947/2013 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 370/2016

Processo n.º 947/2013

3.ª Secção

Relator: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita

Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional

1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), em que é recorrente A. e recorridos o Ministério Público e outros, o primeiro interpôs recurso ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (LTC), da decisão, proferida pelo Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça em 17 de julho de 2013 (fls. 447-455), que indeferiu a reclamação deduzida contra a decisão de não admissão do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20 de junho de 2012 (de fls. 101-137) que, por sua vez, confirmou o acórdão de 1.ª instância que condenara o ora recorrente pela prática de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão.

2. Através da Decisão Sumária n.º 39/2015 (cfr. fls. 479-489) decidiu-se, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, não se conhecer do objecto do recurso, quanto às duas questões que o recorrente pretendia ver apreciadas por este Tribunal, por ausência de dimensão normativa do objecto do recurso em termos que obstam ao seu conhecimento (cfr. II – Fundamentação, n.ºs 4 e ss.).

3. O recorrente reclamou então da Decisão Sumária n.º 39/2015 para a Conferência, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC (cfr. fls. 495-578, Parte II, fls. 557-578).

4. O representante do Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido da manutenção da Decisão Sumária reclamada (cfr. fls. 586-591).

5. O recorrente, por requerimento entrado neste Tribunal, veio requerer a suspensão dos autos de recurso neste Tribunal, até que fosse decidida pelas instâncias uma «nulidade insanável» invocada pelo ora recorrente (cfr. fls. 592-594 e documentos de fls. 595 e ss.).

6. O representante do Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido do prosseguimento dos autos neste Tribunal (cfr. fls. 657).

7. O requerimento em causa do ora recorrente foi indeferido por despacho da relatora (cfr. fls. 659-660).

8. Notificado do despacho da relatora, o recorrente veio apresentar um requerimento arguindo a nulidade do processado e requerendo seja notificado para exercer o contraditório quanto ao alegado pelo Ministério Público relativamente à questão da suspensão da instância (cfr. fls. 664-670) e outro requerimento, de reclamação para a conferência do despacho de fls 659-660 (cfr. fls. 671-672 e 673-688), requerendo a final seja decretada a suspensão da instância recursiva até à decisão da nulidade invocada pelas instâncias.

9. Pelo Acórdão n.º 453/2015, proferido em conferência (cfr. fls. 697-735), foram decididas as três questões suscitadas pelo recorrente na sequência da prolação da Decisão Sumária n.º 39/2015: a nulidade na tramitação processual invocada (cfr. II – Fundamentação, A), n.º 12 a 15); a reclamação da decisão de indeferimento do pedido de suspensão da instância (cfr. II – Fundamentação, B), n.ºs 16 a 19); e a reclamação da Decisão Sumária n.º 39/2015 (cfr. II – Fundamentação, C), n.ºs 20 a 24).

Decidiu-se, assim: a) Julgar improcedente a arguição de «nulidade no processo decisório»; b) Indeferir a reclamação deduzida contra o despacho da Relatora de 26/03/2015 que indeferiu o pedido de suspensão de instância nos presentes autos; c) Indeferir a reclamação deduzida contra a Decisão Sumária n.º 39/2015 que decidiu não conhecer do objeto do recurso de constitucionalidade interposto por ausência de objeto normativo (cfr. III – Decisão, n.º 25, fls 734).

10. Notificado do Acórdão n.º 453/2015, veio o recorrente arguir a sua nulidade sustentando para o efeito a inconstitucionalidade da norma do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC (cfr. fls. 742-753).

11. O Ministério Público emitiu parecer no sentido do indeferimento do pedido de nulidade (cfr. fls. 756-758).

12. Pelo Acórdão n.º 672/2015 decidiu-se indeferir a arguição de nulidade do Acórdão n.º 453/2015 remetendo-se, quanto à questão suscitada da inconstitucionalidade da norma do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, para jurisprudência anterior deste Tribunal no sentido da sua não inconstitucionalidade (cfr. II – Fundamentação, n.ºs 12-13 e III – Decisão, n.º 14).

13. Notificado deste último Acórdão n.º 672/2015, que indeferiu a arguição de nulidade do precedente Acórdão n.º 453/2015 e, quanto à questão de inconstitucionalidade da norma do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, suscitada pelo recorrente, remeteu para a jurisprudência constante deste Tribunal no sentido da sua não inconstitucionalidade (cfr. fls. 761-769), veio o recorrente apresentar requerimento de recurso para o Plenário do Tribunal Constitucional (cfr. fls. 774-785).

