Se o tribunal aplica uma pena de prisão não superior a 3 anos, tem sempre de apreciar fundadamente a possibilidade de suspender a respetiva execução, pelo que não pode deixar de indagar a verificação das respetivas condições (prognose e necessidade de prevenção) e exarar o resultado dessa indagação, decidindo em conformidade.

II - Se não o fizer, o tribunal deixa de se pronunciar sobre questão que devia apreciar, pelo que é nula a decisão, que o tribunal superior pode conhecer oficiosamente, designadamente quando vem impugnada a não suspensão da execução da pena e, pela referida omissão, fica prejudicado o reexame pedido de tal questão."

DOUTO ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA de 21 de setembro de 2006, Proc. n.º 06P3132, podendo ser consultado em www.dgsi.pt:

I - O Tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao caráter favorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico.

II - Outro procedimento configurará um verdadeiro erro de direito, como tal controlável mesmo em revista, por violação, além do mais, do disposto no artº 71.º do CP.

III - A fundamentação da decisão de suspender ou não a pena, nos casos em que ela é formalmente possível, é sempre necessária E CONSTITUI MESMO UMA FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA MAIS EXIGENTE QUE A DECORRENTE DO DEVER GERAL DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS QUE NÃO SEJAM DE MERO EXPEDIENTE - ART 205.º, N.º 1, DA CRP

IV - E É MAIS EXIGENTE PORQUE NECESSARIAMENTE ENVOLVE ASPETOS ESPECÍFICOS DE PONDERAÇÃO: É DEVER DO JUIZ ASSENTAR O INCONTORNAVEL JUÍZO DE PROGNOSE FAVORÁVEL OU DESFAVORÁVEL EM BASES DE FACTO CAPAZES DE O SUPORTAREM OU

INFIRMAREM COM ALGUMA CONSISTÊNCIA.

V- TAL JUÍZO PROGNÓSTICO NÃO SE BASTA COM UMA VAGA REFERÊNCIA AO PASSADO CRIMINAL OU A ATUAL SITUAÇÃO DE VIDA, JA QUE A LEI MANDA ATENDER GENERICAMENTE A CONDUTA ANTERIOR E POSTERIOR AO CRIME OU A PERSONALIDADE DO AGENTE.

VI - A decisão que, devendo, não se debruce sobre a questão da suspensão, infringe o art. 50.º, n.ºs 1 e 4, do CP e essa omissão de pronúncia origina a nulidade da mesma - art. 379.º n.º 1, al. c), do CPP.

DOUTO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO, de 2 de maio de 2007, proferido no processo n.º 0617266, podendo ser consultado em www.dgsi.pt:

I - TRATANDO-SE DA APLICAÇÃO DE UMA PENA DE PRISÃO NÃO SUPERIOR A 3 ANOS, O TRIBUNAL, SOB PENA DE NULIDADE POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA, DEVE FUNDAMENTAR ESPECIFICADAMENTE QUER A CONCESSÃO QUER A DENEGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA.

II - Se o Tribunal lia quo" não fizer tal fundamentação e a Relação concluir que, no caso, a pena deve ser suspensa, não se torna necessária a declaração da referida nulidade.

DOUTO ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 2 de abril de 2009, in CJ ACSTS, ano 2009, tomo II pág. 187 (analogicamente):

"IV- O supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares, ali, conclusivas, sem reporte a uma efetiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor; sob pena de inquirição da decisão com o vício da nulidade ".

DOUTO ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 10 de março de 2011, in CJ ACSTS, ano 2011, tomo I, pág. 206 (analogicamente)

"I - A DETERMINAÇÃO DA PENA UNITARIA OBRIGA A UMA ESPECIAL FUNDAMENTAÇÃO, QUE PASSA POR UMA DESCRIÇÃO, AINDA QUE SUCINTA DOS FACTOS PERTINENTES A CADA UM DOS CRIMES COMETIDOS CUJAS CONDENAÇÕES ENCONTRAM-SE EM CONCURSO, BEM COMO DAQUELES FACTOS QUE SEJAM REVELADORES DAS CARACTERÍSTICAS PESSOAIS. DO MODO DE VIDA E INSERÇÃO SOCIAL DO CONDENADO, DE MODO A QUE SE CONHEÇA A GLOBALIDADE DA SUA ATIVIDADE CRIMINOSA E A SUA PERSONALIDADE.

II - A UTILIZAÇÃO DE FORMAS TABELARES, COMO O "NÚMERO", A "NATUREZA" E A "GRAVIDADE" DOS ILÍCITOS, SÃO EXPRESSÕES VAZIAS DE CONTEÚDO QUE NÃO ACRESCENTAM NADA DE ÚTIL, AINDA QUE SEJAM ANTECEDIDAS DE UMA MERA ENUNCIAÇÃO DOS CRIMES EM CAUSA E DAS CORRESPONDENTES CONDENAÇÕES".

Em conclusão

Emerge do acórdão que o Tribunal da Relação adotou um entendimento normativo do artigo 50º do CPP, 374, nº 2 e 375º do CPP segundo o qual a fundamentação específica da não suspensão da pena de prisão se basta com referências genéricas às circunstâncias do facto sem formular um verdadeiro juízo de prognose favorável ou desfavorável tendo por base os factos provados quanto à personalidade do agente, suas condições de vida e sua conduta anterior e posterior ao crime.

Foi essa a interpretação adotada e aplicada pelo Douto Acórdão recorrido.

A questão da inconstitucionalidade acima referida foi suscitada pela recorrente na motivação do recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto como, desde logo, se vê da conclusão HH, KK, MM, NN, OO da respetiva motivação.

Acresce que,

A interpretação aqui impugnada foi aplicada pelo Douto Acórdão.

A decisão recorrida não admite recurso ordinário (art. 432.º, n.º 1, al. b) e art.º 400.º, n.º 1, al. j) ambos do Cód. Proc. Penal).

Em conclusão,

Sempre com todo o respeito, humildemente, aqui se alega que estão reunidos todos os pressupostos da admissibilidade do recurso no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade:

- A existência de um objeto normativo como alvo de apreciação.

