759/2016 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 106/2017

Processo n.º 759/2016

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Correu termos no Juízo de Média Instância Criminal de Sintra – Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa-Noroeste um processo comum (criminal) para julgamento por tribunal singular, com o n.º 531/09.7PBSNT, sendo arguidos A. (o ora Recorrente), B. e C..

Realizada a audiência de julgamento (cuja última sessão teve lugar em 05/02/2013) e proferida sentença, veio esta a ser anulada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que, por despacho de 12/12/2013, determinou a repetição parcial do julgamento, e consequente elaboração de nova sentença, em virtude de deficiência na documentação da prova (registo áudio), relativamente a declarações de um coarguido e à inquirição de duas testemunhas.

Esta repetição parcial teve lugar nos dias 23/04/2014 (tomada de declarações ao coarguido C. e inquirição da testemunha D.) e 13/05/2014 (inquirição da testemunha E.). A segunda sentença do tribunal de primeira instância foi proferida e lida no dia 26/06/2014, e nela foi o ora Recorrente A. condenado: (i) pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 100 dias de multa; (ii) pela prática de um crime de ameaça agravada, previsto e punido pelos artigos 153.º, n.º 1, e 155.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 120 dias de multa; e (iii) em cúmulo jurídico daquelas penas parcelares, na pena única de 190 dias de multa, à taxa diária de oito euros, perfazendo o montante global de €1.520,00.

1.1. Inconformado com a condenação, o arguido A. interpôs recurso da decisão para o Tribunal da Relação de Lisboa, sustentando, inter alia, que a prova produzida e documentada em 2013 e não afetada por deficiência na sua documentação perdeu eficácia, nos termos do artigo 328.º, n.º 6, do CPP (na redação introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto), por terem decorrido mais de 30 dias entre a última sessão do julgamento (em 05/02/2013) e a sua continuação (em 23/04/2014).

Sobre esta matéria, alegou o seguinte:

“[…]

A norma segundo a qual a reabertura da audiência decorrente de ausência ou deficiente de documentação de prova, nos termos do art. 364.º do CPP, deve obediência ao art. 328.º, n.º 6, do CPP, não perdendo eficácia a prova realizada há mais de 30 dias, é, em tal interpretação restritiva, inconstitucional, por violação dos princípio da legalidade, previsto no art. 2.º da CRP, do princípio da tutela jurisdicional efetiva, garantido no art. 20.º, n.º 4, da CRP, das garantias de defesa do Arguido, previstas no art. 32.º da CRP e do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º da CRP.

[…]”.

1.2. No Tribunal da Relação de Lisboa, foi proferido acórdão negando provimento ao recurso e, consequentemente, confirmando a decisão recorrida, no qual se considerou que a regra da perda da eficácia da prova prevista no n.º 6 do artigo 328.º do CPP não tem aplicação às hipóteses de “[…] repetição de parte da prova oralmente produzida, em virtude de gravação deficiente […]”.

1.3. Interpôs o arguido, então, recurso para o Tribunal Constitucional, o qual deu origem aos presentes autos, nos termos seguintes:

“[…]

[V]em interpor o competente recurso para o Tribunal Constitucional, com fundamento na al. b), do n.º 1 do art. 70.º e ao abrigo dos arts. 70.º, n.º 2, 72.º, n.º 2, 75.º, n.º 1, 75.º-A, n.ºs 1 e 2, e 78.º, n.º 3, todos da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua redação atual, (doravante designada “Lei do Tribunal Constitucional”), o qual tem efeito suspensivo, subida imediata e nos próprios autos, o que faz, nos termos e com os fundamentos seguintes:

1. O presente recurso vem interposto dos Acórdãos da Relação de Lisboa de 16 de fevereiro de 2016 e de 26 de julho de 2016, suscitando-se perante este douto Tribunal Constitucional a questão de constitucionalidade seguinte:

…norma segundo a qual a reabertura da audiência decorrente de ausência ou deficiente de documentação de prova, nos termos do art. 364.º do CPP, não deve obediência ao art. 328.º, n.º 6, do CPP (com a redação da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto), não perdendo eficácia a prova realizada há mais de 30 dias, é, em tal interpretação restritiva, inconstitucional, por violação dos princípio da legalidade, previsto no art. 2.º da CRP, do princípio da tutela jurisdicional efetiva, garantido no art. 20.º, n.º 4, da CRP, das garantias de defesa do Arguido, previstas no art. 32.º da CRP, e do princípio da igualdade, consagrado no art. 13.º da CRP.

2. A referida questão foi alegada pelo Arguido na sua Motivação de Recurso, no Capítulo lll, pág. 21 da Motivação e nos pontos da Motivação e 6 a 10 das Conclusões, bem como no ponto 7 da arguição de nulidade do Acórdão.

3. Mais se nota que a sentença primitiva foi declarada nula por despacho de 06.06.2013, por deficiência de gravação, tendo o Tribunal a quo decidido proceder à repetição parcial do julgamento, na parte correspondente às deficiências de gravação alegadas, através da tomada de declarações do arguido C. e demais testemunhas inquiridas no dia 12.02.2013.