Pretende o recorrente ver apreciada pelo Plenário a questão por si suscitada relativa à constitucionalidade da norma do artigo 78.º-A e decidida pelo referido Acórdão n.º 672/2015, proferido em conferência (cfr. II – Fundamentação, 13.) – para tanto alegando a existência de uma «lacuna legislativa» «no âmbito do processo de fiscalização concreta sucessiva da constitucionalidade» que «carece de ser colmatada através do mecanismo de integração de lacunas, nos termos do art. 10º do C.C.», no sentido da admissibilidade de recurso para Plenário para «reapreciação» do decidido («decisão única») no referido Acórdão (cfr. A), n.º 1) e ss.) e, ainda, apresentando «Fundamentação Perfunctória do Recurso/Reclamação para o Plenário» (cfr. B), n.º 24) e ss.).

14. O requerimento de recurso para o Plenário foi indeferido por despacho da relatora nos termos e com os fundamentos seguintes:

«2. Aos processos de fiscalização concreta da constitucionalidade aplica-se lei própria – a referida Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua actual versão

E, no âmbito dos processos de fiscalização concreta, a LTC regula expressamente o recurso para o plenário no seu artigo 79.º-D. Nos termos desta disposição, o recurso para o plenário só é admissível em caso de oposição de acórdãos das secções do Tribunal (conforme dispõe o n.º 1 do artigo 79.º-D da LTC, «Se o Tribunal Constitucional vier julgar a questão da inconstitucionalidade ou ilegalidade em sentido divergente do anteriormente adoptado quanto à mesma norma, por qualquer das suas secções, dessa decisão cabe recurso para o plenário do Tribunal (…)»).

Ora, não obstante o Acórdão n.º 672/2015 ter decidido a questão relativa à constitucionalidade da norma do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, e em conformidade com a jurisprudência reiterada deste Tribunal, o recorrente, no seu requerimento, não invoca nem demonstra o pressuposto relativo ao julgamento da questão de constitucionalidade em sentido divergente do anteriormente adoptado quanto à mesma norma, por qualquer das suas secções.

Assim, não se verificando o pressuposto do recurso para o plenário previsto no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, e ao abrigo do disposto no artigo 78.º-B, n.º 1, da LTC, não se admite o recurso interposto para o Plenário.»

15. Notificado do despacho da relatora que indeferiu o recurso para o Plenário, veio o recorrente reclamar para o Plenário deste Tribunal, nos termos seguintes (cfr. fls. 794-812):

«A., recorrente nos autos à margem referenciados, não conformado com o despacho, datado de 04/02/2016, pelo qual a Excelentíssima Relatara indeferiu a admissibilidade do recurso para o plenário, vem do mesmo, ao abrigo do art. 643.º n.º 1 do C.P.C., aplicado "ex vi" art. 69° da L.T.C.

Reclamar

para o Plenário

nos termos e seguintes fundamentos:

I- Intróito: apreciação do despacho reclamado

1) O recorrente pretende seja relevada a sua teimosia e persistência - que reconhece existir no caso concreto -; porém, a justeza do caso assim o obriga a actuar.

2) Não podemos olvidar que o direito processual é meramente instrumental e deverá ceder sempre que o direito material se sobreponha.

3) Na circunstância - como infra demonstraremos - os princípios de direito constitucional não poderão ceder, pelo simples facto de se afirmar que o direito processual constitucional, não prevê um recurso para o Plenário numa situação deste jaez.

4) Efectivamente, nós já sabíamos que o art. 79°-D da L.T.C. só admite recurso para o Plenário, no caso de oposição de acórdãos de diferentes secções deste Tribunal.

5) Para conhecermos uma "não decisão" da Excelentíssima Relatora, não teríamos requerido a interposição do recurso "anómalo".

6) Com efeito, a Excelentíssima Relatora, no seu despacho de 04/02/2016, limitou-se a declarar o óbvio; não decidiu - na medida em que não discorreu acerca dos argumentos aduzidos pelo recorrente no seu requerimento de interposição do recurso para o Plenário - o objecto da questão, sendo por isso, nula a decisão por omissão de pronúncia.

7) Com efeito, a Excelentíssima Relatora enumerou, no segundo parágrafo do despacho, os argumentos aduzidos pelo recorrente; porém, não os rebateu nem carreou quaisquer argumentos contrários aos aduzidos pelo recorrente.

8) A Excelentíssima Relatora "pulou" o raciocínio lógico do processo decisório e avançou para a decisão do seguinte modo:

(Premissa Maior) - tendo em consideração que o art. 79°-D da L.T.C. só admite recurso para o Plenário "em caso de oposição de acórdãos das secções do Tribunal";

(Premissa Menor) - no caso concreto, inexistem decisões contraditórias das secções deste tribunal, acerca da questão decidenda;

(Conclusão) -logo, não admito o recurso interposto para o Plenário.

9) Repetimos: este despacho é uma "não decisão", porque não decidiu aquilo que teria de decidir.

10) O recorrente conhece o regime do recurso para o Plenário e reconhece que a situação concreta, aqui em análise, não encontra previsão normativa, concreta, para se proceder à subsunção jurídica.