- O esgotamento dos recursos ordinários.

- A aplicação da norma ou interpretação normativa, cuja sindicância se pretende, como razão de decidir da Decisão recorrida.

- A suscitação prévia da questão da constitucional idade normativa, de modo processualmente adequado e tempestiva, perante o Tribunal Recorrido em termos de estar obrigado a dela conhecer.

TERMOS EM QUE DEVE SER REVOGADA A DOUTA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO, POR MANIFESTAMENTE INFUNDADO, CONSIDERANDO-SE O MESMO LEGALMENTE INTERPOSTO E ADMÍSSIVEL, DEVENDO O RECURSO SER JULGADO À FINAL PROCEDENTE FAZENDO-SE ASSIM A ACOSTUMADA JUSTIÇA

12. Vejamos:

As questões de constitucionalidade colocadas pelo reclamante e os argumentos usados na reclamação contra o acórdão do Tribunal da Relação, de 16 de março de 2016, que não admitiu o recurso, são em tudo semelhantes, como afirma o Ministério Público, aos dos recorrentes Pedro Barros da Conceição e Vitorino Moreira da Silva, arguidos no mesmo processo, e cuja reclamação foi indeferida pelo Acórdão n.º 698/2016, para o qual remetemos.

Ademais, o reclamante B. interpôs recurso do acórdão do Tribunal da Relação do Porto, que confirmou a sua condenação, para o Tribunal Constitucional, em 27 de novembro de 2015 e arguiu a nulidade do mesmo acórdão, em 2 de dezembro de 2015, nulidade que foi indeferida por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13 de janeiro de 2016.

Este comportamento processual do reclamante – interpor recurso para o Tribunal Constitucional antes da arguição de nulidade e sem que esta questão, que podia implicar a revogação da decisão de condenação, se encontrasse decidida – impede que o mesmo acórdão se considere consolidado na ordem jurídica e que seja uma decisão recorrível para o Tribunal Constitucional. Com a arguição de nulidade do acórdão recorrido, este passou a ser uma decisão meramente provisória, suscetível de vir ainda a ser revogada pelo funcionamento normal do sistema judicial – com a eventual declaração de nulidade do acórdão – o que podia tornar inútil o recurso de constitucionalidade para o Tribunal Constitucional. Pelo que, sendo assim, tem razão o acórdão reclamado quando afirma que falta o pressuposto do esgotamento dos recursos ordinários.

As alegadas interpretações (consideradas inconstitucionais) das normas relativas à fundamentação das decisões (374.º, n.º 2 e 375.º, n.º 1, do CPP), da norma relativa à suspensão da execução da pena (artigo 50.º do CP), bem como da norma vertida no artigo 428.º do CPP, não coincidem com as que foram utilizadas como ratio decidendi do acórdão recorrido. Por outro lado, como o próprio recorrente assume, no requerimento de interposição de recurso, estas questões não foram suscitadas previamente, não sendo válidas as razões que o recorrente alega para fundamentar esta omissão, nomeadamente que a suposta interpretação normativa «emerge do próprio Acórdão recorrido de forma inesperada não sendo exigível ao recorrente que antevisse a interpretação anómala feita pelo Tribunal da Relação do Porto».

Ora, é pacífico na jurisprudência o entendimento de que apenas se está perante uma decisão surpresa quando ela comporta uma solução jurídica que os sujeitos processuais não tinham obrigação de prever, quando não fosse exigível que o interessado a houvesse perspetivado no processo, tomando oportunamente posição sobre ela, ou até quando a decisão coloca a discussão jurídica num diferente plano daquele em que o sujeito processual o havia feito. Ora, a exigência jurisprudencial de que só uma decisão surpresa pode dispensar o recorrente do ónus da suscitação prévia não está preenchida no caso concreto, pois era expetável que as normas impugnadas fossem aplicadas de forma não favorável ao arguido e com o sentido fixado pelo acórdão recorrido, estando ao alcance de um mandatário previdente a possibilidade de prever a interpretação e a aplicação das normas adotada pelo tribunal a quo, às quais também já tinha aderido o tribunal de 1.ª instância, e que não correspondem a metodologias interpretativas novas na jurisprudência.

Contudo, dir-se-á ainda que, mesmo que assim não se entendesse, as questões colocadas pelo recorrente não têm a necessária natureza normativa para constituírem o objeto de um recurso de constitucionalidade, nem a suposta interpretação das normas foi adotada de facto pelo tribunal recorrido, não correspondendo à ratio decidendi utilizada na fundamentação do acórdão.

13. Entendeu o recorrente que a interpretação do artigo 50.º do CP feita pelo acórdão recorrido viola os princípios da necessidade e da proporcionalidade, previstos no artigo 18.º, n.º 2 da CRP, por atribuir valor primordial para a apreciação da possibilidade de suspensão da execução da pena de prisão à gravidade do ilícito, sem atender à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime.

Ora, conforme se afirmou no Acórdão n.º 698/2016, em considerações aqui integralmente aplicáveis:

«(…) o Tribunal recorrido interpretou a norma penal que define os pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão aplicada a título principal, constante do n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal, no exato sentido que comummente lhe é atribuído na doutrina e na jurisprudência — isto é, o de que, mesmo em caso de prognose favorável, a suspensão da execução da pena deverá ser recusada sempre que à opção pela pena substitutiva se opuserem as “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico” (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas Editorial Notícias, 1993, p. 344) – (…)

Tendo o Tribunal recorrido filiado a confirmação da decisão de não suspender a execução das penas aplicadas aos aludidos reclamantes na ideia de que as “exigências da prevenção geral” – (…) − impediam que “a simples censura dos factos e a ameaça de prisão” pudessem “realiz[ar], de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, prote[ger] de forma adequada a Coletividade, no seu todo” e/ou constituir “suficiente dissuasor da prática de crimes desta natureza”, é manifesto que o fundamento jurídico fixado ao julgado não procede, sequer implicitamente, da ideia de que “o fator único para apreciação da possibilidade de aplicação da suspensão da execução a pena de prisão é gravidade do ilícito e as circunstâncias do mesmo”, mas ao invés, do entendimento, que se viu já em geral aceite, de que quaisquer considerações relativas à “personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime” cedem necessariamente perante a irrenunciável exigência de preservação da confiança da comunidade na validade e na vigência da norma violada pelo agente do crime».

