636/2016 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 118/2017

Processo n.º 636/2016

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Correu termos no Tribunal Judicial de Almeirim, com o número 59/08.2GFALR, um processo comum (criminal) para julgamento por tribunal singular, em que é arguido A., sendo assistente e demandante cível B. (o ora Recorrente). Realizou-se a audiência de julgamento, finda a qual foi proferida sentença absolutória do arguido/demandado, datada de 22/03/2011.

1.1. Em 28/03/2011, o assistente requereu que lhe fosse facultada a gravação em CD com o registo áudio das sessões de julgamento, na íntegra, declarando visar a interposição de recurso da sentença. Entregou os CD na secretaria e levantou-os em 01/04/2011. Em 06/04/2011, remeteu aos autos um requerimento no qual dava conta de que a gravação da audiência não era percetível, em parte, arguindo uma nulidade nos termos dos artigos 118.º, n.º 1, e 363.º do Código de Processo Penal (CPP), e pediu a repetição da prova que não ficou gravada.

1.1.1. Em 11/04/2011, o assistente interpôs recurso da decisão absolutória para o Tribunal da Relação de Évora, suscitando aquela nulidade como “questão prévia”, pedindo novamente a repetição da prova que não ficou gravada.

1.1.2. Em 06/05/2015, foi proferido despacho no qual, em síntese, o Senhor Juiz considerou que o recurso apresentado se limitava a retomar a arguição de nulidade já invocada no requerimento de 06/04/2011 e que esta deve ser apreciada pelo tribunal de primeira instância. Apreciando-a, entendeu que o prazo de arguição da nulidade era de dez dias, nos termos do artigo 105.º, n.º 1, do CPP, invocando o acórdão de uniformização de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2014, suspendendo-se no período entre o requerimento de gravação dos CD e a respetiva entrega, pelo que concluiu: “[…] nos presentes autos, a última sessão de produção de prova ocorreu em 7 de março de 2011 e a arguição da nulidade ocorreu em 7 de abril de 2011, muito para além do prazo legal de 10 dias, pelo que a mesma é extemporânea. Termos em que julgo sanada a arguida nulidade de falta de documentação da prova”.

1.2. Na sequência de diversas vicissitudes processuais sem relevância para o caso presente, subiram os autos ao Tribunal da Relação de Évora, para apreciação conjunta do recurso da sentença absolutória e do recurso da decisão que declarou sanada a nulidade processual (a decisão indicada em 1.1.2.).

1.2.1. No âmbito deste último – do recurso da decisão que declarou sanada a nulidade processual –, o Ministério Público junto do Tribunal da Relação apresentou parecer, nos termos do artigo 416.º do CPP, pugnando pela confirmação da decisão recorrida, para o efeito invocando o sentido decisório decorrente do acórdão de uniformização de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) n.º 13/2014, que fixou a asserção seguinte: “[a] nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da primeira instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada”.

1.2.2. O assistente ora Recorrente respondeu ao parecer, sustentando, em síntese, que a verificação da regularidade da gravação não deve onerar o utente da justiça, mas sim o tribunal. Sobre esta matéria, referiu, ainda, o seguinte:

“[…]

5.º – O estabelecido nos artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1 e 2, do Código Processo Penal (CPP) é inconstitucional, por violação do estabelecido nos artigos 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 4, 22.º, 32.º, n.º 1, 203.º, 204.º e 205.º, n.º 3, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP), se interpretados no sentido de que a nulidade prevista no artigo 363.º do CPP deve ser arguida perante o tribunal de primeira instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.

[…]”.

1.2.3. Foi proferido acórdão, pelo Tribunal da Relação de Évora, apreciando os dois recursos interpostos, negando provimento a ambos. Da respetiva fundamentação consta, designadamente, o seguinte:

“[…]

Não se tratando de nulidade elencada no artigo 119.º do CPP, nem sendo expressamente classificada como insanável pela própria norma, a nulidade prevista no artigo 363.º é, pois, uma nulidade sanável que deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina dos artigos 120.º e 121.º do mesmo código. Trata-se de um vício procedimental cometido durante a audiência, pois a omissão da gravação ou a deficiência equiparável a falta de gravação ocorrem na audiência.

Posto isto, dúvidas não há que a deficiência apontada, que ocorreu na gravação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, constitui nulidade sanável, prevista no artigo 363.º, sujeita à disciplina dos artigos 120.º e 121.º do CPP.

Sobre a questão em causa, que atrás enunciámos, até há bem pouco tempo a jurisprudência esteve dividida.

[…]

Os argumentos [contrapostos] estão […] explicitados no acórdão do STJ de fixação de jurisprudência n.º 13/2014, […] que sobre essa temática veio uniformizar a jurisprudência no sentido de que […] [v. transcrição da jurisprudência fixada no item 1.2.1., supra].

Convirá recordar, relativamente à força vinculativa desta espécie de acórdãos, o n.º 3 do artigo 445.º do CPP que dispõe que a decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão, competindo ao Ministério Público recorrer, obrigatoriamente, de quaisquer decisões proferidas contra jurisprudência fixada pelo STJ, sendo o recurso sempre admissível (art. 446.º do CPP).

[…]

Ora, salvo devido respeito, no caso em apreciação, o recorrente não invoca um único argumento suscetível de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução preconizada pelo mencionado acórdão do STJ.

[…]

Assim sendo, e aplicando este entendimento ao caso concreto, desde logo, sobressai que o recurso interposto pelo assistente da sentença, que se limita à questão que acabámos de abordar sobre a nulidade decorrente da deficiente gravação da prova, pelos fundamentos expostos e a posição adotada deve improceder, o mesmo sucedendo com o recurso por ele também interposto com o mesmo objeto, do despacho proferido nos autos que seguindo a posição do mencionado acórdão de fixação de jurisprudência, indeferiu o requerimento do assistente a que atrás fizemos referência, que com o fundamento de ser intempestiva a arguição da nulidade, foi, por isso, considerada sanada.

[…]

Assim, o despacho recorrido não nos merece censura.

Para finalizarmos, diga-se ainda, que o entendimento que acolhemos sobre a questão aqui em apreciação, que é o mesmo do citado acórdão de uniformização de jurisprudência, como nele é referido não colide com o acesso ao direito, nem posterga o direito ao recurso, nem qualquer outra garantia do processo criminal consagrada constitucionalmente.

[…]”.

