565/2016 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 490/2016

Processo n.º 565/2016

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José Teles Pereira

Acordam, em conferência, na 1.ª secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. No (hoje extinto) 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Seia, correu termos um processo comum afeto ao tribunal coletivo, com o n.º 136/12.5TASEI, no âmbito do qual foi submetido a julgamento o arguido A. (o ora Recorrente e Reclamante), acusado da prática de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do Código Penal, e de um crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164.º, n.º 1, do mesmo diploma.

1.1. Realizado o julgamento em primeira instância, foi proferido acórdão (consta este de fls. 1564/1574) condenando o arguido, exclusivamente, pelo crime de violência doméstica, na pena de quatro anos de prisão e no pagamento à ofendida, sua companheira, da quantia de €3.000,00, nos termos do artigo 82.º-A do Código de Processo Penal (CPP).

1.2. Inconformado, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Coimbra (cfr. fls. 2311/2430). Na motivação deste recurso, arguiu nulidades processuais, invocou a exceção do caso julgado (parcial), imputando à condenação descaso do princípio ne bis in idem, a violação das garantias de defesa, impugnou a matéria de facto, arguiu, paralelamente, a insuficiência da matéria de facto provada e a existência de erro notório na apreciação da prova, bem como violação do princípio da presunção de inocência, invocou em seu favor as regras do crime continuado e contestou, finalmente, a fixação da medida da pena. Em particular – com interesse direto para o presente recurso –, quanto à invocada exceção de caso julgado (parcial), o Recorrente pretendia, através desse recurso, que o Tribunal da Relação suprimisse os factos indicados sob os números 3 (1.ª parte), 16, 29, 30 e 31 da matéria de facto considerada provada em primeira instância, referindo que as situações aí em causa teriam já sido considerados em decisão condenatória anterior.

1.2.1. Apreciando este recurso, proferiu o Tribunal da Relação de Coimbra o acórdão de fls. 2586/2654. No que respeita à invocada exceção de caso julgado (parcial), questão tratada pelo Tribunal da Relação a fls. 2629/2630 do referido acórdão, considerou-se que só o facto indicado sob o n.º 16 devia ser excluído do acervo fáctico, em virtude de já ter sido considerado em decisão condenatória anterior. Em tudo o mais, o recurso não foi atendido, decidindo-se: (a) omitir esse facto enunciado sob o n.º 16 da matéria de facto provada, julgando verificada quanto a ele a exceção do caso julgado, por violação do princípio ne bis in idem e; (b) não obstante, julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, mantendo a decisão condenatória da primeira instância (concretamente a condenação na pena de quatro anos de prisão, cfr. fls. 2653/2654).

1.2.2. Notificado desta decisão, o arguido invocou a respetiva nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, alegando o que ora se transcreve (fls. 2662/2665):

“[…]

1. O douto acórdão em apreço decidiu ‘a) omitir o facto sob o n.º 16 da matéria de facto provada, uma vez verificada a exceção de caso julgado, por violação do princípio ne bis in idem’.

2. Porém, não se pronunciou, como devia, sobre as consequências jurídicas desta decisão na medida da pena a aplicar ao arguido, tendo ao invés confirmado integralmente a pena de 4 anos de prisão aplicada pelo Tribunal de 1.ª instância, cometendo assim a nulidade a que se reporta o artigo 379.º, n.º 1, al. c) do CPP.

3. O aludido facto n.º 16 da matéria de facto provada diz o seguinte:

‘Em ocasião anterior, cuja data em concreto não se logrou apurar, quando os dois filhos mais velhos do casal se encontravam a brincar com uma pá de brinquedo, o arguido pegou nesta e arremessou-a na direção da ofendida, atingindo-a junto ao olho, provocando-lhe uma lesão, uma cicatriz que, pelo menos a 20 de setembro de 2012, ainda era visível’.

4. A medida da pena a aplicar ao arguido não pode permanecer indiferente à subtração deste episódio do acervo factual dado como provado, sob pena de estarmos perante a violação (indireta) da proibição da reformatio in pejus, na medida em que esta subtração impõe a reformulação (in melius) da pena aplicada.

5. Aliás, interpretação diferente do artigo 409.º, n.º 1, do CPP determina a inconstitucionalidade desse preceito. Melhor dizendo e explicando: o artigo 409.º, n.º 1, do CPP, na interpretação segundo a qual, em processo por crime de violência doméstica, a decisão do tribunal superior que considere omitido do acervo factual dado como provado pelo tribunal a quo, por violação do princípio ne bis in idem, um facto que consubstancia um dos episódios que o tribunal a quo tornou em conta para condenar o arguido e para lhe fixar a medida da pena, não implica a reformulação (in melius) da pena de prisão aplicada ao arguido pelo tribunal a quo, é inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.º 1 da CRP.

[…]” (sublinhado acrescentado).

1.2.3. Foi proferido o acórdão de fls. 2719/2722 – trata-se este, integrado pelo acórdão de fls. 2586/2654, da decisão objeto do presente recurso – julgando improcedentes as nulidades invocadas. Concretamente, em relação à questão destacada no item anterior, referiu o Tribunal da Relação de Coimbra o seguinte:

“[…]

No acórdão, abordou-se a medida da pena conforme vinha num dos segmentos de recurso do arguido e cuja abordagem consta de fls. 2651/2653, onde se atendeu aos critérios dos artigos 40.º e 71.º do CP, tendo em conta a matéria de facto que definitivamente se deu como assente.

Ora, a omissão de um facto no meio do extenso acervo dos factos que objetivamente consubstanciam o crime de violência doméstica foi considerado irrelevante para que o mesmo implique alteração da pena aplicada, o que aliás foi ponderado e agora se confirma.