4. A continuação do julgamento que teve lugar em 23.04.2014 e a leitura da sentença em 26.06.2014.

5. Assim, este Tribunal é chamado a decidir a questão colocada à luz do preceituado no art. 328.º, n.º 6, do CPP, com a redação da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, em vigor à data dos factos.

Nestes termos, deve a presente interposição de recurso para o Tribunal Constitucional ser admitida por V.ªs Ex.ªs, seguindo-se a tramitação prevista nos artigos 76.º e seguintes da Lei do Tribunal Constitucional.

[…]”.

1.4. No Tribunal Constitucional apresentou o Recorrente alegações que culminaram nas seguintes conclusões:

“[…]

1. A norma segundo a qual a reabertura da audiência decorrente de ausência ou deficiente de documentação de prova, nos termos do art. 364.º do CPP, [não] deve obediência ao art. 328.º, n.º 6, do CPP, não perdendo eficácia a prova realizada há mais de 30 dias, é, em tal interpretação restritiva, inconstitucional, por violação dos princípio da legalidade previsto no artigo 2.º da CRP, do princípio da tutela jurisdicional efetiva garantido no artigo 20.º, n.º 4, da CRP, das garantias de defesa do Arguido, previstas no artigo 32.º da CRP e do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP.

2. Admitir que, terminada a audiência de julgamento e tendo-se verificado uma deficiente gravação da prova produzida oralmente perante o juiz em sede de audiência, seja admissível voltar a ouvir essa testemunha ou arguido, permanecendo válida toda a prova testemunhal ou por depoimento produzida em audiência, muitas das vezes tendo passado um longo período de tempo após a produção da restante prova, não possibilita nem fomenta a tomada de uma decisão justa.

3. A reabertura da audiência, para suprimento de deficiente gravação, depois de toda a prova já ter sido produzida não garante que o depoimento prestado pela segunda vez seja igual ao da primeira.

4. Afirmar que a declaração de qualquer interveniente processual ou depoimento de testemunha perante um juiz é sempre o mesmo, independentemente da altura em que é prestado, é uma fantasia. A própria natureza humana é que não permite que tais declarações sejam exatamente iguais da segunda vez que são prestadas, pelos mesmos motivos que o legislador estipulou o prazo-limite de 30 dias da norma em questão: após esse período de tempo, o ser humano não se recorda da mesma forma e com o mesmo pormenor dos acontecimentos que vier a relatar em audiência. Assim, a prova produzida após reabertura da audiência distorce a finalidade que os princípios da imediação e da oralidade prosseguem: a descoberta da verdade.

5. Não se pode afirmar, como faz a decisão recorrida, ao citar o acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 1/2016, de 12/11/2015, que a reabertura da audiência para suprir as deficiências de gravação apenas é válida se já estiver determinada a sanção. A ser assim, a prova a reproduzir será em certa medida, inútil para tal determinação. E, se assim é, então qual o motivo para voltar a reproduzi-la? Qual a sua utilidade? Entendido deste modo, nenhuma.

6. Com efeito, a referida norma viola o princípio da legalidade previsto no artigo 2.º da CRP, uma vez que não tem qualquer correspondência com o preceituado no artigo 328.º, n.º 6, do CPP, que não distingue as situações de interrupção e de adiamento da audiência que tenham lugar em cumprimento de decisão do Tribunal a quo, daquelas que decorram de vicissitudes ocorridas com o agendamento do julgamento, ou outras, em primeira instância.

7. Do mesmo modo, viola o princípio da tutela jurisdicional efetiva garantido no artigo 20.º, n.º 4, da CRP e as garantias de defesa do Arguido, previstas no artigo 32.º da CRP, uma vez que o princípio da continuidade da audiência e da imediação asseguram a memória da prova produzida em julgamento pelo julgador, e, portanto, a afirmação de uma decisão justa. Transcrevendo-se, novamente, o Ac. do STJ, já identificado: ‘Como forma de reduzir os riscos que o tempo e a duração do processo podem provocar na memória do julgador inscreve-se o princípio da concentração, que sublinha a necessidade de proximidade entre os diversos atos processuais para que o juiz possa valer-se da impressão deixada no seu espírito pelos testemunhos e depoimentos’.

8. Consequentemente, para que a oralidade seja efetiva e traga todos os benefícios inerentes à sua aplicação, torna-se necessária a produção de um mínimo de sessões de audiência ou, idealmente, a produção de apenas uma audiência. A proximidade temporal entre aquilo que o juiz apreendeu, por sua observação pessoal, e o momento em que deverá avaliá-lo na sentença é elemento decisivo para a preservação das vantagens do princípio, pois um intervalo de tempo excessivo entre a audiência e o julgamento tornará difícil ao julgador conservar, com nitidez, na memória os elementos que o tenham impressionado na receção da prova, fruto de sua observação pessoal sujeita a desaparecer com o passar do tempo.

9. Por fim, a referida interpretação viola frontalmente o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP, na medida em que não há nenhuma razão de facto que permita concluir que, por razões de ordem neurofisiológica e da memória, o Tribunal não consegue assegurar o princípio da imediação e da audiência se decorrem mais de 30 dias sobre a última sessão, mas que esse princípio não sai beliscado se a interrupção entre sessões tiver lugar em cumprimento de um despacho do Tribunal a quo.