1.3. Ainda inconformado, o assistente interpôs recurso desta última decisão para o Tribunal Constitucional, o qual deu origem aos presentes autos, nos termos seguintes:

“[…]

[V]em interpor Recurso para Tribunal Constitucional, nos termos e para os efeitos do artigo 70.º, n.º 1, alíneas b) e f) da LTC.

Normas cuja inconstitucionalidade e ilegalidade se pretende que o Tribunal Constitucional aprecie:

a) Artigo 364.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, se interpretado no sentido de que a sindicância da documentação (e respetivo registo) das declarações prestadas oralmente na audiência, efetuada, em regra, através de registo áudio ou audiovisual, é da competência e responsabilidade do utente da justiça recorrente e não do tribunal.

b) Artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, se interpretados no sentido de que a nulidade prevista no artigo 363.º do CPP deve ser arguida perante o tribunal de 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.

Indicação das normas ou princípio Constitucional ou legal que se considera violado:

Artigos 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 4, 22.º, 32.º, n.º 1, 202.º, 203.º, 204.º e 205.º, n.º 3, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Peça processual em que o recorrente suscitou a questão da inconstitucional e ilegalidade:

a) Recurso de fls. […] apresentado em 19/maio/2015 e;

b) Resposta ao Parecer do MP, dada nos termos e para os efeitos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP, que seguiu via correio registado em 17/11/2015.

[…]”.

1.3.1. O recurso foi admitido no Tribunal da Relação de Évora.

1.4. No Tribunal Constitucional, foi proferido despacho determinando a notificação das partes para alegarem, sendo o Recorrente notificado para a possibilidade de não conhecimento do objeto do recurso relativamente à questão indicada em “a)” do respetivo requerimento de interposição, por não corresponder a uma ratio decidendi normativa autónoma da decisão recorrida.

1.4.1. O Recorrente motivou o recurso, rematando com as seguintes conclusões:

“[…]

1.ª – A jurisprudência fixada pelo STJ no sentido de que ‘a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª Instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada’ é inconstitucional, porquanto viola o estabelecido nos artigos 13.º, 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 4, 22.º, 32.º, n.º 1, 202.º, 204.º e 205.º da CRP. Com efeito,

2.ª – Os preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias vinculam as entidades públicas e privadas (artigo 18.º da CRP). Donde,

3.ª – O estabelecido nos artigos 363.º e 364.º do CPP vincula os tribunais (secretaria/serviços) a procederem conforme aí determinado na sua substância; isto é, a procederem efetiva e substantivamente à documentação da prova/gravação da prova (registo áudio ou audiovisual), devendo verificar-se se efetivamente o desiderato legal é efetivamente, real e realizado; devendo para tanto proceder como um ‘bonus pater familias’ tendo para o sobredito efeito uma atuação pró-ativa e não limitando-se simplesmente a ligar a máquina da gravação da prova sem sindicar se a mesma está a gravar corretamente e na íntegra o teor da prova.

4.ª – Havendo falhas na gravação áudio ou audiovisual da prova a sindicação de tais falhas não deverá ser exigível aos utentes da justiça até ao momento da publicitação da sentença. Pois,

5.ª – Só aí (e já tendo conhecimento da Sentença em toda a sua extensão e vislumbrando se tem interesse ou não em ‘atacar’ a matéria de facto provada e não provada) deve o arguido no prazo legal/10 dias) arguir a nulidade da falta ou deficiência da documentação/gravação da prova. Até aí a competência para sindicar tal ‘anormalidade’ pertence aos serviços da justiça/tribunais; pois que,

6.ª – O utente pode não querer ‘atacar’ a decisão sobre matéria de facto por v.g estar devidamente plasmada na sentença. Pelo que, sobrecarregar o utente da justiça com sindicância da gravação quando esta é da competência dos tribunais é um ato inútil que onera o utente da justiça (que pode não querer atacar a matéria de facto porque devidamente plasmada na Sentença). Aliás, a jurisprudência fixada pelo STJ. identificada na conclusão 1.ª supra pode, na prática, limitar o direito ao recurso (em matéria de facto), violando, desse modo o estabelecido no artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

7.ª – A jurisprudência fixada pelo STJ mencionada na conclusão 1.ª supra onera superlativamente o cidadão utente da justiça e desonera superlativamente os serviços de justiça/tribunais, uma vez que são eles que primeva (e exclusivamente) deverão dar cumprimento efetivo e substantivo ao estabelecido nos artigos 363.º e 364.º do CPP. É assim que,

8.ª – Deve, pois, esse Venerando Tribunal Constitucional proferir douto Acórdão, o que se requer, que considere inconstitucional o estabelecido nos artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, se interpretado no sentido de que “a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal de 1.ª Instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada”.

9.ª – Devendo tais dispositivos legais virem a ser interpretados no sentido de que a arguição da nulidade (sanável) da falta ou deficiências de documentação/gravação da prova deve ser arguida no prazo de 10 dias após a publicitação da Sentença, o que igualmente se requer.

[…]”.

1.4.2. O arguido (Recorrido) respondeu, concluindo:

“[…]

A – O assistente alega que a jurisprudência fixada pelo STJ, no sentido de que a nulidade prevista no artigo 363.º do CPP deve ser arguida no prazo de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão ou deficiente documentação das declarações orais, se deve ter por inconstitucional por violação dos artigos 13.º, 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 4, 22.º, 32.º, n.º 1, 202.º, 204.º e 205.º da CRP.

B – Com efeito, o STJ tem entendido […] que ‘a imposição de que o interessado proceda ao controlo da qualidade dessa gravação, por via do procedimento instituído pelo n.º 3 do artigo 101.º, nada tem de ilegítimo por não prejudicar o ‘acesso ao direito’ (artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República) nem comportar qualquer prejuízo do ‘direito ao recurso’ (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República).

C – O próprio Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre esta matéria nos Acórdãos n.ºs 61/88, 208/03, 542/04, 326/2012.

D – À pergunta de saber se a imposição ao arguido de que suscitasse, durante a audiência o vício procedimental nela verificado e traduzido na omissão de documentação das declarações orais nela prestadas, traduz ou não uma “diminuição inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável” das suas garantias de defesa, a jurisprudência constitucional tem respondido repetidamente que não.

E – E tem-no feito por considerar que estão garantidas não só as necessidades de celeridade processual, especialmente relevantes em processo penal, e os direitos de recurso, designadamente do Arguido, parte ‘mais fraca’ quando comparada com o Estado que, na pessoa do Ministério Público, promove a sua acusação.

