651/2016 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 105/2017

Processo n.º 651/2016

3ª Secção

Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro

Acordam, na 3ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos de Tribunal Arbitral constituído junto do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, em que é reclamante o Estado Português e reclamada A., S.A., foi apresentada reclamação, ao abrigo do artigo 76.º, n.º 4, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do acórdão arbitral daquele Tribunal, de 5 de Julho de 2016, que não admitiu em parte o recurso interposto para o Tribunal Constitucional.

2. A ora reclamada enviou ao reclamante Estado Português pedido de constituição de tribunal arbitral, nos termos previstos no Contrato de Concessão celebrado em 8 de Maio de 2010, outorgado por referência às Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas e publicadas pelo DL n.º 33-A/2010, de 14 de Abril, com vista a obter ressarcimento nos termos da cláusula 102.3 do aludido contrato, na sequência da prolação do Acórdão n.º 9/2012, do Tribunal de Contas.

Constituído e instalado o Tribunal Arbitral, o mesmo veio a proferir acórdão arbitral, datado de 5 de Julho de 2016, nos termos do qual, e grosso modo, condenou o aqui reclamante a pagar à reclamada o valor global de 149.649.219,58 euros, acrescido de juros moratórios, absolvendo-o do demais peticionado.

Com interesse para a presente reclamação, pode ler-se no referido acórdão:

«(…)

II.6. A validade da Cláusula 102.3 do Contrato de Concessão

80. A análise antecedente permitiu identificar as razões justificativas do regime constante do artigo 45º, n.º 3, bem como fixar o sentido juridicamente relevante da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão. A solução a que chegamos permite encontrar a justiça substancial do regime contratualmente disposto.

Mas, perguntar-se-á, é a matéria dos efeitos da recusa de visto a um contrato que o Estado determinou ser previamente executado suscetível de ser regulada pela autonomia privada? A autonomia privada, apesar da sua eficácia jurígena imanente, não encontra, em face da matéria em presença, limites que a desgraduem?

Esta questão tem de ser enfrentada, uma vez que o Demandado estriba parte significativa da sua defesa, quer na invalidade da cláusula 102.3, quer na inconstitucionalidade da regra que a sustenta, a saber a Base XCVIII, n.º 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, que foram aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril. Deste modo, o Demandado, tanto visa atingir diretamente a cláusula, tentando desgraduá-la enquanto fonte juridicamente válida de imputação de despesas ao Estado, como pretende atingi-la de forma indireta, considerando inquinada a fonte que lhe conferiria juridicidade.

No fundo, o que resulta alegado é a invalidade da cláusula 102.3 por violação do artigo 45º, n.º 3, que seria uma regra injuntiva, e a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril, por este violar uma série de reservas de competência legislativa da Assembleia da República, e ainda princípios fundamentais da atividade administrativa. De um modo sintético, quer por violação de regra injuntiva, quer por inconstitucionalidade da sua fonte legal, a cláusula 102.3 não poderia valer. Cremos ser este o resultado pretendido pelo Demandado quando se defende na ação.

Antecipando as conclusões da análise que se empreenderá, diremos que nenhuma das razões invocadas pelo Demandado procede. Por um lado, enquanto a cláusula se insere no âmbito de proteção do particular sempre e já assegurado pelo aludido artigo 45.º, nº. 3, ela não pode deixar de ser válida como o é aquela norma. De todo o modo, mesmo na amplitude mais vasta que assume, a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão é válida uma vez que não viola nenhum dos limites à autonomia privada, nela encontrando a razão da sua juridicidade, sendo, também, conforme à Constituição o diploma em que foi publicada a Base XCVIII, n.º 3 das Bases da Concessão, a saber, o Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril, que aquela cláusula reproduz.

81. Na presente ação, a Demandante configura um concurso de títulos de aquisição da prestação, fundando o seu direito a uma compensação, primeiramente, na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e, subsidiariamente, no art. 45º, n.º 3 da LOPTC, aliado à impossibilidade de cumprimento. O fundamento da ação não é a Base XCVIII.3 da Concessão, o que se compreende uma vez que aquilo que está em causa é a aferição dos efeitos de um concreto contrato administrativo - o Contrato de Concessão - celebrado entre Demandante e Demandado no que tange à conformação do dever de compensar custos. Por esta razão, e ainda que se possa afirmar que o Estado-administração não pudesse afastar-se daquilo que esse mesmo Estado-administração, agora no uso da sua competência legislativa, determinara - na sequência de negociações ocorridas entre Demandante e Demandado ao longo do procedimento administrativo que antecedeu a celebração do Contrato e mesmo da publicação do Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril -, o contrato administrativo celebrado ganha autonomia jurídica. A Demandante, não obstante referir a Base XCVIII.3 da Concessão, não funda nela a sua pretensão, pelo que aquilo que haverá que perguntar, com eficácia determinante para a aferição da procedibilidade da pretensão à compensação, é se a cláusula 102.3 do Contrato pode valer. E se a resposta for positiva, será nesta - ou, dito com maior rigor, na autonomia privada - que vai encontrar-se o fundamento jurídico da pretensão.

Porém, porque o Demandado suscita, na sua contestação, como razão invalidante da cláusula 102.3 do Contrato, a inconstitucionalidade da Base em que esta se apoia, não deixará o Tribunal de extrair consequência a propósito do fundamento invocado - a Cláusula - para a valia jurídica da Base. Reitere-se, porem, que não esta em causa, segundo o modo como foi configurada a ação, a verificação da conformidade constitucional de um concreto diploma legal, mas sim a discussão relativa à validade de certa cláusula de um concreto contrato administrativo.

Dito de outro modo, o título em que a Demandante, ao abrigo do dispositivo, fundou a sua pretensão foi o contrato administrativo - sc., certa cláusula de certo contrato administrativo -, e não o diploma que aprovou as suas Bases. Com todas as consequências daqui derivadas, e porque a Demandante funda a sua pretensão numa regra contratual, ainda que o Demandado tenha visado convolar este contencioso num contencioso de constitucionalidade do diploma que aprovou as Bases da Concessão, não é este que está em causa na presente ação, porquanto não foi este o modo como a Demandante fundou e configurou as suas pretensões. Estando o Tribunal vinculado aos fundamentos invocados pelas Partes para estribarem as suas pretensões e tendo a Demandante fundado as suas no contrato, é este o título que tem de ser destruído. Quer dizer que, fundando a Demandante as suas pretensões no contrato e, mais concretamente, na sua cláusula 102.3, haverá de localizar-se um limite inderrogável à autodeterminação para que tal cláusula não possa valer.»

3. O ora reclamante interpôs recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão arbitral, visando a apreciação da constitucionalidade das seguintes normas: «norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril» e «interpretação que o Tribunal Arbitral operou, no caso concreto, do artigo 619º, n.º 1 do Código de Processo Civil (doravante “CPC”) e do primeiro segmento do artigo 621º da mesma codificação legal, quando interpretados no sentido de que inexiste vinculatividade para um Tribunal Arbitral de um decisório – nele se incluindo os respetivos fundamentos – proferido pelo Tribunal de Contas, em matéria em que este último é exclusivamente competente, nos termos da Constituição e da lei, para proferir tal decisão».

