165/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 273/2016

Processo n.º 165/15

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Fernando Ventura

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. No âmbito de processo criminal em curso no Tribunal Judicial de Cascais, em que são arguidos A. e B., o Ministério Público deduziu acusação por factos ocorridos em 10 de janeiro de 2009, imputando ao primeiro a prática de um crime de injúria agravada, p. e p. pelo artigo 181.º e 184.º, com referência do artigo 132.º, n.º 2, alínea l), do Código Penal, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artigo 145.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, com referência ao artigo 143.º, n.º 1 e 132.º, n.º 2, alínea l), do Código Penal, e de um crime de ameaça agravada, p. e p. pelos artigos 153.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea c), com referência ao artigo 132.º, n.º 2, alínea l), do Código Penal, e ao segundo a prática de um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181.º, n.º 1, do Código Penal e de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artigo 145.º, n.ºs 1, alínea a), e 2, com referência aos artigos 143.º, n.º 1 e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas e) e m), também do Código Penal. Por seu turno, A., na qualidade de assistente e parte civil, deduziu acusação particular, imputando a B. a prática de crime de injúria agravada e de ofensa à integridade física qualificada, e formulou pedido de indemnização civil. O Ministério Público acompanhou a acusação particular no que respeita à factualidade constante da acusação pública, dela divergindo apenas quanto ao preenchimento de circunstância agravante do crime de injúria.

O arguido B. requereu a abertura de instrução, a qual culminou com a prolação em 8 de novembro de 2012 de despacho de pronúncia quanto a ambos os arguidos, pelos factos e crimes imputados na acusação deduzida pelo Ministério Público, para cujo teor se remeteu.

2. Remetida pelo Tribunal Judicial de Cascais certidão do despacho de pronúncia à Polícia de Segurança Pública (doravante PSP), e junta esta ao processo disciplinar instaurado contra B., em 2 de julho de 2013 foi lavrada a seguinte “proposta”:

«(...) 3. Os crimes pelos quais o arguido se encontra acusado, são ambos punidos com pena de prisão, cujos máximos variam entre 6 meses e 4 anos, respetivamente. Tais factos, pelos quais o arguido está indiciado, consubstanciam uma falta grave, punível com uma das penas previstas nas alíneas e) e seguintes do n.º 1 do artigo 25.º do RDPSP.

4. Ora, o facto de já ter sido proferido despacho de pronúncia, com marcação de audiência [de] julgamento para o dia 07 de outubro de 2013, determina, nos termos do disposto no art.º 38.º, n.º 1, do RD/PSP, aprovado pela Lei n.º 07/90, de 20 de fevereiro, a suspensão do arguido do exercício de funções, que se manterá até à decisão final condenatória.

5. Também, por haver inconveniente na manutenção ao serviço do arguido e, face à gravidade dos factos pelos quais foi acusado, proponho a V.Exa. o seguinte:

a) Que ao Chefe M/145756 – B., seja aplicada a medida cautelar de suspensão preventiva do exercício de funções, nos termos do n.º 1 do artigo 38.º do ED/PSP, aprovado pela Lei n.º 7/90 de 20FEV, atendendo que as faltas indiciadas se enquadram nas disposições do artigo 47.º, a que correspondem uma das penas previstas nas alíneas f) e g), n.º 1, do art.º 25.º, ambos do Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública, aprovado pela Lei n.º 7/90 de 20 de fevereiro.

b) que, nos termos do artigo 74.º, n.ºs 1, alínea a), n.º 2 e n.º 3, do Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública, aprovado pela Lei n.º 7/90 de 20 de fevereiro, ordene o desarmamento do Chefe M/145756 – B.. (...)»

Nessa sequência, o Diretor Nacional da PSP proferiu em 11 de julho de 2013, no mesmo processo disciplinar, o seguinte despacho:

«1 - Concordo com a proposta do Comando Metropolitano de Polícia de Lisboa.

2 - Assim, nos termos do n.º 1 do artigo 38.º do RD/PSP, determino a suspensão de funções do Chefe M/145756, B., do CM de Lisboa, que se manterá até à decisão final absolutória, ainda que não transitada em julgado, ou até à decisão final condenatória (artigo 38.º, n.º 1, do ED/PSP, aprovado pela Lei n.º 7/90, de 20 de fevereiro), devendo o Chefe fazer a sua apresentação no dia imediato a qualquer das decisões, sem necessidade de notificação para o efeito.

3 – Nos termos do n.º 1, alínea a), do artigo 74.º do RD/PSP, determino também o desarmamento do Chefe, que se deverá manter até decisão do processo disciplinar.»

3. Em 29 de novembro de 2013, B. interpôs contra o Ministério da Administração Interna ação administrativa especial, pedindo que seja anulado o despacho proferido pelo Diretor Nacional da PSP em 11 de julho de 2013, com fundamento em vício de violação de lei.

Por acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra em 10 de dezembro de 2014, foi recusada a aplicação da norma constante do artigo 38.º, n.º 1, do Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública (doravante abreviadamente referido como RDPSP), aprovado pela Lei n.º 7/90, de 20 de fevereiro, com fundamento em inconstitucionalidade, considerando violados os seguintes princípios com assento constitucional:

«I-1) Da presunção de inocência, previsto no artigo 32-2, CRP, aplicável ao processo disciplinar do Autor, segundo o qual «todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa»;

a) na medida em que consubstancia uma sanção de tipo suspensão e perda de 1/6 do vencimento, representando a imposição de um ónus e restrição de direitos ao arguido que representam uma antecipação de condenação; e

b) na medida em que o artigo 38-1, do ED/PSP/90, penaliza os arguidos que exerçam o direito de defesa, mediante um pedido de abertura de instrução, expondo-os aos efeitos de um despacho de pronúncia a cujos efeitos nunca ficariam sujeitos se não exercessem esse direito de defesa, por não poder haver despacho de pronúncia sem pedido de instrução.