Por outro lado, a aplicação da lei, nas decisões acerca da suspensão da execução da pena, na medida em que implica uma ponderação dos factos de cada caso e exige o preenchimento de conceitos indeterminados, de uma forma valorativa e, necessariamente, casuística, não produz um critério geral e abstrato, suscetível de generalização, que possa integrar o conceito de norma ou interpretação normativa cognoscível pelo Tribunal Constitucional. Trata-se de questões que resultam de operações de avaliação e subsunção que, mesmo incorrendo em erro, pertencem exclusivamente à jurisdição dos tribunais comuns e só por estes podem ser controladas em sede de recursos ordinários ou de pedidos de nulidade.

14. Em relação à questão de constitucionalidade construída sob alegação de que o Tribunal da Relação do Porto interpretou e aplicou as normas constantes do artigo 50.º do CP e dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP, num sentido que viola o artigo 205.º da CRP, esta não procede, pois, como se afirmou no Acórdão 698/2016, com plena validade para este caso:

«Uma vez que, conforme se viu, o fundamento decisório do juízo de confirmação da opção de não suspender a execução das penas de prisão aplicadas a título principal aos arguidos B. e C. não só foi explicitado e detalhadamente exposto pelo Tribunal a quo nos excertos do Acórdão recorrido a que acima se fez referência, como surge centralmente integrado pela ideia de que, independentemente de qual possa ser o juízo de prognose quanto à possibilidade de ressocialização em liberdade, a suspensão da execução da pena não deverá ser decretada se a ela se opuserem as exigências de prevenção geral, sob a forma de defesa do ordenamento jurídico, é igualmente manifesto que dos preceitos legais indicados pelos reclamantes – relativo, o primeiro, aos pressupostos materiais da suspensão da execução da pena e os dois últimos ao dever de especificação dos fundamentos que presidiram à escolha da sanção aplicada − não foi extraída, sequer implicitamente, a dimensão interpretativa pretendida confrontar com o parâmetro colocado pelo artigo 205.º da Constituição».

15. Relativamente à alegada interpretação do artigo 428.º do CPP, há que dizer que esta questão, pela forma como foi colocada, não se reveste de natureza normativa, limitando-se o reclamante, no requerimento de interposição de recurso, a tecer considerações sobre a errada ponderação da prova, sobre o facto de o Tribunal da Relação do Porto não ter alegadamente conhecido todas as questões por si suscitadas nem analisado todos os meios de prova por si invocados para fundamentar a modificação da matéria de facto, tendo-lhe sido negadas, na sua perspetiva, as garantias que um recurso quanto à matéria de facto deve fornecer, por força do artigo 32.º da CRP, aos recorrentes.

Contudo, o recorrente, agora reclamante, não formula uma regra de conduta, ou um critério geral e abstrato, suscetível de integrar o conceito de norma para o efeito dos pressupostos de recorribilidade para o Tribunal Constitucional, pelo que a questão colocada não se reveste da necessária natureza normativa.

A este propósito, remetemos também, conforme o parecer do Ministério Público, para o afirmado no Acórdão n.º 698/2016:

«Conforme vem sendo reiteradamente afirmado na jurisprudência deste Tribunal, os recursos interpostos no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade, não obstante incidirem sobre decisões dos tribunais, têm um objeto estritamente normativo no sentido em que apenas podem visar a apreciação da conformidade constitucional de normas ou interpretações normativas, e não, sequer também, das decisões judiciais, em si mesmas consideradas (cf. Acórdãos n.º 466/2016 e 469/2016).

Quer isto significar que, contrariamente ao que sucede com a figura do recurso de amparo, o acesso à jurisdição constitucional no âmbito da fiscalização concreta, tal como perspetivado no artigo 280.º da Constituição, não se destina à sindicância “da possível e direta violação de direitos fundamentais, especificamente tutelados pela Constituição, por concretos atos ou decisões, maxime do poder jurisdicional” (cf. Carlos Lopes do Rego, Os recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, p. 26), mas apenas ao critério ou padrão normativo que lhes subjaza, entendido este como uma “regra abstratamente enunciada (ou enunciável) e vocacionada para uma aplicação potencialmente genérica” (ob. cit., p. 106).

Ora, ao sediarem o vício de constitucionalidade nos concretos termos em que o Tribunal da Relação do Porto procedeu à reapreciação do quadro factual traçado em juízo pela primeira instância, imputando-o à decisão recorrida sob a acusação de que tal reapreciação se quedou aí pela “simples enumeração dos meios de prova apreciados em 1.ª instância”, acompanhada da genérica afirmação de que a “primeira instância apreci[ara] a globalidade da prova e julg[ara] de acordo com a livre apreciação da prova”, sem explicitar o “processo de formação da [respetiva] convicção”, é manifesto que os recorrentes atribuem a alegada violação do direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, ao resultado da atividade ponderativa própria das instâncias – mais concretamente ao modo como foi realizada a sindicância da valoração dos meios de prova produzidos e analisados pelo Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira − e não aos preceitos legais em si mesmos considerados ou a qualquer interpretação que dos mesmos houvesse sido efetivamente extraída pelo Tribunal a quo para fundamentar, nessa parte, a improcedência dos recursos que recaíram sobre o primeiro dos acórdãos proferidos nos autos.

Sendo a tese unanimemente defendida pelos ora reclamantes, conforme se viu, a de que o Tribunal da Relação do Porto não procedeu à reapreciação das provas apresentadas como impondo uma decisão diversa relativamente aos factos impugnados, nem ao exame crítico das mesmas, tendo-se ao invés limitado a afirmar que o julgador em primeira instância analisara a prova e, fazendo uso pleno da faculdade de livre apreciação, detalhara a convicção a que havia chegado, é evidente que a pretensão subjacente aos interpostos recursos de constitucionalidade mais não é do que a de ver sindicada a correção da ponderação levada a cabo por aquela instância, na dimensão relativa à reavaliação e valoração dos meios de prova carreados para os autos e à consequente reapreciação da matéria de facto.