O crime de violência doméstica não se traduz na simples soma de factos contra a integridade física ou psíquica da vítima como pretendia o arguido na sua douta motivação de recurso, como se alcança do artigo 152.º, n.º 1, do CP.

A alteração de um facto não implica necessariamente a alteração da pena, atenta a natureza do crime, que como se refere no acórdão não estamos perante um crime continuado, o que nos ajuda a compreender a ponderação que o julgador deve fazer, não atendendo a cada um dos factos que atentam contra a integridade física ou psíquica da vítima, mas ao comportamento do arguido.

Pelo exposto, não estamos perante a nulidade invocada pelo arguido e a não alteração da pena nos termos apontados, também não consubstancia qualquer inconstitucionalidade, designadamente por violação do art. 32.º n.º 1, da CRP.

[…]”.

1.3. Ainda inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional (cfr. fls. 2774/2777) – o recurso que deu origem aos presentes autos – conforme ora se transcreve:

“[…]

[N]otificado do acórdão que julgou improcedentes as nulidades arguidas do acórdão de 03/02/2016, de fls. 2586/2654, não se conformando, vem dele interpor recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do art. 70.º, n.º 1, al. b), da LTC, nos termos seguintes:

1.º

Por douto acórdão proferido em 09/10/2013, no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Seia, fls. 1564/1574 dos autos, foi o arguido absolvido da prática de um crime de violação, p. e p. pelo art. 164.º, n.º 1, e condenado pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.ºs 1, alínea a), e n.º 2, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão efetiva e ainda no pagamento [à ofendida] da quantia de €3.000,00, nos termos do disposto nos artigos 21.º, n.º 2, da Lei n.º 112/2009, de 16 de setembro, e 82.º-A do CPP.

2.º

Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, tendo sido proferido em 3/02/2016 o douto acórdão de fls. 2586/2654, que decidiu: a) omitir o facto sob o n.º 16, da matéria de facto provada, uma vez verificada a exceção de caso julgado, por violação do princípio ne bis in idem; b) julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido A., mantendo-se o decidido no acórdão condenatório.

3.º

Notificado deste acórdão, o arguido veio invocar a nulidade do mesmo, por se ter omitido o facto 16 provado (por violação do princípio ne bis in idem) e não se ter pronunciado quanto aos reflexos na pena aplicada […].

4.º

A invocada nulidade foi apreciada e julgada improcedente pelo douto acórdão recorrido, de 04/05/2016 […].

5.º

Assim sendo, o acórdão recorrido adota o entendimento normativo do art. 409.º, n.º 1, do CPP no sentido de que, em crime de violência doméstica, a decisão do Tribunal superior que considere omitido do acervo factual dado como provado pelo Tribunal de 1.ª instância, por violação do principio ne bis in idem, um facto que consubstancia um dos episódios que o Tribunal de 1.ª instância tomou em conta para condenar o arguido e para lhe fixar a medida da pena, não implica a reformulação (in melius) da pena de prisão aplicada ao arguido.

6.º

Tal entendimento normativo é inconstitucional, por violação das garantias de defesa consagradas pelo art. 32.º, n.º 1, da CRP.

7.º

A inconstitucionalidade em apreço, e que se pretende que seja apreciada pelo Tribunal Constitucional, foi arguida nos pontos 4 e 5 do requerimento de arguição de nulidades, ora julgado improcedente pelo acórdão recorrido.

[…]”.

1.3.1. Foi este recurso admitido no Tribunal da Relação de Coimbra.

1.4. No Tribunal Constitucional foi proferida pelo relator a decisão sumária n.º 487/2016 – a decisão ora reclamada –, a qual, na improcedência do recurso, “[…] não [julgou] inconstitucional o norma contida no artigo 409.º, n.º 1, do CPP, na interpretação segundo a qual a decisão do Tribunal da Relação que suprime, por violação do princípio ne bis in idem, um facto julgado provado em primeira instância, relevante para condenar o arguido e para lhe fixar a medida da pena, não implica necessariamente a reformulação in melius da pena de prisão aplicada ao arguido pelo tribunal a quo”.

Fundamentando esta asserção decisória, consta da decisão sumária o seguinte:

“[…]

2.1. Antes de apreciar a questão suscitada, cumpre referir, que o sentido normativo posto em causa decorre – na substância – da decisão recorrida, já que, no acórdão de fls. 2719/2722, o Tribunal da Relação de Coimbra, colocado perante a (pretendida pelo arguido) interpretação do artigo 409.º, n.º 1, do CPP, no sentido de a supressão de qualquer facto implicar uma redução da pena concretamente aplicada, recusou essa interpretação e considerou que a norma não impede o tribunal de recurso de, suprimindo o facto, manter a pena aplicada. Sendo claro que é essa a dimensão em causa – seja na suscitação da questão pelo arguido, seja na decisão – é pertinente notar que a sua enunciação formal ficará mais clara se exprimir o que, materialmente, decorre da dialética processual antecedente que conduziu ao presente recurso, ou seja, que a interpretação tida por inconstitucional vai no sentido de tal efeito não ser necessário.

Por outro lado, lido o acórdão recorrido, é patente que, para a economia da decisão – ou seja, para o sentido normativo que operou como ratio decidendi desta –, é irrelevante o tipo de crime sub judicio.