2) – Da igualdade, previsto no artigo 13-1-2, da CRP, aplicável ao processo disciplinar do A., segundo o qual «1 – Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei. 2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de condição social (…)» em conjugação com o artigo 18-2, CRP, segundo o qual, «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário (…)»:

a) na medida em que, a partir da vigência do ED/FP/2008, o artigo 38-1, do ED/PSP/90, trata o agente policial de modo diverso dos agentes da função pública; isto no entendimento e pressuposto de que, anteriormente o ED/FP/84, tal como o artigo 38-1, do ED/PSP/90, considerava a situação como igual e tratava todos por igual; e

b) na medida em que, o artigo 38-1, do EP/PSP/90, trata de maneira diversa os arguidos que exerçam o direito de defesa, mediante um pedido de abertura de instrução, expondo-os aos efeitos de um despacho de pronúncia, dos que não pedindo abertura de instrução nunca ficam sujeitos a tais efeitos por não poder haver pronúncia sem pedido de abertura [de] instrução.

3) – Da proporcionalidade, aflorado no artigo 18-2, da CRP, aplicável ao processo disciplinar do A. segundo o qual, «a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário (para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos)», que se reputa como componente essencial do princípio do Estado de direito democrático, previsto no artigo 2.º da mesma CRP; e designadamente no segmento que respeita ao princípio da necessidade, na medida em que se pode obter o mesmo resultado do artigo 38, em questão, mediante a aplicação do artigo 74, do ED/PSP/90 (cujo equivalente do ED/FD/2008 se encontra no seu artigo 45; e, no ED/FP/84, no artigo 54), evitando toda a sorte de limitações, constrangimentos e prejuízos para os direitos individuais dos cidadãos agentes policiais arguidos.»

4. É desta decisão que vem interposto o presente recurso, apresentado pelo Ministério Público ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (doravante LTC), através de requerimento com o seguinte teor:

«2 – O douto acórdão de 10/12/2014, em apreço, recusou a aplicação da norma constante do nº. 1 do artigo 38.º do Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública, aprovado pela Lei n º. 7/90, de 20 de fevereiro, considerando que a norma em causa é ilegal, por ofender os seguintes princípios constitucionais:

- Da presunção de inocência, previsto no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

- Da igualdade, previsto no artigo 13.º, nº. 1 e 2, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, ambos da CRP.

- Da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

3 – Pretende-se assim ver apreciada a inconstitucionalidade da norma constante do nº. 1, do artigo 38.º do Regulamento Disciplinar da PSP, aprovado pela Lei nº. 7/90, de 20/02, a qual preceitua que “O despacho de pronúncia ou equivalente com trânsito em julgado em processo penal por infração a que corresponda pena de prisão superior a três anos determina a suspensão de funções e a perda de um sexto do vencimento base até à decisão final absolutória, ainda que não transitada em julgado, ou até à decisão final condenatória”.»

5. Admitido o recurso pelo tribunal a quo e notificadas as partes para apresentarem alegações, apenas o recorrente o veio fazer, pugnando pela improcedência do recurso e concluindo nestes termos:

«1.ª) Vem interposto recurso, pelo Ministério Público, para si obrigatório, nos termos do disposto nos arts. 70.º, n.º 1, al. a), 72.º, n.º 1, al. a), e n.º 3 e 75.º-A, da LOFPTC, “do douto Acórdão de 10/12/2014” ditado a fls. 118 a 145 dos autos de proc. n.º 1640/13.3BESNT, do TAF de Sintra (“Ação administrativa especial de pretensão conexa com atos administrativos / Impugnação de atos administrativos (anulação/declaração de nulidade”), em que é A. B. e R. o Ministério da Administração Interna, pois ali se “recusou a aplicação da norma constante do n.º 1, do artigo 38º. Do Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública [RDPSP], aprovado pela Lei 7/90 de 20 de fevereiro, considerando que a norma em causa é ilegal por ofender os seguintes princípios constitucionais: Da presunção de inocência, previsto no artigo 32º. Nº. 2 da Constituição da República Portuguesa; Da igualdade, previsto no artigo 13º., nº. 1 e 2, conjugado com o artigo 18º. Nº. 2, ambos da CRP; Da proporcionalidade, previsto no artigo 18º. Nº. 2 da CRP.

2.ª) A norma jurídica constante do artigo 38.º, n.º 1, do RDPSP, nomeadamente por não configurar pena disciplinar ou “antecipação de culpa”, não infringe os direitos de defesa do arguido em sede do processo disciplinar, nomeadamente não é atentatória do princípio da presunção da inocência.

3.ª) A solução legal em apreço tem fundamento objetivo e é razoável, sendo certo que, em razão das exigências próprias das funções policiais, decorrentes da autoridade, prestígio e confiança pública que devem revestir, não concorre uma igualdade material de situações com os “trabalhadores que exercem funções públicas”, não havendo aqui, portanto, tratamento desigual de situações materialmente idênticas, pelo que no caso não há violação do princípio constitucional da igualdade.

4.ª) A medida disciplinar prevista no artigo 74.º, n.ºs 1, al. c), 6 e 7, do RDPSP, tem pressupostos e alcance diversos daquela prevista no artigo 38.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, pelo que aquela primeira não pode ser tomada como uma “alternativa menos restritiva” desta última, sendo certo que a privação de um sexto do vencimento, que dela decorre, não é de reputar como “excessivo”.

5.ª) Tendo o interessado deduzido impugnação da decisão administrativa e requerida tutela cautelar, a justiça do caso decorrerá não de recusar a aplicação da norma impugnada mas, antes, de aplicar as normas jurídicas que regem a justiça administrativa, nomeadamente em matéria de providências cautelares, à luz dos factos pertinentes e segundo os critérios de ponderação estabelecidos na lei, para boa e legal composição dos interesses, privados e públicos, conflituantes no caso.