F – Contudo, no presente caso nem sequer é o Arguido que recorre ou entende estar prejudicado nos seus legítimos e fundamentais direitos de defesa.

G – Acresce que, compulsado os autos, se verifica que, in casu, estando nós em sede de fiscalização concreta sucessiva da constitucionalidade, nem sequer ocorre omissão da gravação da prova testemunhal, mas apenas deficiente (e não nula!) audição das perguntas do MP e mandatários das partes, sendo que as respostas são perfeitamente percetíveis!

H – Finalmente, o juízo de inconstitucionalidade deve reconduzir-se, salvo o devido respeito, a uma norma, tratando-se mormente de inconstitucionalidade orgânica, ou à interpretação que da mesma se faça e não de um entendimento jurisprudencial, como parece pretender-se nas doutas alegações que deram causa aos presentes autos.

I – Assim, deve ser julgado improcedente o presente recurso não se declarando a inconstitucionalidade do entendimento em causa por não ser violado o direito ao recurso nem qualquer outro direito fundamental de acesso à justiça constitucionalmente consagrado.

[…]”.

1.4.3. Também o Ministério Público contra-alegou, rematando com as seguintes conclusões:

“[…]

54. O presente recurso de constitucionalidade foi interposto pelo assistente B., com o intuito de que seja apreciada pelo Tribunal Constitucional a constitucionalidade de:

A) […]

B) […]

Este recurso é interposto do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 24 de maio de 2016, que negou provimento aos recursos interpostos das doutas decisões proferidas pela Secção Única do Tribunal Judicial de Almeirim (presentemente da Secção de Competência Genérica da Instância Local de Almeirim da Comarca de Santarém), em, respetivamente, 22 de março de 2011 e 6 de maio de 2015.

55. Este mesmo recurso é interposto para o ‘(…) Tribunal Constitucional, nos termos e para os efeitos do artigo 70.º, n.º 1, alíneas b) e f), da LTC’ e nele o impugnante imputa àquelas interpretações normativas a violação do disposto nos ‘artigos 13.º, 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 4, 22.º, 32.º, n.º 1, 202.º, 204.º e 205.º, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP)’.

56. Quanto à primeira das questões – das duas formuladas pelo recorrente –, verificamos ter o recorrente, na sequência da notificação que lhe foi dirigida, comunicando-lhe a possibilidade, quanto a ela, do não conhecimento do objeto do recurso, abdicado da sua prossecução, o que nos conduz a abstermo-nos de nos pronunciarmos sobre ela e a sustentar que o Tribunal Constitucional deverá decidir no sentido do seu não conhecimento.

57. Também quanto à segunda questão formulada se nos afigura que o Tribunal Constitucional dela não deverá tomar conhecimento, uma vez que o recorrente ao fixar o objeto sobre o qual o Tribunal Constitucional deveria pronunciar-se, acrescenta-lhe um composto dispositivo – normativo – os artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal – que não foi considerado pelo tribunal ‘a quo’ na elaboração da sua decisão, não constituindo, ao menos formalmente, sua ratio decidendi.

58. Para a eventualidade de assim não ser entendido, e a título de hipótese meramente académica, observamos que a douta decisão impugnada se sustentou na interpretação normativa prolatada pelo Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2014, segundo a qual: […].

59. A este entendimento imputa o recorrente a violação do disposto nos artigos 13.º (apenas mencionado em sede de alegação, mas omisso no requerimento de interposição de recurso); 18.º, n.º 1; 20.º, n.º 4; 22.º; 32.º, n.º 1; 202.º; 203.º; 204.º e 205.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa.

60. Todavia, uma vez que, quanto aos artigos 20.º, n.º 4; 22.º; 202.º; 203.º; 204.º e 205.º, n.º 3, os mandatos constitucionais neles contidos se revelam desadequados ou, no mínimo, inoperantes no caso vertente, sobre os mesmos não nos pronunciamos, o que, aliás, coincide com igual abstenção do recorrente, que sobre eles nada argumentou.

61. Seguidamente, quanto ao princípio constitucional plasmado no n.º 1, do artigo 32.º, da Constituição da República Portuguesa e que, na sua plenitude consagra, não só o direito ao recurso mas, fundamentalmente, assegura todas as garantias de defesa em processo criminal – invocado pelo recorrente na sua argumentação – concluímos que o mesmo respeita exclusivamente ao arguido em processo criminal – aquele que aí exerce a defesa – não sendo aplicável a outros intervenientes processuais, designadamente ao assistente, como ocorre no caso vertente.

62. Perante esta conclusão, procurámos, ainda assim, apurar (embora o recorrente não o tenha invocado) se o direito do assistente ao recurso, cujo exercício se revela condicionado pela lei ordinária, encontra assento, e em que medida, na Constituição da República Portuguesa, designadamente no artigo 20.º, n.º 1, conjugado com o prescrito no artigo 32.º, n.º 7.

63. Todavia, também aqui concluímos que, para que ocorresse a violação de tais normas constitucionais, necessário seria que as exigências impostas pelo legislador ordinário ao assistente em processo criminal – no que concerne ao prazo para invocar a nulidade consistente na omissão ou na deficiência de documentação das declarações orais produzidas em audiência, com vista à interposição de recurso da matéria de facto dada por provada na decisão final do tribunal de primeira instância – se consubstanciassem numa diminuição inadmissível ou num prejuízo insuportável e injustificável dos seus direitos a um processo justo.

64. Ora, no caso vertente, não se nos afigura que a exigência de que a nulidade, resultante da omissão da documentação ou da deficiente documentação das declarações orais, prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deva ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, no prazo de dez dias, a contar da data da sessão da audiência em que aquelas tiverem ocorrido (acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário), sob pena de dever considerar-se sanada, se revele desproporcionada, desadequada ou irrazoável, tanto mais que, não obstaculizando excessivamente o exercício do direito ao recurso por parte do assistente, prossegue os interesses públicos (e, eventualmente, do arguido) da economia e celeridade processuais.

65. Em resumo, diremos que a interpretação normativa que sustentou a douta decisão recorrida não se revela desproporcionada e, consequentemente, não é violadora do direito constitucional de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva do ofendido, ainda que constituído assistente, em processo criminal, plasmado, conjugadamente, nos artigos 20.º, n.º 1, e 32.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa, conclusão que se reforça no confronto com o conteúdo dos direitos teleologicamente idênticos reconhecidos pela Constituição aos arguidos em processo criminal.