11) Essa foi a razão pela qual o recorrente alegou a "lacuna legislativa" e a necessidade de "ser colmatada, através do mecanismo de integração de lacunas".

12) Era - e é - evidente, para o recorrente, que, se o Tribunal Constitucional aplicar apenas o direito positivado, a situação aqui vertida não encontra na letra da Lei previsão normativa. Mas, interpretar a lei não se circunscreve, apenas, à sua leitura!. ..

13) O recorrente acredita que o Tribunal Constitucional - reunido em Plenário - reflectirá e reconhecerá a justeza da causa do recorrente e admitirá o recurso interposto.

14) Com efeito, a situação concreta, que o recorrente pretende ver decidida, é a seguinte:

→ Qual a tramitação a prosseguir nas situações em que o Tribunal Constitucional aplica norma inconstitucional e o recorrente suscita, apenas, a questão da inconstitucionalidade perante a secção, tendo obtido desta a primeira - e única - decisão acerca do caso. Não deverá ser admitido recurso, pelo menos, em um grau?

15) Eis a questão, em síntese, que motiva a presente reclamação.

II - Da reclamação "Stricto Sensu": Insistência

16) Tendo em consideração que a Excelentíssima Relatora não decidiu a questão que lhe foi submetida a julgamento; e, considerando que os argumentos aduzidos pelo recorrente continuam válidos (na medida em que não foram rebatidas), transcrevemos o texto que suportou a impetração do recurso para o Plenário, fazendo o mesmo parte integrante deste requerimento; e, por virtude disso, o recorrente requer que, sobre a sua pretensão, recaia uma decisão fundamentada.

17) Para o efeito, passamos a transcrever:

A., recorrente nos autos à margem referenciados, não conformado com o douto acórdão proferido em 10/12/2015, vem do mesmo

Interpor Recurso

Para

o Plenário do Tribunal Constitucional

nos termos e seguintes fundamentos:

A) Questões prévias:

Þ A lacuna legislativa

1) É consabido que, para existir uma lacuna legislativa, não basta que não exista lei para regular determinado caso concreto. Casos há em que o legislador - propositadamente - não legiferou por entender que determinada situação deveria ficar fora da órbita jurídica.

2) Nestes casos, estamos perante uma lacuna imprópria, conforme a doutrina classifica as situações de vazio legal por opção legislativa.

3) Não é o caso dos autos.

4) No caso concreto, verifica-se uma verdadeira e própria lacuna legislativa a qual carece de integração, nos termos do art. 10° do C.C.

5) Na verdade, o legislador não cuidou de regular, no âmbito do processo de fiscalização concreta sucessiva da constitucionalidade (art. 69° a 85° da L.C.T.), a situação do jaez dos autos, a saber:

Þ Nos casos em que é arguida a inconstitucionalidade de uma norma jurídica, pela primeira vez, perante a Conferência deste Tribunal, e esta julga a norma constitucional; caso o recorrente discorde - como acontece no caso dos autos - não caberá recurso dessa decisão?

6) É nosso entender que todas as decisões (excepto casos contados - e não é este ocaso) são susceptíveis de recurso para um tribunal ou órgão hierarquicamente superior.

7) E não se argumente que no caso presente não é admissível recurso, nos termos dos art. 77° n.º 4, segundo o qual se prevê que "a decisão (da Conferência) não pode ser impugnada";

8) ou então de acordo com o artigo 78° - A n.º 4, nos termos do qual "a Conferência decide definitivamente as reclamações" ...

9) Os casos que acabamos de apontar são diferentes da situação dos autos.

10) Compreende-se as previsões legislativas acabadas de citar, porque nestes casos verifica-se uma dupla decisão: a decisão do relator e a decisão da Conferência sobre a decisão reclamada.

11) O caso "sub iudice" nada tem de semelhante: a Conferência proferiu uma primeira decisão acerca da questão da inconstitucionalidade do art. 78-A n.º 3 da L.T.C.

12) A primeira decisão aqui em causa carece de ser reapreciada por um órgão hierarquicamente superior, através de recurso/reclamação.

13)Uma coisa é certa: não pode uma decisão única da Conferência transitar em julgado, sem que, previamente, seja conferida ao recorrente a possibilidade de solicitar a reapreciação dessa decisão através de recurso/reclamação.

14) Eis, pois, a lacuna jurídica que carece de ser colmatada através do mecanismo de integração de lacunas, nos termos do art. 10° do C.C.

Þ A integração da lacuna

15) Estatui o art. 10° do C.C. que "os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos". Mais dispõe o referido artigo que "na falta de caso análogo, a situação é

resolvida segundo a norma que o próprio interprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema".

16) Nesta sequência, colocamos a seguinte pergunta retórica:

Þ É admissível recurso de uma decisão proferida pela Conferência, sobre um assunto de (in)constitucionalidade normativa em que foi proferida uma única decisão?