Nestes termos, em virtude de concorrer erro de julgamento quanto à questão da constitucionalidade, por errada interpretação da norma jurídica impugnada, é de conceder provimento ao presente recurso, revogando a douta decisão recorrida, após o que os autos baixarão ao tribunal de onde provieram, para reformar a mesma em conformidade com este julgamento da questão (LOFPTC, art. 80.º, n.º 2).»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

6. A norma questionada encontra-se contida no n.º 1 do artigo 38.º do RDPSP, aprovado pela Lei n.º 7/90, de 20 de fevereiro, importando desde já reter o preceito na sua integralidade:

Artigo 38.º

Efeitos da pronúncia

1 - O despacho de pronúncia ou equivalente com trânsito em julgado em processo penal por infração a que corresponda pena de prisão superior a três anos determina a suspensão de funções e a perda de um sexto do vencimento base até à decisão final absolutória, ainda que não transitada em julgado, ou até à decisão final condenatória.

2 - Independentemente da forma do processo e da moldura da pena prevista, o disposto no número anterior é aplicável no caso de crimes contra o Estado.

3 - Dentro de 24 horas após o trânsito em julgado do despacho de pronúncia ou equivalente, a secretaria do tribunal por onde correr o processo deve entregar, por termo nos autos, certidão daquele ao Ministério Público, a fim de ser remetida de imediato ao Comando-Geral da Polícia de Segurança Pública.

4 - Os magistrados judiciais e do Ministério Público devem velar pelo cumprimento do preceituado no número anterior.

5 - A perda de um sexto do vencimento base será reparada no caso de absolvição ou amnistia concedida antes da condenação, sem prejuízo do eventual procedimento disciplinar.

O recurso em apreço, obrigatoriamente interposto pelo Ministério Público por efeito de recusa de aplicação de norma com fundamento em inconstitucionalidade, remete para todo o enunciado textual do n.º 1 do artigo 38.º do RDPSP.

Verifica-se, porém, que a decisão recorrida apreciou pedido de anulação de despacho do Diretor Nacional da PSP, o qual determinou a suspensão de funções por força da emissão de despacho de pronúncia, não tendo sido equacionado o segmento normativo que tem como referente o despacho equivalente ao de pronúncia e, consequentemente, sobre o mesmo não é possível encontrar um juízo de recusa de aplicação fundado em desconformidade constitucional. Ora, no domínio da fiscalização concreta da constitucionalidade, a cognição do Tribunal encontra-se cingida à norma efetivamente assumida pelo tribunal recorrido como critério determinante do julgado (artigos 70.º, n.º 1, alínea a) e 79.º-C, da LTC).

Cumpre, então, delimitar o conhecimento do Tribunal à dimensão normativa cuja aplicação foi efetivamente recusada, a saber, à questão da conformidade constitucional da norma do n.º 1 do artigo 38.º do RDPSP, na parte em que determina a suspensão de funções e a perda de um sexto do vencimento base por efeito do despacho de pronúncia em processo penal por infração a que corresponda pena de prisão superior a três anos.

7. A norma sindicada encontra inscrição no diploma que regula a responsabilidade disciplinar e o respetivo procedimento na Polícia de Segurança Pública (PSP), tomando como âmbito subjetivo todos os funcionários e agentes da referida força de segurança pertencentes aos seus quadros, desde que com funções de polícia – categoria de sujeitos a que passaremos, por maior facilidade, a referir como polícias, em consonância com a designação adotada no Decreto- Lei n.º 243/205, de 19 de outubro; cfr. artigo 2.º - independentemente da natureza do respetivo vínculo, ainda que se encontrem a prestar serviço permanente em outros organismos, em regime de requisição, destacamento, comissão de serviço ou qualquer outro (artigo 1.º, n.º 1); diferentemente, os militares em serviço na PSP e o pessoal sem funções policiais permanecem sujeitos aos estatutos disciplinares respetivos (artigo 1.º, n.º 2).

O essencial da argumentação jurídico-constitucional do tribunal recorrido em suporte do juízo de recusa encontra-se no segmento final da decisão recorrida, antecedendo a formulação conclusiva transcrita supra (omitem-se trechos que versam unicamente a apreciação casuística do processo vertente):

«O legislador, - que, no artigo 6-1, do ED/FP/1984, estabelecia como efeitos da pronúncia, a suspensão cautelar e perda de vencimento, tal com[o] o artigo 38-1, do RD/PSP/90 em questão, ainda prevê, para os Agentes da PSP -, deixou de valorar o despacho de pronúncia como facto determinante, só por si, dessa suspensão, para a função pública em geral, no ED/2008.

Ora, já vimos que [o] artigo 38-1, do RD/PSP/90, se alicerçou no artigo 6-1, do ED/FP/84.

Embora o RD/PSP/90 constitua um diploma estatutário especial, não se justifica, à luz do quadro jurídico-constitucional atual, em nosso modesto entender, um tratamento diverso.

Não se diga que há necessidade de salvaguardar o prestígio dos Serviços (...). [O] legislador do ED/FP de 2008, que antes tratava todos por igual, excluiu (...), daqueles efeitos da pronúncia os trabalhadores da Função Pública em geral, e, por via disso, deixou os Agentes Policiais com um tratamento diverso.

Ora, não vemos razão bastante, no quadro constitucional e legal atual, para que apenas os policias sejam agora objeto de tratamento diverso da função pública em geral.

Ainda quanto ao referido fundamento do prestígio dos Serviços, o mesmo já se encontra imanente aos deveres de todos os funcionários e agentes do Estado, nos termos do artigo 3.º do ED/FP/2008, bem como ao dever de prossecução do interesse público, e, no particular do caso, aos deveres gerais do artigo 7.º do ED/PSP/90.