Através de despacho assinado pelos três árbitros, o Tribunal arbitral não admitiu o recurso para o Tribunal Constitucional na parte relativa à norma da Base XCVIII, tendo-o admitido restritivamente quanto à segunda norma identificada pelo recorrente, que delineou nos seguintes termos: «artigo 619º, n.º 1 do Código de Processo Civil e do primeiro segmento do artigo 621º da mesma codificação legal, nos termos da qual, se existe vinculatividade de um Tribunal à decisão proferida pelo Tribunal de Contas em matéria da sua exclusiva competência, a vinculatividade não se estende aos fundamentos da decisão, podendo o Tribunal Arbitral exercer a sua jurisdição plena quando não esteja em causa o conhecimento de um fundamento cuja apreciação se inscreva na competência exclusiva de um outro Tribunal ou Jurisdição».

Na parte relevante para os presentes autos, pode ler-se em tal decisão:

«(…)

4. Quanto ao pedido de fiscalização concreta da constitucionalidade da norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril, se é verdade que o Recorrente suscitou as questões de constitucionalidade que pretende ver sindicadas na sua contestação – conforme resulta da transcrição dos correspondentes artigos, realizada no presente requerimento de interposição de recurso –, é igualmente verdade que, ali, asseverou ser a “norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril” destituída de natureza normativa, razão pela qual seria, no plano da relação entre fontes, inviável a superação do art. 45º, n.º 3 da LOPTC por esta Base.

A esta circunstância acresce não ter constituído a Base XCVIII, ponto 3, ratio decidendi da decisão recorrida. O Tribunal arbitral fundou a sua decisão – no caso, condenatória do aqui Recorrente no valor da contraprestação devida à Recorrida por impossibilidade de cumprimento fundada em facto que se inscreve na esfera de risco daquele – exclusivamente na cláusula contratual – a saber, a Cláusula 102.3 do Contrato de Concessão –, que fora, aliás, conformada pela aqui Recorrida como fundamento da sua pretensão. Conforme se escreve no Acórdão, em sede de obiter dicta, a ação arbitral desenvolveu-se em contexto estritamente contratual e não em contexto normativo. A apreciação que o Tribunal fez, na sua decisão, da conformidade constitucional da Base, não a erige em fundamento dessa mesma decisão. Analisando-se o acórdão arbitral, verifica-se que o Tribunal sempre antecedeu ou deixou sublinhado que, apesar de não estar em causa uma aplicação ou relevância da Base da Concessão para a decisão da ação, não deixaria de percorrer os argumentos invocados pelo então Demandado, aqui Recorrente. Mas fê-lo, não por julgar verificar-se um fundamento alternativo eventual – a referida Base - com relevância decisória, mas de modo a que, num conflito com o impacto daquele que se desenvolveu entre as Partes e para o qual o Recorrido não deixa de alertar o Tribunal Constitucional na primeira nota de rodapé do presente requerimento, ficasse claro que a defesa apresentada seria, ainda que num cenário em que a decisão se não movimentou, improcedente.

O que acaba de se dizer resulta com clareza desde logo do trecho do acórdão que consubstancia a decisão. Aí o Tribunal condena o aqui Recorrente a pagar determinada quantia à aqui Recorrida ao abrigo da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão; a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão não constituiu fundamento alternativo ou sequer coadjuvante da decisão.

Deste modo, ainda que a “norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril” viesse a ser considerada contrária à Constituição, a decisão arbitral manter-se-ia. Isto porque a decisão arbitral – ao invés do voto de vencido, subscrito pelo Exmo Senhor Professor Doutor Paulo Otero - se fundou apenas na cláusula contratual que regula os efeitos da decisão de recusa de visto. Se bem ou mal, é questão que se supõe ser exclusivamente sindicável por via de recurso ordinário, ao qual as Partes renunciaram.

Em conclusão, porque a “norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril” não constituiu ratio decidendi, considera-se inadmissível o recurso interposto para o Tribunal Constitucional sobre este objeto.»

4. Notificado de tal decisão, o ora reclamante deduziu reclamação da não admissão do recurso de constitucionalidade, nos termos do artigo 76.º, n.º 4, da LTC.

Na parte relevante, tal reclamação tem o seguinte teor:

«B. DA RECLAMAÇÃO PROPRIAMENTE DITA

10. Nas páginas 3 a 5 do Despacho objeto da presente Reclamação, o Tribunal Arbitral sufragou a inadmissibilidade do recurso de constitucionalidade interposto, para o presente Tribunal, da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril, amparando-se em dois argumentos fundamentais.

11. Em primeiro lugar, referindo que o próprio Reclamante, o Estado Português, teria sustentado essa tese nos autos: tal Base não deteria natureza normativa, “razão pela qual seria, no plano da relação entre fontes, inviável a superação do art. 45.°, n.º 3 da LOPTC por esta Base” (cfr. a página 3).

12. Em segundo e derradeiro lugar, a Base XCVIII, ponto 3, das aludidas Bases, não teria constituído ratio decidendi do Acórdão Arbitral.

13. Diferentemente, tal decisão teria sido fundada, única e exclusivamente, na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão aqui relevante (…) e, assim sendo, a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão supra identificadas, não teria constituído “fundamento alternativo ou sequer coadjuvante da decisão” (cfr. a página 4).

14. Tal argumentação improcede in totum.

15. Quanto ao primeiro argumento, é notória a sua improcedência, atenta a adoção, absolutamente pacífica, e com raízes na própria jurisprudência da Comissão Constitucional, de um conceito “funcional” de norma na jurisprudência do presente Tribunal, o que equivale a dizer que, para o presente órgão jurisdicional de cúpula, é admissível a fiscalização de comandos jurídicos destituídos das características da generalidade e da abstração, que revistam forma legal.

16. Dito de modo ainda mais claro: o que releva é a existência de “uma «regra de conduta» ou um «critério de decisão» para os particulares, para a Administração e para os tribunais.

(...)

Onde (...) um ato do poder público (...) contiver uma regra de conduta para os particulares ou para a Administração, ou um critério de decisão para esta última ou para o juiz, aí estaremos perante um ato «normativo», cujas injunções ficam sujeitas ao controlo da constitucionalidade.

Ora, isto é o que justamente acontece com os preceitos legais de conteúdo individual e concreto, ainda mesmo quando possuam eficácia consuntiva.

Podem eles, na verdade, conter ou esgotar a sua própria execução: nem por isso, no entanto, deixam de credenciá-la normativamente (legalmente) e de fornecer o critério para a sua apreciação sub specie juris. E isto ainda quando representem uma aparente desnecessidade normativa, atenta a existência de preceito geral anterior eventualmente aplicável: é que este outro preceito, em toda a medida em que por eles for «coberto» e «substituído», passa então a ser irrelevante para o caso.

Ao fim e ao cabo, o que sucede é que também os preceitos com a natureza agora considerada têm como parâmetro de validade imediato, não a lei (outra» lei), mas a Constituição.

