651/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 323/2016

Processo n.º 651/15

1ª Secção

Relator: Conselheiro João Pedro Caupers

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

A., S.A., notificada do Acórdão n.º 138/2016, veio arguir a nulidade do mesmo, invocando o disposto na alínea c) do n.º 1 e n.º 4 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, mediante requerimento com o seguinte teor:

«A. S.A., Recorrida nos autos em que é Recorrente o Ministério Público, notificada do douto Acórdão proferido que decidiu não julgar inconstitucional a norma extraída da interpretação do artigo 113.º, n.º 1, alínea II) e n.º 6 da Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE), aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, em Conjugação com o artigo 54.º, número 5 daquela mesma lei (na redação originária) e com o artigo 26.º, n.º 2, alínea c) e n.º 3 do Regulamento de Portabilidade (RP),

Tendo detetado na motivação do referido Acórdão que impedem que este seja inteligível, vem requerer a nulidade do mesmo,

O que faz ao abrigo da alínea c) do número 1 e 4 do artigo 615.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi do artigo 69.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro), nos termos e com os seguintes fundamentos:

1. Salvo o cabido respeito, e que é muito, o Tribunal Constitucional (TC) confunde no Acórdão em causa os dois operadores intervenientes no processo de portabilidade, chamando PR (Prestador Recetor) ao PD (Prestador Dador) e PD ao PR.

2. De facto, e diferentemente do que se escreve e sustenta no dito Acórdão (página 14), nem o interesse do PD é “(...) tudo fazer para ganhar um cliente”, nem o interesse do PR é “(...) não perder tal cliente” sendo - isso é que sim - precisamente o contrário!

3. Na verdade: .

a. PD (Prestador Detentor) é aquele que detém originariamente o cliente e que o cliente pretende abandonar, sendo portanto e à partida este e não outro (o PD e não o PR) o operador hostil ao processo da portabilidade: a portabilidade importará que o PD perca o cliente para o PD (…)

b. PR (Prestador Recetor) é, por sua vez, o operador para o qual o cliente muda ou pretende mudar e, com efeito, o operador beneficiado com o processo de portabilidade (…).

4. O equívoco do Acórdão é ainda visível na asserção feita de que “a lei considerou (...) que deveria impor ao prestador recetor o dever de facilitar a concorrência, de alguma forma agindo contra os seus interesses (ciente de que beneficiará da mesma norma em futura situação inversa)”.

5. Ora, está claro para todos quanto conhecem o processo de portabilidade que a obrigação de envio da documentação impende sobre o PR e que este não é o operador hostil ao processo de portabilidade, mas aquele que é beneficiado por esse processo.

6. Esta confusão dos papéis do PR e do PD e dos diferentes (opostos) interesses que lhe são subjacentes no processo de portabilidade - e em que inequivocamente incorre o TC - é determinante para o juízo que o Acórdão formula no sentido de entender que é indispensável ao processo de portabilidade a consagração como contraordenação do não pagamento da compensação entre operadores.

7. Veja-se que o Tribunal Constitucional parte do princípio de que é como operador que perde o cliente (operador hostil) no processo de portabilidade que a A. é chamada a pagar a compensação ao outro operador (operador beneficiado).

8. O raciocínio do Tribunal é mais ou menos o seguinte: se não passa o cliente ao outro operador, isto é, se não colabora (ou dificulta) no processo de portabilidade, a A. tem de ter uma sanção e essa sanção também deve traduzir-se na compensação ao outro operador, ao operador que deveria ter ficado com o cliente se o processo fosse regularmente concluído.

9. Acontece, porém, que a situação não é de todo essa: a A. é aquela das 2 operadoras a mais interessada no processo de portabilidade, é aquela que recebe o cliente e, sendo assim, não é verosímil nem expetável que obste de algum modo a esse processo.

10. Sendo as coisas desse modo [isto é, tendo incorrido o Tribunal Constitucional em lapso manifesto quanto a saber quem é o PR e quem é o PD no processo de portabilidade e, concretamente, quanto ao papel que a A. assumiu quando deixou de remeter ao PD (ou deixou de remeter dentro do prazo previsto) a documentação a que se refere o artigo 10.º n.º 3 do RP], resulta incompreensível, por falência e insubsistência total dos pressupostos em que se estriba e fundamenta, a conclusão a que chega o Tribunal Constitucional de que a compensação entre operadores constitui um instrumento indispensável ao funcionamento do processo de portabilidade,

11. Conclusão que o Tribunal Constitucional não pode deixar de reponderar e revisitar à luz dos dados aqui revelados, o que se requer através do presente pedido de nulidade do Acórdão por ambiguidade/obscuridade dos seus fundamentos.

Em jeito de complemento,

Não é de mais esclarecer que

12. A compensação entre operadores que aqui se discute é aquela a que se refere o art.º 26.º, n.º 3 do RP - disposição esta que, ao lado da alínea II) do n.º 1 do art.º 113.º da LCE e do n.º 5 do art.º 54.º do RP, também é posta em causa pela desaplicação feita pelo Tribunal a quo (…) - e que se funda na mera falta de envio ao PD por quem recebeu o cliente (PR) da documentação de denúncia relativa aos pedidos de portabilidade efetivadas nos 30 dias anteriores, o que não tem nada que ver com portabilidades indevidas (art.º 26.º, n.º 1 do RP).