Por fim, o recurso não tem diretamente por objeto – nem podia ter – o juízo de interpretação e aplicação do direito infraconstitucional. Ou seja, o Tribunal Constitucional não se pronuncia sobre as operações de determinação da medida da pena. Apenas aprecia, neste caso, se a Constituição proíbe a construção normativa em que assentou a decisão recorrida, ou seja, agora pela positiva, se da Constituição decorre uma necessidade de reforma da decisão in melius, pelo Tribunal da Relação, pela mera circunstância de haver suprimido um facto da matéria provada.

Daí que, com mais rigor formal, se delimite a questão a apreciar nos termos seguintes: o artigo 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a decisão do Tribunal da Relação que suprime, por violação do princípio ne bis in idem, um facto julgado provado em primeira instância, relevante para condenar o arguido e para lhe fixar a medida da pena, não implica necessariamente a reformulação in melius da pena de prisão aplicada ao arguido pelo tribunal a quo.

[…]” (sublinhados acrescentados).

E prosseguiu a decisão sumária, apreciando agora a questão de inconstitucionalidade delimitada:

“[…]

2.2. É útil neste contexto transcrever a disposição em causa:

Artigo 409.º

(Proibição de reformatio in pejus)

1 – Interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.

O Tribunal Constitucional delineou o sentido do princípio da reformatio in pejus em diversas decisões.

No Acórdão n.º 499/1997, pode ler-se o seguinte retrato jurídico-constitucional do instituto:

‘(…)

A proibição da reformatio in pejus justifica-se fundamentalmente pela proteção das garantias de defesa (cf. parecer da Câmara Corporativa, BMJ, 180-103 e ss., no qual se discutem as várias posições doutrinárias sobre o fundamento jurídico da reformatio in pejus; cf., ainda, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1974, p. 259; Castanheira Neves, Sumários de Processo Penal, 1967-1968, p. 36; e Bettiol, Instituições de Processo Penal, 1974, pp. 304-313).

Na realidade a proibição da reformatio in pejus foi referida no pensamento jurídico a fundamentações de natureza diversa, desde as que são baseadas na estrutura do processo penal (princípio dispositivo para uns, estrutura do acusatório para outros) até às que assentam em razões valorativas substanciais (iniquidade) ou, até, em razões politico-criminais (favor rei). A esse tipo de razões, que pretendiam justificar uma ampla proibição da reformatio, sempre que apenas houvesse recurso da defesa ou no seu interesse, contrapôs Delitala os valores da justiça limitativos da proibição da reformatio in pejus quando não estivesse apenas em causa impedir uma modificação dos critérios do já decidido, mas corrigir erros de aplicação do direito (cf. parecer citado, loc. cit., e ainda Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 1994, p. 321).

Mas a conformação da proibição da reformatio in pejus, numa perspetiva jurídica que pondere globalmente todos os fins do sistema, não deve, na realidade, considerar apenas uma perspetiva de interesse do arguido, devendo, por isso, o âmbito da proibição ser delimitado na conexão entre as garantias de defesa e a realização da justiça.

Não decorre, obviamente, da Constituição uma proibição absoluta da reformatio in pejus, pois isso seria conflituante com o direito ao recurso da acusação e com a realização da justiça. Mas tem de ser garantida, num certo grau, a estabilidade das sentenças judiciais. A sua revogabilidade não pode ser referida a um plano de justiça absoluta, mas apenas ao plano do recurso e da recorribilidade (cf. Bettiol, ob. cit., p. 307). O próprio direito ao recurso pressupõe a verificação de requisitos determinados, os quais justificam uma reapreciação dos factos provados ou do direito aplicado dentro da matéria recorrida, sendo o recurso a emanação de um poder não ilimitado de controlo pelos tribunais superiores das decisões proferidas em 1.ª instância.

Ora, a proibição da reformatio in pejus é reclamada pela plenitude das garantias de defesa, quer porque a reformatio in pejus poderia surgir inesperadamente ou de um modo insuscetível a ser contraditada pela defesa, quer porque restringiria gravemente as condições de exercício do direito ao recurso.

São, assim, princípios constitucionais, na sua concretização no sistema jurídico, que exigem a configuração de uma certa medida de proibição da reformatio in pejus (nesse sentido, Giorgio Spengher, Enciclopedia del Diritto, Vol. XXXIX, 1988, p. 297, sobretudo notas 134 e 135, referindo-se à obtenção de um direito à não reforma da pena baseado em princípios constitucionais)

(…)’ (sublinhado acrescentado).

É neste sentido que a proteção decorrente da proibição da reformatio in pejus não se impõe por si mesma, mas sim como expressão das garantias de defesa do arguido, tendo em vista evitar, por um lado, uma condenação cujos fundamentos podem não ser eficazmente contraditados pela defesa e, por outro, que o risco de agravamento da sua situação iniba o arguido de interpor recurso, por receio de aplicação de pena mais grave.

A respeito da articulação entre o referido princípio e a garantia de defesa decorrente do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, no Acórdão n.º 522/1999 afirmou-se o seguinte:

‘(…)

Sobre o sentido e alcance do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, defendem Gomes Canotilho e Vital Moreira (…) que:

‘A fórmula do n.º 1 é, sobretudo, uma expressão condensada de todas as normas restantes deste artigo, que todas elas são, em última análise, garantias de defesa. Todavia, este preceito introdutório serve também de cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitadas nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da proteção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal. «Todas as garantias de defesa» engloba indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas. Este preceito pode portanto ser fonte autónoma de garantias de defesa. Em suma: a «orientação para a defesa» do processo penal revela que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem neles um limite infrangível»’.