O despacho de pronúncia criminal não produz, por si, qualquer presunção de culpa. O atual despacho de pronúncia, no desenho do CPP/87, contém imensas fragilidades e perigos nesta matéria, e muitas são as vezes em que, por isso, se verificam absolvições em julgamento.

O artigo 38-1, do ED/PSP/90, na medida em que determina um efeito automático, tirado da circunstância de ser proferida pronúncia por crime punível com pena de prisão superior a 3 anos, a nosso ver, contende, assim, de forma insustentável, não apenas com um princípio constitucional, mas com vários, a saber, o princípio da presunção de inocência, o princípio da igualdade de tratamento, e o princípio da adequação e proporcionalidade, no segmento da necessidade, e colide até (...) com o direito de defesa do arguido.

Verificados estes dois pressupostos – a pronúncia e a moldura superior a 3 anos – o artigo 38-1, do ED/PSP/90, «determina a suspensão de funções e a perda de um sexto do vencimento» até à decisão do processo criminal. Que pode demorar mais de uma década.

(...)

Assim, é indiferente ao automatismo do artigo 38-1, que o arguido seja pronunciado por um crime ou por dezenas de crimes; e que o crime ou crimes sejam puníveis com pena de prisão de 3 anos e alguns meses, ou com penas de 5, 10, 15 ou 25 anos de prisão; não atende a qualquer tipo de crime, nem ao bem jurídico tutelado, sendo indiferente se se trata de crime contra a vida, o património, a propriedade, ou o Estado; e, a verdade é que há crimes de catálogo, que a lei distingue por serem mais lesivos. Não atende a qualquer critério de adequação e proporção, de conveniência e de confiança em quem tem o poder disciplinar da PSP (...).

Enfim, trata-se de norma cuja aplicação deve ser afastada; pois tem resultados tão violentos, desproporcionais e desnecessários que merece ser rejeitada. Vejamos ainda.

O artigo 74, do ED/PSP/90, prevendo «medidas cautelares», estabelece que «1. Sempre que a sua manutenção em funções se revele inconveniente para o serviço ou para o apuramento da verdade, pode ser determinada a aplicação das seguintes medidas cautelares aos funcionários e agentes policiais: a) Desarmamento; b) Apreensão (...); c) Suspensão preventiva (...) 6 – A suspensão preventiva consiste na separação do serviço, com perda de um sexto do vencimento base, até decisão final do processo, por prazo não superior a 90 dias, prorrogável por igual período, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 95.º 7 – A suspensão preventiva só pode ser ordenada e prorrogada pelo Ministro da Administração Interna ou pelo comandante geral no caso de falta grave de serviço punível com alguma das penas previstas nas alíneas e) e seguintes (...)».

Este artigo 74, do ED/PSP, prefigura um regime semelhante ao artigo 45 do ED/FP/2008.

Semelhante e não igual, porque o artigo 45 do ED/FP/2008, afastou a perda do vencimento base e o artigo 74, do ED/PSP, prevê ainda a perda de um sexto do vencimento base – o (...) vencimento «de exercício».

Seja como for, o artigo 74, do ED/PSP/90, permite um juízo de racionalidade, de um juízo crítico e ponderativo sobre a conveniência ou não, da suspensão, para os serviços e para a verdade. Por conseguinte, mediante este mecanismo, também cautelar, permite atingir as mesmas finalidades do artigo 38-1. E permite que, nessa ponderação, o órgão competente possa levar em conta o contexto da situação, a gravidade, a necessidade e a existência ou não de conveniência da medida suspensiva.

(...)

O processo disciplinar assenta na tutela dos deveres profissionais ou deontológicos, que no caso, se encontram elencados no artigo 7.º, desenvolvido nos seguintes, todos do ED/PSP: isenção; zelo, obediência; lealdade; sigilo; correção; assiduidade; pontualidade; e aprumo.

O processo-crime assenta na tutela de bens jurídicos fundamentais, eleitos pelo legislador nos respetivos tipos de ilícito. Podendo, nos termos do artigo 74.º, do ED/PSP, o respetivo órgão competente decidir adequadamente pela suspensão preventiva, com os pressupostos ali definidos [como também hoje acontece no ED/FP/008], prosseguindo com o processo disciplinar em ordem ao apuramento da verdade e à decisão final respetiva, não é proporcional e adequado, em princípio e num juízo não definitivo, sujeitar o agente à privação da paz jurídica e de parte do vencimento, como efeito automático de um despacho de pronúncia, por tempo indeterminado, a aguardar a decisão do processo criminal.»

A decisão recorrida radicou, pois, no juízo de desconformidade constitucional da norma em exame num conjunto de razões, que podem ser sintetizadas em cinco proposições: i) o artigo 38.º do RDPSP tem como “antecessor equivalente” e fonte inspiradora o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-lei n.º 24/84, de 16 de janeiro, o qual continha, no nº. 1 do seu artigo 6.º, norma paralela à que fundamentou a medida de suspensão preventiva imposta nos presentes autos; ii) aquele regime inspirador foi revogado, incluindo a norma do referido artigo 6.º, n.º 1, sucedendo-lhe novo Estatuto Disciplinar, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro, sem que nele o legislador tenha retomado solução normativa “equivalente”; iii) o tratamento diferenciado entre a generalidade dos “trabalhadores da Função Pública” e os polícias quanto aos efeitos do despacho de pronúncia em processo criminal carece de justificação material e, por assim ser, viola o princípio da igualdade; iv) o mesmo princípio e, bem assim, o princípio da presunção da inocência, encontram-se infringidos em virtude de tal norma sancionar com suspensão automática e perda de vencimento de exercício apenas quem exercer um direito de defesa, pedindo a abertura da instrução; v) a solução normativa do artigo 38.º, nº. 1, do RDPSP, por dela decorrer uma suspensão automática e necessária, com duração temporal prolongada, sem margem em sede disciplinar para uma avaliação sobre a conveniência ou não da suspensão, ou para a aplicação substitutiva de medida preventiva menos gravosa, constitui uma “antecipação da condenação”, infringindo os princípios da presunção de inocência e da proporcionalidade.