10. É manifesto que a análise da prova, levada a cabo tendo por base depoimentos prestados um ano antes pelas testemunhas […], entre 07/03/2013 e 08/04/2013 e os depoimentos das testemunhas […], prestadas entre 08/04/2014 e 13/05/2014, encontra-se em direta violação do princípio da legalidade, do princípio da imediação e da continuidade, do princípio da tutela jurisdicional efetiva, das garantias de defesa do Arguido e do princípio da igualdade.

11. Declarando a inconstitucionalidade indicada nas precedentes conclusões, farão Vossas Excelências Justiça.

[…]”.

1.4.1. O Ministério Público apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso, assim concluindo:

“[…]

1) O que o recorrente pretende com o presente recurso é que o Tribunal Constitucional reveja a interpretação que os acórdãos recorridos firmaram quanto ao âmbito de aplicação do artigo 328.º, n.º 6, do CPP (redação originária, anterior à que lhe foi conferida pelo artigo 2.º, Lei n.º 27/2015, de 14 de abril) e fazer prevalecer sobre a mesma, por via de extensão teleológica ou de analogia, uma outra, materializada na criação de uma norma em cuja hipótese legal possam ser subsumidos casos do tipo do dos autos (necessidade de repetição de prova registada no decurso da anterior fase de discussão, suscitada já depois de ter sido ditada e notificada a sentença condenatória, por haver omissão ou deficiência na documentação de […] determinados atos de produção da prova).

2) Tal redundaria em investir o Tribunal Constitucional na ‘competência das competências’, através da reponderação da interpretação do direito infraconstitucional ditada pelos acórdãos recorridos, o que exorbitaria do escopo da sua missão, constitucional e legalmente fixada, de apreciar e decidir ‘questões de constitucionalidade (ou legalidade qualificada)’ e não ‘questões de legalidade’.

3) O ‘princípio da legalidade previsto no artigo 2.º da CRP’, não está consagrado em tal preceito constitucional, nem vem determinado na alegação em causa qual seja o seu conteúdo constitucional, relevante para o caso.

4) Em qualquer caso, dos próprios termos desta alegação do recorrente, resulta o infundado da mesma, pois o que ali se faz é cotejar o teor de uma ‘norma’ (não sendo claro qual seja tal norma) com o teor do artigo 328.º, n.º 6, do CPP, tomado como critério de validade da aludida ‘norma’, ou seja, não vem aqui formulado qualquer juízo de relação entre uma disposição ou princípio constitucional e uma norma jurídica passível de os infringir, pelo que não está deduzida no caso, para apreciação e decisão, qualquer ‘questão de inconstitucionalidade’.

5) Não há ‘violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, garantido no artigo 20.º, n.º 4, da CRP e as garantias de defesa do Arguido, previstas no artigo 32.º da CRP [cujos preceitos e conteúdos normativos não vêm especificados]’ justamente porque no caso a produção da prova decorreu, escrupulosamente, debaixo da égide dos ‘princípios da continuidade da audiência e da imediação’.

6) O vício que ocorreu está localizado na omissão ou deficiente documentação de parte dos meios de prova, de certos depoimentos e declarações, sendo certo que o mesmo foi reparado, através da repetição da parte da produção da prova em causa, pelo que além da observância dos aludidos princípios, foi assim garantido o direito ao duplo grau jurisdição.

7) Enfim, também não é verdade que ‘a referida interpretação viol[e] frontalmente o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP’, precisamente por isso que no caso a produção da prova decorreu, escrupulosamente, debaixo da égide e com cumprimento dos “princípios da continuidade da audiência e da imediação”, pelo que desse ponto de vista as situações são iguais.

8) O que o recorrente reclama neste recurso jamais lhe foi negado, pois desde a primeira hora do julgamento, como resulta dos autos, o mesmo decorreu debaixo da égide e com cumprimentos dos princípios da continuidade da audiência, da oralidade e da imediação.

[…]”.

Cumpre, assim, apreciar e decidir.

II – Fundamentação

2. Importa recordar, como ponto de partida, a norma enunciada pelo Recorrente: “[a] norma segundo a qual a reabertura da audiência decorrente de ausência ou deficiente documentação de prova, nos termos do art. 364.º do CPP, não deve obediência ao art. 328.º, n.º 6, do CPP (com a redação da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto), não perdendo eficácia a prova realizada há mais de 30 dias”.

Antes de mais, deve sublinhar-se que a referência à Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, se deve a lapso manifesto, pois este diploma não alterou o n.º 6 do artigo 328.º do CPP, o qual manteve a redação que lhe foi originalmente dada pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, que aprovou o Código de Processo Penal, até à alteração introduzida pela Lei n.º 27/2015, de 14 de abril, sendo que esta última alteração não está em causa nos presentes autos. Assim, a redação do preceito em causa é por referência ao Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro.

Sem alterar a substância da questão de inconstitucionalidade normativa suscitada, tendo em conta o preciso contexto da aplicação da norma, diremos, então, que está em causa a inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 364.º e 328.º, n.º 6, do CPP (este na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro), na interpretação segundo a qual a reabertura da audiência, determinada pelo tribunal de recurso, destinada a suprir a ausência ou deficiente documentação de prova, nos termos do artigo 364.º do CPP, não acarreta a perda da eficácia da prova realizada há mais de 30 dias.