13. De facto, o que está em causa não é, como já anteriormente referido, a A. ter obstruído qualquer pedido de portabilidade, nem tampouco ou sequer ter efetuado uma portabilidade não solicitada - mas tão-somente não ter enviado a documentação de denúncia relativa às portabilidades efetuadas no prazo subsequente de 30 dias, como previsto no art.º 10.º, n.º 3 do RP.

14. Essa documentação não é, na verdade, necessária ao processo de portabilidade porquanto os dados necessários à averiguação pelo PD da regularidade do pedido do PR que o origina já decorrem do pedido eletrónico de portabilidade a que se refere o número 5 do art.º 12.º do RP, conferindo ao 1.º (PD) a possibilidade de recusar esse pedido nos termos do art.º 1 3.º do mesmo RP, em especial, e naquilo que para aqui importa, da alínea c) do número 2 dessa disposição.

15. Sublinhe-se, aliás, que o facto de a documentação de denúncia relativa à portabilidade ser enviada, sempre e em qualquer caso, depois de esta (a portabilidade) ter sido concretizada demonstra que a execução da portabilidade é prévia e autónoma face ao envio da documentação de denúncia e que uma (a portabilidade) não está na dependência da outra (envio da documentação).

16. Aliás, nos casos em que o PR não envia in totum ao PD os documentos de denúncia a portabilidade previamente concretizada mantém-se (sendo apenas revertida se o assinante informar o PR que não a havia solicitado).

17. Ou seja, o envio (ou não) da documentação de denúncia não produz qualquer efeito negativo (ou positivo) na esfera jurídica dos assinantes, pelo que estes estão sempre protegidos e salvaguardados pela obrigação do PD e do PR de concretizarem o pedido de portabilidade apresentado, não se estando perante, portanto, qualquer limitação à liberdade de escolha dos assinantes.

18. Por outras palavras, o envio da documentação de denúncia (i) subsequente e independente em relação à execução da portabilidade e, dessa forma, (ii) não é necessário para permitir a mudança de operador.

19. Ao que acresce que o RP consagra expressamente a obrigação de envio posterior da documentação ao PD (pelo PR) como uma obrigação meramente supletiva, que as empresas podem dispensar por acordo (cf. art.º 10.º, n.º 3 do RP).

20. Ora, seria impensável que um mecanismo necessário (muito menos indispensável) para garantir o processo de portabilidade e os direitos dos assinantes estivesse na disponibilidade de terceiros, o que - se dúvidas houvessem ainda - clarifica de uma vez por todas o interesse que subjaz a essa obrigação.

21. É claro, portanto, que o pagamento das compensações por demora ou não envio da documentação de denúncia - que é devido exclusivamente por um operador (PR) a outro operador (PD) e efetuado sempre depois de concretizada a portabilidade - é um mecanismo acessório e sem qualquer impacto sobre o processo de portabilidade, é absolutamente indiferente para os assinantes e, por isso, não salvaguarda os direitos ou interesses dos assinantes.

22. E é claro, também, que o incumprimento do dever de envio (atempado) da documentação de denúncia - que, como se deixou expresso, é totalmente alheio à proteção dos direitos dos assinantes - traduz-se numa consequência económica desvantajosa para o operador relapso, na medida em que tal incumprimento consubstancia uma contraordenação punível nos termos conjugados do artigo 24.º do RP e do artigo 113.º, n.º 2, alínea aa) - como, aliás, se verificou nos presentes autos.

23. Até porque, importa salientar, à luz das normas e princípios constitucionais vigentes não se compreende que a consequência associada ao incumprimento de um dever interpartes, que tem um carácter e uma natureza privada e que não produz qualquer efeito ou consequência face ao público relevante (in casu, os assinantes de serviços de comunicações eletrónicas) possa assumir uma dimensão pública e seja suscetível de tratamento contraordenacional.

Finalmente,

Chama-se ainda a atenção para que,

24. Ao arrepio do que parece entender o Tribunal Constitucional, a violação do direito dos assinantes à portabilidade constitui em si mesma, de acordo com a LCE, contraordenação (cf. artigo 113.º, n.º 2, alínea aa) na atual versão da LCE e art.º 113.º, n.º i, alínea II) na redação originária),

25. Não se afigurando, assim, necessário encontrar quaisquer outras contraordenações para assegurar o sancionamento com uma consequência desfavorável aos operadores que não respeitarem.» (fls.2983-2988)

O Ministério Público respondeu, pronunciando-se pelo indeferimento da pretensão da recorrida, nos seguintes termos:

«O representante do Ministério Público neste Tribunal, notificado do requerimento de arguição de nulidade (junto a fls. 2970-2975, 2983-2988 dos autos) do Acórdão 138/2016, deste Tribunal Constitucional, apresentado pela recorrida A., S.A., por motivo de esta, segundo alega, «… ter detetado na motivação do referido Acórdão ambiguidades/obscuridades que impedem que este seja inteligível …», vem dizer o seguinte:

1.º

O Acórdão n.º 138/2016, de 8 de Março, deste Tribunal Constitucional (cfr. fls. 2951-2965 dos autos), decidiu «… não julgar inconstitucional a norma extraída da interpretação do artigo 113.º, n.º 1, alínea ll), e n.º 6, da Lei das Comunicações Eletrónicas, aprovada pela Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, (na redação resultante do Decreto-Lei n.º 176/2007, de 8 de Maio, posteriormente modificada), em conjugação com o artigo 54.º, n.º 5, daquela mesma lei (na redação originária) e com o artigo 26.º, n.º 2, alínea c), e n.º 3, do Regulamento da Portabilidade, na redação alterada pelo Regulamento do ICP – ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações n.º 114/2012, de 13 de março, com o sentido de que as contraordenações a estabelecer por via de regulamento editado pelo regulador podem sancionar com coima o incumprimento da obrigação de pagamento das compensações devidas dentre operadores por ofensa das regras de portabilidade dos números de telefone …» (cfr. fls. 2965 dos autos).

2.º

Notificado do mesmo Acórdão, veio agora a recorrida arguir a sua nulidade, «… nos termos da alínea c) do número 1 e 4 do artigo 615º do Código de Processo Civil (CPC) …», invocando, designadamente (cfr. fls. 2970-2971, 2983-2984 dos autos):

“1. Salvo o devido respeito, e que é muito, o Tribunal Constitucional (TC) confunde no Acórdão em causa os dois operadores intervenientes no processo de portabilidade, chamando PR (Prestador Recetor) ao PD (Prestador Dador) e PD ao PR.

2. De facto, e diferentemente do que se escreve e sustenta no dito Acórdão (página 14), nem o interesse do PD é “(…) tudo fazer para ganhar um cliente”, nem o interesse do PR é “(…) não perder tal cliente”, sendo – isso é que sim – precisamente o contrário!

3. Na verdade:

a. PD (Prestador Detentor) é aquele que detém originariamente o cliente e que o cliente pretende abandonar, sendo portanto e à partida este e não outro (o PD e não o PR) o operador hostil ao processo da portabilidade; a portabilidade importará que o PD perca o cliente para o PD(…);

b. PR (Prestador Recetor) é, por sua vez, o operador para o qual o cliente muda ou pretende mudar e, com efeito, o operador beneficiado com o processo de portabilidade(…).

4. O equívoco do Acórdão é ainda visível na asserção feita de que “… a lei considerou (…) que deveria impor ao prestador recetor o dever de facilitar a concorrência, de alguma forma agindo contra os seus interesses (ciente de que beneficiará da mesma norma em futura situação inversa)”.

5. Ora, está claro para todos quanto conhecem o processo de portabilidade que a obrigação de envio da documentação impende sobre o PR e que este não é o operador hostil ao processo de portabilidade, mas aquele que é beneficiado por esse processo.

6. Esta confusão dos papéis do PR e do PD e dos diferentes (opostos) interesses que lhe são subjacentes no processo de portabilidade – e em que inequivocamente incorre o TC – é determinante para o juízo que o Acórdão formula no sentido de entender que é indispensável ao processo de portabilidade a consagração como contraordenação do não pagamento da compensação entre operadoras.”

3.º

Mais adiante considera, ainda, a recorrida (cfr. fls. 2972, 2985 dos autos):

“10. Sendo as coisas desse modo [isto é, tendo incorrido o Tribunal Constitucional em lapso manifesto quanto a saber quem é o PR e quem é o PD no processo de portabilidade e, concretamente, quanto ao papel que a A. assumiu quando deixou de remeter ao PD (ou deixou de remeter dentro do prazo previsto) a documentação a que se refere o artigo 10º nº 3 do RP], resulta incompreensível, por falência e insubsistência total dos pressupostos em que se estriba e fundamenta, a conclusão a que chega o Tribunal Constitucional de que a compensação entre operadores constitui um instrumento indispensável ao funcionamento do processo de portabilidade.

11. Conclusão que o Tribunal Constitucional não pode deixar de reponderar e revisitar à luz dos dados aqui revelados, o que se requer através do presente pedido de nulidade do Acórdão por ambiguidade/obscuridade dos seus fundamentos.”

4º

A recorrida não deixa, porém, de reconhecer, no requerimento de arguição de nulidade do Acórdão 138/16 (cfr. fls. 2973, 2986 dos autos), «… não ter enviado a documentação de denúncia relativa às portabilidades efetuadas no prazo subsequente de 30 dias, como previsto no art. 10º, nº 3 do RP» (destaques do signatário).

Considera, todavia, que tal omissão não deverá ser punida como contraordenação (cfr. fls. 2974-2975, 2987-2988 dos autos):

“18. Por outras palavras, o envio da documentação de denúncia (i) é subsequente e independente em relação à execução da portabilidade e, dessa forma (ii) não é necessário para permitir a mudança de operador.

19. Ao que acresce que o RP consagra expressamente a obrigação de envio posterior da documentação ao PD (pelo PR) como uma obrigação meramente supletiva, que as empresas podem dispensar por acordo (cf. art. 10º, nº 3 do RP).

20. Ora, seria impensável que um mecanismo necessário (muito menos indispensável) para garantir o processo de portabilidade e os direitos dos assinantes estivesse na disponibilidade de terceiros, o que – se dúvidas houvessem ainda – clarifica de uma vez por todas o interesse que subjaz a essa obrigação.