8. Perante tal argumentação, verifica-se que, pese embora o juízo de recusa individualize os três parâmetros de constitucionalidade infringidos, relativamente a dois deles – os princípios da igualdade e da presunção de inocência – é invocado o mesmo fundamento para a desconformidade constitucional, máxime que a sujeição à norma sindicada constituiu uma penalização que apenas recai sobre os arguidos que exerçam o direito à instrução, desrespeitando o princípio da presunção de inocência, e integra tratamento discriminatório relativamente aos polícias que, enquanto arguidos em processo penal, tomem outra opção, abstendo-se de impulsionar a abertura de instrução, com o que se encontra ferido o princípio da igualdade.

Importa desde já ter como manifestamente improcedente este argumento, por levar pressuposto sentido que o disposto no n.º 1 do artigo 38.º do RDPSP, em conexão com o Código de Processo Penal, claramente não comporta.

O enunciado textual do n.º 1 do artigo 38.º do EDPSP não se limita a conferir efeito suspensivo do exercício de funções e, bem assim, a perda de 1/6 do vencimento base ao despacho de pronúncia transitado em julgado, fazendo decorrer igual efeito da prolação de despacho que lhe seja equivalente. Ora, conforme entendimento pacífico, o conceito de despacho equivalente ao de pronúncia encontra correspondência, no quadro processual do Código de Processo Penal de 1987, no despacho que recebe a acusação e designa dia para julgamento, ao qual deve ser atribuída uma identidade de significado com o despacho de pronúncia pois ambos determinam a sujeição da causa a julgamento.

Daí que não exista tratamento diferenciado entre os sujeitos a que seja aplicável o RDPSP em função da opção tomada relativamente à apresentação de requerimento de abertura de instrução, nem uma penalização derivada do exercício de um direito de defesa. Ao invés do entendido na decisão recorrida, a não realização da fase de instrução, mesmo que obste à prolação de despacho de pronúncia, não exime o funcionário ou agente da PSP acusado por crime a que corresponde pena de prisão superior a três anos do efeito suspensivo prescrito no n.º 1 do artigo 38.º do RDPSP, caso seja proferido o despacho que recebe a acusação e designa dia para julgamento (artigos 311.º a 313.º do CPP).

A norma sindicada não comporta, assim, tratamento diferenciado fundado no exercício do direito à instrução, nem acolhe um efeito disciplinar que incida tão somente sobre os polícias que, arguidos em processo penal, sejam alvo de despacho de pronúncia.

9. O tribunal recorrido afirma ainda a violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição, a partir das premissas de que o legislador regulou, de 1990 até 2008, em termos idênticos os efeitos do despacho de pronúncia, tanto no âmbito do RDPSP, como no diploma que continha o regime disciplinar dos trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas. Então, diz-se, porque todos estão, por igual, adstritos à realização do interesse público e ao respeito por deveres funcionais, a diferenciação operada em 2008 entre os dois grupos de sujeitos importaria não apenas uma discriminação sem fundamento razoável, mas também uma discriminação radicada numa das categorias mencionadas no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição.

Também com cunho manifesto, importa afastar a procedência da invocação do n.º 2 do artigo 13.º da Constituição, por referência a uma das categorias suspeitas nele incluídas: não é manifestamente possível encontrar na norma em apreço um qualquer prejuízo radicado na ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social. Como emerge desde logo do recorte dos sujeitos a que tem aplicação o RDPSP – rege apenas a responsabilidade disciplinar dos agente e funcionários que desempenhem funções policiais – a medida legislativa fundamenta-se exclusivamente em razões de ordem funcional no âmbito da Administração Pública – e não de uma categoria social -, a saber, no conjunto de especiais deveres inerentes ao exercício de poderes de polícia.

Dito isto, para uma melhor compreensão do problema, importa atentar na evolução histórica por que passaram os Estatutos Disciplinares, geral e especial, postos em confronto, no que ao efeito suspensivo de funções do despacho de pronúncia em sede disciplinar diz respeito.

9.1. Logo no Regulamento Disciplinar dos Funcionários Civis, de 1913, aprovado pelo Decreto n.º 44, de 24 de fevereiro de 1913, encontramos norma que estipula a produção de efeitos diretos e necessários da pronúncia no âmbito disciplinar público. No seu artigo 38.º, estipulou-se que o despacho de pronúncia, com trânsito em julgado por um dos crimes enunciados no § único do artigo 71.º do Código Penal de 1886 determinava a suspensão do exercício e de vencimento do funcionário até julgamento final, sendo que, de acordo com o § único do mesmo artigo 38.º, a perda de vencimento seria reparada somente no caso de absolvição definitiva.

Por seu turno, o Estatuto Disciplinar dos Funcionários Civis do Estado, de 1943, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 32 659, de 9 de fevereiro, aplicável à generalidade dos agentes e funcionários que desempenhassem funções públicas, contemplou no seu artigo 5.º norma de alcance mais alargado: “O despacho de pronúncia com trânsito em julgado determina a suspensão do exercício e vencimento do funcionário até decisão final”. O mesmo efeito foi estipulado no §1.º para certos crimes objeto de despacho equivalente ao de pronúncia, dizendo-se no §4.º que a perda de vencimento seria reparada apenas em caso de absolvição definitiva.