A circunstância de o tribunal recorrido não ter aplicado a consequência prevista no n.º 6 do artigo 328.º do CPP (a perda de eficácia da prova) não impede o conhecimento do objeto do recurso, uma vez que está em causa uma questão que incide, precisamente, sobre o seu âmbito de aplicação. A interpretação das normas nessas circunstâncias não afasta, só por si, a possibilidade de controlo pelo Tribunal Constitucional. Como se ponderou no Acórdão n.º 153/2000 (ponto 4):

“[…]

[S]e o Tribunal Constitucional não pudesse conhecer do objeto do recurso quando uma norma não tivesse sido aplicada ao caso concreto em virtude da sua interpretação restritiva, furtar-se-ia à apreciação desse Tribunal a inconstitucionalidade de todas as normas nas interpretações que os Tribunais concretamente delas fizessem, ‘quando dessas interpretações resultasse a não aplicação por esses Tribunais dessas mesmas normas’.

Isto é: uma interpretação restritiva de uma norma da qual resulte a sua inaplicabilidade ao caso concreto deve ainda considerar-se aplicação dessa norma, para efeitos de fiscalização concreta de constitucionalidade, sob pena de tal norma, nessa interpretação, nunca poder ser sindicada à luz da Constituição.

[…]”.

Deve notar-se, todavia, que a questão continua a ser apreciada na sua dimensão normativa emergente da decisão recorrida. Significa isto que não cabe ao Tribunal Constitucional emitir pronúncia sobre a melhor interpretação daquela norma, mas apenas considerá-la tal como foi interpretada e aplicada. Assim, este Tribunal não apreciará se a norma do artigo 328.º, n.º 6, do CPP deve ser interpretada no sentido de abranger ou não os casos de reabertura da audiência determinada pelo tribunal de recurso e destinada a suprir a ausência ou deficiente documentação de prova. Cabe-lhe, apenas, apurar se, na segunda opção, tal norma contraria algum preceito ou princípio constitucional. Ou seja, “[…] não é tarefa deste Tribunal controlar o iter hermenêutico percorrido pelo tribunal recorrido, à luz das regras gerais sobre a interpretação jurídica e das suas especificidades no direito penal e no processo penal, nem tampouco indagar da bondade da solução legislativa subjacente à interpretação normativa sufragada nos autos” (ponto 8.1. do Acórdão n.º 399/2015, retomando jurisprudência há muito consolidada). Tem, assim, pleno cabimento (e ora a acolhemos) a restrição sugerida nas contra-alegações do Ministério Público, no sentido de circunscrever o objeto do recurso de constitucionalidade às estritas competências do Tribunal Constitucional, ou seja, a fiscalização das normas efetivamente aplicadas por outros tribunais nas suas decisões, mas nunca a (re)apreciação do respetivo percurso interpretativo.

2.1. Está em causa, nos presentes autos, a redação do n.º 6 do artigo 328.º do CPP conferida pelo diploma que aprovou o Código (Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro), ou seja, antes da alteração introduzida pela Lei n.º 27/2015, de 14 de abril, da qual, consequentemente, não cuidaremos nesta sede.

Sobre a matéria, explica Nuno Brandão (“Era uma vez o princípio da concentração temporal?”, Revista Julgar, n.º 28, janeiro-abril de 2016, pp.. 110 e ss.):

“[…]

O CPP de 1987 começava por distinguir entre interrupções e adiamentos (art. 328.º, n.os 1 e 2): as interrupções corresponderiam às pausas na marcha da audiência realizadas durante um mesmo dia, desde logo para alimentação e repouso dos participantes, e entre dois dias úteis imediatamente seguidos entre si; ao passo que os adiamentos corresponderiam àquelas suspensões dos trabalhos com uma duração superior a um dia útil. O adiamento só seria admissível se verificada uma das circunstâncias previstas no n.º 3 do art. 328.º.

Ocorrendo um adiamento, o curso da audiência estaria dependente da duração dessa suspensão: se igual ou inferior a 5 dias, a audiência deveria ser retomada a partir do último ato processual praticado na audiência adiada (art. 328.º-4); se superior a 5 dias e não superior a 30 dias, aquando do reatamento da audiência deveria o tribunal decidir se alguns dos atos já realizados deveriam ser repetidos (art. 328.º-5); se superior a 30 dias, a produção de prova já realizada perderia eficácia (art. 328.º-6), regressando a audiência de julgamento praticamente à estaca zero (art. 341.º).

Este regime não impedia, obviamente, que entre o início e o fim da audiência de julgamento decorressem mais de 30 dias. Como em muitos processos não raro seria (como continua a ser) humanamente impossível concentrar toda a audiência nos dias (úteis) que compõem um mês, entender o contrário implicaria colocar o tribunal e demais sujeitos processuais numa absurda posição de Sísifo e comprometeria mesmo, de forma irremediável e constitucionalmente insuportável, a própria realização da justiça penal. De maneira que o que estaria em causa seria apenas a delimitação da duração máxima do intervalo temporal entre duas sessões de uma dada audiência de julgamento.