21. É claro, portanto que o pagamento das compensações por demora ou não envio da documentação de denúncia – que é devido exclusivamente por um operador (PR) a outro operador (PD) e efetuado sempre depois de concretizada a portabilidade – é um mecanismo acessório e sem qualquer impacto sobre o processo de portabilidade, é absolutamente indiferente para os assinantes e, por isso, não salvaguarda os direitos ou interesses dos assinantes.

22. E é claro, também, que o incumprimento do dever de envio (atempado) da documentação de denúncia – que como se deixou expresso, é totalmente alheio à proteção dos direitos dos assinantes – traduz-se numa consequência económica desvantajosa para o operador relapso, na medida em que tal incumprimento consubstancia uma contraordenação punível nos termos conjugados do artigo 24º do RP e do artigo 113º, nº 2, alínea aa) – como, aliás, se verificou nos presentes autos.

23. Até porque, importa salientar, à luz das normas e princípios constitucionais vigentes não se compreende que a consequência associada ao incumprimento de um dever interpartes, que tem um carácter e uma natureza privada e que não produz qualquer efeito ou consequência face ao público relevante (in casu, os assinantes de serviços de comunicações eletrónicas) possa assumir uma dimensão pública e seja suscetível de tratamento contraordenacional.”

5º

Não parece, todavia, que assista razão à recorrida, ora requerente, entendendo-se que a sua arguição de nulidade, em face da fundamentação do Acórdão 138/2016, se revela, no mínimo, temerária.

Com efeito, o Acórdão referido sublinha, de forma particularmente clara e elucidativa (cfr. fls. 2962 dos autos) (destaques do signatário):

“A simples leitura destes passos dos dois acórdãos [Acórdãos 78/13 e 612/14] mostra que o Tribunal Constitucional, atentos os parâmetros invocados, já se pronunciou no sentido da não inconstitucionalidade das normas regulamentares que sancionam com coimas a violação das regras de portabilidade dos números de telefone aqui postas em crise.”

6º

Por outro lado, a Deliberação do Instituto das Comunicações de Portugal – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP Anacom), de 30 de Dezembro de 2014, que aplicou uma coima única no valor de € 115.000 à empresa A., S.A., ora requerente, não oferece dúvidas quando refere, relativamente à acusação formulada contra a mesma empresa (cfr. nº 3 das alegações do Ministério Público, a fls. 2806-2807 dos autos):

“Tal acusação, que se considera aqui reproduzida, fundamentou-se no facto de se terem detetado indícios de incumprimento, no primeiro semestre de 2011, das normas previstas no Regulamento nº 58/2005, de 18 de agosto, na redação que lhe foi conferida pelo Regulamento nº 302/2009, de 16 de julho, a saber:

· apresentação de 53 pedidos eletrónicos de portabilidade à A., SA, referentes a 44 números, sem que dispusesse de todos os documentos que tornariam lícita essa ação;

· não pagamento à B., SA, da compensação prevista na alínea c) do nº 2 do art. 26º do Regulamento da Portabilidade, por essas portabilidades indevidamente efetuadas;

· apresentação de 25 pedidos eletrónicos de portabilidade referentes a 20 números, sem que tenha enviado à B., SA os documentos que tornavam lícita essa ação, apesar de deles dispor;

· apresentação de 68 pedidos eletrónicos de portabilidade referentes a 53 números diferentes, sem que tenha enviado à B., S.A., no prazo estabelecido (as portabilidades ocorreram em março de 2011 e os documentos só foram enviados em 24 de junho de 2011), os documentos que tornavam lícita essa ação, apesar de deles dispor nas datas de submissão dos pedidos;

· não pagamento à B., SA, no prazo estabelecido, da compensação prevista no nº 3 do art. 26º do Regulamento da Portabilidade, pelas portabilidades (mencionadas nos dois pontos anteriores) efetuadas sem observância do prazo estabelecido no nº 3 do art. 10º do Regulamento da Portabilidade.”

7º

Como também não oferece dúvidas a fundamentação jurídica relativa à comprovação da contraordenação verificada e das razões da coima aplicada, em consequência, à ora requerente (cfr. nº 4 das alegações do Ministério Público, a fls. 2807-2811 dos autos):

“1. Nos termos do disposto no nº 2 do art. 10º do Regulamento nº 58/2005, de 18 de agosto, na redação que lhe foi conferida pelo Regulamento nº 87/2009, de 18 de fevereiro, a denúncia contratual, devidamente identificada como sendo para efeitos de portabilidade, é dirigida ao PD (…) e entregue pelo assinante ao PR(…), devendo este verificar o documento de denúncia, em particular a conformidade da respetiva assinatura com a do documento de identificação apresentado (Cartão de Cidadão, Bilhete de Identidade, Título de Residência ou Passaporte). Tratando-se de pessoa coletiva, deve igualmente ser apresentado ao PR documento que comprove a capacidade do signatário para assinar a denúncia em representação da pessoa coletiva.