Também neste sentido – ou seja, no sentido de que mais do que uma «expressão condensada» de todas as garantias de defesa incorporadas nas demais normas do artigo 32.º, o n.º 1 deste artigo é igualmente «fonte autónoma de garantias de defesa» – se tem pronunciado, de forma reiterada, o Tribunal Constitucional (cfr., entre outros, Acs. n.ºs 55/85, 61/88, publicados no Diário da República, II Série, de 28/05/85 e de 20/08/88).

Mas, será o instituto da proibição da reformatio in pejus uma dessas garantias que, de forma não explicitada, há de decorrer do princípio da proteção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa?

(…)’ (sublinhado acrescentado).

A esta questão, o Acórdão n.º 522/1999 acaba por dar resposta positiva, ao julgar inconstitucional, por violação dos artigos 13.º, n.º 1, 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1 da Constituição, a norma constante do artigo 440.º, n.º 2, al. b), do Código de Justiça Militar de 1977 (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 141/77, de 9 de abril), enquanto afastava a proibição da reformatio in pejus, prevista no n.º 1, quando o promotor de justiça junto do tribunal superior se pronunciasse, no visto inicial do processo, pela agravação da pena.

2.2.1. De todo o modo, seja na sua caracterização dogmática geral, seja na jurisprudência constitucional, o agravamento da situação do arguido relevante para a proteção dos interesses que justificam o princípio da proibição da reformatio in pejus sempre foi entendido no sentido de agravação da pena concretamente aplicada. Já o acórdão n.º 499/1997, citando Castanheira Neves (nos Sumários de Processo Penal, Coimbra, 1967-68, p. 36), fazia notar:

‘(…)

Não implicará o princípio acusatório a exclusão da reformatio in pejus? Parece que sim, posto que estando essa exclusão na linha dos limites que a nossa lei liga àquele princípio […] e favorecendo decerto a imparcialidade do julgador, só concorrerá afinal para a justiça material, uma vez que não querendo o réu arriscar-se a uma agravação da pena, ficará por isso muitas vezes inibido de sujeitar a recurso decisões injustas. Depois, nem sequer o princípio da verdade material é tão ofendido como se pensa – sem esquecer mesmo que este princípio, com a inquisitoriedade implicada, não deixará de estar limitado pela transação que faz com o princípio acusatório.

(…)’ (sublinhado acrescentado).

E, desta feita no Acórdão n.º 502/2007 (referindo-se ao Acórdão n.º 236/2007), pode ler-se:

‘(…)

Antes do mais, o Tribunal identificou os fundamentos constitucionais da proibição de reformatio in pejus. E disse – invocando jurisprudência anterior, nomeadamente a decorrente dos Acórdãos nºs 499/97, 498/98, 291/2000, 135/99, 522/99, 324/99 e 187/98 – que, face à Constituição, o instituto não tinha nem podia ter uma configuração absoluta: relevando ele de uma ‘tensão existente entre dois valores: o direito punitivo do Estado, de que decorre o poder dos juízes aplicarem livremente as sanções adequadas, e as garantias de defesa dos arguidos’ (assim mesmo, Acórdão n.º 324/99), a proibição justificar-se-ia referida ao princípio da plenitude das garantias de defesa e ao direito ao recurso, consagradas no artigo 32.º, n.º 1, da CRP. Significa isto que a proibição de agravação das penas por nova decisão judicial seria assim constitucionalmente justificada – ou, melhor dito, constitucionalmente imposta – sempre que, e apenas quando, a nova decisão resultasse exclusivamente do exercício de um direito da defesa. ‘Sempre que’: é que consagrando a CRP o princípio da plenitude das garantias da defesa (incluindo o direito ao recurso), mal se compreenderia que a lei ordinária permitisse que o exercício de um direito de defesa viesse a redundar em dano para a própria defesa. ‘Apenas quando’: se se entendesse de outro modo – isto é, se se entendesse que a Constituição impunha uma proibição de agravação das penas fora destas circunstâncias, configurando-se assim uma raiz constitucional para a proibição absoluta de reformatio in pejus – tal entendimento ‘seria conflituante com o direito ao recurso da acusação e com a realização da justiça’ (Acórdão nº 499/97).

(…)’ (sublinhados acrescentados).

A ideia da proibição da reformatio in pejus no apontado sentido de agravação da sanção aplicada encontra-se, ainda, entre outros, no Acórdão n.º 498/1998.

2.2.2. Ora, conjugando o vertido nos itens 2.2. e 2.2.1., não é difícil compreender a sua profunda ligação lógica e teleológica: só em caso de objetivo agravamento da pena aplicada é que o instituto da reformatio in pejus encontra, decisivamente, a sua razão de ser. Sem esse agravamento, perde-se a unidade de sentido do instituto e – o que, aqui, se mostra decisivo – a marca distintiva de uma ‘garantia de defesa’.

O caso dos autos é exemplar, a este respeito.

Em primeiro lugar, não estamos perante uma condenação cujos fundamentos podem não ser eficazmente contraditados pela defesa. Nesta conclusão pode, certamente, rever-se o arguido que efetivamente discutiu, perante o Tribunal da Relação – e extensamente o fez – os seus fundamentos de facto e de direito.

Em segundo lugar – e trata-se de um truísmo –, a confirmação da pena aplicada não justifica qualquer ideia de risco de agravamento da situação que iniba o arguido de interpor recurso, o qual só poderia provir de receio de aplicação de pena mais grave.

2.2.3. Com o exposto se antevê já que o recurso improcede, justificando-se, todavia, duas observações adicionais.

A primeira para assinalar o que implicitamente resultou da fundamentação que antecede: o princípio da reformatio in pejus, a ser entendido como o Recorrente pretende concebê-lo, seria profundamente descaracterizado e divorciado dos interesses que visa proteger, ou seja, deixaria de funcionar como garantia de defesa. Nessa medida, não se justifica a tutela constitucional de tal interpretação ao abrigo do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, ou seja, não tem fundamento a pretendida censura à interpretação efetuada na decisão recorrida.