A conexão que, deste modo, se estabelecia entre a suspensão da audiência por adiamento e a prova entretanto produzida projetava-se em dois sentidos, cada um deles entretanto eliminado:

Em caso de suspensão da audiência de julgamento entre 6 (a partir de 1998, 9) dias e 30 dias, poderia o tribunal determinar a repetição de alguns atos probatórios anteriormente realizados (art. 328.º-5, II). Uma possibilidade abolida pela revisão de 2007 do CPP, naquele que foi um primeiro passo na direção da desvinculação do princípio da concentração do reduto probatório.

Caso a suspensão ultrapassasse 30 dias, fruto de um adiamento ‘em regra não admissível’, o decurso desse prazo repercutir-se-ia inapelavelmente sobre a prova entretanto produzida, independentemente do tempo e do número de sessões já transcorridos e do motivo determinante de tal paragem: essa prova perderia eficácia. Ficando a audiência desprovida dessa prova, deixaria ela “de ter qualquer virtualidade para fundamentar a convicção do julgador ou para produzir qualquer efeito processual”. E portanto, haveria que fazer regressar a audiência ao momento inicial da produção da prova, assim devendo, na prática, recomeçar-se o julgamento inteiramente de novo. Isto sob pena de, pelo menos, verificação de nulidade da fase do julgamento por omissão de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade (art. 120.º-2, d)). Foi precisamente esta cominação da perda de eficácia da prova produzida em audiência adiada por mais de 30 dias, constante do n.º 6 do art. 328.º, que a Lei n.º 27/2015 eliminou.

[…]”.

Superando outra divergência, foi proferido o acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 11/2008 (Diário da República n.º 239, 1.ª Série, de 11/12/2008), que fixou o entendimento segundo o qual “[n]os termos do artigo 328.º, n.º 6, do Código de Processo Penal, o adiamento da audiência de julgamento por prazo superior a 30 dias implica a perda de eficácia da prova produzida com sujeição ao princípio da imediação. Tal perda de eficácia ocorre independentemente da existência de documentação a que alude o artigo 363.º do mesmo diploma”. A decisão, aceitando a relevância fundamental dos princípios da imediação e da oralidade, assenta, essencialmente, na necessidade de assegurar que a decisão seja tomada enquanto a designada “memória de trabalho”, de duração mais curta, retém a informação essencial. Esta decisão é a deliberação pelo tribunal de primeira instância porquanto o acórdão de uniformização de jurisprudência não se destinou a afastar, nem afastou, a jurisprudência do mesmo tribunal que negava (e continuou a negar) o efeito da perda de eficácia da prova no ato da leitura da sentença. Pelo contrário, estabilizou-se na jurisprudência, mesmo após a prolação do acórdão n.º 11/2008, o entendimento de que a regra da perda da eficácia da prova não se aplica ao período que medeia entre o encerramento da discussão e a leitura da sentença ou acórdão em primeira instância (neste sentido, Nuno Brandão, ob. cit, p. 113).

Assim, ao contrário do que refere o Recorrente, é manifesto que os fundamentos do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 11/2008 não se referem às hipóteses a que se aplica a norma em causa no presente recurso.

A diferença de regime que acabámos de assinalar decorre da diferente natureza e consistência dos momentos processuais em causa, relativamente à formação da convicção do juiz: no decurso da audiência, até ao encerramento da discussão, o juiz contacta com a prova, em diálogo permanente, complexo (porque referido aos diversos meios de prova), crítico e contraditório; após o encerramento da discussão, segue-se a deliberação que permite fixar as correlações principais entre os meios de prova e alcançar, ainda que provisoriamente, o juízo probatório fundamental; por fim, a fundamentação escrita da decisão corporiza, detalhadamente, a ligação entre os meios de prova, a respetiva relevância e peso relativo na formação da convicção do juiz (ou do coletivo), momento a partir do qual o percurso argumentativo da decisão de facto e de direito fica definitivamente afirmado e aberto à impugnação, pelas partes, em sede de recurso. A partir da prolação da sentença ou acórdão, os princípios da continuidade da audiência, da concentração dos atos, da imediação e da oralidade produziram já o resultado para que tendiam, permitindo a formação de uma convicção já fixada, positivamente expressa e que, nessa medida, pode ser questionada perante o tribunal de recurso. A documentação da prova, aliás, tem sentido e utilidade para o arguido, antes de mais, “para futuro”, ou seja, para poder questionar perante o tribunal de recurso (relativamente ao qual não está em causa a imediação) o juízo probatório do tribunal de primeira instância.

Feito este enquadramento prévio, consideremos, então, a argumentação do Recorrente, que imputa à norma em questão a violação dos princípios da legalidade, da igualdade, da tutela jurisdicional efetiva e das garantias de defesa do arguido.

2.2. Quanto ao princípio da legalidade criminal, o Recorrente sustenta, em suma, que a interpretação em causa nos presentes autos não encontra correspondência na letra da lei, resultando numa analogia proibida.