17) Obviamente que a resposta só pode ser positiva, atento o princípio segundo o qual todas as decisões são susceptíveis de recurso e nos termos do art. 32° n.º 1 da C.R.P., "o processo criminal (neste caso deve ler-se constitucional) assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso" (ao que nós acrescentamos: "pelo menos em um grau", segundo a jurisprudência amplamente fixada).

18) Depois de justificarmos a admissibilidade de recurso/ reclamação na situação presente, impõe-se uma segunda questão retórica:

Þ Uma vez admitida a possibilidade de reapreciação da decisão única proferida pela Conferência, qual a tramitação a imprimir aos autos?

19)Tendo em consideração que o processo encontra-se no Tribunal Constitucional que é a mais alta instância com jurisdição para julgar questões de (in)constitucionalidade, é entendimento do recorrente

que o recurso/reclamação só poderá ser admissível dirigido ao Plenário deste Tribunal, conforme requereu no pórtico deste requerimento.

20) Desta forma, preenche-se a lacuna segundo a "analogia legis e analogia iuris" prevista no art. 10° do C.C.

21) Pois, de facto, não existindo outro Tribunal superior em relação ao Tribunal Constitucional, para decidir acerca de questões de (in)constitucionalidade, a reapreciação da decisão única proferida pela Conferência terá de ser efectuada pelo Plenário do T.C., porque, certamente, seria assim que o legislador legislaria, caso tivesse previsto o caso omisso.

22) Justificamos, deste modo, a impetração do presente recurso. Impõe-se, agora, que façamos uma breve alusão aos fundamentos da inconstitucionalidade do art. 78-A n.º3 da L.T.C.

23) Uma vez admitido o recurso/reclamação para o Plenário - como esperamos - apresentaremos, na altura própria, as alegações com fundamentação sustentada e argumentos aprofundados.

B) A Fundamentação Perfunctória do Recurso/Reclamação para o Plenário

24) Não obstante o recorrente ter lido, com enorme atenção, a decisão recorrida; bem como, os acórdãos para os quais aquela decisão remete para sustentar a sua fundamentação;

25) o certo é que o recorrente continua profundamente convicto que lhe assiste razão no que tange à inconstitucionalidade invocada, perante a conferência, do art. 78°-A n.º 3 da LTC, na medida em que permite ao relator da decisão sumária integrar o colégio de juízes que compõe a conferência.

26) Reconhecemos que a jurisprudência do Tribunal Constitucional, quanto a esta matéria, já se pronunciou algumas vezes no sentido de julgar conforme a constituição o referido art. 78°-A n.º 3 da LTC.

27) Todavia, o recorrente entende que ainda não excutiu toda a argumentação tendente a sustentar a inconstitucionalidade do referido art. 78°-A n.º 3 da LTC;

28) e, por outro lado, ainda não existiu uma decisão, quanto a esta matéria, proferida pelo Plenário do Tribunal Constitucional, o que nos permite afirmar que nem todos os Juízes Conselheiros já formaram posição acerca da matéria aqui em questão.

29) Acresce ainda que, Juízes Conselheiros que porventura - neste caso e em outros semelhantes - já decidiram no sentido de considerar constitucional o art. 78°-A n.º 3 da LTC, certamente, terão "a humildade e fortaleza de ânimo necessárias para examinar novos argumentos ou argumentos apresentados de modo mais convincente" (cfr. pag. 7/8 do acórdão TC 20/07).

30) Creiam os( as) Exmos( as) Juízes Conselheiros( as) do TC que, caso seja concedida ao recorrente - como se impõe - a faculdade de recorrer/reclamar para o Plenário acerca da temática aqui em questão, certamente serão surpreendidos com argumentos decisivos (por altura das alegações) os quais terão - estamos certos - a virtualidade de rasgar a jurisprudência cristalizada que se sedimentou neste Tribunal.

31) Na verdade, perdoem-nos a imodéstia, mas entendemos que de decisão em decisão se tem citado os acórdãos anteriores (como precedentes), para os quais se remetem o teor das respectivas fundamentações e, sobre o fundo da questão, ainda não encontramos nenhuma decisão firme de jurisprudência do TC que tenha avaliado, convenientemente, o art. 78°-A n? 3 da LTC, aqui em crise, à luz dos preceitos constitucionais, designadamente, os arts. 292° n.º 2, 203°, 204°, 32°, 27° n.º 1, 20° n.º 1 e n.º 4, e 222° n.º 5 da CRP, bem como, o art. 10° da DUDH; art. 6° n.º 1 da CEDH; e art. 47° n.º 2 da CDFUE.

32) Esperamos que seja este o recurso admitido, e permita ao recorrente apresentar a sua fundamentação com a qual se pretende rasgar horizontes e alterar o statuo quo jurisprudencial do TC acerca da questão aqui em apreço.