Cada um dos factos provados nºs 1, 2, 3, 4, 5, 6, 30, 54, 55, 56, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77 e 89 constitui assim uma contraordenação por violação do n.º 2 do artigo 10.º do Regulamento nº 58/2005, publicado na II Série do Diário da República em 2005.08.11 (nº 158), na redação que lhe foi conferida pelo Regulamento nº 87/2009, de 18 de fevereiro. Os factos provados n.ºs 92 a 104, inclusive, constituem uma única contraordenação, por se terem devido a uma só resolução da arguida, também por violação do referido n.º 2 do artigo 10.º do Regulamento nº 58/2005.

Quanto às alegações apresentadas pela arguida na sua defesa, relativas ao preceito em causa, em primeiro lugar, é evidente que os factos que se consideram provados representam, como se viu, violações materiais do Regulamento da Portabilidade. E, de resto, não tem razão a arguida ao afirmar que a norma do nº 2 do art. 10º do Regulamento da Portabilidade não tem qualquer obrigação que lhe possa ser imposta.

Efetivamente, como a própria arguida afirmou em sede de resposta à consulta pública do ICP – ANACOM sobre o projeto de regulamento de alteração ao Regulamento da Portabilidade, que veio a dar origem ao Regulamento nº 87/2009, de 18 de fevereiro (…), “As alterações introduzidas no nº 2 do art. 10º visam estabelecer a obrigatoriedade da verificação da assinatura mediante a apresentação de um documento de identificação (Bilhete de Identidade, Título de Residência ou Passaporte), aquando da apresentação da denúncia do contrato. Esta é a prática já adotada pela A1, desde a introdução da portabilidade, pelo que consideramos que a sua consagração no Regulamento da Portabilidade, com força vinculativa, será benéfica."

A própria arguida reconhece que a norma em causa contém um conjunto de obrigações impostas ao PR quando recebe a denúncia contratual para efeitos de portabilidade, designadamente, a que se refere à verificação de assinaturas e, mutatis mutandis, quanto à verificação, através de documento comprovativo, de que o titular não sabe ou não pode assinar ou de que faleceu. Mas essa não é a única obrigação que o preceito encerra. Com efeito, como resulta inequivocamente da letra da lei, sob o PR impende a obrigação de verificar o documento de denúncia que lhe é entregue.

Ora, se o mesmo preceito exige que a denúncia para efeitos de portabilidade tem de ser dirigida ao PD e se compete ao PR verificar o documento de denúncia, é inequívoco que para cumprir o regulamento, o PR não pode aceitar uma denúncia que não esteja dirigida a qualquer operador, ou que esteja dirigida a um operador errado.

Existe pois uma obrigação expressa na lei, clara e inequívoca, mas a que a arguida entendeu não atribuir relevância no tratamento dos processos de portabilidade.

Conclui-se, face ao exposto, que a lei obriga a que a denúncia seja dirigida ao PD e que impende sobre o PR (neste caso a arguida) a obrigação de verificar tal denúncia, obrigação essa que a arguida não cumpre, como aliás admite.

Existe pois uma obrigação expressa na lei, clara e inequívoca, mas que a arguida decidiu não respeitar. E, como acima se referiu, os factos provados nºs 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103 e 104 constituem uma única infração, por serem consequência de um único ato de vontade da arguida, atenta a sua consideração de que os endereçamentos incorretos se devem a lapsos por parte dos signatários dos formulários que são inconsequentes na tramitação dos pedidos eletrónicos de portabilidade.

No mesmo sentido, se esse preceito exige que seja apresentado ao PR documento que comprove a capacidade do signatário para assinar a denúncia em representação da pessoa coletiva, é inequívoco que para cumprir o regulamento, o PR não pode aceitar uma denúncia sem que lhe seja apresentado documento que comprove a capacidade do signatário para assinar a denúncia em representação da pessoa coletiva.

2. Nos termos do disposto no nº 3 do art. 10º do Regulamento nº 58/2005, de 18 de agosto, na redação que lhe foi conferida pelo Regulamento nº 87/2009, de 18 de fevereiro, o PR deve enviar mensalmente ao PD, por qualquer meio que permita a correta identificação do assinante e respetiva assinatura, os documentos de denúncia relativos às portabilidades efetivadas nos 30 dias anteriores, salvo acordo entre as empresas que estabeleça um procedimento diferente.

Cada um dos factos provados nºs 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 90 e 91 constitui assim uma contraordenação por violação do preceituado no nº 3 do art. 10º do Regulamento nº 58/2005, publicado na II Série do Diário da República em 2005.08.11 (nº 158), na redação que lhe foi conferida pelo Regulamento nº 87/2009, de 18 de fevereiro.

3. Nos termos do disposto no nº 3 do art. 26º do Regulamento nº 58/2005, de 18 de agosto, na redação que lhe foi conferida pelo Regulamento nº 87/2009, de 18 de fevereiro, quando não tenha procedido ao envio da documentação no prazo estipulado no nº 3 do art. 10º, o PR deve pagar ao PD uma compensação no valor de € 100 por cada número, até ao máximo de € 5 000 por pedido de portabilidade executado no caso de portação de gamas DDI.

Os factos provados nºs 105 e 106 constituem assim uma contraordenação por violação do preceituado no nº 3 do art. 26º do Regulamento nº 58/2005, publicado na II Série do Diário da República em 2005.08.11 (nº 158), na redação que lhe foi conferida pelo Regulamento nº 87/2009, de 18 de fevereiro.