Nada justifica, por consequência, que o seu exame escape ao controlo específico da constitucionalidade – é dizer, à jurisdição e à competência deste Tribunal” (…).

17. Ora, no contexto do caso concreto, a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão aqui relevantes, assume a natureza de ato administrativo – entendimento que o Reclamante defendeu, nos autos, a título principal, sem prejuízo de, a título subsidiário, também ter acautelado o entendimento diverso, ou seja, a hipótese de se considerar que adquire a natureza de norma legal – e constitui, sem qualquer dúvida, “uma «regra de conduta» ou um «critério de decisão» para os particulares, para a Administração e para os tribunais”.

18. É assim porque, “em caso de recusa de visto prévio pelo Tribunal de Contas” – como ocorreu, no caso concreto –, o Estado Português, aqui Reclamante, na qualidade de Concedente, seria responsável por todos os custos e despesas comprovadamente incorridas pela Concessionária com a realização de todas as atividades e investimentos para a prossecução do objeto do Contrato de Concessão, incluindo quaisquer custos incorridos com a Proposta e bem assim com a proposta inicialmente apresentada, as despesas e encargos inerentes à obtenção de fundos necessários à realização de investimentos, bem como os custos e despesas que, em resultado da referida recusa de visto, forem comprovadamente incorridos pela Concessionária com a resolução antecipada dos instrumentos de cobertura de risco de taxa de juro por esta contratados no âmbito do Contrato de Financiamento (...)” (cfr. a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas – renova-se – pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de Abril).

19. Dito de modo claro, verificada uma recusa de visto prévio por parte do Tribunal de Contas, como se verificou, aplicar-se-ia a Base XCVIII, ponto 3, das referidas Bases, responsabilizando-se o Reclamante por um leque infindável e injustificado de dispêndios. Foi isto que o Tribunal de Contas enjeitou, constituindo um dos principais motivos para a recusa de “visto prévio”.

20. A natureza de “regra de conduta” ou de “critério de decisão” é, pois, bem visível, seja no plano dos particulares (o mesmo é dizer, no plano da A., enquanto Concessionária), no plano da Administração (o mesmo é dizer, no plano do Estado-Administração, aqui Reclamante) e inclusivamente no plano dos próprios tribunais, em caso de litígio, como sucedeu in casu.

21. Acompanha-se, assim, inteiramente o entendimento do Senhor Professor Doutor Paulo Otero que, em linha com a Declaração de Voto que proferiu no contexto do Acórdão Arbitral, reiterou, na Declaração de Voto emitida por reporte ao Despacho Reclamado, que “a natureza não normativa do ato, uma vez que reveste a forma de decreto-lei, não impede a sua sujeição a controlo de constitucionalidade, tal como constitui jurisprudência do Tribunal Constitucional” (cfr. a página 15).

22. Fica, deste modo, inteiramente demonstrada a improcedência do primeiro argumento, pelo qual o Tribunal Arbitral não admitiu o recurso de constitucionalidade quanto à norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade.

23. No que concerne ao segundo argumento, supra referido, mobilizado pelo Tribunal Arbitral (a Base XCVIII, ponto 3, das aludidas Bases, não teria constituído ratio decidendi do Acórdão Arbitral), a conclusão a alcançar não difere, minimamente, da exposta no ponto anterior.

24. É assim, desde logo, em face de um dado absolutamente capital: a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão aqui relevante reproduz, ipsis verbis, a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, supra identificadas. Nada, rigorosamente nada, distingue uma da outra.

25. Assim sendo, mesmo que o Tribunal Arbitral — que, na formação que fez vencimento, foi composto unicamente pela Senhora Professora Doutora Paula Costa e Silva e pelo Senhor Professor Doutor Manuel Carneiro da Frada (…) — insista, à saciedade, em afirmar que a sua decisão se fundou (apenas) na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e não na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, facilmente se percebe que tal asserção é, numa palavra, artificial.

26. É, assim, renova-se, porque a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão consubstancia uma pura reprodução da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão e, por conseguinte, ao dizer que fundou exclusivamente o seu juízo decisório na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão (e não na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão), facilmente se percebe o flagrante erro em que incorreu o Tribunal Arbitral.

27. Aliás, importa referi-lo, a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão precede e “alicerça” a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão, circunstância que também não pode deixar de ser tida em conta para efeitos de demonstração do patente erro em que incorreu o Tribunal Arbitral, ao julgar inadmissível o recurso para o Tribunal Constitucional com o aludido fundamento.

28. É caso para dizer que afirmar – como afirmou o Tribunal Arbitral, na formação que fez vencimento – que o Acórdão Arbitral se firmou unicamente na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e não na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, não é mais do que um jogo de palavras.

29. Mas, conexo com o que se asseverou nos pontos imediatamente precedentes, importa ainda ter presente que, conforme sustentou cristalinamente o Senhor Professor Doutor Paulo Otero em Declaração de Voto que proferiu no contexto do Acórdão Arbitral – posicionamento que reiterou na Declaração de Voto emitida no Despacho Reclamado –, “a inconstitucionalidade da Base XCVIII, n.º 3, das Bases da Concessão determina, em termos consequentes ou derivados, a inconstitucionalidade da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão” (cfr. a página 275 do Acórdão recorrido).

30. É assim, precisamente, pelo seguinte: “A cláusula contratual, reproduzindo o texto de um comando legislativo ferido de inconstitucionalidade, é, ela em si, também contrária à lei constitucional” (cfr. a página 275 do Acórdão recorrido).

31. Ora, neste quadro, há que concluir que o Tribunal Arbitral, ao promover um juízo de não inconstitucionalidade da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão – o que manifestamente ocorreu – também levou a cabo, ainda que de modo subentendido, um juízo de não inconstitucionalidade da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão.

32. É caso para dizer que a umbilicalidade entre a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, não admite outra conclusão.

33. É este, justamente, o entendimento do Senhor Professor Doutor PAULO OTERO – que se subscreve inteiramente –, cujos principais trechos da sua Declaração de Voto se reproduzem, no imediato, dada a sua relevância no contexto do caso concreto:

“(...) Mais: uma vez que a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão se limita a reproduzir a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade (v. a minha Declaração de Voto, n° 5. 1.), se é verdade que a inconstitucionalidade desta última determina, em termos consequentes ou derivados, a inconstitucionalidade da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão (v. idem, n.º 9. 1.), também é certo que o juízo de não inconstitucionalidade desta última – conhecido no Acórdão Arbitral e que, por maioria, fez vencimento – tem subjacente um juízo antecedente e implícito de não inconstitucionalidade da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-4/2010, de 4 de abril.

(...) Neste último sentido, e independentemente de o meu entendimento sobre a inconstitucionalidade ter ficado vencido, o certo é que o Tribunal Arbitral, alicerçando a sua decisão na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão, manifestou um implícito juízo antecedente ou pressuposto de não desconformidade constitucional da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão.

No limite, se o Tribunal Arbitral assim não fez, se não emitiu um juízo sobre a ausência de inconstitucionalidade da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, aplicada através da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão, então deveria tê-lo feito: trata-se de um poder-dever emergente do artigo 204° da Constituição e vinculativo para os Tribunais Arbitrais.