33) Efectivamente, o sistema legal aqui em crise, permite que a sindicabilidade de um acto jurisdicional de um recurso de constitucionalidade, seja efectuada por um colégio de Juízes, do qual faz parte o Juiz Relator que já se comprometeu com a decisão sujeita a apreciação.

34) Acerca desta questão, o recorrente já aduziu alguns argumentos, por altura da apresentação da peça processual em que arguiu a nulidade decisória junto da Conferência, os quais infra se transcrevem, porque em nada foram abalados, pelo acórdão recorrido.

C) A argumentação então aduzida foi a seguinte:

35) Numa visão formalista e funcionalista ser-se-ia tentado a afirmar que a Conferência - destinada a realizar um novo julgamento - respeitaria os comandos legais estatuídos no art. 78-A n.º3, da L.T.C., ao permitir que o Juiz relator integre a composição da Conferência.

36) De resto, esta cultura jurídica processual está enraizada, ao nível de outras instâncias e recursos, na medida em que, nas Relações e no Supremo o Juiz Relatar integra sempre a composição da respectiva Conferência.

37) Se é certo que essa prática processual ainda se poderá tolerar ao nível daquelas instâncias;

38) não menos certo é que, na mais alta instância portuguesa tal não deverá suceder, porque é o último garante da constitucionalidade das normas e a última esperança do recorrente.

39) Com efeito, a Lei assegura que os tribunais se constituam, na sua formação orgânica e funcional, de acordo com os princípios basilares de um Estado de Direito, garantindo-se que a Administração da Justiça se faça de uma forma independente, isenta e imparcial.

40) Não estando aqui em causa a independência ou a isenção - abstracta e, ou, subjectiva - do Tribunal

Constitucional, fica, todavia, em análise se a inclusão do Juiz Relator na composição da Conferência belisca aquela imparcialidade (do Juiz) determinando, assim, a "parcialidade" do mesmo tribunal.

41) Com efeito, o que está em causa é, relevantemente, o pré-juízo que o juiz relator possa já ter (formulado) aquando do novo julgamento realizado na Conferência. Ora, como diz Mouraz Lopes, a imparcialidade" ... faz parte da "aquisição" constitucional da jurisdição, nomeadamente quando se estabelece a estrutura acusatória do processo penal no artigo 32.º n.º 5, juntamente com a independência, a que se refere o artigo 203° da Constituição da República Portuguesa, bem como o conjunto de garantias e incompatibilidades estabelecidas no artigo 216.º a propósito do Estatuto dos Juízes.

Ao lento "crescimento" do princípio não andarão afastadas razões de um novo entendimento na ordem jurídica continental do próprio princípio, agora fundadas na imparcialidade como justificante da própria legitimação do processo ".1 [1 Mouraz Lopes, in "A Tutela da Imparcialidade Endoprocessual no Processo Penal Português", - Studia]

42) Acompanhando este autor atrás citado, diremos que importa ver se estamos perante uma imparcialidade subjectiva - "o que pensa o juiz que intervém num tribunal, no seu foro interior nessa circunstância e se ele esconde qualquer razão para favorecer alguma das partes 2: [2 A. e ob. cit., pág. 86] - ou perante uma imparcialidade objectiva - "o que se impõe indagar e garantir é se o juiz, por virtude de considerações de carácter orgânico ou funcional não apresenta qualquer prejuízo ou preconceito em relação à matéria a decidir, como também se não permite que aparente essa possibilidade"3 4 [3 4 A. e ob. cit. pág. 87. No mesmo sentido, Ireneu Cabral Barreto, in "A Convenção Europeia dos Direitos do Homem" 3.ª Edição, Coimbra Editora, 2005, pág. 155]

43) Não está em causa, como os autos o tomam evidente, qualquer circunstância relativa à "imparcialidade subjectiva".

A situação em apreço configura, sim, esta "imparcialidade objectiva", ou seja, estamos perante a situação em que um juiz, por ter já decidido a questão que julgou numa primeira vez, tem já, ou pode ter, um pré-juízo ou preconceito sobre a matéria a decidir, em novo julgamento a realizar pela Conferência da qual, afinal, faz (novamente) parte!

44) E ao dizermos, no ponto anterior, " ... tem já, ou pode ter, um pré-juízo ... " estamos a comungar da reflexão de Mouraz Lopes, quando afirma: "Porque as aparências não podem ser ignoradas, ou o que é o mesmo, porque se impõe relevar a exterioridade no exercício da função jurisdicional de uma forma inequívoca, é absolutamente assumido pela jurisprudência e por grande parte da doutrina, hoje, o sentido do adágio anglo-saxónico "justice must not only be done, it must also be seen to be done" como conteúdo do que se entende por imparcialidade objectiva.