Quanto às alegações apresentadas pela arguida na sua defesa, relativas ao preceito em causa, há que afirmar que não procedem.”

8º

A argumentação da recorrida, no seu requerimento de arguição de nulidade, não é, pois, nova, sendo, aliás, de algum modo, irrelevante, para o sentido da decisão do Acórdão 138/2016, relativamente à questão de constitucionalidade suscitada, saber se a posição da ora requerente era de a de PD (Prestador doador ou detentor), ou a de PR (Prestador recetor).

Considera, com efeito, a recorrida, que a sua posição era a de PR (Prestador recetor), tal como o ICP Anacom não deixou de, oportunamente, salientar (e o Acórdão agora impugnado também, como se verá mais adiante).

No entanto, o ICP Anacom não deixou de devidamente sublinhar, a este propósito, como referido anteriormente (destaques do signatário):

“Ora, se o mesmo preceito exige que a denúncia para efeitos de portabilidade tem de ser dirigida ao PD e se compete ao PR verificar o documento de denúncia, é inequívoco que para cumprir o regulamento, o PR não pode aceitar uma denúncia que não esteja dirigida a qualquer operador, ou que esteja dirigida a um operador errado.

Existe pois uma obrigação expressa na lei, clara e inequívoca, mas a que a arguida entendeu não atribuir relevância no tratamento dos processos de portabilidade.

Conclui-se, face ao exposto, que a lei obriga a que a denúncia seja dirigida ao PD e que impende sobre o PR (neste caso a arguida) a obrigação de verificar tal denúncia, obrigação essa que a arguida não cumpre, como aliás admite.”

9º

E, logo a seguir, refere igualmente o ICP Anacom (destaques do signatário):

“Existe pois uma obrigação expressa na lei, clara e inequívoca, mas que a arguida decidiu não respeitar. E, como acima se referiu, os factos provados nºs 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103 e 104 constituem uma única infração, por serem consequência de um único ato de vontade da arguida, atenta a sua consideração de que os endereçamentos incorretos se devem a lapsos por parte dos signatários dos formulários que são inconsequentes na tramitação dos pedidos eletrónicos de portabilidade.

No mesmo sentido, se esse preceito exige que seja apresentado ao PR documento que comprove a capacidade do signatário para assinar a denúncia em representação da pessoa coletiva, é inequívoco que para cumprir o regulamento, o PR não pode aceitar uma denúncia sem que lhe seja apresentado documento que comprove a capacidade do signatário para assinar a denúncia em representação da pessoa coletiva.

2. Nos termos do disposto no nº 3 do art. 10º do Regulamento nº 58/2005, de 18 de agosto, na redação que lhe foi conferida pelo Regulamento nº 87/2009, de 18 de fevereiro, o PR deve enviar mensalmente ao PD, por qualquer meio que permita a correta identificação do assinante e respetiva assinatura, os documentos de denúncia relativos às portabilidades efetivadas nos 30 dias anteriores, salvo acordo entre as empresas que estabeleça um procedimento diferente.”

O que não aconteceu e determinou, nessa medida, a prática da contraordenação punida.

10º

O Acórdão 138/2016 refere, por outro lado, a propósito da «… suscetibilidade legal da qualificação como contraordenação do incumprimento do dever de pagar compensações entre operadores em certos casos de incumprimento dos deveres impostos pela portabilidade» (cfr. fls. 2963-2964 dos autos) (destaques do signatário):

“9. Não oferece dúvidas a este Tribunal que o interesse subjacente às normas que impõem o dever de pagar compensações entre operadores por ofensa às regras de portabilidade é um interesse público - e um interesse público relevante.

A palavra portabilidade designa, no contexto das telecomunicações, o direito de mudar de operador de telefone fixo ou móvel, mantendo o mesmo número. Tratando-se de um «direito de mudar», é uma simples faceta da liberdade do consumidor de optar por um outro fornecedor de um qualquer serviço que seja prestado em regime concorrencial.

Num mercado pequeno, com um número restrito de operadores e com estes concorrendo entre si, por vezes de forma bastante agressiva, assegurar a liberdade de escolha do consumidor é absolutamente essencial. Daí as normas, legais e regulamentares, que se preocupam em garantir esta liberdade, prevenindo e reprimindo todas as formas de a cercear, promovendo dessa forma um interesse que ninguém contesta ser público. Claro que, neste contexto, o estabelecimento de contraordenações é um instrumento comum e indispensável.

Na tese veiculada pela decisão recorrida, o incumprimento do dever de pagar as compensações estabelecidas, independentemente da sua qualificação como público, apenas legitimaria o estabelecimento de contraordenações, no caso de as compensações em dívida serem devidas aos consumidores / assinantes. Já o não pagamento das compensações devidas entre operadores não poderia ser erigido em contraordenação porque, nas palavras da recorrida, o pagamento de tais compensações seria «indiferente à efetivação de tal direito» [refere-se ao direito do assinante à portabilidade].”

Ora, é esta, também, dir-se-á, mais uma vez, a argumentação da ora requerente.