Tal dimensão encontra-se, porém, subtraída à sindicância deste Tribunal, assim se justificando, também nesta parte, a confirmação das decisões reclamadas».

16. Quanto à questão de inconstitucionalidade do artigo 103.º do RGIT, para além de não ter sido observado o requisito da suscitação prévia por tal questão não ter sido colocada nas conclusões das alegações para o tribunal recorrido, em termos que vinculassem o Tribunal da Relação a pronunciar-se sobre ela (artigo 280º, nº 1, al. b), da CRP e artigo 72º, n.º 2, da LTC), a resolução da questão jurídica colocada tem sido pacífica e unânime na jurisprudência do Tribunal Constitucional e na doutrina, conforme se demonstra no Acórdão n.º 698/2016:

«(…)o problema da inconstitucionalidade de tal preceito, por constituir uma norma penal em branco, já foi suficientemente tratado pela jurisprudência e doutrina, estando, em nosso entender, suficientemente estabilizado para poder ser, com razoabilidade, posto em causa». (…)

«Norma penal em branco é uma norma cujo conteúdo carece de ser completado por outras normas, o que é admissível desde que elas não contenham inovatoriamente a definição de elementos relevantes do próprio tipo de crime aplicável às infrações, o que manifestamente é o caso.

A remissão que se opera, não comporta o acrescentar de nenhum elemento à configuração da conduta típica constante da previsão em causa.

Não se pode, por outro lado, afirmar violadas as competências legislativas, uma vez que a norma complementar só pode ser emanada do órgão com competência legislativa em matéria fiscal.

Ou seja, como se escreve no Parecer do MºPº a norma complementar, respeita as mesmas exigências de legalidade da norma penal que a prevê.

A remissão para os preceitos fiscais (enquanto técnica legislativa admissível) não viola o princípio da legalidade, nem suscita qualquer dúvida de índole constitucional».

É assim, manifesto, inexistir a invocada inconstitucionalidade.

Por estas razões, o recurso que se pretende interpor mostra-se manifestamente infundado, sendo inatendíveis as pretensões que formula e facilmente detetáveis os seus fins dilatórios».

17. Sendo assim, pelos motivos expostos, indefere-se a reclamação do arguido, recorrente, B..

C - Reclamante C.

18. C. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, al. b), da LTC, do acórdão da Relação do Porto, de 11 de novembro de 2015, que confirmou a decisão do tribunal de 1.ª instância que a condenou na pena de três anos e três meses de prisão, pela prática de um crime de fraude fiscal.

19. No requerimento de interposição de recurso, a recorrente colocou a seguinte questão de inconstitucionalidade:

“(…) devem ser julgadas inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos; e, consequentemente, conceder provimento ao recurso, determinando a reformulação da decisão recorrida em conformidade com o precedente juízo de inconstitucionalidade.”

O Tribunal da Relação do Porto, por acórdão proferido, em 16 de março de 2016, decidiu a não admissibilidade do recurso para o Tribunal Constitucional, com base nos seguintes argumentos: falta de coincidência entre a norma ou a interpretação normativa cuja sindicância se pretende e aquela que foi utilizada como ratio decidendi no acórdão recorrido; falta de natureza normativa da pretende questão de constitucionalidade enunciada, pois na verdade o que se pretende é pedir a nulidade da decisão condenatória.

Contra esta decisão reclamou a recorrente para este Tribunal ao abrigo do artigo 77.º da LTC.

20. Foi o seguinte o teor da reclamação:

“C., arguida/recorrente no processo acima identificado, notificado da Douta Decisão proferida que não admitiu o recurso para o Tribunal Constitucional, e, não se podendo conformar com a mesma, vem, nos termos do artigo 77.º da Lei do Tribunal Constitucional, dela RECLAMAR PARA A CONFERÊNCIA constituída nos termos do art.º 78-A, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional, à qual se dirige, humildemente, esta reclamação, nos termos e pelos seguintes fundamentos:

Salvo sempre todo o devido respeito, que, aliás, muito é, a Reclamante não se pode conformar com a Douta Decisão que entendeu ser manifestamente infundado o recurso para o Tribunal Constitucional.

Por uma questão de celeridade processual, o Reclamante dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais o teor do recurso apresentado:

O presente recurso é interposto ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 1, do art.º 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC).

As normas cuja inconstitucionalidade, atenta a interpretação normativa adotada, se pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional são as alínea a) e principalmente c), do art.º 379.º e n.º 1 do art.º 375.º ambos do Código de Processo Penal.

Do teor da fundamentação do despacho do meritíssimo senhor juiz desembargador que não admitiu o recurso, desprende-se que a recorrente se insurge contra a interpretação no sentido de as normas do artigo 50 nº 1, do Código Penal e 374 nº 2 e 375 nº 1 do CPP serem interpretadas no sentido de não se imporem a fundamentação suficiente e exigível no processo penal, da decisão da não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos.

A recorrente ao referir a imposição da fundamentação está a referir ao significado de uma fundamentação no seu sentido amplo e substancial o que ao contrario do que o meritíssimo senhor juiz desembargador relator não se pode bastar com a fundamentação a nosso ver genérica e insuficiente que o tribunal da 10 instancia se bastou e que o meritíssimo senhor juiz desembargador acha suficiente ao cita-lo no despacho ora reclamado ao citar o acórdão do tribunal recorrido de 1º instancia: "Nela surge escrito o seguinte: efetivamente, o Acórdão pronuncia-se... carecendo, assim de qualquer sentido afirmar-se a inexistência de uma apreciação especifica em relação à mesma" (despacho não admissão: fls 39166 e 39167)