66. Complementarmente, e para que não sobrem dúvidas, também entendemos que que a interpretação normativa impugnada não viola o disposto nos artigos 13.º; 18.º, n.º 1; 20.º, n.º 4; 22.º; 32.º, n.º 1; 202.º; 203.º; 204.º e 205.º, n.º 3, todos da Constituição da República Portuguesa.

67. Em face do exposto, deverá o Tribunal Constitucional decidir, em nossa opinião, não conhecer do objeto do presente recurso, ou, caso assim não o entenda, julgar não inconstitucional a interpretação normativa resultante do disposto, conjugadamente, nos artigos 278.º, n.º 2, e 287.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal e, consequentemente, negar provimento ao presente recurso.

[…]”.

Cumpre agora, relatado o iter do processo até este Tribunal, apreciar e decidir o recurso.

II – Fundamentação

2. O Recorrente indicou, aquando da interposição do recurso, as seguintes normas: (a) artigo 364.º, n.º 1, do CPP, se interpretado no sentido de que a sindicância da documentação (e respetivo registo) das declarações prestadas oralmente na audiência, efetuada, em regra, através de registo áudio ou audiovisual, é da competência e responsabilidade do utente da justiça recorrente e não do tribunal; e (b) artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1 e 2, do CPP, se interpretados no sentido de que a nulidade prevista no artigo 363.º do CPP deve ser arguida perante o tribunal de 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.

Relativamente ao objeto do recurso assim delineado, suscitam-se algumas questões que importa esclarecer preambularmente.

2.1. No despacho do relator que determinou a notificação das partes para alegarem, foi, como vimos, o Recorrente notificado para a possibilidade de não conhecimento do objeto do recurso relativamente à primeira daquelas questões [a indicada em (a)], por não corresponder a ratio decidendi normativa autónoma da decisão recorrida. O Recorrente apresentou alegações unicamente quanto à segunda questão que enunciou, conformando-se, pois, com tal entendimento. Assim, com o abandono da primeira questão pelo Recorrente, o recurso considera-se implicitamente restringido apenas à segunda [a indicada em (b) no item 2.].

2.2. Ainda como questão preambular, importa ter presente a circunstância de o Recorrente ter interposto o recurso ao abrigo das alíneas b) e f), do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC.

Nos termos da referida alínea f), cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com qualquer dos fundamentos referidos nas alíneas c), d) e e). A “ilegalidade”, para os efeitos previstos na referida alínea f), deve ser entendida com um sentido específico de relação entre atos legislativos de diferente valor, que o Tribunal vem realçando – cfr., inter alia, a Decisão Sumária n.º 306/09, disponível na página web do Tribunal Constitucional, www.tribunalconstitucional.pt/:

“[…]

[P]ressupõe uma relação de parametricidade entre uma norma de um ato legislativo de valor reforçado e uma norma de um ato legislativo de valor ordinário ou comum. A competência do Tribunal Constitucional para apreciar da ilegalidade, em sentido próprio, apenas abrange tal contradição entre normas de ato legislativo, de distinto valor hierárquico.

[…]”.

Nos termos do n.º 3 do artigo 112.º, da CRP, têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas. Só o valor reforçado de uma lei que for resultante de previsão constitucional pode gerar a ilegalidade a que se refere o artigo 70.º, n.º 1, alíneas c) e f) da LCT. Como, a este respeito, salientam Jorge Miranda e Rui Medeiros (Constituição Portuguesa Anotada, Tomo II, Coimbra, 2006, p. 271):

“[…]

Na medida em que a força específica de uma lei de valor reforçado decorre de normas constitucionais, a sua infração envolve inconstitucionalidade. Mas trata-se de inconstitucionalidade indireta – tal como a contradição entre lei interna e tratado ou entre regulamento e lei. Quer dizer: a lei contrária a lei de valor reforçado vem a ser inconstitucional, não porque ofenda uma norma constitucional de fundo, de competência ou de forma, mas porque agride uma norma interposta constitucionalmente garantida.

E, precisamente, o critério para se reconhecer se uma lei é reforçada ou não está em saber se se verifica ou não tal ocorrência; está em saber se a inconstitucionalidade surge imediatamente ou se é consequência da ilegalidade. E é esse o critério adotado pela Constituição, ao distinguir, nos artigos 280.º, 281.º e 282.º, inconstitucionalidade e ilegalidade.

[…]”.

No recurso que ora se aprecia, não está em causa a violação de qualquer lei de valor reforçado (questão que não se coloca nas decisões das instâncias ou na substância do recurso e não resulta de qualquer elemento do processo, não constituindo, manifestamente, objeto de apreciação).

Tudo para concluir que a alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC não constitui fundamento adequado para a interposição do presente recurso.

2.3. O Ministério Público suscitou a questão prévia do não conhecimento do objeto do recurso. Sustenta, em resumo, que a decisão recorrida não aplicou uma norma ou interpretação normativa extraível dos artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º n.ºs 1 e 2, do CPP (indicados pelo Recorrente), tratando-se de “[…] um composto dispositivo-normativo […] que não parece ter sido pretendido ou sequer considerado pelo tribunal “a quo” na elaboração da sua decisão”.

Não se questiona que, na decisão recorrida, a norma que operou como ratio decidendi corresponde à formulação do acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 13/2014 (transcrita em 1.2.1. supra, aqui se dando por reproduzida). O Tribunal da Relação remeteu (pelo menos implicitamente) para os fundamentos daquela decisão, que integram, como ratio decidendi, o artigo 363.º do CPP, porquanto ali se contém, precisamente, a previsão da nulidade cujo regime de arguição está em causa. O artigo 364.º, n.º 1, do CPP também releva para a referida interpretação, complementando a previsão do artigo anterior, na medida em que determina que a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efetuada, em regra, através de registo áudio ou audiovisual, sendo precisamente o registo parcialmente em falta (áudio) que determinou a nulidade.

O artigo 105.º, n.º 1, do CPP compõe a ratio decidendi, na medida em que fixa o prazo (supletivo) que se entendeu aplicável à arguição da mesma nulidade – “[s]alvo disposição legal em contrário, é de 10 dias o prazo para a prática de qualquer ato processual”.