11º

No entanto, o Tribunal Constitucional rejeitou, inequivocamente, esta tese, no Acórdão 138/2016 em apreciação, referindo, a este propósito (cfr. fls. 2964-2965 dos autos) (destaques do signatário):

“10. Esta posição não pode merecer acolhimento do Tribunal.

O processo de portabilidade é, utilizando a nomenclatura de inspiração italiana, um verdadeiro processo, e não apenas um procedimento. Nele avulta, mais do que a simples sucessão de atos e formalidades, um verdadeiro conflito de interesses entre operadores: o interesse do prestador doador ou detentor, em tudo fazer para ganhar um novo cliente, e o interesse do prestador recetor, em não perder tal cliente.

A lei considerou – e bem, pois só assim se defende e promove a concorrência – que deveria impor ao prestador recetor o dever de facilitar a concorrência, de alguma forma agindo contra os seus interesses (ciente de que beneficiará da mesma norma em futura situação inversa). Ora, a imposição a este do dever de envio ao prestador doador ou detentor de toda a documentação necessária para permitir a mudança de operador (é isto a portabilidade) – dever em cujo cumprimento a recorrida decaiu múltiplas vezes, sendo, por isso, condenada pela decisão recorrida – apenas é eficaz na medida em que do seu incumprimento possa resultar uma consequência económica desvantajosa para o operador relapso. Daí o mecanismo das compensações entre operadores.

Não é nada indiferente aos direitos dos consumidores que os operadores paguem ou não as compensações devidas a outros operadores. Se o não fizerem, os prestadores recetores poderão incumprir os deveres impostos pela portabilidade sem enfrentar consequências desfavoráveis. Ou seja: o cumprimento de tais compensações é um instrumento indispensável para garantir a portabilidade, que é, como se disse, um benefício dos consumidores. Como poderá ser-lhes indiferente?

Não se encontra, assim, razão bastante para justificar restrição feita na decisão recorrida, excluindo, por contrário à Lei Fundamental, o tratamento contraordenacional das ofensas ao dever de pagar as compensações devidas entre operadores.

No restante, não se vê razão para alterar a jurisprudência, já citada, deste Tribunal.”

Ora, este excerto permite constatar que a ora requerente, ao contrário do que alega, foi devidamente considerada, no Acórdão impugnado, como “Prestador recetor”, tendo-se considerado, por outro lado, que incumpriu nas suas obrigações, por não ter enviado, ao “Prestador doador ou detentor” - o que esta, aliás, reconhece -, a documentação necessária para permitir a portabilidade, o que determina a necessidade de se recorrer ao mecanismo das compensações entre operadores.

12º

Aliás, o ICP Anacom já tinha, devidamente, sublinhado (cfr. nº 5 das alegações do Ministério Público, a fls. 2814-2815 dos autos):

“A obrigação de pagamento das compensações entre prestadores surge, nomeadamente:

· caso um número seja indevidamente portado por causa exclusivamente imputável ao prestador recetor;

· caso o prestador recetor não tenha procedido ao envio da documentação no prazo fixado no nº 3 do art. 10º do Regulamento da Portabilidade, isto é, enviando mensalmente, por qualquer meio que permita a correta identificação do assinante e respetiva assinatura, os documentos de denúncia relativos às portabilidades efetivadas nos 30 dias anteriores, salvo acordo entre as empresas que estabeleça um procedimento diferente.

Assim, as compensações em causa funcionam como um mecanismo de defesa dos interesses dos assinantes e da correção do procedimento de portabilidade.

A portabilidade tem um impacto público relevante, pois afeta muitos utilizadores, e é necessário assegurar o respeito pelo cumprimento das suas regras de execução em prol do interesse público de defesa dos interesses e direitos dos consumidores e da promoção da concorrência, ficando dessa forma acautelados os princípios da segurança e da certeza jurídicas. Sendo um procedimento que envolve os utilizadores, o novo prestador e o antigo prestador, e devendo a denúncia do contrato “original” ser apresentada não à outra parte nesse contrato, como decorreria das regras gerais, mas, de acordo com uma norma excecional, a um terceiro – o novo prestador – importa que sejam escrupulosamente respeitados os direitos do primeiro prestador.

Assim sendo, o legislador determinou, nomeadamente, quais as compensações a pagar pelo PR ao PD em caso de portabilidade indevida por causa que seja exclusivamente imputável àquele, bem como por não envio da documentação no prazo estabelecido.

Não cabe, pois, qualquer verificação do dano efetivo causado nem do grau de culpa do agente, nem a norma estava obrigada a ter isso em conta, por se visar desincentivar estes comportamentos, compensando de alguma forma o operador lesado. Em qualquer caso, aquela norma estabelece que das portabilidades indevidas por causa exclusivamente imputável ao PR, bem como do não envio da documentação no prazo estabelecido, resulta a obrigação de pagar compensações.

Como acima se referiu, os factos provados nºs 105 e 106 constituem uma única infração, tendo em conta que a arguida determinou, num único ato de vontade, nem sequer proceder à análise dos pedidos de compensações recebidos, optando por não alocar recursos humanos a essa tarefa, bem como por não contratar funcionários para esse efeito e, consequentemente, por não pagar as compensações devidas.”