Não podemos concordar, com a aplicação coletiva a um conjunto significativo de arguidos, entre os quais a aqui recorrente coletiva não diferenciada de cada um dos arguidos, e tendo como ponto de partida para aplicação das não suspensão da pena de prisão as indevidas deduções de IVA dos arguidos em montante não inferior a 375 00,00 € quando existem outros processos da mesma natureza e em que os arguidos também não tem antecedentes criminais que foram julgados em que o montante em causa para a não aplicação da não suspensão da pena de prisão é de montantes superiores. Pelo que não podemos concordar com a citação do acórdão recorrido quando afirma que a consequência da conduta criminosa, nomeadamente o seu significado económico: "afigura-se-nos que as ingentes necessidades de prevenção geral, por si mesmas, impossibilitam a suspensão da execução das penas de prisão que lhes foram impostas (despacho não admissão a fls 39166 e 39167). Perguntamos: O sentido da prevenção geral é tao discricionário quanto a opinião subjetiva do significado económico para o Tribunal relativamente ao montante maior ou menor indevida dedução de IVA em cada processo sem estabelecer um montante medio para esse efeito? Somos da opinião a não existir esse montante medio, a partir do qual o Tribunal poderia ponderar a suspensão ou não suspensão da pena, mais exigente se toma o acrescido dever de fundamentação

A extensão da fundamentação que presidiu é função das circunstâncias específicas, nomeadamente da natureza e da complexidade do caso concreto

Citando jurisprudência constitucional, Ac. Tribunal Constitucional de 18/01/2006, disponível em http://www.tribuna1constitucional.pt/tc/acordaos/20060061.html :

"É bom de ver que a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais não fica satisfeita com a mera possibilidade destas tentativas de "adivinhação" das razões que terão conduzido o tribunal a, tendo o dever de ponderar a determinação da suspensão da pena de prisão, decidir não a decretar relativamente à recorrente. A imposição constitucional só fica satisfeita com formulação expressa das razões específicas dessa decisão, feita pelo seu próprio autor, em termos de habilitar o seu destinatário a, ciente dessas razões, se conformar com a decisão ou impugná-la de forma consciente e eficiente."

Sendo certo,

O Douto Acórdão recorrido que confirmou o Douto Acórdão da primeira instância que condenou o Recorrente pela prática em coautoria de um crime de Fraude Fiscal, previsto e punido pelo disposto nos artigos 103, n.º 1, als. a) e c) e 104, n.º 1 e n.º 2 do RGIT (Regime

Geral das Infrações Tributárias, Lei n.º 15/2001 de 05/06) na pena de três anos e três meses de prisão, decidindo o Tribunal "a quo" pela não suspensão da execução da mesma pena de prisão entende que não existe qualquer nulidade prevista quer na alínea a), quer na alínea c), primeira parte do n.º 1 do artigo 379.º do C.P.P. uma vez que a gravidade da conduta criminosa em causa foi devidamente apreciada nos seguintes termos genéricos referindo-se a vários arguidos:

Salvo o devido respeito, que, alias, muito é, tal entendimento, viola o 205.º n.º 1, da C.R.P., uma vez que se verifica uma falta de fundamentação concreta e individualizada na Douta Decisão em causa, sendo, portanto, inconstitucional.

Na verdade,

O Douto Acórdão recorrido padece da nulidade prevista quer na alínea a), quer na alínea c), primeira parte do n.º 1 do artigo 379.º do CPP tendo em conta a não pronúncia, apreciação, explicação e fundamentação específica e suficiente, em concreto e individualizada, relativamente à não suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao Recorrente à luz da sua personalidade, das suas condições de vida, da sua conduta posterior ao crime e demais características individuais do mesmo.

A fundamentação da decisão de suspender ou não a execução da pena, nos casos em que formalmente ela é possível, é uma fundamentação específica, bastante exigente e que deve ter em conta todos os factos provados e não provados relativos a cada arguido como pessoa individual, apreciando-se em concreto a sua personalidade, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior aos factos, enfim, todo o conjunto de factos que caracterizam o arguido em concreto, singularmente.

Ora,

O Douto Acórdão Recorrido pronunciou-se pela questão da existência ou não dos pressupostos necessários à suspensão da execução das penas de prisão aplicadas a todos os arguidos a partir de páginas 1173 e seguintes.

Sucede que,

Analisando o conteúdo da fundamentação para a não utilização do mecanismo previsto no art.º 50.º do Código Penal "a quo" apenas se pronuncia, levemente, de forma individualizada e concreta em relação a alguns coarguidos.

Limitando-se o Tribunal "a quo" a proferir considerações genéricas sem ter em conta a situação concreta e individualizada do aqui Recorrente bem como de outros arguidos, fundamentando de forma genérica e padronizada a decisão de não suspensão da execução da pena perante coarguidos diversos, com diferentes personalidades, diferentes condutas, diferentes graus de censurabilidade, diferentes graus de intensidade do dolo, diferentes condições de vida, etc.

Ora,

Impunha-se que o Tribunal "a quo" se pronunciasse de forma individualizada, e, não genérica, sobre cada um dos arguidos, apreciando os factos provados relativos a cada um deles, mormente, a sua personalidade, comportamento, condições de vida, conduta ante et post crimen e, não de uma forma genérica que não se pode reputar como uma fundamentação válida (cfr. art. º 205, n.º 1, da CRP).

Posto isto,

Dúvidas não podem restar que uma vez que o Tribunal "a quo" não se pronunciou sobre a situação concreta do Recorrente, de forma individualizada, tendo em conta as suas características especificas a fim de fundamentar a não aplicação da suspensão da execução da pena aplicada ao mesmo o Douto Acórdão Recorrido deverá ser considerado nulo por omissão de fundamentação.

A fundamentação do Acórdão recorrido, omitindo, por completo, todo e qualquer dado, inclusive, os provados relativamente à vida, condição social, cultural, económica e familiar do Recorrente, bem como não se referindo, mesmo ao de leve, quanto ao seu comportamento anterior e posterior ao crime, ao tempo já decorrido após a prática dos mesmos, à sua inserção nos padrões comunitários pré estabelecidos, à sua instrução, grau de cultura, capacidade e hábitos de trabalho é manifestamente insuficiente.