Não relevou para a decisão, é certo, o n.º 2 do artigo 105.º do CPP, nos termos do qual “[s]alvo disposição legal em contrário, os despachos ou promoções de mero expediente, bem como os considerados urgentes, devem ser proferidos no prazo máximo de dois dias”. E, embora integre o segmento do acórdão uniformizador, não relevou para a decisão recorrida a eventual suspensão do prazo de arguição da nulidade durante o período de tempo que medeia entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma (atual n.º 4 do artigo). Pelo contrário, a decisão recorrida é expressa ao afirmar o entendimento segundo o qual “[…] aquando da solicitação da gravação da prova […], já esse prazo se havia esgotado”.

De todo o modo, não se afigura que os desvios assinalados comprometam a apreciação do mérito do recurso, na medida em que é clara e precisa a enunciação da interpretação normativa em causa, clareza e precisão que a indicação excessiva de artigos do CPP não prejudicou, no caso presente. Como tal, considerar-se-á a enunciação expurgada dos preceitos e segmentos excessivos, relativamente aos quais o Recorrente, de resto, não afirma qualquer pretensão direta ou autónoma (tudo sugerindo que a indicação em excesso foi feita à cautela, na falta de uma posição expressa e clara da decisão recorrida quanto aos preceitos de onde se extraíram as normas que operaram como ratio decidendi).

Constitui, pois, objeto do recurso a norma resultante da conjugação dos artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.º 1, do CPP, na interpretação segundo a qual a nulidade prevista no artigo 363.º do CPP deve ser arguida perante o tribunal de 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, sob pena de dever considerar-se sanada.

2.4. Uma parte substancial das alegações apresentadas pelo Recorrente não diz respeito à inconstitucionalidade da norma, discutindo o sentido da sua melhor interpretação. Deve notar-se, todavia, que a questão só pode ser apreciada na sua dimensão normativa emergente da decisão recorrida. Significa isto que não cabe ao Tribunal Constitucional emitir pronúncia sobre a melhor interpretação daquele complexo normativo, mas apenas considerá-lo tal como foi interpretado e aplicado. Assim, este Tribunal não apreciará se os artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.º 1, do CPP devem ser interpretados no sentido segundo o qual “[…] a arguição da nulidade (sanável) da falta ou deficiências de documentação/gravação da prova, deve ser arguida no prazo de 10 dias após a publicitação da sentença” (como se enuncia na conclusão 9.ª das alegações do Recorrente) ou se é mais acertado interpretá-la no sentido afirmado na decisão recorrida. Cabe-lhe, apenas, apurar se, nesta última interpretação, tal norma contraria algum preceito ou princípio constitucional. Ou seja, “[…] não é tarefa deste Tribunal controlar o iter hermenêutico percorrido pelo tribunal recorrido, à luz das regras gerais sobre a interpretação jurídica e das suas especificidades no direito penal e no processo penal, nem tampouco indagar da bondade da solução legislativa subjacente à interpretação normativa sufragada nos autos” (como se observou no Acórdão n.º 399/2015, retomando jurisprudência há muito consolidada).

Delimitado o objeto do recurso formal e substancialmente, importa, pois, apreciá-lo.

3. O artigo 363.º do CPP previa, na redação original (emergente do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro), que “[a]s declarações prestadas oralmente na audiência são documentadas na ata quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser”. A Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, não alterou a redação daquele preceito, mas introduziu alterações importantes no regime dos recursos, designadamente quanto à possibilidade de recorrer para o Tribunal da Relação quanto à decisão sobre a matéria de facto fixada pelo tribunal coletivo (entendimento que estabilizou nos tribunais a partir do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, do STJ, que a fixou nos seguintes termos: “[a]pós as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal coletivo”).

3.1. A generalização, nos tribunais, dos meios técnicos necessários à gravação áudio (conjugada com a abertura da via do recurso para o Tribunal da Relação em matéria de facto das decisões de qualquer tribunal, a partir das alterações introduzidas em 1998) conduziu a um certo reposicionamento interpretativo da norma relativa à documentação da prova: de regra de pendor tendencial, transformou-se em regra geral. Neste contexto, e uma vez que a redação do artigo 363.º do CPP emergente do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro (transcrita no começo do parágrafo anterior), não cominava expressamente a falta de documentação como nulidade, verificou-se uma divergência jurisprudencial quanto ao respetivo regime, designadamente se a irregularidade afetava o valor do ato praticado, só podendo ser sanada com a realização de novo julgamento, ou se, sendo insuscetível de ser conhecida oficiosamente, devia ser arguida, sob pena de se considerar sanada. Esta dúvida veio a ser superada pelo acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 5/2002, do STJ, que fixou o entendimento segundo o qual “[a] não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º, do mesmo diploma, pelo que uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer”.

Este regime obrigava os sujeitos processuais (incluindo o arguido) a suscitar a irregularidade decorrente da falta de documentação da prova na própria audiência, sentido normativo que o Tribunal Constitucional veio a apreciar no Acórdão n.º 208/03, no qual se decidiu não julgar inconstitucional a interpretação normativa dos artigos 123.º e 363.º do CPP que se traduz em considerar que a omissão de documentação das declarações orais prestadas em audiência perante o tribunal coletivo constitui mera irregularidade, que deve ser invocada até ao final da audiência. Importa, desde já, recordar o essencial dos fundamentos de tal decisão (na qual estava em causa recurso interposto pelo arguido):

“[…]

Do que antecede decorre que a resposta à questão de constitucionalidade que agora vem colocada depende da questão de saber se a imposição ao arguido de que suscitasse, durante a audiência perante o tribunal coletivo, o vício procedimental nela verificado e traduzido na omissão de documentação das declarações orais nela prestadas, traduz ou não uma ‘diminuição inadmissível, um prejuízo insuportável e injustificável’ (para usar as palavras do citado Acórdão n.º 61/88), das suas garantias de defesa.

Julgamos, efetivamente, que não.

Desde logo haverá que referir que a solução se justifica, manifestamente, por evidentes razões de celeridade e economia processuais. Na realidade, não se perceberia que, agindo o arguido ou o seu defensor com a devida diligência e boa fé e tendo detetado o vício procedimental, ou tendo obrigação de o detetar, nessa fase processual, pudessem deixar que a audiência continuasse a decorrer como se nada de irregular se passasse, para só mais tarde, já em fase de recurso, o virem então invocar.