Por isso mesmo, o presente Tribunal Arbitral, fundamentando a sua decisão na não inconstitucionalidade da cláusula 102.3 do Contrato de Concessão, acabou também por aplicar a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão, tendo-o feito à luz de um juízo implícito de ausência de desconformidade constitucional” (cfr. as páginas 15 e 16 da Declaração de Voto proferida no contexto do Despacho Reclamado).

34. Por fim, como derradeiro argumento demonstrativo do erro crasso em que o Tribunal Arbitral incorreu ao decidir que a Base XCVIII, ponto 3, das aludidas Bases, não teria constituído ratio decidendi do Acórdão Arbitral, releva ter presente o próprio teor do Aresto Arbitral.

35. Com efeito, num subcapítulo intitulado “II.6. A validade da Cláusula 102.3 do Contrato de Concessão” (cfr. a página 140 e ss.), o Tribunal Arbitral examinou a (des)conformidade constitucional da Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão aqui relevantes, tendo, a final, formulado um juízo de não inconstitucionalidade quanto à mesma (…).

36. Quer isto dizer que, até de um prisma formal, não se pode dizer que a (des)conformidade constitucional da Base XCVIII, ponto 3, das aludidas Bases, não foi conhecida pelo Tribunal Arbitral.

37. Foi. E foi, note-se bem, no contexto de um subcapítulo especificamente dedicado à validade da cláusula 1 02.3 do Contrato de Concessão.

38. Eis mais uma prova, disponibilizada diretamente pelo próprio Tribunal Arbitral, de que a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e a Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão aqui relevantes, são absolutamente similares e juridicamente inseparáveis.

39. Nessa medida, independentemente de o Tribunal Arbitral afirmar que não baseou a condenação do Reclamante em tal Base, a verdade é que a mesma constituiu – não há dúvidas – razão de decidir da Decisão Arbitral.

Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser julgada procedente a presente Reclamação para a Conferência e revogado, parcialmente, nos termos supra expostos, o Despacho Reclamado, fazendo tal decisão caso julgado quanto à admissibilidade do recurso de constitucionalidade (cfr. o artigo 77°, n.º 4 da LTC).»

5. Após vicissitudes processuais várias, o Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação, nos termos que se reproduzem:

«1. Em cumprimento da cláusula 108.1 do Contrato de Concessão, A., S.A., enviou ao Estado Português requerimento da constituição do Tribunal Arbitral.

2. Em momento anterior, a Demandante e o Demandado haviam assumido compromisso arbitral pelo qual acordaram em que o litígio relativo à compensação da Demandante, por força da recusa do visto do Tribunal de Contas (Acórdão n.º 9/2012), seria dirimido por um Tribunal Arbitral.

3. Efetivamente, a Demandante pretende ser indemnizada pelo Demandado na sequência daquele Acórdão n.º 9/2012, do Tribunal de Contas, que recusou o visto ao contrato de concessão celebrado entre a Demandante e o Demandado, relativo ao projeto de construção, financiamento, manutenção e disponibilização das infraestruturas ferroviárias do troço Poceirão/Caia, do corredor da linha de alta velocidade entre Lisboa e Madrid.

4. Seguindo o processo a sua normal tramitação, em 19 de janeiro de 2015, foi proferido, ao abrigo do artigo 5.º, n.º 3, das “Regras aplicáveis ao processo”, o Despacho n.º 1/2015.

5. Entre o mais, nesse despacho, conheceu-se da exceção da autoridade do caso julgado do Acórdão do Tribunal de Contas, tendo-se concluído:

“O presente tribunal considera-se competente, deste modo, por efeito da ausência de caso julgado sobre os fundamentos da decisão do Tribunal de Contas, para apreciar a validade da cláusula 102.3 do contrato de concessão.”

6. Continuou o processo a sua tramitação, tendo, em 5 de Julho de 2016, sido proferido acórdão que “ao abrigo da cláusula 102.º, n.º 3, do Contrato de Concessão”, condenou o Demandado a pagar à Demandante um total de 149.649.219,58 euros, acrescidos de juros de mora e absolvendo o Demandado do pagamento de despesas reclamadas, no valor de 19.638.897,74 euros”.

7. Desse acórdão, o Demandado interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei der Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

8. No requerimento enuncia, como devendo constituir objeto do recurso, duas questões de inconstitucionalidade:

“(i) Da norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril ;

(ii) Da interpretação que o Tribunal Arbitral operou, no caso concreto, do artigo 619º, n.º 1 do Código de Processo Civil (doravante “CPC”) e do primeiro segmento do artigo 621º da mesma codificação legal, quando interpretados no sentido de que inexiste vinculatividade para um Tribunal Arbitral de um decisório – nele se incluindo os respetivos fundamentos – proferido pelo Tribunal de Contas, em matéria em que este último é exclusivamente competente, nos termos da Constituição e da lei, para proferir tal decisão.”

9. No Tribunal Arbitral foi, então, tal como é exigido pelo artigo 76.º, n.º 1, da LTC, decidido:

“ i. Julgar inadmissível o recurso destinado a sindicar a conformidade constitucional da norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril;

ii. Julgar admissível o recurso destinado a sindicar a interpretação que o Tribunal Arbitral operou, no caso concreto, do artigo 619º, n.º 1 do Código de Processo Civil e do primeiro segmento do artigo 621º da mesma codificação legal, nos termos da qual, se existe vinculatividade de um Tribunal à decisão proferida pelo Tribunal de Contas em matéria da sua exclusiva competência, a vinculatividade não se estende aos fundamentos da decisão, podendo o Tribunal Arbitral exercer a sua jurisdição plena quando não esteja em causa o conhecimento de um fundamento cuja apreciação se inscreva na competência exclusiva de um outro Tribunal ou Jurisdição.”

10. Como se vê, no tribunal recorrido não se admitiu o recurso quanto à primeira questão e, embora restringindo o seu objeto, admitiu-se quanto à segunda.

11. O Estado Português, o Demandado, apresentou reclamação da decisão quanto à não admissão do recurso no que respeita a primeira questão, dizendo, expressamente, no ponto 6 da reclamação:

“6. A presente reclamação para a Conferência deste Tribunal cinge-se, portanto, à decisão de não admissão do “recurso destinado a sindicar a conformidade constitucional da norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril”.

12. Assim, é apenas esta a matéria que constitui objeto da presente reclamação e sobre a qual teremos de nos pronunciar.

13. Na decisão reclamada, o recurso não foi admitido porque se entendeu que a norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases de Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 14 de Abril, não havia sido aplicada, como ratio decidendi, no acórdão recorrido.

14. Concordamos com tal entendimento.

15. Efetivamente, a decisão arbitral que decidiu o litígio, de 5 de Julho de 2016, tal como já se anunciara no despacho nº 1/2015 (vd. n.ºs 4 e 5), aplicou, como ratio decidendi, a cláusula 102.º, n.º 3, do Contrato de Concessão.