Ou seja o exercício de facto de determinadas funções, como as do juiz, impõe em absoluto uma total transparência no exercício dessas funções. Não basta ser, é preciso parecer.

Assim o exige o princípio da confiança dos cidadãos na justiça" 5. [5 A. e ob. cit. pág. 87.]

45) Nessa linha segue não só a Convenção Europeia dos Direitos do Homem ao consagrar o direito a um tribunal independente e imparcial (artigo 6°), como também vai o sentido da jurisprudência do Jurídica, 83, pág. 47 - Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra/Coimbra Editora.

Tribunal Europeu dos Direitos do Homem 6 [6 Vide Ireneu Cabral Barreto, ob. cit., pág. 150 e segs.] e, bem assim, a Declaração Universal dos Direitos do Homem que consagra, no artigo 10°, "Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ele seja deduzido",

E, o mesmo se afirmando no art. 47° n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

46) A composição funcional do Tribunal, em Conferência, nos moldes em que ocorreu, com a inclusão da Juiz Conselheira Relatora, colidiu, em nosso entender, com as garantias de um processo equitativo, consagrado no art. 20.º da CR.P.

47) Ocorreu, portanto, a violação da garantia a um processo equitativo, porquanto, e como diz Mouraz

Lopes 7 [7 ob. citada pág. 182] "sem a garantia de um juiz imparcial não há lealdade de procedimento. Não há, afinal, um processo justo."

48) Assim sendo, verifica-se "in casu", desde logo, a violação do art. 20° n.04 da C.R.P.

49) E não podemos olvidar que o presente recurso insere-se numa outra instância mais abrangente (o processo penal) da qual emergiu a questão prejudicial de verificação de Constitucionalidade.

50) Por virtude desse facto, podemos afirmar que também se verifica uma clara desconformidade com o disposto no art. 32° n.º 1 da CR.P., cuja normatividade consagra a plenitude das garantias de defesa, em processo penal, incluindo o direito ao recurso.

51) Por outro lado, a interpretação do art. 78°-A n.º 3 da L.T.C, segundo a qual é permitida a participação do Juiz Relator no julgamento a efectuar pela Conferência, viola o art. 10.º da C.E.D.H.; art. 6° n.º l da C.E.D.H. e art. 47° n.º 2 da C Dir. F. U. Europeia, que são normas vinculativas para o Estado Português, atento o disposto no art. 8° da CR.P.

52) Dispõe o referido art. 6° da CE.D.H. que "qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial".

53) É manifesto que o Tribunal constituído em Conferência, participando no processo decisório a Juiz Conselheira Relatora que já havia decidido, desfavoravelmente, a admissão do recurso, não garante a imparcialidade objectiva. Imparcialidade essa que integra o núcleo essencial das características exigido ao julgador e, simultaneamente, constitui garante para a defesa.

D) Sequência

54) Acabamos de transcrever a argumentação aduzida perante a Conferência - a qual deve ser entendida como mero sumário da fundamentação mais profunda que será carreada por altura da fase das alegações - porque, no único parágrafo que o acórdão dedicou à fundamentação da sua decisão, não colocou em crise a sustentação formulada pelo recorrente.

55) Com efeito, o acórdão recorrido limitou-se a decidir pela constitucionalidade do art. 78°-A n.º3 da LTC, estribando a sua fundamentação em decisões precedentes proferidas pelo TC.

56) Porém, em nenhuma das decisões citadas que versaram sobre a questão sub judice, o TC aferiu o referido normativo à luz dos dispositivos legais resultantes das Convenções Internacionais citadas pelo recorrente.

57) Por isso, impõe-se a admissibilidade do presente recurso/reclamação, para conceder ao recorrente a possibilidade de aduzir uma fundamentação estruturada e aturada, com cuja argumentação pretende convencer o Plenário deste Tribunal e no final lhe seja reconhecida razão.

58) Isto é, O recorrente julga dispor de argumentos suficientes para inverter o percurso jurisprudencial fixado no Tribunal Constitucional acerca desta temática.

59) Eis, pois, os fundamentos do presente recurso/reclamação.

Termos em que, deve o presente recurso/reclamação ser admitido para o Plenário do Tribunal Constitucional, e depois do despacho de admissibilidade, deverá ser fixado prazo para o recorrente apresentar as suas alegações; devendo-se a final julgar procedente o recurso, com as legais consequências.