13º

Não se vê, pois, que a argumentação da ora requerente mereça acolhimento, bem pelo contrário, não se vendo qualquer motivo para considerar que o Acórdão 138/2016 seja suscetível de censura.

14º

Muito recentemente, o Acórdão 391/15 (Conselheiro Cura Mariano) deste Tribunal Constitucional, veio referir, a propósito do dever de fundamentar as decisões judiciais (destaques do signatário):

“Quanto à observância do dever de fundamentação, o artigo 205.º da Constituição impõe que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente devam ser fundamentadas na forma prevista na lei.

Como é consabido e tem sido referido em variados arestos deste Tribunal, o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais pode assumir, conforme os casos, uma certa geometria variável, sendo entregue ao legislador ordinário a tarefa de definir as formas e o grau de fundamentação exigível.

(…)

Constitucionalmente é exigível que na fundamentação seja visível uma racionalização dos motivos da decisão, revelando-se aos sujeitos processuais e à comunidade o conhecimento das razões que subjazem ao concreto juízo decisório, devendo, para isso, a fundamentação revelar uma aptidão comunicativa na exteriorização das premissas que presidem à sua conclusão, assim como o respetivo juízo de valoração, de modo a transmitir, como condição de inteligibilidade, a intrínseca validade substancial do decidido.”

15º

Ora, não oferece dúvidas ao signatário, que o Acórdão 138/2016, ora impugnado, é perfeitamente compreensível e apreciou o que devia apreciar, relativamente à argumentação da ora requerente, não havendo, por outro lado, ao contrário do alegado por esta, fundamentos que estejam em oposição com a decisão, ou ambiguidades ou obscuridades que tornem a decisão ininteligível.

A ora requerente pretende, no fundo, continuar a esgrimir argumentos já devidamente apreciados por este Tribunal Constitucional.

Pelo exposto, deve indeferir-se o que vem requerido pela mesma requerente, A., S.A..» (fls. 2998-3016)

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

A recorrida começa por arguir a nulidade do Acórdão n.º 138/2016, alegando que «o Tribunal Constitucional confunde (…) os dois operadores intervenientes no processo de portabilidade, chamando PR (Portador Receptor) ao PD (Prestador doador) e PD ao PR», confusão que, segundo a recorrida, teria sido «determinante para o juízo que o Acórdão formula no sentido de entender que é indispensável ao processo de portabilidade a consagração como contraordenação do não pagamento da compensação entre operadores».

Não lhe assiste, porém, razão, como seguidamente demonstraremos.

Dispõe o artigo 615.º, n.º 1, do Novo Código de Processo Civil (“NCPC”), aplicável por remissão do artigo 69.º da LTC:

1 - É nula a sentença quando:

(…)

c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;

Embora o Recorrente conclua pela existência de um lapso manifesto causador de ininteligibilidade, por alegada ambiguidade/obscuridade da fundamentação, que seriam causa de nulidade do Acórdão impugnado, não consegue concretizar de que modo tal lapso terá tornado «incompreensível» a decisão.

É verdade que a dado passo - na página 14 -, por lapso, o acórdão faz referência ao Prestador Recetor quando queria referir o Prestador Doador. Porém, tal não significa, nem daí se pode retirar, como pretende a recorrida, que o Tribunal fez confusão entre o papel desempenhado por cada um daqueles operadores no processo de portabilidade, mas tão-só e apenas que, por mero lapso de escrita - aliás, é a própria recorrida a classificar o lapso de manifesto -, dada a semelhança da nomenclatura, onde queria dizer PR disse PD e vice-versa. Ao contrário do que diz a recorrida, o Tribunal não fez qualquer confusão quanto a saber quem é o PR e quem é o PD, designadamente quanto ao papel desempenhado pela A. no processo de portabilidade que estava em análise nos autos. Trata-se, pois, tal como a própria recorrida a dado passo o classifica, de um mero lapso de escrita, manifesto, que não gerou qualquer ambiguidade ou obscuridade da decisão – maxime, que a tivesse tornado ininteligível – e que, como tal, não é causa de nulidade.

Aliás, resulta do requerimento de arguição de nulidade, designadamente da argumentação expendida «em complemento» (ponto 12. e seguintes) que a recorrida alcançou o sentido da decisão e compreendeu o seu conteúdo. Aquilo que é decisivo na argumentação do Tribunal é a conclusão a que este chegou de que «a compensação entre operadores constitui um instrumento indispensável ao funcionamento do processo de portabilidade». O lapso de escrita verificado em nada prejudicou esta conclusão.

No mais, a alegação da recorrida evidencia que esta não se conforma com o julgado, invocando razões que, a seu ver, importariam a sua modificação no sentido da decisão, matéria que não pode ser (re)apreciada neste incidente pós-decisório, por estar esgotado o poder jurisdicional.

Por estas razões não se verifica a invocada nulidade, pelo que o requerimento em que a mesma foi arguida deve ser indeferido.

III. Decisão

Pelo exposto indefere-se a arguição de nulidade deduzida pela recorrida.

Custas pela recorrida, fixando-se a taxa de justiça em 15 UC, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 19 de maio de 2016 - João Pedro Caupers - Maria Lúcia Amaral - Teles Pereira - Maria de Fátima Mata-Mouros - Joaquim de Sousa Ribeiro