16. Na verdade, nessa decisão trata-se de forma aprofundada todas as questões relacionadas com aquela cláusula: “II.4. A cláusula 102.3 do Contrato de Concessão enquanto fundamento primário das pretensões deduzidas pelo Demandante”; “II.5. – O sentido e alcance da cláusula 102.º, n.º 3, do Contrato de Concessão”; “II.6 – A validade da cláusula do Contrato de Concessão”, sendo que, neste âmbito, foi apreciada a validade constitucional da cláusula.

17. Diz-se, por exemplo, no acórdão:

“81. Na presente ação, a Demandante configura um concurso de títulos de aquisição da prestação, fundando o seu direito a uma compensação, primeiramente, na cláusula 102.3 do Contrato de Concessão e, subsidiariamente, no art. 45º, n.º 3 da LOPTC, aliado à impossibilidade de cumprimento. O fundamento da ação não é a Base XCVIII.3 da Concessão, o que se compreende uma vez que aquilo que está em causa é a aferição dos efeitos de um concreto contrato administrativo – o Contrato de Concessão – celebrado entre Demandante e Demandado no que tange à conformação do dever de compensar custos.”

18. A redação da cláusula 102.3, que é igual à da Base XCIII.3 da Base da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 14 de abril, é a seguinte:

“3 - Em caso de recusa de visto prévio pelo Tribunal de Contas, as partes acordam que os custos e despesas comprovadamente incorridos pela Concessionária com a realização de todas as atividades e investimentos para a prossecução do objeto do Contrato de Concessão, incluindo quaisquer custos incorridos com a Proposta e bem assim com a proposta inicialmente apresentada, as despesas e encargos inerentes à obtenção de fundos necessários à realização de investimentos, bem como dos custos e despesas que, em resultado da referida recusa de visto, forem comprovadamente incorridos pela Concessionária com a resolução antecipada dos instrumentos de cobertura de risco de taxa de juro por esta contratados no âmbito dos Contratos de Financiamento, serão pagos, salvo acordo em contrário das partes, pelo Concedente à Concessionária, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 45.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.”

19. Naturalmente que, saber qual a “norma” primariamente aplicável, qual o grau de dependência entre as duas disposições, qual a influência que a aplicação de uma tem na aplicabilidade da outra, são tudo questões pertinentes quanto à interpretação do direito ordinário com naturais implicações em matéria de constitucionalidade.

20. Porém, todas elas têm a ver, direta ou indiretamente, mediata ou imediatamente, com a questão de saber qual a disposição normativa que seria aplicável e foi aplicada, mesmo que implicitamente.

21. Ora, a dimensão normativa que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal Constitucional não integra, nem reflete minimamente, aquelas circunstâncias, sendo certo que o Tribunal Constitucional não tem competência para sindicar a interpretação e aplicação do direito ordinário, tendo-a apenas para sindicar essa interpretação sub specie constitucionis.

22. Com efeito, o que vem questionado pelo recorrente é a constitucionalidade da norma “em si mesma” e não integrada na polémica interpretativa sobre o sentido, alcance e consequências da aplicação da cláusula 102.3. do Contrato de Concessão.

23. Desta forma, não tendo a decisão recorrida aplicado essa norma, cuja inconstitucionalidade o recorrente erigiu como devendo constituir objeto do recurso de constitucionalidade, deve a reclamação ser indeferida.»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

6. De acordo com o n.º 4 do artigo 76.º da LTC, «[d]o despacho que indefira o requerimento de interposição de recurso ou retenha a sua subida cabe reclamação para o Tribunal Constitucional», a qual deve ser deduzida no prazo de dez dias, contados da notificação do despacho reclamado (artigo 688.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do disposto no artigo 69.º da LTC).

Dado o teor do requerimento de interposição de recurso, a decisão recorrida é o acórdão arbitral do Tribunal arbitral constituído junto do Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, de 5 de julho de 2016.

No requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, o ora reclamante solicitou a apreciação da constitucionalidade das seguintes normas: «norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril» e «interpretação que o Tribunal Arbitral operou, no caso concreto, do artigo 619º, n.º 1 do Código de Processo Civil (doravante “CPC”) e do primeiro segmento do artigo 621º da mesma codificação legal, quando interpretados no sentido de que inexiste vinculatividade para um Tribunal Arbitral de um decisório – nele se incluindo os respetivos fundamentos – proferido pelo Tribunal de Contas, em matéria em que este último é exclusivamente competente, nos termos da Constituição e da lei, para proferir tal decisão».

Como se viu, o Tribunal arbitral não admitiu o recurso de constitucionalidade quanto à primeira das normas sindicadas. No que à segunda norma diz respeito, o Tribunal arbitral admitiu restritivamente o recurso, enunciando no dispositivo do despacho ora reclamado o conteúdo da norma que considerava poder ser sindicada perante o Tribunal Constitucional.

Foi contra esta decisão que foi apresentada a presente reclamação. Porém, nela o reclamante circunscreveu expressamente o seu objeto à primeira das normas enunciadas, contida na Base XCVIII, n.º 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, que foram aprovadas pelo DL n.º 33-A/2010, de 14 de abril.

Desta forma — e independentemente do juízo que se possa vir a fazer oportunamente sobre a extensão dos poderes do Tribunal arbitral na delimitação das normas que constituem objeto do recurso de constitucionalidade — a presente reclamação cinge-se ao segmento do despacho que não admitiu o recurso de constitucionalidade quanto à norma da Base XCVIII.

7. Para não admitir o recurso de constitucionalidade quanto à norma em questão, o Tribunal a quo começou por argumentar que o próprio reclamante considerou que a Base XCVIII, n.º 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas e publicadas pelo DL n.º 33-A/2010, de 14 de Abril (doravante referidas através da expressão abreviada «Bases da Concessão») era destituída de natureza normativa, razão pela qual, de acordo com a hierarquia entre fontes, não poderia contrariar o disposto no artigo 45.º, n.º 3, da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, aprovada pela Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto (adiante designada pela sigla «LOPTC»).

Contrapôs o reclamante que, de acordo com o conceito funcional de norma pacificamente aceite na jurisprudência constitucional, não obstante as referidas Bases da Concessão terem uma natureza materialmente administrativa, nem por isso deixam de revestir a forma de lei e de consubstanciar uma «regra de conduta» ou um «critério de decisão» para os particulares, para a Administração e para os Tribunais.

Importa notar que tal argumento de não admissão do recurso desempenha um papel secundário na fundamentação da decisão recorrida. Esta limita-se a referir a posição expressa pelo reclamante, sem que o Tribunal a quo assuma, ao menos de forma clara, que considera a Base XCVIII objeto inidóneo de um recurso de constitucionalidade.

Em qualquer caso, o certo é que nessa matéria assiste razão ao reclamante.

Como se referiu no recente Acórdão n.º 695/2016 deste Tribunal, «a equação entre norma-objeto de controlo de constitucionalidade e norma-regra geral e abstrata é incompatível com a ideia, há muito assente na jurisprudência constitucional, de que “para o efeito do disposto nos artigos 277.º e seguintes da Constituição [deve procurar-se] um conceito funcional de “norma”, ou seja, funcionalmente adequado ao sistema de fiscalização da constitucionalidade aí instituído.” De tal forma que “na averiguação e determinação do que seja “norma”, para esse efeito, não pode partir-se de uma noção material, doutrinária e aprioristicamente fixada, desse conceito. E, designadamente, não pode partir-se da ideia clássica que liga ao mesmo conceito notas da “generalidade” e da “abstração”.” (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 20/85).». (Vejam-se ainda os Acórdãos n.ºs 26/85, 80/86, 157/88 e 365/91).