III - Síntese Conclusiva: Matéria decidenda

a) A decisão proferida pela Excelentíssima Relatora - que por esta via reclamamos - na realidade é uma "não decisão", porque não decidiu o objecto da questão que lhe foi submetida, para julgamento.

b) Deste modo, o despacho reclamado é nulo, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 615°, n.º 1, al. d), do C.P.C., aplicável "ex vi" art. 69° da LTC.

c) Perante a Excelentíssima Relatora foi colocada uma questão que não encontra na Lei positiva solução para o caso concreto, trata-se, por isso, de uma lacuna legislativa, verdadeira e própria, carente de integração analógica.

d) A lacuna legislativa em questão, poder-se-á resumir à questão seguinte:

- qual a tramitação a prosseguir, nos casos em que uma secção do Tribunal Constitucional, reunida em Conferência, aplica uma norma inconstitucional - na perspetiva do recorrente -; sendo que, a arguição da inconstitucionalidade efectou-se, junto da secção que decidiu o caso, pela primeira vez. Nesta circunstância, não será admissível "recurso" /reclamação? A ser admitido "recurso", a reapreciação da questão decidenda não deverá ser efectuada pelo Plenário?

e) A questão que acabamos de enunciar não se subsume na previsão normativa dos art. 77.º, n.º 4 da LTC, nem na hipótese legal do art. 78° - A, n.º 4 da LTC.

f) Com efeito, a secção reunida em Conferência, proferiu uma primeira decisão - e única - acerca da inconstitucionalidade suscitada. É admissível por isso, um recurso/reclamação.

g) Aqui chegados; isto é, à conclusão de que deverá ser admitido recurso/reclamação, quando a questão de (in)constitucionalidade é suscitada pela primeira vez, junto da Conferência, e esta aplica uma única vez a norma inconstitucional; o meio de impugnação desta decisão terá de ser impetrado - necessariamente - para o Plenário, na medida em que, não existe outra instância superior ao Tribunal Constitucional, para aferir e julgar as inconstitucionalidades normativas.

h) Só do modo supra propugnado, se procede à integração da lacuna legislativa, através da analogia "legis" e analogia "iuris", nos termos do art. 10° do Código Civil.

i) Impõe-se, por isso, a admissibilidade, no caso concreto, de um recurso/reclamação para o Plenário, devendo para o efeito, ser construída uma tramitação adrede, tendo em consideração a lacuna legislativa.

j) O "tema decidendum" , a submeter à apreciação e julgamento do Plenário deste Tribunal, encontra-se sumariamente descrito nos itens 24° a 53° do requerimento apresentado perante a Excelentíssima Relatora e neste texto transcrito a partir do n.º 17, desta peça processual.

k) Uma vez admitido o recurso para o Plenário, o recorrente, quando for notificado para o efeito, apresentará as alegações estruturadas e fundamentadas, pelas quais sustenta a sua tese; e, com as quais, pretende rasgar a jurisprudência cristalizada que se sedimentou neste Tribunal.

l) Aliás, julgamos que o colégio de Juízes Conselheiros que compõe o Plenário deste Tribunal, terão "a humildade e fortaleza de ânimo necessárias para examinar novos argumentos ou argumentos apresentados de modo mais convincente" (Cfr. página 7/8 do Acordo TC 20/07); com os quais o recorrente pretende fazer vingar a sua tese, que reputa justa e com respaldo normativo, nos preceitos constitucionais, designadamente, os art. 292°, n.º 2; 203°; 204°; 32°; 27°, n.º 11; 20°, n.º 1 e 4; e, 222°, n.º 5 da CRP; bem como, o art. 10° da DUDH; art. 6°, n.º 1 da CEDH; e, art. 47°, n.º 2 da CDFUE.

Termos em que deve a presente reclamação (anteriormente apelidado de recurso-queixa) impetrada ao abrigo do art. 643°, n.º 1, do CPC, aplicado "ex vi" art. 69° do LTC, ser julgada procedente; e, por consequência, deverá ser admitido o recurso para o Plenário, conforme supra propugnado pelo recorrente; e, uma vez admitido o recurso, deverá ser concedido ao impetrante um prazo para alegações, nos termos do art. 79°, n.º 2 da LTC.

16. Decorrido o prazo para o efeito, apenas o recorrido Ministério Público se pronunciou (cfr. cota de fls. 817), no sentido do indeferimento da reclamação, nos termos seguintes (cfr. fls. 815-816):

«1º

Pelo douto Acórdão n.º 453/2015, indeferiu-se a reclamação da Decisão Sumária n.º 39/2015, e de outras decisões.

2º

Pelo Acórdão n.º 672/2015, indeferiu-se a arguição de nulidade do Acórdão n.º 452/2015.

3º

Do Acórdão n.º 672/2015, o recorrente interpôs recurso para o Plenário do Tribunal Constitucional.

4º

Como o recurso não foi admitido pelo douto despacho de fls. 787 e 788, o recorrente apresenta, agora, a presente reclamação.

5º

Parece-nos evidente que no Acórdão n.º 672/2015 – que se limitou a indeferir uma arguição de nulidade de anterior decisão -, o Tribunal Constitucional não julgou qualquer “questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade em sentido divergente do anteriormente adoptado quanto à mesma norma, por qualquer das suas secções” (artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC).