2.2.1. Admitindo a aplicabilidade do princípio da legalidade criminal, contido no artigo 29.º, n.º 1, da CRP, quando estejam em causa normas de direito processual penal (cfr. Acórdão n.º 186/2013, no respetivo ponto 8, sendo que com esta asserção – extensão do princípio da legalidade ao processo penal – concordaram os votos de vencido), devemos ter presente em que termos o Tribunal Constitucional pode sindicar as normas nesse plano.

Na verdade – como já referimos (item 2., supra) –, não cabe nesta sede determinar a melhor interpretação do direito infraconstitucional. Nas palavras do Acórdão n.º 590/2012:

“[…]

O artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da CRP submete a intervenção penal ao princípio da legalidade, no sentido preciso de que não pode haver crime nem pena ou medida de segurança que não resultem de lei prévia, escrita, certa e estrita, estando, consequentemente, proibido o recurso à analogia.

[…]”.

O controlo da constitucionalidade, em matéria de violação do princípio da legalidade criminal, implica, pois, um equilíbrio delicado, designadamente em sede de fiscalização concreta, passando por não interferir com a tarefa de interpretação e aplicação do direito levada a cabo pelo tribunal recorrido – a ele não se substituindo o Tribunal Constitucional – verificando apenas se o dado imutável expresso no resultado alcançado ultrapassou os limites impostos pela Lei fundamental. Como se assinala no Acórdão n.º 587/14:

“[…]

[M]uito embora a opção por um modelo de controlo normativo tenha visível respaldo na Constituição, não resultando exclusivamente de uma solução legal nem tampouco de uma interpretação jurisprudencial, certo é que há que conjugar esta impostação com as demais regras e princípios constitucionais. Na verdade, se a Constituição consagra, no seu artigo 29.º, n.º 1, o princípio da legalidade criminal, extraindo-se do âmbito de proteção de tal normativo a proibição de aplicação analógica de normas incriminadoras, uma interpretação sistemática do texto constitucional aconselha a que esse momento hermenêutico se converta num ‘pedaço’ de normatividade integrante do objeto de controlo. Daqui não resulta que o Tribunal Constitucional haja de escrutinar qualquer processo hermenêutico que, em matéria penal ou processual penal, venha a ser adotado a nível infraconstitucional. O iter metodológico seguido pelo tribunal recorrido no apuramento do sentido normativo da norma permanece insindicável, não cabendo ao Tribunal Constitucional repassá-lo, mas apenas verificar se foram ultrapassados os limites constitucionais a que esse iter está sujeito em matéria penal, concretamente, a proibição da analogia in malam partem.

[…]”.

Dito de outro modo, ao Tribunal Constitucional cabe apenas verificar, nesta sede – e como repetidamente tem afirmado a sua jurisprudência –, se a norma aplicada ultrapassa o sentido possível das palavras da lei que qualifica os factos como crime ou fixa as consequências jurídicas do crime. Nas palavras do Acórdão n.º 729/2014:

“[…]

[O] recurso de constitucionalidade é um instrumento de fiscalização da constitucionalidade das leis, ou das interpretações que os tribunais, fazendo operar os critérios que regem o processo hermenêutico (artigo 9.º do Código Civil), delas extraem, e não um acrescido meio de sindicância da bondade do julgado, ainda que por intermédio de parâmetros constitucionais de apreciação.

[…]” (sublinhado acrescentado).

2.3. Está em causa, essencialmente, a norma do artigo 328.º, n.º 6, do CPP, com a seguinte redação:

Artigo 328.º

Continuidade da audiência

6 – O adiamento não pode exceder 30 dias. Se não for possível retomar a audiência neste prazo, perde eficácia a produção de prova já realizada.

Não se compreende em que medida a aplicação desta norma apenas aos atos que têm lugar perante o tribunal de primeira instância deixa de ter correspondência com a letra da lei (insistindo-se que só esta correspondência aqui importa apurar, e não o melhor sentido da interpretação, com recurso a outros critérios), tanto mais que o preceito faz parte de um artigo com a epígrafe “continuidade da audiência”, do Livro VII do Código de Processo Penal, que respeita à fase de julgamento em primeira instância. Pelo contrário (e, uma vez mais, sem cuidar de saber qual a interpretação mais correta), muito mais afastada da letra da lei parece ser a interpretação que o Recorrente pretendia ver adotada pelo tribunal de primeira instância, o que poderá ajudar a explicar o motivo pelo qual, na doutrina e na jurisprudência, não se encontra replicada.

Aliás, como refere Nuno Brandão (ob. cit., p. 113, nota 30), na sequência da estabilização da jurisprudência relativamente à inaplicabilidade da regra da perda de eficácia da prova decorridos 30 dias ao período entre o encerramento da discussão e a leitura da sentença, “[…] do mesmo modo, e até por maioria de razão, nunca se admitiu que a reabertura da audiência ou a reelaboração da sentença na sequência de reenvio do processo para novo julgamento (art. 426.º) pudessem ser afetadas pelo disposto no art. 328.º – cf. ac. do STJ de 06-11-1996 (CJ STJ, 1996, III, p. 196 e s.)” (sublinhado acrescentado).

Não se verificando o alegado desfasamento entre o sentido da norma aplicada na decisão recorrida e os sentidos possíveis da letra da lei, tanto basta para concluir que não foi violado o princípio da legalidade criminal.