• JURISPRUDÊNCIA:

- ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA de 14 de dezembro de 2000, proc. n.º 2769/2000-5.º; SASTJ, n.º 46, 54:

"A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE SUSPENDER OU NÃO A EXECUÇÃO DA PENA, NOS CASOS EM QUE FORMALMENTE ELA É POSSÍVEL, É UMA FUNDAMENTAÇÃO ESPECIFICA, QUE É COMO QUEM DIZ MAIS EXIGENTE QUE A DECORRENTE DO DEVER GERAL DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAS QUE NÃO SEJAM DE MERO EXPEDIENTE, postulado nomeadamente no art.º 205.º, n.º 1 da CRP. Decorre do disposto o dever do juiz assentar o incontornável juízo de prognose, favorável ou desfavorável, em bases de facto capazes de o suportarem com alguma firmeza, sem que todavia se exija uma certeza quanto ao desenrolar futuro do comportamento do arguido".

- ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, in www.dgsi.pt. datado de 17-10-2002, Processo 02P2529, 5ª Secção, que:

"I - Sempre que a medida da pena aplicada se situe nos limites objetivos que autorizam a suspensão, IMPÕE-SE "EXPLICAR" PORQUE RAZÃO SE NÃO DETERMINA A SUSPENSÃO ASSIM POSSIBILITADA."

- ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA de 25 de maio de 2005, Proc. n.º 1939/05-5ª; SASTJ, nº 91, 154 que:

"I - Se o tribunal aplica uma pena de prisão não superior a 3 anos, tem sempre de apreciar fundadamente a possibilidade de suspender a respetiva execução, pelo que não pode deixar de indagar a verificação das respetivas condições (prognose e necessidade de prevenção) e exarar o resultado dessa indagação, decidindo em conformidade.

II - Se não o fizer, o tribunal deixa de se pronunciar sobre questão que devia apreciar, pelo que é nula a decisão, que o tribunal superior pode conhecer oficiosamente, designadamente quando vem impugnada a não suspensão da execução da pena e, pela referida omissão, fica prejudicado o reexame pedido de tal questão."

- ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA de 21 de setembro de 2006, Proc. n.º 06P3132, podendo ser consultado em www.dgsi.pt:

"I - O Tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao caráter favorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico.

II - Outro procedimento configurará um verdadeiro erro de direito, como tal controlável mesmo em revista, por violação, além do mais, do disposto no art.º 71.º do CP.

III - A fundamentação da decisão de suspender ou não a pena, nos casos em que ela é formalmente possível, é sempre necessária E CONSTITUI MESMO UMA FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA MAIS EXIGENTE QUE A DECORRENTE DO DEVER GERAL DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS QUE NÃO SEJAM DE MERO EXPEDIENTE - ART. 205.º, Nº 1, DA CRP.

IV - E É MAIS EXIGENTE PORQUE NECESSARIAMENTE ENVOLVE ASPETOS ESPECÍFICOS DE PONDERAÇÃO: É DEVER DO JUIZ ASSENTAR O INCONTORNÁVEL JUÍZO DE PROGNOSE FAVORÁVEL OU DESFAVORÁVEL EM BASES DE FACTO CAPAZES DE O SUPORTAREM OU INFIRMAREM COM ALGUMA CONSISTÊNCIA.

V - TAL JUÍZO PROGNÓSTICO NÃO SE BASTA COM UMA VAGA REFERÊNCIA AO PASSADO CRIMINAL OU À ATUAL SITUAÇÃO DE VIDA, JÁ QUE A LEI MANDA

ATENDER GENERICAMENTE À CONDUTA ANTERIOR E POSTERIOR AO CRIME OU À PERSONALIDADE DO AGENTE.

VI - A decisão que, devendo, não se debruce sobre a questão da suspensão, infringe o art. 50.º, n.ºs 1 e 4, do CP e essa omissão de pronúncia origina a nulidade da mesma - art. 379.º, n. º 1, al. c), do CPP."

- ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO, de 2 de maio de 2007, proferido no processo n.º 0617266, podendo ser consultado em www.dgsi.pt:

"I - TRATANDO-SE DA APLICAÇÃO DE UMA PENA DE PRISÃO NÃO SUPERIOR A 3 ANOS, O TRIBUNAL, SOB PENA DE NULIDADE POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA, DEVE FUNDAMENTAR ESPECIFICADAMENTE QUER A CONCESSA-O QUER A DENEGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA.

II - Se o Tribunal "a quo" não fizer tal fundamentação e a Relação concluir que, no caso, a pena deve ser suspensa, não se torna necessária a declaração da referida nulidade."

-ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 2 de abril de 2009, in C.J. ACSTS, ano 2009, tomo II, pág. 187 (analogicamente):

"IV- O supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares, ou, conclusivas, sem reporte a uma efetiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquirição da decisão com o vício da nulidade".

-ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de 10 de março de 2011, in C.J. ACSTS, ano 2011, tomo I, pág. 206 (analogicamente)

"I - A DETERMINAÇÃO DA PENA UNITÁRIA OBRIGA A UMA ESPECIAL FUNDAMENTAÇÃO, QUE PASSA POR UMA DESCRIÇÃO, AINDA QUE SUCINTA DOS FACTOS PERTINENTES A CADA UM DOS CRIMES COMETIDOS CUJAS CONDENAÇÕES ENCONTRAM-SE EM CONCURSO, BEM COMO DAQUELES FACTOS QUE SEJAM REVELADORES DAS CARACTERÍSTICAS PESSOAIS, DO MODO DE VIDA E INSERÇÃO SOCIAL DO CONDENADO. DE MODO A QUE SE CONHEÇA A GLOBALIDADE DA SUA ATIVIDADE CRIMINOSA E A SUA PERSONALIDADE.

II - A UTILIZAÇÃO DE FORMAS TABELARES, COMO O "NÚMERO”, A "NATUREZA" E A "GRAVIDADE" DOS ILÍCITOS, SÃO EXPRESSÕES VAZIAS DE CONTEÚDO QUE NÃO ACRESCENTAM NADA DE ÚTIL, AINDA QUE SEJAM ANTECEDIDAS DE UMA MERA ENUNCIAÇÃO DOS CRIMES EM CAUSA E DAS CORRESPONDENTES CONDENAÇÕES".