Acresce – como, bem, evidencia o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto na sua alegação – que a imposição ao arguido, necessariamente assistido no processo por um defensor, do ónus de invocar no decurso da audiência – que, no caso dos presentes autos, até se prolongou por vários meses – um vício procedimental que nela está precisamente a acontecer – e, que, portanto, não deveria passar despercebido a um acompanhamento diligente dessa fase processual – manifestamente não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das suas possibilidades de defesa que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar solução constitucionalmente censurável, na perspetiva do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.

Não poderá, por isso, sequer afirmar-se que aqueles objetivos de celeridade e economia processuais sejam, neste caso, alcançados à custa de uma intolerável diminuição das garantias de defesa do arguido.

[…]” (sublinhado acrescentado).

3.2. A Lei n.º 48/2007, de 28 de agosto, alterou a redação do artigo 363.º do CPP, ali se passando a prever que “[a]s declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na ata, sob pena de nulidade” (sublinhado acrescentado). O regime de tal nulidade também suscitou dúvida, encontrando-se, até 2014, decisões dos tribunais superiores no sentido de a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal dever ser arguida perante o tribunal de primeira instância, sob pena de sanação, e outras segundo as quais a mesma nulidade poderia ser arguida, em recurso, perante o Tribunal da Relação.

Foi esta dúvida solucionada pelo já referido acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 13/2014 do STJ (publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 183, de 23/09/2014), segundo o qual “[a] nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada” (ponto IV, p. 5049). É este, em suma, o entendimento que, com as particularidades referidas no item 2.3. supra, o Recorrente traz à apreciação do Tribunal Constitucional. Considerou aí o STJ – sempre em recursos interpostos por quem assumia a posição processual de arguido – que o vício em causa, não estando expressamente previsto como nulidade insanável, seguiria o regime das nulidades sanáveis. Pela sua importância para a modelação do sentido interpretativo que está em causa no presente recurso, transcreve-se parte da fundamentação deste acórdão de uniformização de jurisprudência:

“[…]

As demais nulidades devem ser arguidas, em requerimento autónomo, perante o tribunal onde foram cometidas, nos termos previstos no n.º 3 do artigo 120.º, ou, na falta de norma especial, no prazo geral de 10 dias indicado no artigo 105.º, n.º 1.

[…]

O vício da falta de documentação das declarações prestadas oralmente na audiência tem, pois, de ser arguido perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, dirigido ao juiz do processo, no prazo geral de 10 dias, a partir do momento em que dele se toma conhecimento.

[…]

No caso de uma audiência que se prolonga por várias sessões, as cópias podem/devem ser pedidas pelos sujeitos processuais interessados logo após cada uma das sessões, devendo as cópias ser facultadas dentro do prazo de quarenta e oito horas contado da apresentação do requerimento acompanhado do suporte técnico.

O propósito da lei não pode ter sido outro que não o de permitir o controlo tempestivo da percetibilidade da gravação pelos sujeitos processuais interessados e, desse modo, criar as condições de um regime eficaz e célere de suprimento de vícios da documentação de declarações orais.

Como se observou no acórdão deste Tribunal de 24/02/2010 (Processo n.º 628/07.8S5LSB.L1.S1):

«É evidente a intenção do legislador, com a nova redação do artigo 101.º, e nomeadamente do seu n.º 3, introduzida pela Lei n.º 48/2007, de permitir às partes o acesso atempado à documentação da audiência para que elas possam exercer um controlo tempestivo e permanente (sobretudo no caso de audiências repartidas em várias sessões) sobre os vícios que essa documentação possa conter, em ordem à sua pronta reparação.

«Porém, dando-lhes acesso imediato à documentação atribui-lhes concomitantemente a responsabilidade de um controlo em tempo oportuno dos vícios. O interessado deverá, pois, solicitar atempadamente cópia das gravações e proceder de imediato à audição das mesmas. Caso o não faça, adota um procedimento negligente que não recebe proteção legal.» […]

[…]

Na verdade, particularmente no caso do arguido, a adoção desse procedimento não só não afeta as garantias de defesa como é o que melhor observa as exigências de celeridade processual, compreendidas como uma das garantias do processo criminal (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República).

[…]” (sublinhado acrescentado).

4. Contextualizada a interpretação normativa em causa nos presentes autos – que corresponde às normas enunciadas na sobreposição interpretativa adotada no acórdão de uniformização –, é tempo de apreciar os argumentos do Recorrente, segundo o qual essa interpretação é violadora das normas contidas nos artigos 13.º, 18.º, n.º 1, 20.º, n.º 4, 22.º, 32.º, n.º 1, 202.º, 204.º e 205.º da CRP. No entanto, como, aliás, sublinha o Ministério Público nas suas contra-alegações, apesar da ampla indicação, nas alegações do Recorrente apenas se encontram argumentos relacionados com o princípio da proporcionalidade (por lapso aí referido ao artigo 13.º da CRP, e não ao artigo 18.º) e com a proteção constitucional do direito ao recurso em processo criminal, a este propósito invocando o disposto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

Deixando de parte os argumentos que relevam unicamente para efeitos de apurar a melhor interpretação da norma infraconstitucional (argumentos esses que, como se viu, não integram matéria relevante para o presente recurso), o Recorrente afirma, em síntese, que a sindicância da regularidade da gravação é da exclusiva responsabilidade dos tribunais, não dispondo o “utente da justiça” de meios para o efeito, para além de que a norma em causa “[…] obriga o cidadão utente da justiça a sindicar a documentação/gravação da prova antes de sequer saber se efetivamente [dela] necessita […]”, pois pode não vir a pretender recorrer da decisão sobre a matéria de facto. Da imposição do ónus de suscitação da nulidade no prazo de dez dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais retira o Recorrente, então, a violação do princípio da proporcionalidade e do direito ao recurso em matéria de facto.

5. Nos termos do artigo 32.º, n.º 1, da CRP (o preceito constitucional invocado pelo Recorrente), “[o] processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso”. Salienta o Ministério Público, nas suas contra-alegações, que aquela norma visa unicamente o arguido, não podendo o Recorrente (assistente no processo) invocá-la em seu favor. O reparo é correto, como o Tribunal tem entendido (v. g., Acórdãos n.ºs 326/12, 464/03, 259/02 e 194/00; no mesmo sentido, cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, 2014, pp. 516 e 523).