No caso vertente, seguro é que o instrumento jurídico que aprovou as Bases da Concessão é uma lei de que decorrem parâmetros orientadores da conduta dos destinatários, pelo que se trata de um objeto idóneo de controlo da constitucionalidade por este Tribunal.

Improcede, pois, este fundamento de não admissão do recurso.

8. Argumentou ainda o Tribunal a quo, para justificar a sua decisão de não admissão, que a norma em apreço não foi por si aplicada na decisão recorrida como ratio decidendi. Com efeito, afirma que para fundamentar a decisão condenatória proferida, se apoiou exclusivamente na cláusula n.º 102.3 do Contrato de Concessão celebrado em 8 de Maio de 2010 (adiante designado apenas por “Contrato”). Acrescentou ainda que, não obstante tenha analisado e tomado posição expressa sobre a conformidade constitucional da Base XCVIII das Bases da Concessão, apenas o fez com o intuito de exaurir a base argumentativa apresentada pelo reclamante, dada a importância do litígio; contudo, tal pronúncia — o juízo dela resultante — não constituiu fundamento efetivo da decisão, mas tão-somente um obiter dictum.

A este entendimento contrapôs a reclamante que existe identidade de conteúdo entre a aludida cláusula 102.3 do Contrato e a Base XCVIII das Bases da concessão, e que esta segunda precede e alicerça a primeira, pelo que é um «jogo de palavras» afirmar que apenas aquela constituiu fundamento da decisão. Acrescenta também que a relação umbilical entre a cláusula 102.3 do Contrato e a Base XCVIII das Bases da Concessão tem como consequência que a eventual inconstitucionalidade da segunda implica a inconstitucionalidade da primeira. Por fim, afirma que o juízo de não inconstitucionalidade que o Tribunal recorrido formulou quanto à cláusula 102.3 do Contrato contém, implicitamente, idêntico juízo quanto à Base XCVIII das Bases da Concessão, sendo certo que, a final, o acórdão arbitral acaba mesmo por apreciar, de forma direta, a constitucionalidade da aludida Base.

9. Antes de se avançar para a decisão, importa precisar os termos da análise.

O Tribunal Constitucional tem entendido, para efeitos de verificação do pressuposto ora relevante, que a aplicação de uma determinada norma como ratio decidendi tanto pode ser explícita como implícita (Acórdãos n.os 545/2007 e 458/2016). Nesse âmbito, o que releva para a determinação da norma efetivamente aplicada na decisão é saber se encerra a solução jurídica alcançada, ainda que tal norma não seja expressamente referida pelo Tribunal a quo (Acórdão 371/2015) ou a sua aplicação tenha sido dissimulada pela invocação de preceitos jurídicos diversos (Acórdãos n.os 481/1994 e 502/2007). Para efeitos do preenchimento deste pressuposto do recurso, cabe ao Tribunal Constitucional, em última instância, determinar qual a norma aplicada pela decisão recorrida como ratio decidendi, já que tal é condição de conhecimento do objeto do recurso (Acórdãos n.os 481/1994, 637/1994, 184/1996, 376/2000).

Por outro lado, também não é decisivo para o preenchimento deste pressuposto do recurso que a decisão recorrida tenha discutido ou mesmo tomado posição sobre a constitucionalidade de uma determinada norma. Se tal norma não constituir fundamento jurídico da decisão, isto é, se não tiver tido influência determinante na solução alcançada pelo tribunal recorrido, a circunstância de a sua constitucionalidade ter sido apreciada na decisão recorrida não implica, ipso facto, que possa constituir objeto de recurso de constitucionalidade. E isto porque o eventual juízo que o Tribunal Constitucional viesse a proferir sobre tal questão não teria efeito útil sobre a decisão recorrida. A exigência, de que a norma aplicada constitua o fundamento da decisão recorrida, resulta do facto de só nesse caso a decisão da questão de constitucionalidade revestir-se de utilidade no processo. Sendo a referência à norma questionada mero obiter dictum, a intervenção do Tribunal Constitucional na apreciação da conformidade constitucional da norma impugnada não se repercutirá no processo, uma vez que sempre a decisão recorrida seria a mesma, ainda que a norma sindicada seja julgada inconstitucional (Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 497/99 e 337/2009).

10. Definidos os termos da análise, cumpre agora decidir a questão.

Como se viu, o Tribunal a quo não admitiu o recurso por entender que a norma cuja constitucionalidade é posta em causa pelo recorrente não foi por si aplicada, já que a solução que alcançou se apoiou apenas na cláusula n.º 102.3 do Contrato.

Ora, não cabe ao Tribunal Constitucional questionar tal entendimento. Cabe-lhe apenas, nesta sede e no âmbito da presente reclamação, julgar se a norma cuja constitucionalidade é contestada pelo reclamante foi ou não aplicada como ratio decidendi ou, pelo menos, se a apreciação da sua constitucionalidade pode ou não repercutir-se sobre a decisão recorrida.

Recorde-se, a este propósito, que este pressuposto do recurso de constitucionalidade decorre da função instrumental da fiscalização concreta. Dada a natureza incidental daquele, apenas se pode reconhecer relevância à apreciação da questão de constitucionalidade quando a pronúncia do Tribunal Constitucional se repercuta, de forma útil e efetiva, sobre a decisão recorrida, implicando a sua reforma caso o juízo deste Tribunal seja contrário àquele que, explícita ou implicitamente, tiver sido feito pelo Tribunal recorrido.

No caso concreto, não há dúvidas de que, de forma explícita, o Tribunal a quo aplicou, como ratio decidendi, a cláusula n.º 102.3 do Contrato, explicitando que esta — enquanto emanação do princípio da autonomia privada — constitui base jurídica independente e suficiente da obrigação contratual de compensação de custos e despesas.

Mas a questão decisiva, a que importa responder, é a seguinte: caso o Tribunal a quo chegasse à conclusão — ou esta lhe fosse imposta por via de recurso — de que a Base XCVIII é inconstitucional, manteria incólume o sentido e teor da sua decisão? Dito de outra forma: a validade e a eficácia da cláusula n.º 102.3 do Contrato, enquanto título jurídico da obrigação de compensação, poderia subsistir nos seus precisos termos caso a Base XCVIII soçobrasse por inconstitucionalidade?

Da resposta a essa questão dependerá a utilidade do conhecimento do objeto do recurso de constitucionalidade e, assim, a sua eventual admissibilidade.