Por fim, decorrendo do princípio da proibição da reformatio in pejus um objetivo limite à liberdade de julgar (assim, Acórdão n.º 393/1989; v. também Figueiredo Dias, ‘Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal’, Centro de Estudos Judiciários, Jornadas de Direito Processual Penal — O Novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1988, pp. 3 e ss., especialmente pp. 19/22), é claro que ele só encontra justificação ali (e até) onde a necessidade de assegurar ‘todas as garantias de defesa’ (artigo 32.º, n.º 1, da CRP) o impõe, não sendo esses os casos como o dos autos, em que, sob a capa da proibição da reformatio in pejus, se esconderia uma obrigação de reformatio in melius sem fundamento material (apenas formal, sem que a sobrevalorização da forma protegesse um interesse digno de tutela) e contrária ao normal exercício da função de julgar, onde se inclui o enquadramento jurídico dos factos que conduzem à escolha e determinação da medida da pena.

2.3. Pelas razões que antecedem, o recurso deve improceder.

[…] (sublinhados no original).

1.4.1. Desta decisão reclama agora o Recorrente para a conferência, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3 da LTC, referindo o seguinte:

“[…]

O arguido […] discorda dos fundamentos invocados.

Em qualquer tipo de crime – mas sobretudo num tipo penal tão amplo como [o de] violência doméstica – a indicação e a concretude dos factos necessários à integração no tipo é essencial. É o cerne do direito de defesa.

Neste pressuposto, há que partir do princípio que qualquer condenação deve ter por base factos concretos e não formas de imputação genéricas.

O princípio da reformatio in pejus não pode encontrar a sua razão de ser apenas nos casos de objetivo agravamento da pena.

Se o Tribunal da Relação suprimir factos julgados provados (imagine-se, por hipótese, que os suprime todos, à exceção de um), relevantes para condenar o arguido e para lhe fixar a medida da pena, mas mantiver inalterada a pena que lhe aplicou, não está a violar as suas garantias constitucionais de defesa?

De que valeria então a um arguido recorrer da matéria de facto provada quando, mesmo na procedência desse recurso, o Tribunal da Relação poderia manter inalterada a pena – por decisão, eventualmente, não passível de recurso ordinário – sem que tal fosse inconstitucional por violação das suas garantias de defesa?

A decisão do Tribunal da Relação que suprime um facto julgado provado em primeira instância, relevante para condenar o arguido e para lhe fixar a medida da pena, deve implicar necessariamente a reformulação in melius da pena de prisão aplicada ao arguido pelo tribunal a quo. Caso contrário, o Tribunal da Relação está a agravar, indireta mas objetivamente, a medida da pena aplicada.

Exemplificando com o caso concreto dos autos, o facto concreto em causa diz o seguinte:

‘Em ocasião anterior, cuja data em concreto não se logrou apurar, quando os dois filhos mais velhos do casal se encontravam a brincar com uma pá de brinquedo, o arguido pegou nesta e arremessou-a na direção da ofendida, atingindo-a junto ao olho, provocando-lhe uma lesão, uma cicatriz que, pelo menos a 20 de setembro de 2012, ainda era visível’.

O arguido foi condenado em 1ª instância a quatro anos de prisão efetiva considerando, entre outros, o facto de ter arremessado com uma pá contra a ofendida, provocando-lhe uma lesão junto ao olho.

Na procedência, parcial, do seu recurso, o arguido viu ser omitido este facto, não se reformulando, todavia, a pena aplicada.

Objetivamente, a pena de quatro anos aplicada pelo Tribunal da Relação é mais grave da que foi aplicada pelo Tribunal de 1ª lnstância, pois já não tem em conta aquele episódio.

Cremos ainda que se poderá aqui aplicar – adaptadamente, mutatis mutandis – a doutrina propugnada pelos seguintes acórdãos:

- Acórdão de 29/04/2003 do Supremo Tribunal de justiça, proferido no processo nº 768/03 – 5ª, sumariado in SASTJ, nº 70, pág. 66, cujo sumário aqui parcialmente se transcreve:

“I. Na sequência de recurso interposto peio arguido, sempre que a Relação desagrave o ilícito criminal em que aquele foi condenado em 1ª instância, deve – sob pena de ‘reformatio in pejus’ – reformular (in melius) as penas aplicadas na medida exata da implicação, na sua graduação, da(s) agravantes(s) desaparecidas(s).

(...)’.

- Acórdão de 21/04/2005 do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo nº 895/05-5ª, sumariado in SASTJ, nº 90, página 141, cujo sumário se transcreve:

‘Na sequência de recurso interposto pelo arguido, sempre que a Relação desagrave o ilícito criminal em que aquele foi condenado em 1ª instância, deve – sob pena de indireta) ‘reformatio in pejus’– reformular (in melius) as penas aplicadas na medida, pelo menos, da implicação, na sua graduação, da agravante desaparecida’.

Termos em que, deve ser admitida e julgada procedente a presente reclamação, com as devidas consequências legais.

[…]”.

1.4.2. O Ministério Público pugna pelo desatendimento da reclamação.

II – Fundamentação

2. A decisão sumária ora reclamada conheceu do objeto do recurso, julgando este improcedente, não se pronunciando pela desconformidade constitucional – que o Recorrente reportou às garantias de defesa consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP) – do artigo 409.º, n.º 1 do CPP “[…] na interpretação segundo a qual a decisão do Tribunal da Relação que suprime, por violação do princípio ne bis in idem, um facto julgado provado em primeira instância, relevante para condenar o arguido e para lhe fixar a medida da pena, não implica necessariamente a reformulação in melius da pena de prisão aplicada ao arguido pelo tribunal a quo”.