Seguiu-se o Estatuto Disciplinar de 1979, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 191-D/79, de 25 de junho, o qual veio proceder às adaptações do regime impostas pelo novo quadro constitucional, de acordo com o n.º 3 do artigo 293.º da Constituição, referindo no seu preâmbulo que “carecem de regulamentação diferente, também, os efeitos sobre o vencimento da suspensão preventiva resultante da pronúncia definitiva por determinados crimes, tendo em conta as garantias em processo criminal estabelecidas no artigo 32.º da Constituição, particularmente no seu n.º 2”. O artigo 6.º, com a epígrafe “Efeitos da pronúncia”, estabeleceu no n.º 1 que o despacho de pronúncia com trânsito em julgado em processo de querela determina a suspensão de funções e do vencimento de exercício até à decisão final e, no n.º 2, que, em processo correcional, o despacho equivalente ao de pronúncia com trânsito em julgado determinava o mesmo efeito suspensivo sempre que imputado algum dos crimes enunciados no § único do artigo 65.º do Código Penal de 1886, ou seja, os mesmos crimes que fundavam a imposição da pena de demissão do “empregado público”. Ainda, agora no n.º 5, volta a ser estabelecido que a perda do vencimento de exercício seria reparada em caso de absolvição definitiva.

Em 1984, por via do Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de janeiro, é aprovado novo Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local. O seu artigo 6.º retoma norma de suspensão automática do exercício de funções públicas, mas agora apenas em resultado do trânsito em julgado do despacho de pronúncia em processo de querela e, independentemente da forma de processo, em caso de prolação de despacho equivalente ao de pronúncia por crimes contra o Estado. Acresce que a suspensão passou a cessar com a decisão de absolvição, ainda que não transitada em julgado, ou, como anteriormente, com a decisão final condenatória. Por último, passou a estatuir-se que a perda do vencimento de exercício seria reparada em caso de absolvição ou de amnistia, sem prejuízo do procedimento disciplinar.

Este regime vigorou por mais de duas décadas, mantendo-se inalterado pese embora da revogação do Código de Processo Penal de 1929 e a entrada em vigor do Código de Processo Penal de 1987, em 1 de junho do mesmo ano (artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro), o qual, para além de não conter norma equivalente ou similar ao artigo 378.º, alterou profundamente a estrutura do processo, eliminando a forma de processo de querela. De todo o modo, por força do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 78/87, de 10 de janeiro, pode entender-se a remissão para o “despacho de pronúncia em processo de querela com trânsito em julgado” como feita para as disposições que, no Código de Processo Penal de 1987, preveem o despacho de pronúncia, ou seja, para os artigos 307.º e 308.º, e para as normas que, nesse ordenamento, delimitam a competência do tribunal coletivo e de júri (cfr. VINÍCIO RIBEIRO, Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos, Comentado, Coimbra Ed., 1990, pp. 111-112.).

9.2. Durante esse período de vigência, a solução normativa do artigo 6.º do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de janeiro, atraiu repetida crítica da doutrina.

Com efeito, logo em 1984, PINTO JÚNIOR, MANUELA DE MELO e JOAQUIM DE MELO, afirmaram que “a suspensão de funções e do vencimento de exercício não deixa de funcionar como sanção numa fase do processo em que o arguido se presume inocente” e que “não faz sentido a suspensão de funcionário público em processo de querela em que venha a ser absolvido ou condenado, mas sem demissão da função, tendo sempre em vista o princípio da presunção da sua inocência até ao trânsito em julgado da sentença” (in Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, Almedina, 1984, pp. 19-20). Também TERESA BELEZA, no ano seguinte, exprimiu o entendimento de que “tal preceito contraria a presunção de inocência constitucionalmente estabelecida” (in Direito Penal, AAFDL, I, 2.ª Ed., 1985, p. 68 e segs.). Em sentido concordante, posicionou-se CASTRO NEVES (Revista do Ministério Público, ano 6.º, volume 21, p. 36).

MÁRIO TORRES, por seu turno, em publicação de 1986, defendeu posição distinta. Considerando que “[a] sujeição do arguido a uma medida que tenha a mesma natureza de uma pena e que se funda num juízo de probabilidade de futura condenação, viola intoleravelmente a presunção de inocência que lhe é constitucionalmente garantida até à sentença definitiva, pois tal antecipação de pena basear-se-á justamente numa presunção de culpabilidade. É porque se julga o arguido culpado – antes de a sua culpa ser firmada em sentença transitada – que se lhe aplicam antecipadamente penas (eventualmente a descontar na pena definitiva)», concluiu que não era esse o caso da suspensão prevista nos Estatutos Disciplinares de 1979 e 1984: “a razão de ser desta medida reside em considerações de ordem funcional, na defesa do prestígio dos serviços públicos, não implicando qualquer antecipação de pena nem um imediato juízo de censura. Na verdade, não se trata de antecipação ou aplicação provisória, da pena de demissão, porquanto, durante a suspensão, ao funcionário continua a ser abonado o vencimento de categoria, apenas lhe sendo retido o vencimento de exercício”. Não obstante, de jure constituendo, afirmou igualmente o Autor que: “A suspensão [de funções dos funcionários e agentes da Administração Pública como consequência do despacho de pronúncia, ou equivalente, pela prática de crimes de certa natureza ou gravidade], apesar de não poder taxar-se de inconstitucional, revela-se atualmente desprovida de razoabilidade, pelo que se impõe a alteração da legislação ordinária no sentido de retirar o caráter automático dessa suspensão, atribuindo-se ao titular do poder disciplinar competência para decidir da suspensão, caso a caso, de acordo com as exigências do serviço público”.