2.4. O Recorrente sustenta, ainda, que a interpretação em causa viola o princípio da igualdade, embora com alguma imprecisão nos termos da comparação relevante. Refere, em síntese, que as razões que ditam a perda da eficácia da prova se mantêm depois da discussão, e alega que “[…] materialmente não há diferença. Os Juízes são os mesmos, são humanos e comungam sempre – antes e após a discussão – das limitações de ordem neurofisiológica descritas no Acórdão 11/2008 […]”, considerando ser “[…] inadmissível o tratamento e criação de estatutos jurídicos diferenciados sem motivo justificativo”, para concluir que “[…] é, pois, patente, que a norma cuja inconstitucionalidade se reclama viola frontalmente o princípio da igualdade, consagrado no artº 13.º da CRP, na medida em que não há nenhuma razão de facto que permita concluir que, por razões de ordem neurofisiológica e da memória, o Tribunal não consegue assegurar o princípio da imediação e da audiência se decorrem mais de 30 dias sobre a última sessão, mas que esse princípio não sai beliscado se a interrupção entre sessões tiver lugar em cumprimento de um despacho do Tribunal a quo”.

2.4.1. Inúmeros acórdãos do Tribunal Constitucional se ocuparam das exigências inerentes à previsão constitucional do princípio da igualdade (artigo 13.º). Para o que ora importa apreciar, recorde-se que é jurisprudência estabilizada que a Constituição só proíbe o tratamento diferenciado de situações quando o mesmo se apresente como arbitrário, sem fundamento material, havendo que precisar o sentido da igualdade jurídica. Pode, assim, ler-se no Acórdão n.º 362/16, seguindo o curso de inúmeras decisões anteriores concordantes:

“[…]

Numa perspetiva de igualdade material ou substantiva – aquela que subjaz ao artigo 13.º, n.º 1, da Constituição e que se traduz na igualdade através da lei –, a igualdade jurídica corresponde a um conceito relativo e valorativo assente numa comparação de situações: estas, na medida em que sejam consideradas iguais, devem ser tratadas igualmente; e, na medida em que sejam desiguais, devem ser tratadas desigualmente, segundo a medida da desigualdade. Tal implica a determinação prévia da igualdade ou desigualdade das situações em causa, porquanto no plano da realidade factual não existem situações absolutamente iguais. Para tanto, é necessário comparar situações em função de um certo ponto de vista. Por isso, a comparação indispensável ao juízo de igualdade exige pelo menos três elementos: duas situações ou objetos que se comparam em função de um aspeto que se destaca do todo e que serve de termo de comparação (tertium comparationis). Este termo – o «terceiro (elemento) da comparação» – corresponde à qualidade ou característica que é comum às situações ou objetos a comparar; é o pressuposto da respetiva comparabilidade. Assim, o juízo de igualdade significa fazer sobressair ou destacar elementos comuns a dois ou mais objetos diferentes, de modo a permitir a sua integração num conjunto ou conceito comum (genus proximum).

Porém, a Constituição não proíbe todo e qualquer tratamento diferenciado. Proíbe, isso sim, as discriminações negativas atentatórias da (igual) dignidade da pessoa humana e as diferenças de tratamento sem uma qualquer razão justificativa e, como tal, arbitrárias.

[…]

Por outro lado, não é função do princípio da igualdade garantir que todas as escolhas do legislador sejam racionais e coerentes ou correspondem à melhor solução. Nesse particular, justifica-se recordar a jurisprudência constitucional firmada no Acórdão n.º 546/2011:

«[O] n.º 1 do artigo 13.º da CRP, ao submeter os atos do poder legislativo à observância do princípio da igualdade, pode implicar a proibição de sistemas legais internamente incongruentes, porque integrantes de soluções normativas entre si desarmónicas ou incoerentes. Ponto é, no entanto – e veja-se, por exemplo, o Acórdão n.º 232/2003 –, que o caráter incongruente das escolhas do legislador se repercuta na conformação desigual de certas situações jurídico-subjetivas, sem que para a medida de desigualdade seja achada uma certa e determinada razão. É que não cabe ao juiz constitucional garantir que as leis se mostrem, pelo seu conteúdo, ‘racionais’. O que lhe cabe é apenas impedir que elas estabeleçam regimes desrazoáveis, isto é, disciplinas jurídicas que diferenciem pessoas e situações que mereçam tratamento igual ou, inversamente, que igualizem pessoas e situações que mereçam tratamento diferente. Só quando for negativo o teste do ‘merecimento’ – isto é, só quando se concluir que a diferença, ou a igualização, entre pessoas e situações que o regime legal estabeleceu não é justificada por um qualquer motivo que se afigure compreensível face à ratio que o referido regime, em conformidade com os valores constitucionais, pretendeu prosseguir – é que pode o juiz constitucional censurar, por desrazoabilidade, as escolhas do legislador.»

[…]”.

2.4.2. Não é difícil detetar, neste caso, o enviesamento argumentativo, que procura fazer uso do princípio da igualdade para atingir a interpretação pretendida como a única possível.