Conduziu-nos a este resultado a suscitação de uma questão de inconstitucionalidade normativa pelo Recorrente, ora Reclamante, no decurso do processo, nos termos acima relatados no item 1.2.2., sendo que essa questão de inconstitucionalidade só foi induzida pelo sentido do pronunciamento do Tribunal da Relação de Coimbra no acórdão de fls. 2586/2654 (cfr. item 1.2.1., supra) – é neste quadro que a suscitação posterior da questão é tempestiva –, tornando-se a mesma operante através do afastamento de um determinado facto na fase de recurso. Estando em causa um elemento decisório situado nesse trecho processual (no desenvolvimento da instância de recurso), e tratando-se de um recurso só interposto pelo arguido, referiu-se a questão de inconstitucionalidade ao artigo 409.º, n.º 1 do CPP quanto à proibição de reformatio in pejus nas impugnações com essa particularidade: a de assentarem, exclusivamente, na discordância do arguido, pressupondo a aceitação pelo Ministério Público do resultado por aquele impugnado. Pretende o Recorrente que a norma em causa (o artigo 409.º,n.º 1 do CPP) seja entendida como impondo o abaixamento de uma pena – a reformatio in melius –, sempre que num recurso promovido pelo arguido, mantendo-se inalterado o tipo de crime considerado na decisão recorrida – não se procedendo, pois, nesse recurso, a qualquer alteração da “qualificação jurídica” considerada pelo tribunal recorrido –, sejam subtraídos factos concorrentemente integrantes do tipo, relativamente ao acervo considerado na decisão recorrida. Como dissemos, esta interpretação é reconduzida pelo Recorrente a um quadro de conformidade à proibição de reformatio in pejus, enquanto garantia de defesa integrada no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição.

Particularizando algo mais os traços identitários do caso concreto, em vista da questão de inconstitucionalidade, sublinhamos que este problema adquire uma particular relevância no contexto do que poderíamos qualificar como “crimes comportamentais”, como paradigmaticamente sucede com a violência doméstica. De facto, nesta “[…] a situação de vida a tratar juridicamente compreende, em regra, a prática de inúmeros atos que se desenrolam ao longo de um período de tempo normalmente extenso […]” (Ana Barata de Brito “O crime de violência doméstica: notas sobre a prática judiciária”, texto disponível em: http://www.tre.mj.pt/docs/ESTUDOS%20-%20MAT%20CRIMINAL/Violencia%20Domestica_2014-12-01.pdf). Com efeito, estando aqui em causa, na condenação em primeira instância, diversos episódios sucessivos de violência doméstica, unificados, numa visão de conjunto, temporalmente delimitada, do comportamento do arguido relativamente à vítima, num crime único de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 do Código Penal, um desses episódios veio a ser excluído em sede de recurso, por via do ne bis in idem, por se ter entendido que essa situação (esse particular episódio) já havia sido considerada(o) numa anterior condenação do arguido por um crime idêntico (em rigor, por se ter considerado, no julgamento em segunda instância, não ser seguro que o facto em causa não correspondesse ao mesmo considerado nessa anterior condenação do arguido, cfr. fls. 2630).

Assim, constitui elemento central da construção interpretativa propugnada pelo Recorrente, agora reiterada na reclamação, a ideia de correspondência, face às incidências do recurso antes particularizadas, entre a proibição de reformatio in pejus e uma (afirmada) obrigação de reformatio in melius. Foi esta ideia, pois, que se sublinhou na decisão sumária, na delimitação da questão de constitucionalidade objeto deste recurso (cfr. o item 2.1. da decisão sumária acima transcrito), através da introdução do advérbio necessariamente: seria inconstitucional, assim, na visão do Recorrente, “[…] o artigo 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a decisão do Tribunal da Relação que suprime, por violação do princípio ne bis in idem, um facto julgado provado em primeira instância, relevante para condenar o arguido e para lhe fixar a medida da pena, não implica necessariamente a reformulação in melius da pena de prisão aplicada ao arguido pelo tribunal a quo”.

2.1. A rejeição, na decisão sumária, de que esta construção interpretativa corresponda a um entendimento constitucionalmente imposto quanto à proibição de reformatio in pejus, face à incidência acima descrita, resultante da decisão do recurso, foi aí assumida (na decisão sumária) com base na reafirmação de diversos precedentes colhidos na jurisprudência deste Tribunal quanto ao entendimento constitucional do referido princípio, designadamente num quadro interpretativo do artigo 409.º, n.º 1 do CPP afirmado como conforme à Constituição.

Com efeito, resulta da jurisprudência deste Tribunal que a proibição de modificação da decisão, em sede de recurso interposto tão-somente pelo arguido (isto é, quando a acusação se conformou com o resultado do julgamento), se refere às situações em que a posição do único recorrente é objetivamente agravada quanto ao resultado que se expressa na determinação ou na quantificação da sanção, isto como consequência direta ou indireta do recurso.