Ac. Tribunal Relação de Guimarães 15-05-2006

"I- O Professor Figueiredo Dias expende que o tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos terá sempre de fundamentar especificamente quer a concessão, quer a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao caráter desfavorável ou desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico ("As Consequências Jurídicas do crime", pág. 345).

II - Por outro lado, no acórdão de 18 de janeiro de 2006, proferido no âmbito do proc. nº 1732/04, desta Relação, o Tribunal Constitucional decidiu julgar inconstitucionais, por violação do artigo 205º, nº 1, da Constituição da República portuguesa, as normas dos artigos 50º, nº 1, do Código Penal e 374º, nº 2, e 375º nº 1 do Código de Processo Penal, interpretadas no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos.

III - Assim, sendo a sentença recorrida omissa no que concerne à aplicabilidade do instituto da suspensão da execução da pena, o tribunal deixou, pois, de se pronunciar sobre questão que devia apreciar, o que constitui nulidade nos termos do artº 379º nº 1, al. c), do CPP, havendo, assim, que anular a sentença recorrida."

Jurisprudência constitucional, Ac. Tribunal Constitucional de 18/01l2006,disponivel em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20060061.html :

"É bom de ver que a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais não fica satisfeita com a mera possibilidade destas tentativas de "adivinhação" das razões que terão conduzido o tribunal a, tendo o dever de ponderar a determinação da suspensão da pena de prisão, decidir não a decretar relativamente à recorrente. A imposição constitucional só fica satisfeita com formulação expressa das razões específicas dessa decisão, feita pelo seu próprio autor, em termos de habilitar o seu destinatário a, ciente dessas razões, se conformar com a decisão ou impugná-la de forma consciente e eficiente."

NESTES TERMOS:

As alíneas a) e principalmente c), do art.º 379.º, e n.º 1 do art.º 375.º ambos do Código de Processo Penal quando interpretados no sentido de que, não obrigam, a uma fundamentação concreta e individualizada que tenha em conta a situação individual de cada um dos arguidos mas apenas uma fundamentação genérica, quando está em causa a aplicação ou não de pena de prisão efetiva ao arguido, viola o princípio da fundamentação das decisões Judiciais consagrado no artigo 205.º, n. 1, da Constituição da República Portuguesa.

Foi essa a interpretação adotada e aplicada pelo Douto Acórdão recorrido.

Pelo que, devem, - ser julgadas inconstitucionais, por violação do artigo 205.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, as normas dos artigos 50.º, n.º 1, do Código Penal e 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação suficiente da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos; e, consequentemente, conceder provimento ao recurso, determinando a reformulação da decisão recorrida em conformidade com o precedente juízo de inconstitucionalidade.

A questão da inconstitucionalidade acima referida foi suscitada pela recorrente na motivação do recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto como, desde logo, se vê das conclusões 16ª a 26ª da respetiva motivação.

Acresce que,

A interpretação aqui impugnada foi aplicada pelo Douto Acórdão.

A decisão recorrida não admite recurso ordinário (art. 432.º, n.º 1, al. b) e art.º 400.º, n.º 1, al. f

Em conclusão,

Sempre com todo o respeito, humildemente, aqui se alega que estão reunidos todos os pressupostos da admissibilidade do recurso no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade:

- A existência de um objeto normativo como alvo de apreciação.

- O esgotamento dos recursos ordinários.

- A aplicação da norma ou interpretação normativa, cuja sindicância se pretende, como razão de decidir da Decisão recorrida.

- A suscitação prévia da questão da constitucionalidade normativa, de modo processualmente adequado e tempestiva, perante o Tribunal Recorrido em termos de estar obrigado a dela conhecer.

TERMOS EM QUE DEVE SER REVOGADA A DOUTA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO, POR MANIFESTAMENTE INFUNDADO, CONSIDERANDO-SE O MESMO LEGALMENTE INTERPOSTO E ADMÍSSIVEL, DEVENDO O RECURSO SER JULGADO À FINAL PROCEDENTE FAZENDO-SE ASSIM JUSTIÇA”

21. Vejamos:

Entende a reclamante que o tribunal recorrido não cumpriu o seu dever de fundamentação quanto à decisão de não suspensão da pena de prisão, fundamentação que, alega, deve reportada aos factos de cada caso, e não assumir uma natureza genérica ou vaga, e igual à dos outros arguidos; contesta também a interpretação que alegadamente o tribunal teria feito das normas vertidas nos artigos 374.º, n.º2, e 375.º, n.º 1, do CPP, segundo a qual não seria exigível uma fundamentação concreta e individualizada para cada arguido.

22. Ora, a este propósito, tem razão o Ministério Público quando afirma, no parecer apresentado, que a alegada interpretação não foi utilizada no acórdão recorrido como ratio decidendi, sendo válidos os argumentos descritos nos pontos 11 a 13 do Acórdão 698/2016 e que se passam a transcrever:

«11. (…)

Conforme resulta do entendimento reiteradamente expresso por este Tribunal, da configuração legal conferida à espécie em que se inscrevem os recursos sob apreciação resulta, como pressuposto da sua admissibilidade, que a decisão recorrida haja feito aplicação, como sua ratio decidendi, da norma ou conjunto de normas cuja constitucionalidade é posta em causa pelo recorrente.

Daí que, quando o objeto da sindicância pretendida consista numa determinada interpretação normativa, esta deva coincidir, em termos efetivos e estreitos, com aquela em que a decisão recorrida houver filiado o fundamento jurídico do julgado, o que implica que das normas sediadas nos preceitos legais indicados pelo recorrente haja sido extraída pelo Tribunal a quo a precisa dimensão interpretativa reputada inconstitucional.

O critério normativo cuja validade constitucional se questiona — e através de cuja especificação é definido, no respetivo requerimento de interposição, o objeto do recurso de constitucionalidade — deverá corresponder, por isso, à interpretação feita pelo Tribunal a quo das normas contidas nos preceitos legais indicados, isto é, ao modo como o comando destes extraído foi efetivamente perspetivado e aplicado na composição do litígio.