A posição do ofendido/assistente enquadra-se diretamente na previsão do n.º 7 do artigo 32.º da CRP, nos termos do qual “[o] ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei”. Como sustentam Gomes Canotilho e Vital Moreira (ob. cit., pp. 523 e ss.):

“[…]

Diferentemente do que acontece em relação ao arguido, a lei constitucional não especifica as dimensões fundamentais do direito do ofendido intervir no processo, remetendo para a lei («nos termos da lei») essa tarefa. Esse reenvio para a lei não pode, porém, interpretar-se no sentido de uma completa liberdade de conformação por parte do legislador dos poderes processuais do ofendido. Dentre estes, o legislador não pode deixar de consagrar o direito (poder) de acusar, o poder de requerer a instrução (no caso de arquivamento dos autos por deliberação do Ministério Público), o poder de recorrer da sentença absolutória (…)».

[…]” (sublinhado acrescentado).

O direito ao recurso pelo assistente alcança-se, assim, através do n.º 7 do artigo 32.º da CRP (e não pelo n.º 1 do mesmo artigo) e, sendo exato que para ambos está garantida (genericamente) a via impugnatória o certo é que se pode afirmar a ideia de que “[…] as garantias constitucionais da posição processual do assistente não hão de ir mais longe do que as do arguido” (como se disse Acórdão n.º 176/02), permitindo firmar argumentos de maioria de razão face à posição deste, no sentido de que a Constituição não confere ao assistente em processo penal uma proteção mais intensa daquela que prevê para o arguido.

A proteção do assistente encontra-se, pois, a partir do n.º 7 do artigo 32.º da CRP, sem prejuízo de se lhe reconhecer, em geral, a tutela jurisdicional dos seus interesses, no âmbito do artigo 20.º da CRP, a assegurar no próprio processo penal, é certo, mas sem perder de vista que ali há que acomodar, também, a forte identidade das garantias do arguido. Como se pode ler no Acórdão n.º 690/98:

“[…]

Importa, antes de mais, então, apurar se o direito a constituir-se assistente se encontra constitucionalmente reconhecido ou garantido. Ou – melhor dizendo – se a Constituição assegura uma intervenção autónoma dos ofendidos no processo penal, colaborando no exercício da ação penal, sendo certo que tal intervenção, nos termos da lei processual penal vigente, se concretiza na figura do ‘assistente’.

O artigo 20.º, n.º 1, dispõe que «a todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos», o que, como este Tribunal tem entendido, implica o reconhecimento da garantia da via judiciária, a qual se estende necessariamente a todos os direitos e interesses legítimos, ou seja, a todas as situações juridicamente protegidas.

Assim, e como se pode ler no Acórdão n.º 24/88,[…]:

«A articulação deste preceito com as injunções contidas no artigo 206.º, onde, em termos genéricos, se prescreve que "incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos", e no artigo 268.º, n.º 3, onde se garante aos interessados recurso contencioso, designadamente "para obter o reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido", impõe que dele se faça uma interpretação alargada, ou seja, no sentido de que a garantia judiciária assegura o acesso aos tribunais não só para defesa de direitos, mas também de interesses legalmente protegidos.»

Nesta perspetiva, o que há que averiguar é se a constituição de assistente «põe judiciariamente em ato algum direito ou interesse juridicamente protegido», nos termos do Acórdão n.º 24/88, citado, e no qual se respondeu pela forma seguinte:

«E sem necessidade de lançar mão de outros argumentos que se poderiam extrair dos artigos 49.º e 217.º, n.º 1, da Constituição ou da autonomia que o assistente goza em matéria de audiência, de interrogatório, de alegações e de recursos relativamente ao Ministério Público, pode desde já afirmar-se que a lei proteja o interesse do ofendido em contribuir para a sujeição a julgamento do ou dos autores do crime de que foi vítima.

Este interesse é juridicamente protegido através do próprio instituto do assistente e do direito à sua constituição e dos diversos poderes de intervenção processual que a lei, como se viu, amplamente lhe reconhece.

E a ponderação de que no caso de crimes públicos, a ação penal exercida para defesa do interesse público violado pela conduta criminosa, se há de considerar como da própria comunidade, mercê da sua dimensão sociojurídica, não invalida que com este interesse possa coexistir um outro do ofendido, a que a lei dispensa proteção.»

Há de reconhecer-se, assim, a legítima existência de um interesse específico do ofendido em constituir-se assistente em processo penal, mesmo nos crimes públicos, e que encontra a sua consagração no artigo 20.º da CRP. Densificando este entendimento, que se enraíza na tradição jurídica portuguesa, viria a revisão constitucional de 1997 a consagrar, de forma mais explícita, no novo n.º 7 do artigo 32.º da CRP, que «o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei», o que necessariamente implica uma colaboração no exercício da própria ação penal, que se não pode limitar a uma mera atuação como parte civil; e se esta alteração constitucional não tem relevância direta nos presentes autos, por a decisão recorrida lhe ser anterior, não deixa ela de iluminar a conceção jurídica que estava já subjacente ao preceituado no referido artigo 20º.

[…]” (sublinhado acrescentado).

Em suma, como indicam Germano Marques da Silva e Henrique Salinas [in Jorge Miranda e Rui Medeiros (org.), Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra, 2010, pp. 735 e ss.]:

“[…]

No que respeita ao exercício dos direitos que a lei processual atribui ao assistente decide-se, de modo idêntico, que o mesmo não pode sofrer restrições excessivas ou desproporcionadas – ou seja, o ofendido não pode ser privado ‘daqueles poderes processuais que se revelam decisivos para a defesa dos seus interesses’ – Acórdãos n.ºs 205/01 e 464/03 –, mas acrescenta-se que esta avaliação deve sempre ponderar a eventual restrição para as garantias de defesa do arguido – cuja proteção merece maior tutela, do ponto de vista constitucional – que pode resultar daquele exercício.

[…]” (sublinhado acrescentado).

6. O que até agora se referiu leva-nos a centrar o problema no sentido e razoabilidade da imposição do ónus de suscitação da nulidade no prazo de dez dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais. Ou seja, a inconstitucionalidade da norma (por alegadamente contrariar o disposto nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 7, da CRP) terá de decorrer do caráter arbitrário, excessivo ou desproporcionado de tal previsão.

Ora, neste quadro referencial, deve entender-se que o complexo normativo aqui em causa, na interpretação que vem sendo indicada, não ultrapassa aqueles limites.