Tal agravamento – que, entende-o este Tribunal, integra a essência identitária da proibição da reformatio no quadro do artigo 409.º, n.º 1 do CPP, enquanto garantia de defesa integrada no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição –, tal agravamento, dizíamos, ocorre como consequência direta sempre que a decisão do recurso, reafirmando a existência de um determinado crime, modifica na sua espécie ou medida, contra o interesse do arguido, a sanção estabelecida na decisão recorrida. E a mesma consequência de agravamento (proibido) não deixará de ocorrer, desta feita como consequência indireta, quando a decisão do recurso cria um quadro consequencial conducente a essa situação de agravamento da sanção. Isto sucede, por exemplo, na situação que foi apreciada no Acórdão n.º 236/2007, em que a decisão do recurso anulou, a pedido do arguido, o julgamento e, na repetição deste, o tribunal de reenvio agravou, aplicando uma sanção mais elevada, a situação do arguido, comparativamente à decorrente da decisão proferida no julgamento anulado (decidiu-se, assim, no Acórdão n.º 236/2007, “[j]ulgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1 da CRP, a norma do artigo 409.º, n.º 1 do CPP, interpretada no sentido de não proibir o agravamento da condenação em novo julgamento a que se procedeu por o primeiro ter sido anulado na sequência de recurso unicamente interposto pelo arguido […]”). E isto mesmo (a existência de um agravamento proibido) não deixará de se manifestar ainda, justificando a projeção teleológica da proibição de reformatio in pejus, na seguinte situação hipotisada por Claus Roxin (Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2000, tradução da 25.ª ed. alemã, p. 455): “[t]ambém existe uma reformatio in pejus quando na pena única só se agrava uma pena individual incluída no cúmulo […], porque esta pode voltar a ser significativa no caso de posterior revogação da pena única […]”.

Ora, não comporta agravamento algum a situação aqui configurada – em que apenas se subtraiu, na decisão do recurso interposto só pelo arguido, um facto que havia sido considerado na decisão recorrida, mantendo-se, todavia, o tipo de crime (a qualificação jurídica) e a pena fixada nessa mesma decisão –, sendo esta situação habitualmente referida como não traduzindo uma reformatio in pejus: “[…] não sucede o mesmo [não existe uma reformatio in pejus] se, apesar da eliminação em segunda instância de um facto que concorria realmente, é imposta a mesma pena total […]” (Claus Roxin, ibidem). É que, como se escreveu na decisão sumária, a proibição da reformatio in pejus enquanto garantia de defesa do arguido em processo criminal, enquanto espaço de atuação, por essa via, do artigo 32.º, n.º 1 da CRP, é desencadeada em função de um “[…] agravamento da situação do arguido […]”, entendida esta consequência como “[…] agravação da pena concretamente aplicada” (item 2.2.1. da decisão sumária).

A projeção teleológica da ideia de proibição da reformatio in pejus não abrange, assim, contrariamente ao que sustenta o Recorrente, uma obrigação dela derivada de reformatio in mellius, entendida esta como vinculação do julgador a modificar, na sua espécie ou medida, num sentido favorável ao arguido, a sanção ou sanções aplicadas na decisão recorrida. Com efeito, foi num diverso quadro interpretativo – o que pressupõe (e torna defeso) um agravamento da sanção como consequência direta ou indireta do pronunciamento da instância de recurso – que a proibição da reformatio in pejus adquiriu estalão constitucional, alicerçando-se no artigo 32.º, n.º 1 da CRP, enquanto garantia específica de defesa. Vale aqui, pois, a ligação do princípio à proibição de agravamento da sanção – não a qualquer obrigação de “diminuir” uma sanção –, invariavelmente afirmada nas caracterizações doutrinárias da figura: “[…] a positivação deste instituto [o da «proibição da reformatio in pejus»] no âmbito dos recursos penais, por mais discutidos que os seus fundamentos possam ser, corresponde à consagração de um verdadeiro Direito processual, que logra uma clara dimensão material (a definição de um limite máximo de pena aplicável), que limita – assim se entende tradicionalmente – os poderes inerentes ao exercício da função jurisdicional […]” (José Manuel Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Porto, 2002, p. 152).

Vale isto, enfim, pela rejeição de que o entendimento do ora Recorrente, quanto à interpretação do artigo 409.º, n.º 1 do CPP, traduza uma imposição constitucional, decorrente do artigo 32.º, n.º 1 da CRP.

2.1.1. Referimos antes uma particular incidência do caso concreto: a que se expressou na manutenção, na decisão do recurso, da mesma qualificação jurídica (do mesmo tipo de crime) afirmada(o) na decisão aí recorrida (ou seja, o Recorrente foi condenado em primeira instância pelo crime de violência doméstica, previsto no artigo 152.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 do Código Penal, sendo essa exata subsunção confirmada pelo Tribunal da Relação). É importante sublinhar esta incidência no contexto da recondução deste julgamento do Tribunal Constitucional às particularidades identitárias da situação em que se gerou o recurso de constitucionalidade, no sentido em que este não passa pela articulação do princípio da proibição da reformatio in pejus com a questão da alteração da qualificação jurídico-penal da conduta do arguido na instância de recurso, mantendo-se a sanção fixada na instância recorrida.

Tenha-se presente que o argumento que o Recorrente pretende construir, em apoio do seu entendimento da questão de constitucionalidade colocada, passou pela convocação, nesta reclamação (cfr. item 1.4.1., supra), de situações de alteração da qualificação jurídica, protagonizadas por dois Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (o de 29/04/2003, proferido no processo n.º 03P768, e o de 21/04/2005, proferido no processo n.º 895/05-5.ª, ambos disponíveis na base de dados do IGFEJ, em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf), apresentados como configurando uma situação “idêntica” à presente. Note-se que nas situações referidas, contrariamente ao que sucede no caso presente, o Tribunal da Relação (o tribunal de recurso) havia alterado as qualificações jurídico-penais que recebera da primeira instância, transformando, na economia decisória dos recursos respetivos, tipos qualificados (tráfico de estupefacientes agravado e homicídio qualificado) em tipos simples, mantendo as mesmas penas fixadas nas decisões recorridas. Ora, o entendimento do Supremo Tribunal nessas situações foi o de que os Tribunais da Relação, “[…] reeditando, num contexto [abstrato] mais brando, penas [concretas] aferidas em mais gravosos contornos […], mais não [teria feito] que corrigir, in pejus (no quadro, embora, de um recurso «interposto somente pelo arguido», a excessiva benevolência da primeira instância para com os arguidos recorrentes”, sendo esta situação considerada “[…] uma proibida «reformatio in pejus (art. 409.º 1 do CPP)” (citações extraídas do Acórdão de 29/04/2005).