Consideradas as dimensões normativas enunciadas nos requerimentos de interposição dos recursos de constitucionalidade, a questão que cumpre resolver consiste, assim, em saber se os preceitos de direito infraconstitucional expressamente indicados pelos recorrentes foram aplicados pelo Acórdão recorrido, como sua ratio decidendi, no sentido ali acusado de ser inconstitucional. Ou, mais concretamente ainda, se, como fundamento decisório da improcedência dos recursos que recaíram sobre o Acórdão proferido em primeira instância, o Tribunal da Relação do Porto extraiu dos preceitos convocados a interpretação normativa pretendida confrontar com a Constituição.

Tal como se concluiu nas decisões reclamadas, a resposta é indubitavelmente negativa relativamente a ambas as dimensões normativas questionadas.

12. A primeira, imputada pelos reclamantes ao juízo de confirmação das consequências jurídicas dos crimes por cuja prática foram condenados, tal como definidas em primeira instância, consubstancia uma versão interpretativa do regime legal fixado no artigo 50.º do Código Penal que não encontra qualquer correspondência nos fundamentos de que, para confirmar nessa parte a decisão proferida pelo Tribunal de Santa Maria da Feira, se socorreu o Tribunal a quo.

Ao contrário do que é sustentado pelos reclamantes, da argumentação expendida (…) resulta sim que o Tribunal recorrido interpretou a norma penal que define os pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão aplicada a título principal, constante do n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal, no exato sentido que comummente lhe é atribuído na doutrina e na jurisprudência — isto é, o de que, mesmo em caso de prognose favorável, a suspensão da execução da pena deverá ser recusada sempre que à opção pela pena substitutiva se opuserem as “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico” (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas Editorial Notícias, 1993, p. 344) −, ao que associou, de resto, no plano da definição da responsabilidade do reclamante C., um argumento extraído das especiais exigências preventivas que considerou resultarem do facto de aquele ter sido já condenado pela prática do mesmo tipo de crime em pena que fora suspensa na sua execução.

Tendo o Tribunal recorrido filiado a confirmação da decisão de não suspender a execução das penas aplicadas aos aludidos reclamantes na ideia de que as “exigências da prevenção geral” – associadas, no caso do arguido C., às “exigências preventivas especiais” decorrentes da anterior prática de crime idêntico − impediam que “a simples censura dos factos e a ameaça de prisão” pudessem “realiz[ar], de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, prote[ger] de forma adequada a Coletividade, no seu todo” e/ou constituir “suficiente dissuasor da prática de crimes desta natureza”, é manifesto que o fundamento jurídico fixado ao julgado não procede, sequer implicitamente, da ideia de que “o fator único para apreciação da possibilidade de aplicação da suspensão da execução a pena de prisão é gravidade do ilícito e as circunstâncias do mesmo”, mas ao invés, do entendimento, que se viu já em geral aceite, de que quaisquer considerações relativas à “personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime” cedem necessariamente perante a irrenunciável exigência de preservação da confiança da comunidade na validade e na vigência da norma violada pelo agente do crime.

13. O mesmo vale, mutatis mutandis, para a questão de constitucionalidade construída sob alegação de que o Tribunal da Relação do Porto interpretou e aplicou as normas constantes dos artigos 50.º do Código Penal e 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, estes do Código de Processo Penal, no sentido de que “a fundamentação especifica da não suspensão da pena de prisão se basta com referências genéricas às circunstâncias do facto sem formular um verdadeiro juízo de prognose favorável ou desfavorável tendo por base os factos provados quanto à personalidade do agente suas condições de vida e sua conduta anterior e posterior ao crime”.

Uma vez que, conforme se viu, o fundamento decisório do juízo de confirmação da opção de não suspender a execução das penas de prisão aplicadas a título principal aos arguidos B. e C. não só foi explicitado e detalhadamente exposto pelo Tribunal a quo nos excertos do Acórdão recorrido a que acima se fez referência, como surge centralmente integrado pela ideia de que, independentemente de qual possa ser o juízo de prognose quanto à possibilidade de ressocialização em liberdade, a suspensão da execução da pena não deverá ser decretada se a ela se opuserem as exigências de prevenção geral, sob a forma de defesa do ordenamento jurídico, é igualmente manifesto que dos preceitos legais indicados pelos reclamantes – relativo, o primeiro, aos pressupostos materiais da suspensão da execução da pena e os dois últimos ao dever de especificação dos fundamentos que presidiram à escolha da sanção aplicada − não foi extraída, sequer implicitamente, a dimensão interpretativa pretendida confrontar com o parâmetro colocado pelo artigo 205.º da Constituição».

Uma vez que os preceitos indicados pela reclamante não foram interpretados pelo Tribunal a quo no sentido acusado de ser inconstitucional, falta também o requisito da coincidência entre a suposta interpretação invocada pela reclamante no requerimento de interposição de recurso e aquela que foi efetivamente aplicada pelo tribunal a quo como ratio decidendi. Faltando esta correspondência ou conexão exigida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional para o conhecimento do objeto dos recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não pode ser admitido o recurso de constitucionalidade interposto pela reclamante (Acórdãos n.ºs 481/1994, 637/1994, 184/1996, 376/2000). Para além disto, conforme se afirmou a propósito da reclamação do arguido B., e pelos mesmos motivos, esta questão não tem natureza normativa.

23. Pelo que, em consequência, a reclamação deve ser indeferida e confirmada a decisão reclamada.

24. Resta, assim, concluir pela confirmação, em toda a sua extensão, das decisões de não admissão dos recursos de constitucionalidade relativamente aos três reclamantes, A., B. e C.

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III. Decisão

25. Pelo exposto, decide-se indeferir as presentes reclamações.

Custas pelos reclamantes, fixando-se a taxa de justiça devida por cada um deles em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 22 de março de 2017 - Maria Clara Sottomayor - Maria José Rangel de Mesquita - João Pedro Caupers