Mais recentemente, tendo em atenção a imposição do n.º 1 do artigo 6.º do Estatuto Disciplinar de 1984, em especial quando o facto indiciador de uma infração criminal nada tenha a ver com o vínculo funcional público, considerou FARIA COSTA que “se se pode compreender que a funcionalidade, a imagem ou até uma certa ideia de respeitabilidade, perante a volúvel opinião pública, dos serviços se lá se mantivesse o funcionário indiciado – o que determina, por isso, a sua suspensão de funções – é bom não esquecer duas coisas neste contexto. A primeira é que a pessoa pronunciada se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença. Logo, esta suspensão vai ao arrepio, para não sermos mais radicais, do princípio da constitucional da presunção de inocência (in Noções Fundamentais de Direito Penal, Coimbra Ed., 2007, pp. 665-66). Por seu turno, TAIPA DE CARVALHO afirmou igualmente que “à primeira vista”, a norma parece contrariar o princípio constitucional da presunção de inocência, criticando o “tom absoluto desta disposição legal”, “porque pode estar em causa um crime que em nada afete as funções públicas que o arguido (em processo penal) exerce, nem a confiança dos cidadãos na atividade pública exercida pelo funcionário”. E, de jure condendo, concluiu: “esta disposição [o artigo 6.º, n.º 1] devia distinguir entre despacho de pronúncia por crime que afeta a credibilidade e a confiança nas funções que o arguido exerce, e despacho de pronúncia por crime que não afeta tal credibilidade e confiança”, acrescentando “[s]e assim fosse, poder-se-ia dizer que, embora tal suspensão de funções contrarie o princípio da presunção de inocência, tal se justificaria como medida cautelar, analogamente com o que se passa com a prisão preventiva” (in Direito Penal – Parte Geral, Coimbra Ed., 2ª edição, 2008, pp. 150-152). Outros Autores, partindo da crítica ao funcionamento automático da norma, consideraram-na incompatível com a medida de coação processual penal suspensiva de função pública prevista no artigo 199.º do Código de Processo Penal e, então, tacitamente revogada (nesse sentido, VASCONCELOS DE ABREU, Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Vigente: As Relações Com o Processo Penal, Almedina, 1993, pp. 90-95 e ANA NEVES, O Direito Disciplinar da Função Pública, II, 2007, pp. 369-370).

9.3. Também o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, no Parecer n.º 126/90, de 24 de abril de 1991 (publicado do DR, II série, de 14 de outubro de 1991), apontou à solução normativa “alguma aparente dessintonia” e mesmo uma perda do “equilíbrio na relação entre os efeitos provisórios e definitivos que justificava a suspensão nos estatutos anteriores”, não sem sublinhar a sua natureza de efeito disciplinar da pronúncia de índole distinta das medidas processuais penais, tendo pressupostas apenas as exigências funcionais da Administração. Diz-se no referido Parecer:

«A razão de ser da norma e da consequência que prescreve costuma referir-se como ligada à defesa do prestígio do serviço público.

O fundamento desta suspensão do funcionário, como consequência do despacho de pronúncia, consiste – tem-se entendido- «no princípio de interesse e ordem pública que, em defesa do prestígio dos serviços, impõem o afastamento dos serventuários atingidos por despacho de pronúncia, com trânsito em julgado, por certos crimes. Sendo um efeito que a lei faz derivar necessária, direta [e] imediatamente da pronúncia criminal, a sua aplicação, porque não traduz a efetivação da responsabilidade disciplinar, não está dependente da prévia instauração do procedimento disciplinar nem da prévia audiência do arguido».

Todavia, este fundamento tradicional da suspensão em consequência da pronúncia poderá ser questionado face a novas conceções vigentes em matéria de influência do desvalor ligado a certas penas ou crimes perante a relação funcional.

Na verdade, nenhum juízo de valor é feito, pelo juiz ou pelo superior hierárquico do funcionário pronunciado, acerca da conveniência ou inconveniência para o processo ou para o serviço, da continuação do servidor no exercício de funções. E bem poderá acontecer que, não obstante a natureza automática da suspensão, com todos os prejuízos que pode produzir, o funcionário possa vir a ser absolvido ou, ainda que condenado, não demitido das suas funções.

Por outro lado, a medida não tem em conta os direitos e expectativas legítimos dos funcionários que podem ser gravemente afetados pelo impedimento do exercício de funções por tempo indeterminado.»

9.4. Porém, logo no início da sua vigência, o Tribunal foi chamado a pronunciar-se sobre a conformidade constitucional da norma de imposição automática da suspensão de funções, contida no artigo 6.º do Estatuto Disciplinar de 1984. Através do Acórdão n.º 439/87, proferido em 4 de novembro, a norma foi confrontada com os parâmetros de constitucionalidade constantes do n.º 4 do artigo 30.º (proibição da perda de direitos como efeito necessário de pena) e do n.º 2 do artigo 32.º (princípio da presunção de inocência), cuja violação afastou. O primeiro parâmetro foi considerado inaplicável às medidas cautelares ou preventivas e, tomando o segundo parâmetro, foi emitido juízo de não inconstitucionalidade, pela seguinte ordem de razões:

«Uma das garantias do processo criminal é, efetivamente, a presunção de inocência do arguido, consagrada no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição (na redação resultante da revisão operada pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de setembro):

Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.

Mas essa garantia não torna ilegítima toda e qualquer suspensão de funções do arguido, que seja funcionário ou agente, aplicada antes do trânsito em julgado da sentença de condenação. A própria prisão preventiva é admitida pela Constituição, «pelo tempo e nas condições que a lei determinar», no caso de «flagrante delito» ou «pelo tempo e nas condições que a lei determinar», no caso de «flagrante delito» ou «por fortes indícios da prática de crime doloso a que corresponda pena maior» [artigo 27.º, n.ºs 2 e 3, alínea a)]. A suspensão só será constitucionalmente ilegítima quando viole o princípio da proporcionalidade, «o qual – como se lê no citado acórdão n.º 282/86 – encontra afloramento no artigo 18.º, n.º 2, da CRP e sempre há-se reputar-se como componente essencial do princípio do Estado de direito democrático (cf. o artigo 2.º da CRP)».