Não sendo este o caso presente – aqui não se precedeu a qualquer alteração da qualificação jurídica –, não compete a este Tribunal apreciar, numa perspetiva de constitucionalidade, o entendimento do princípio da proibição da reformatio in pejus expresso nessas outras decisões, cujos pressupostos de facto e de direito – já se disse e aqui se reafirma – são dissemelhantes da situação que nos ocupa. Assim, limitar-nos-emos a constatar, rejeitando a relevância do paralelismo pretendido traçar pelo Recorrente, não existir similitude de pressupostos – não existir, pois, base para construir um argumento de identidade de razão – entre a situação (a presente) em que se subtrai um facto de um conjunto de factos por si suficientes para integrar a facti species de um crime, que se mantém totalmente na sua referenciação à situação concreta, e a situação (a dos Acórdãos indicados) em que se altera um elemento central da construção de um tipo, passando-se para um tipo diferente, que se carateriza perante o tipo anteriormente considerado como situação menos grave (não qualificada), já que merecedora, no quadro valorativo estabelecido pelo legislador, de uma pena abstrata cujos limites são diferentes (e mais baixos). É que, se neste outro quadro (o da jurisprudência do STJ convocada pelo Recorrente) podemos ainda observar, tenuemente embora, uma certa visão projetiva de uma ideia algo aparentada com a reformatio in pejus – e não estamos com isto a dizer que essa possível visão traduza uma exigência constitucional de reformatio in melius (questão que, por ser diferente da que se nos coloca, aqui não nos compete tratar) –, aqui, face à manutenção da qualificação jurídica e da pena, que corresponde aos sinais identitários da questão de constitucionalidade colocada, só vemos a ideia de não agravamento da sanção, enquanto incidência excludente da atuação do princípio da proibição de reformatio in pejus.

Vale isto – vale tudo o que antes se disse –, pois, pela rejeição do entendimento propugnado pelo Recorrente e pela reafirmação do sentido da decisão sumária, quanto à improcedência do recurso.

2.2. Sumário elaborado pelo relator (artigo 663.º, n.º 7 do Código de Processo Civil, ex vi do disposto no artigo 69.º da LTC):

I – A proibição de reformatio in pejus, vedando ao tribunal de recurso, no quadro de um recurso interposto pelo arguido ou no interesse deste, a modificação na espécie ou medida, em prejuízo do arguido, das sanções constantes da decisão recorrida (como resulta do artigo 409.º, n.º 1 do CPP), traduz uma garantia de defesa integrada no artigo 32.º, n.º 1 da CRP;

II – Resulta da jurisprudência deste Tribunal (entre outros, dos Acórdãos n.ºs 499/97, 522/99, 236/2007 e 502/2007) que a proibição de modificação da decisão recorrida in pejus, se refere às situações em que a posição do arguido é objetivamente agravada quanto ao resultado que se expressa na sanção (escolha e quantificação desta), isto como conseqência direta ou indireta do recurso;

III – Esta ideia de agravamento da sanção, como resultado vedado, faz parte da essência identitária da proibição de reformatio in pejus, enquanto garantia de defesa integrada no artigo 32.º, n.º 1 da CRP;

IV – O agravamento da sanção ocorre, diretamente, sempre que a decisão do recurso modifica na sua espécie ou medida, contra o interesse do arguido, a sanção que havia sido estabelecida na decisão recorrida;

V – A mesma situação (proibida) de agravamento ocorre, ainda, como consequência indireta do julgamento do recurso, quando a decisão deste cria um quadro consequencial conducente a uma situação de agravamento da sanção;

VI – A projeção teleológica da ideia de proibição da reformatio in pejus, enquanto garantia ancorada no artigo 32.º, n.º 1 da CRP, não abrange uma obrigação, referida ao tribunal de recurso, de reformatio in melius, entendida esta como vinculação do julgador a modificar, na sua espécie ou medida, num sentido favorável ao arguido, a sanção ou sanções aplicadas na decisão recorrida;

VII – Assim, a decisão de suprimir, no quadro de um recurso interposto pelo arguido, um facto que havia sido considerado na decisão recorrida, não implica necessariamente a reformulação in melius da sanção estabelecida pelo tribunal a quo.

III – Decisão

3. Em face do exposto, indefere-se a reclamação deduzida pelo Recorrente A., mantendo-se a decisão reclamada, concretamente, no julgamento de não inconstitucionalidade da norma contida no artigo 409.º, n.º 1 do CPP, na interpretação segundo a qual a decisão do Tribunal da Relação que suprime, por violação do princípio ne bis in idem, um facto julgado provado em primeira instância, relevante para condenar o arguido e lhe fixar a medida da pena, não implica necessariamente a reformulação in melius da pena de prisão aplicada ao arguido pelo tribunal a quo.

Custas pelo Recorrente ora Reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 11 de agosto de 2016 - Teles Pereira - Claudio Monteiro - João Pedro Caupers