6º

Assim, nada havendo mais a dizer, para além do que consta da decisão reclamada, deve a reclamação ser indeferida. (…)».

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

17. O recorrente, ora reclamante, vem, ao abrigo do artigo 643.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (ex vi artigo 69.º da LTC), reclamar do despacho que não admitiu o recurso para o Plenário nos termos do n.º 1 do artigo 79.º-D da LTC.

Sustenta o ora reclamante que o despacho da relatora configura uma «não decisão» e, assim, que o mesmo não decidiu o que, no entender do reclamante devia ser decidido – a admissão da existência de uma «lacuna legislativa» segundo a qual a decisão proferida em conferência sobre a constitucionalidade da norma do artigo 78.º-A da LTC (Acórdão n.º 672/2015), para o reclamante a «primeira decisão», não admite recurso para o Plenário do Tribunal Constitucional. Para tanto, reproduzem os fundamentos então invocados no recurso para o Plenário – segundo o recorrente, «interposição do recurso “anómalo”» (cfr. reclamação, I, 5)) –, cuja admissão foi indeferida pelo mencionado despacho da relatora ora reclamado.

18. Importa começar por referir que a reclamação em apreço não encontra cabimento no invocado 643.º, n.º 1 do Código de Processo Civil (ainda que invocando o artigo 69.º da LTC), por existir norma própria da LTC aplicável – o artigo 78.º, n.º 2, da LTC.

O despacho reclamado, de não admissão de recurso – “anómalo”, segundo o recorrente – para o Plenário deste Tribunal, foi proferido pela relatora ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º-B da LTC, dele cabendo reclamação para a conferência, conforme previsto no n.º 2 do mesmo artigo, nos termos do n.º 3 do artigo 78.º-A da mesma Lei.

19. Através do recurso para o Plenário deste Tribunal – que o próprio recorrente qualifica como «”anómalo”» – e da reclamação dirigida contra o despacho da relatora de não admissão do mesmo, com base numa omissão de pronúncia sobre uma alegada «lacuna legislativa» – ausência de recurso para o plenário de decisão que «pela primeira vez» decida uma questão de constitucionalidade –, o recorrente pretende pôr em causa o Acórdão n.º 672/2015 que indeferiu a arguição de nulidade do precedente Acórdão n.º 453/2015, obstando ao seu trânsito em julgado e, bem assim, ao cumprimento da decisão condenatória proferida nos autos.

Atendendo ao teor do artigo 79.º-D da LTC, norma especial que regula os casos em que pode existir recurso para o Plenário deste Tribunal, e do Acórdão n.º 672/2015, os incidentes suscitados – «recurso “anómalo» e subsequente reclamação contra o despacho de não admissão do mesmo – apresentam carácter manifestamente infundado, pelo que se impõe desde já se faça uso dos poderes conferidos pelas disposições conjugadas dos artigos 84.º, n.º 8, da LTC e 670.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aplicável.

III – Decisão

20. Pelo exposto, decide-se:

a) extrair traslado das seguintes peças processuais, para nele serem processados os termos posteriores do recurso:

- decisão recorrida (decisão do Vice-Presidente do STJ de 17 de Julho de 2013 de fls. 447-455), requerimento de fls. 140 e despacho de não admissão de recurso para o STJ de fls. 251;

- requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (fls. 460-461-verso);

- despacho de admissão de recurso para o Tribunal Constitucional (fls. 462);

- Decisão Sumária n.º 39/2015, de 16 de janeiro (fls. 479-489);

- reclamação para a conferência (fls. 495-578);

- resposta do Ministério Público (fls. 586-591);

- requerimento de fls. 592-594 e documentos anexos;

- resposta do Ministério Público (fls.657) e cota de fls 658;

- despacho de fls 659-660;

- requerimento de arguição de nulidade (fls. 664-688);

- resposta do Ministério Público (fls. 691-692);

- Acórdão n.º 453/2015, de 20 de Setembro de 2015 (fls. 697-735);

- requerimento de arguição de nulidade do Acórdão n.º 453/2015 (fls. 742-753);

- resposta do Ministério Público (fls. 756-758);

- Acórdão n.º 672/2015, de 10 de dezembro de 2015 (fls. 761-769) e termos processuais posteriores.

b) Determinar que o processo seja imediatamente remetido ao tribunal recorrido, nos termos do n.º 2 do artigo 670.º do Código de Processo Civil, aplicável por remissão do artigo 84.º, n.º 4, da LTC, considerando-se o presente acórdão transitado com a extração do traslado.

c) Determinar que o traslado apenas prossiga quando se encontrem pagas as custas contadas no Tribunal (artigo 84.º, n.º 8, da LTC).

Lisboa, 8 de junho de 2016 - Maria José Rangel de Mesquita - Carlos Fernandes Cadilha - Maria Lúcia Amaral