Desde logo, é indefinido o termo de comparação: o recorrente não sustenta argumentativamente a desigualdade da sua posição jurídica face à posição de qualquer outro sujeito. Pelo contrário, a desigualdade estabelecer-se-ia sempre por referência ao mesmo sujeito, o arguido, entre o regime processual a que está sujeito em certo momento (durante a primeira discussão em primeira instância) e aquele a que fica sujeito em outro momento (após a decisão do tribunal de recurso).

Para além de não ser tal construção idónea a aferir o parâmetro da igualdade (remetendo-nos unicamente para as garantias constitucionalmente previstas para o arguido em processo penal), as considerações já expendidas (cfr. item “2.1.” supra) bastam para concluir que a apontada “diferença” de regime não é arbitrária, encontrando fundamento na específica função e utilidade de cada momento processual.

Não ocorre, pois, qualquer violação do princípio da igualdade.

2.5. Por fim, o Recorrente vem argumentar que a interpretação questionada “[…] viola o princípio da tutela jurisdicional efetiva garantido no artigo 20.º, n.º 4, da CRP e as garantias de defesa do Arguido, previstas no artigo 32.º da CRP, uma vez que o princípio da continuidade da audiência e da imediação asseguram a memória da prova produzida em julgamento pelo julgador, e, portanto, a afirmação de uma decisão justa”.

Importa recordar, a este propósito, que apenas está em causa a repetição da audiência com um objetivo restrito: para suprir a nulidade decorrente da falta de documentação da prova. Tal documentação visa, antes de mais – com uma evidente dimensão garantística quanto ao arguido –, assegurar o pleno exercício do direito ao recurso respeitante à matéria de facto. Ainda que possa auxiliar o juiz na apreciação da prova em primeira instância, o certo é que, relativamente à prova que ficou devidamente documentada, nada impõe (nem o Recorrente consegue justificar) a renovação dos atos probatórios, que apenas se reconduziria a uma repetição do julgamento.

Relativamente à prova já apreciada e devidamente documentada, não se coloca, como é evidente, a questão de preservar a “memória de trabalho”, cujo resultado já se encontra na primitiva fundamentação em primeira instância. Tal circunstância não enfraquece a posição do arguido no processo. Ao contrário do que o Recorrente parece afirmar, o tribunal não tem que reponderar toda a prova, mas apenas articular a prova (parcialmente) repetida com a apreciação anteriormente expressa e afirmada relativamente à restante prova. A conjugação dos juízos não exige que esta seja também renovada. O que importa assegurar (e foi assegurado) é que a primitiva audiência e aquela que se destina à renovação parcial da prova respeitem os assinalados princípios da continuidade, imediação e oralidade de modo a permitir ao tribunal perante o qual a prova é produzida (no todo ou em parte) uma decisão assente em apreciação efetiva e crítica dos meios de prova.

Por outro lado, com a renovação (apenas) da prova não oportunamente documentada, todos os depoimentos ficam gravados, podendo ser confrontados com a fundamentação da sentença, assim se possibilitando o recurso da matéria de facto em toda a sua extensão.

Em suma, para além da afirmação com indisfarçável sabor a petição de princípio (a de que a interpretação em causa viola as suas garantias de defesa) e da pretensão de obter uma espécie de segunda oportunidade através de um novo julgamento integral, ambas irrelevantes para o juízo de inconstitucionalidade, o Recorrente não demonstra qualquer afetação dos seus direitos no processo penal. Pelo contrário, resulta intocada a posição da defesa do arguido, que pôde participar e intervir nos atos processuais, propor e produzir provas, ser ouvido, contraditar os meios de prova, ser representado por defensor, e, enfim, recorrer em toda a extensão destes meios processuais. Aliás, sintomaticamente, foi no asseguramento de um efetivo direito ao recurso quanto à matéria de facto que se gerou, precisamente, a situação que o Recorrente pretende (agora) aproveitar para construir a questão de inconstitucionalidade. Esquece-se, todavia, que essa garantia de uma atuante via de recurso, importando necessariamente a introdução de atos processuais adicionais, sempre se repercutiria no fator tempo. Sendo esta uma consequência inevitável, não deixa de ocorrer num quadro geral de equilíbrio de valores, em que os hipotéticos problemas relacionados com o afastamento temporal entre atos processuais (dentro da teleologia do n.º 6 do artigo 328.º do CPP) sempre são fortemente contrabalançados por outros elementos processuais de efeito antagonista. É este o sentido – é este o valor – que se expressa na existência do momento formal da fixação fundamentada dos factos na decisão (numa decisão cujo processo de formação não deixou de existir), enquanto fator de referenciação (de condensação) de um conhecimento temporalmente sequencial das incidências da produção de prova.

Tudo isto, enfim, para concluir pela improcedência do recurso.

III – Decisão

3. Em face do exposto, na improcedência do recurso, decide-se não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 364.º e 328.º, n.º 6, do CPP (este na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro), na interpretação segundo a qual a reabertura da audiência, determinada pelo tribunal de recurso, destinada a suprir a ausência ou deficiência de documentação de prova, nos termos do artigo 364.º do CPP, não acarreta a perda da eficácia da prova realizada há mais de 30 dias.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma).

Lisboa, 1 de março de 2017 - Teles Pereira - João Pedro Caupers - Claudio Monteiro - Manuel da Costa Andrade