Ora, sendo a questão em causa matéria única e exclusivamente de direito ordinário, sobre a mesma não se deverá pronunciar o Tribunal Constitucional. A resposta deve ser procurada na decisão que o Tribunal a quo tenha tomado quanto à relação de dependência que intercede entre a Base XCVIII e a cláusula n.º 102.3 do Contrato. Assim é por duas razões. Em primeiro lugar, porque «[n]ão cabe à jurisdição constitucional, em princípio, sindicar a interpretação que os tribunais comuns fazem da lei ordinária. Assim é porque o Tribunal Constitucional tem a sua razão de ser na especialidade dos problemas que se lhe colocam, e que dizem respeito à interpretação de uma lei diferente das outras — a lei constitucional— e à realização de uma justiça diferente das outras – sobre normas. A interpretação e aplicação das leis ordinárias a litígios é o domínio próprio e exclusivo dos tribunais comuns.» (Acórdão n.º 677/2016). Em segundo lugar, e de forma particularmente decisiva neste caso, porque a utilidade do recurso, ou seja, a suscetibilidade de o seu julgamento de mérito se projetar de forma relevante sobre a decisão recorrida, depende precisamente do entendimento que o Tribunal a quo faça dessa relação, na medida em que é a este que cumpre extrair as consequências jurídicas de uma decisão de inconstitucionalidade.

Vale isto por dizer que, se o Tribunal a quo afirmar em termos categóricos a independência jurídica da Cláusula n.º 102.3 do Contrato relativamente à Base XCVIII, o recurso de constitucionalidade perde qualquer efeito útil, já que deixa de ser possível prefigurar a eventual modificação da decisão recorrida em virtude do desfecho daquele.

Apenas naqueles casos em que o Tribunal recorrido se não pronuncia expressamente sobre a relevância de uma certa norma na sua decisão, poderá o Tribunal Constitucional, no uso da sua competência de controlo dos pressupostos do recurso de constitucionalidade, impor o seu entendimento sobre a relevância de tal norma na economia da decisão recorrida.

11. No acórdão recorrido afirma-se que «o título em que a Demandante, ao abrigo do dispositivo, fundou a sua pretensão foi o contrato administrativo - sc., certa cláusula de certo contrato administrativo -, e não o diploma que aprovou as suas Bases. Com todas as consequências daqui derivadas, e porque a Demandante funda a sua pretensão numa regra contratual, ainda que o Demandado tenha visado convolar este contencioso num contencioso de constitucionalidade do diploma que aprovou as Bases da Concessão, não é este que está em causa na presente ação, porquanto não foi este o modo como a Demandante fundou e configurou as suas pretensões. Estando o Tribunal vinculado aos fundamentos invocados pelas Partes para estribarem as suas pretensões e tendo a Demandante fundado as suas no contrato, é este o título que tem de ser destruído. Quer dizer que, fundando a Demandante as suas pretensões no contrato e, mais concretamente, na sua cláusula 102.3, haverá de localizar-se um limite inderrogável à autodeterminação para que tal cláusula não possa valer.».

Acresce que, na decisão de não admissão do recurso, o Tribunal a quo afirma de modo perentório que «a “norma ínsita na Base XCVIII, ponto 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 4 de abril” viesse a ser considerada contrária à Constituição, a decisão arbitral manter-se-ia. Isto porque a decisão arbitral – ao invés do voto de vencido, subscrito pelo Exmo Senhor Professor Doutor Paulo Otero - se fundou apenas na cláusula contratual que regula os efeitos da decisão de recusa de visto. Se bem ou mal, é questão que se supõe ser exclusivamente sindicável por via de recurso ordinário, ao qual as Partes renunciaram.».

Estes trechos têm inequivocamente o seguinte alcance: qualquer que seja a decisão sobre a constitucionalidade da Base XCVIII, sempre a decisão recorrida permaneceria incólume.

Importa, pois, concluir que o Tribunal recorrido não aplicou, como ratio decidendi, a norma cuja constitucionalidade o reclamante questiona e que um eventual juízo de inconstitucionalidade da norma em causa não se repercutiria sobre a decisão recorrida, pelo que o recurso de constitucionalidade é inútil. Na verdade, constitui entendimento sedimentado deste Tribunal que «(…) não visando os recursos dirimir questões meramente teóricas ou académicas, a irrelevância ou inutilidade do recurso de constitucionalidade sobre a decisão de mérito torna-o uma mera questão académica sem qualquer interesse processual, pelo que a averiguação deste interesse representa uma condição da admissibilidade do próprio recurso» (Acórdão n.º 366/96).

Impõe-se, assim, confirmar, com tal fundamento, o despacho de não admissão do recurso quanto à questão aqui em causa e, em consequência, indeferir a presente reclamação.

12. Por decair na presente reclamação, é o reclamante responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 4, primeira parte, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de Outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 7.º do mesmo diploma legal, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 20 unidades de conta.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Indeferir a presente reclamação, confirmando a decisão de não admissão do recurso de constitucionalidade interposto, na parte relativa à norma da Base XCVIII, n.º 3, das Bases da Concessão do Troço Poceirão-Caia da Rede Ferroviária de Alta Velocidade, aprovadas pelo DL n.º 33-A/2010, de 4 de abril.

b) Condenar o reclamante em custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 1 de março de 2017 - Gonçalo Almeida Ribeiro - Teles Pereira - Joana Fernandes Costa - Maria Clara Sottomayor (vencida, de acordo com a declaração de voto anexa) - Manuel da Costa Andrade

DECLARAÇÃO DE VOTO

Voto vencida por entender que estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso de constitucionalidade e que o acórdão que fez vencimento não analisou, de forma ajustada ao caso, o requisito da coincidência entre a norma cuja constitucionalidade foi impugnada e a norma aplicada como ratio decidendi pelo tribunal recorrido.

Entendeu o acórdão, que fez vencimento, que faltava o requisito da identidade entre a norma ou interpretação normativa aplicada no acórdão recorrido – a cláusula 102.3 do Contrato de Concessão – e a norma cuja constitucionalidade o recorrente impugnou no recurso interposto para o Tribunal Constitucional – a Base XCVIII, ponto 3 das Bases da Concessão – integrada no Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 14 de abril. E isto, apesar de o conteúdo da Cláusula 102.3 e da Base XCVIII ser exatamente o mesmo e de estas disposições corresponderem apenas a fases distintas do processo de negociação e formalização de um contrato de concessão de obra pública celebrado entre o Estado e uma empresa privada – contrato administrativo sujeito a normas e a princípios de direito administrativo – não esclarecendo como se processa o «passo mágico» que transforma a Base XCVIII, ponto 3 numa norma distinta da Cláusula 102.3, quando esta reproduz, integralmente, o conteúdo daquela, conforme se pode verificar:

«102.3 - Em caso de recusa de visto prévio pelo Tribunal de Contas, as partes acordam que os custos e despesas comprovadamente incorridos pela Concessionária com a realização de todas as atividades e investimentos para a prossecução do objeto do Contrato de Concessão, incluindo quaisquer custos incorridos com a Proposta e bem assim com a proposta inicialmente apresentada, as despesas e encargos inerentes à obtenção de fundos necessários à realização de investimentos, bem como dos custos e despesas que, em resultado da referida recusa de visto, forem comprovadamente incorridos pela Concessionária com a resolução antecipada dos instrumentos de cobertura de risco de taxa de juro por esta contratados no âmbito dos Contratos de Financiamento, serão pagos, salvo acordo em contrário das partes, pelo Concedente à Concessionária, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 45.º da Lei 98/97, de 26 de Agosto».