Tratando-se de um ónus responsabilizante da parte com ele onerada, não se posiciona como arbitrário, servindo óbvios interesses de economia processual, eficiência e, em geral, de racionalidade na utilização dos recursos dos tribunais. No caso de audiências que se prolonguem por inúmeras sessões e/ou digam respeito a vários sujeitos (arguidos e/ou ofendidos ou assistentes), esse interesse torna-se ainda mais premente, sério e atendível, perante a alternativa de invalidar uma, várias ou todas as sessões, em virtude de não ter sido verificada a regularidade das gravações. Por outro lado, não é arbitrária a mobilização dos sujeitos processuais potencialmente interessados num futuro recurso para realizar – melhor, ir realizando – tal controlo, visto que é na sua esfera que se projeta a utilidade da gravação.

A norma em questão também não estabelece um ónus excessivo ou desproporcionado, exigindo um grau de disciplina e cuidado que reputamos de toleravelmente adequado à relevância do ato cuja regularidade se visa assegurar. A este propósito, deve sublinhar-se que, para a verificação da regularidade da gravação, não se exige uma completa análise crítica ou ponderação do respetivo conteúdo, mas apenas a constatação da disponibilidade e integridade do registo. O prazo de dez dias não se mostra desajustado, por exíguo, a essa verificação, nem é de molde a dificultar o exercício de qualquer direito ou faculdade processual. Aliás, prova de que assim é (de que não se trata de um prazo intoleravelmente condicionador da faculdade de atuação da parte), obtém-se logo nas incidências do caso concreto: o Recorrente, como se relata no item 1.1. supra, tendo recebido as gravações (as gravações de todo o julgamento) no dia 01/04/2011, logrou determinar as respetivas deficiências em 4/5 dias, invocando essa questão junto do Tribunal no dia 06/04/2011. Assim, e consequentemente, não pode afirmar-se que o ónus identificado inviabilize ou condicione substancialmente o direito ao recurso em matéria de facto ou qualquer outro de que o assistente possa ser titular para afirmação dos seus interesses no processo.

Não se afigura relevante para apreciar a presente questão de constitucionalidade o argumento de que a verificação das gravações deveria ser tarefa do Estado ou, genericamente, “dos tribunais”. Trata-se de uma ideia que pode nortear o legislador num ou noutro sentido, enquanto motivo a ponderar no traçado da política legislativa, mas, não traduzindo – como efetivamente não traduz – uma imposição da lei fundamental, desloca a discussão – concretamente a que se trava a respeito da atuação processual do ofendido – para o plano (exterior ao presente recurso) das melhores soluções legislativas e da boa interpretação da norma legal. Pelo contrário (reafirma-se), o que ora importa apurar é se a dita regra contraria algum princípio ou norma da Constituição.

O que devemos concluir, em suma, perante as exigências constitucionais de que seja assegurado um processo equitativo, é que a norma segundo a qual a nulidade decorrente da falta ou deficiência da documentação da prova deve ser arguida no prazo de dez dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, se contém na margem de liberdade de conformação do legislador, por não impor aos sujeitos processuais – muito particularmente ao assistente – uma restrição arbitrária, excessiva ou desproporcionada.

De resto, ainda que elevássemos o padrão de proteção do assistente em processo penal ao nível da proteção do arguido, sempre cumpriria indagar se a imposição daquele ónus implicaria um condicionamento inadmissível e injustificável das respetivas garantias, o que continuaria a merecer resposta negativa, pelas razões já explicitadas (v., a este propósito, o Acórdão n.º 208/03, designadamente o excerto transcrito no item 3.1. supra).

7. O Recorrente não explicita, nas suas alegações, de que modo a interpretação normativa em causa poderá violar o disposto nos artigos 13.º, 22.º, 202.º, 203.º, 204.º e 205.º, n.º 3, da Constituição, nem o Tribunal consegue reconstituir qualquer ligação entre a questão suscitada e uma violação daquelas normas, cuja invocação é, manifestamente, descabida. De todo o modo, sempre se dirá que a (des)igualdade nunca se poderia aferir entre o assistente e “os tribunais”, mas apenas entre aquele e outros sujeitos processuais. Ora, a regra em causa, aplicável ao arguido, ao assistente e ao Ministério Público, não estabelece qualquer distinção em função do sujeito que invoca a nulidade, a todos se aplicando de igual modo.

Serve todo o exposto, em suma, para concluir pela improcedência do recurso.

8. Sumário elaborado pelo relator:

I – Nos termos do artigo 32.º, n.º 1, da CRP, o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. Esta norma refere-se à posição jurídico-processual do arguido, e não à do ofendido/assistente. A posição deste último enquadra-se na previsão do n.º 7 do artigo 32.º da CRP – “[o] ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei” –, sendo por esta via que se alcança a garantia do direito deste a recorrer das decisões que o prejudiquem;

II – Neste quadro, observando a posição de cada um dos sujeitos, pode-se afirmar que “[…] as garantias constitucionais da posição processual do assistente não hão de ir mais longe do que as do arguido […]” (Acórdão n.º 176/02), permitindo a construção de argumentos de maioria de razão face à posição deste, no sentido de a Constituição não conferir ao assistente em processo penal uma proteção mais intensa daquela que prevê para o arguido;

III – A norma resultante da conjugação dos artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.º 1, do CPP, na interpretação (obtida por referência ao Acórdão do STJ de uniformização de jurisprudência n.º 13/2014) segundo a qual a nulidade prevista no artigo 363.º do CPP deve ser arguida perante o tribunal de primeira instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, sob pena de dever considerar-se sanada não é arbitrária, servindo interesses de economia processual, eficiência e, em geral, de racionalidade na utilização dos recursos dos tribunais.

IV – A mesma norma não estabelece um ónus excessivo ou desproporcionado, exigindo um grau de disciplina e cuidado adequado à relevância do ato cuja regularidade se visa assegurar, não impedindo nem condicionando substancialmente o direito ao recurso em matéria de facto ou qualquer outro de que o assistente seja titular para afirmação dos seus interesses no processo;

V – Consequentemente, o sentido interpretativo indicado em III não é inconstitucional.

III – Decisão

3. Em face do exposto, na improcedência do recurso, decide-se não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 363.º, 364.º, n.º 1, e 105.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a nulidade prevista no artigo 363.º do CPP deve ser arguida perante o tribunal de 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, sob pena de dever considerar-se sanada.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma).

Lisboa, 15 de março de 2017 - Teles Pereira - Maria de Fátima Mata-Mouros - João Pedro Caupers - Claudio Monteiro