«Base XCVIII

(…)

3 - Em caso de recusa de visto prévio pelo Tribunal de Contas, as partes acordam que os custos e despesas comprovadamente incorridos pela Concessionária com a realização de todas as atividades e investimentos para a prossecução do objeto do Contrato de Concessão, incluindo quaisquer custos incorridos com a Proposta e bem assim com a proposta inicialmente apresentada, as despesas e encargos inerentes à obtenção de fundos necessários à realização de investimentos, bem como dos custos e despesas que, em resultado da referida recusa de visto, forem comprovadamente incorridos pela Concessionária com a resolução antecipada dos instrumentos de cobertura de risco de taxa de juro por esta contratados no âmbito dos Contratos de Financiamento, serão pagos, salvo acordo em contrário das partes, pelo Concedente à Concessionária, nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 45.º da Lei 98/97, de 26 de Agosto».

A decisão do Tribunal Constitucional, que não admitiu o recurso, baseia esta diferenciação - meramente formal - entre as duas normas, nas seguintes afirmações:

«Mas a questão decisiva, a que importa responder, é a seguinte: caso o Tribunal a quo chegasse à conclusão — ou esta lhe fosse imposta por via de recurso — de que a Base XCVIII é inconstitucional, manteria incólume o sentido e teor da sua decisão? Dito de outra forma: a validade e a eficácia da cláusula n.º 102.3 do Contrato, enquanto título jurídico da obrigação de compensação, poderia subsistir nos seus precisos termos caso a Base XCVIII soçobrasse por inconstitucionalidade?

Da resposta a essa questão dependerá a utilidade do conhecimento do objeto do recurso de constitucionalidade e, assim, a sua eventual admissibilidade.

Ora, sendo a questão em causa matéria única e exclusivamente de direito ordinário, sobre a mesma não se deverá pronunciar o Tribunal Constitucional. A resposta deve ser procurada na decisão que o Tribunal a quo tenha tomado quanto à relação de dependência que intercede entre a Base XCVIII e a cláusula n.º 102.3 do Contrato.

(…)

Em segundo lugar, e de forma particularmente decisiva neste caso, porque a utilidade do recurso, ou seja a suscetibilidade de o seu julgamento de mérito se projetar de forma relevante sobre a decisão recorrida, depende precisamente do entendimento que o Tribunal a quo faça dessa relação, na medida em que é a este que cumpre extrair as consequências jurídicas de uma decisão de inconstitucionalidade.

Vale isto por dizer que, se o Tribunal a quo afirmar em termos categóricos a independência jurídica da Cláusula n.º 102.3 do Contrato relativamente à Base XCVIII, o recurso de constitucionalidade perde qualquer efeito útil, já que deixa de ser possível prefigurar a eventual modificação da decisão recorrida em virtude do desfecho daquele».

O acórdão que fez vencimento remete os critérios para apurar a verificação dos pressupostos de recorribilidade para a “autoridade” de um tribunal arbitral acerca da utilidade do recurso, entendendo que um eventual juízo de inconstitucionalidade sobre a Base CXVIII seria inútil porque o tribunal recorrido assim o tinha declarado, desta forma invertendo a posição de supremacia do Tribunal Constitucional perante os outros tribunais. Ou seja, fez derivar a resposta quanto à utilidade do recurso de constitucionalidade para a decisão do caso concreto (e, em consequência, quanto à admissibilidade do próprio recurso) da posição do tribunal recorrido a respeito da relação jurídica entre a cláusula 102, 3 e a Base XCVIII.

Contudo, mesmo que o tribunal recorrido afirme – como afirmou – que aplicou ao caso a Cláusula 102, 3, que classificou como um ato de autonomia privada, a verdade é que esta consubstancia a mera execução do estipulado num ato com força de lei (Decreto-Lei n.º 33-A/2010, de 14 de abril), reproduzindo integralmente e ipsis verbis o conteúdo dispositivo estipulado na Base XCVIII, inserida no citado Decreto-Lei, verificando-se aqui uma heterovinculação administrativa a um comando do legislador. Com efeito, o que o recorrente impugna é diretamente o regime jurídico da recusa de visto prévio pelo Tribunal de Contas, independentemente da forma como ele é designado pelo tribunal recorrido, até porque não se verifica a separação entre contrato e ato normativo defendida pelo tribunal recorrido. É que, estando em causa uma cláusula de contrato administrativo com força de lei, não se pode afirmar, como faz o tribunal recorrido, que a questão jurídica por si dirimida se processa em contexto contratual e não normativo. Não se trata, portanto, de uma questão de determinação do regime jurídico aplicável nem de interpretação de direito ordinário, como alega o Acórdão do Tribunal Constitucional para não admitir o recurso de constitucionalidade, mas da questão de saber se a solução normativa que regula os efeitos da recusa de visto do Tribunal de Contas, alargando a responsabilidade do Estado, está ou não de acordo com a Constituição, não pressupondo esta questão qualquer opção prévia do acórdão recorrido quanto à lei aplicável.

Por outro lado, e diferentemente do que afirma o Acórdão, na eventualidade de este comando legislativo estar ferido de inconstitucionalidade, tal juízo teria necessariamente de se repercutir na cláusula contratual que o reproduz, padecendo ela também de inconstitucionalidade consequente ou derivada. Não se pode, pois, afirmar ser inútil um eventual juízo de inconstitucionalidade, pois caberia sempre ao tribunal arbitral cumprir as orientações do Tribunal Constitucional a este propósito, ao abrigo do artigo 80.º, n.º s 2 e 3, da LTC – ordenar a baixa dos autos ao tribunal de onde provieram, a fim de que este reforme a decisão em conformidade com o julgamento sobre a questão da inconstitucionalidade ou, no caso de o juízo de inconstitucionalidade sobre a norma se fundar em determinada interpretação da mesma, a mandar aplicar de acordo com a interpretação por si definida) – poderes de que não pode abdicar por efeito de declaração do tribunal recorrido acerca da inutilidade do recurso.

Por último, tendo sido aplicada uma norma que define a responsabilidade do Estado, para os casos de recusa de visto do Tribunal de Contas, está em causa a forma como o Estado despende o dinheiro público ou onera o seu património, norma que está sujeita a apreciação de acordo com o parâmetro constitucional do interesse público (artigo 266.º, n.º 1, da CRP) e dos princípios que definem a atuação dos órgãos e agentes administrativos, como os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artigo 266.º, n.º 2, da CRP). A norma impugnada não pode ser reconduzida a um ato de autonomia privada (trata-se de uma cláusula introduzida num contrato administrativo, em execução de um Decreto-Lei), num quadro em que o Estado não se identifica com as pessoas singulares que num determinado momento o representaram (nem as expetativas criadas durante as negociações podem ser argumento para subtrair a norma à fiscalização concreta da constitucionalidade, pois a discussão acerca da vontade das partes, com o Decreto-Lei 33-A/2010, foi transferida para a força da autoridade da vontade do legislador).

Maria Clara Sottomayor