Ora, fundando-se a suspensão de funções cominada no n.º 1 do artigo 6.º do Estatuto Disciplinar – que, como se sabe, foi aprovado ao abrigo da autorização concedida pela Lei n.º 10/83, de 13 de agosto – na «defesa do prestígio dos serviços» - como tem sido entendido uniformemente -, sendo ela consequência de «despacho de pronúncia em processo de querela com trânsito em julgado» e determinando tal suspensão apenas a suspensão do «vencimento de exercício» - que é constituído por um sexto do vencimento total (Decreto n.º 19478, de 18 de março de 1931, artigo 16.º, e Decreto-Lei n.º 26115, de 23 de novembro de 1935, artigo 12.º, §1.º), não se afigura que com ela saia violado o princípio da proporcionalidade.

Também não se mostra, pois, violado o n.º 2 do artigo 32.º da Constituição».

9.5. A Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro, editada na sequência da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabeleceu o regime de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, prosseguindo a modificação de paradigma da relação laboral na Administração no sentido da aproximação ao direito laboral privado, aprovou o Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, que substituiu o Estatuto Disciplinar de 1984 como regime geral aplicável aos servidores públicos. Nesse regime - supletivo dos vários regimes especiais, como o da PSP - não consta norma a atribuir ao despacho de pronúncia, ou ao despacho que recebe a acusação e designa dia para julgamento, um efeito automático no âmbito disciplinar: impõe-se tão somente ao Ministério Público a remessa ao órgão ou serviço a que esteja ligado o arguido em processo penal sempre que para o julgamento seja competente o tribunal coletivo ou o Tribunal de Júri (artigo 7.º, n.º 2), cujo teor é idóneo a ser valorado pelo decisor disciplinar, levando à determinação preventiva da suspensão de funções.

Esse diploma foi, por sua vez, substituído pela Lei n.º 35/2014, de 20 de 20 de julho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, incorporando o regime disciplinar. A opção legislativa tomada na Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro, não sofreu, todavia, modificação, não existindo no diploma norma similar à dos Estatutos Disciplinares de 1979 ou 1984. Persiste, sim, o dever de comunicação do Ministério Público, encontrando-se a suspensão preventiva de funções prevista no artigo 211.º, enquanto medida cautelar suscetível de ser imposta pelo dirigente máximo do serviço, em processo disciplinar, por prazo não superior a 90 dias, e sem que se estipule perda parcial de vencimento.

9.6. Por seu turno, o regime disciplinar próprio da PSP teve expressão autónoma inicial no Regulamento Disciplinar do Pessoal da Polícia de Segurança Pública, aprovado pelo Decreto n.º 40 118, de 6 de abril de 1955, que vigorou até ao RDPSP, aprovado pela Lei n.º 7/90, de 20 de 20 de setembro. Note-se que foi ainda editado o Decreto-Lei n.º 440/82 de 24 de novembro, com o qual se procurou proceder à adaptação do regime disciplinar especial ao quadro constitucional democrático; porém, as normas desse diploma, assim como o Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública por ele aprovado, foram declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo Acórdão n.º 103/87.

O Regulamento de 1955 não continha norma que estipulasse um qualquer efeito disciplinar da pronúncia em processo penal, o que legitima a conclusão de que o legislador tomou a norma do artigo 6.º do Estatuto Disciplinar de 1984, que já se aplicava supletivamente aos polícias, como fonte inspiradora da norma alojada no artigo 38.º do RDPSP, opção que seguramente não ignorou a discussão a que fizemos referência e, especialmente, o julgamento de não inconstitucionalidade emitido pelo Tribunal através do Acórdão n.º 439/87. Na verdade, a comparação entre as disposições – artigo 6.º do Estatuto Disciplinar de 1984 e 38.º do RDPSP de 1990 – denota apenas a adaptação ao Código de Processo Penal vigente, com eliminação da referência anacrónica ao processo de querela, e o aditamento da previsão do despacho equivalente ao de pronúncia. Paralelamente, substituiu-se a menção ao vencimento de exercício, que ao tempo do Estatuto Disciplinar de 1984 correspondia a um sexto da remuneração, pela referência equivalente a “um sexto do vencimento base”.

10. Posto isto, retomemos a apreciação da conformidade constitucional da norma questionada, à luz do princípio da igualdade.

O princípio da igualdade, enquanto parâmetro constitucional capaz de limitar as ações do legislador, comporta reconhecidamente várias dimensões: proibição do arbítrio legislativo; proibição de discriminações negativas, não fundadas, entre os sujeitos; assim como eventual imposição de discriminações positivas, com projeções distintas tendo em conta as especificidades do âmbito material em causa. Da extensa jurisprudência constitucional sobre a temática resulta que o princípio não proíbe em absoluto toda e qualquer diferenciação de tratamento, mas apenas as diferenciações (e a sua medida) materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objetiva e racional.

Como se viu, a decisão recorrida extrai consequências a este nível da circunstância do legislador de 2008 não ter retomado norma paralela à do artigo 38.º do RDPSP. Argumenta-se que o legislador “considerava a situação como igual e tratava todos por igual”, o que imporia, sob pena de discriminação infundada, que eliminada a norma num dos polos (o regime disciplinar geral), o mesmo acontecesse no outro (o regime disciplinar especial dos polícias). Todavia, esse raciocínio não se mostra correto.

Desde logo, em abstrato, a circunstância de dois grupos de sujeitos terem num dado momento histórico merecido do legislador tratamento idêntico, não importa necessariamente o reconhecimento pelo legislador da indispensabilidade de disciplina paritária. Significa tão somente que a medida legislativa se considerou então suficientemente fundada nos dois âmbitos subjetivos de regulação, podendo a similitude radicar em argumento por maioria de razão. Nada obsta, então, que no exercício do princípio da revisibilidade da politica legislativa seja afastada uma das normas, sem que a outra perca sentido ou coerência, por assente em razões acrescidas.

A revisão do estatuto disciplinar que rege, em geral, os funcionários e agentes que desempenham funções públicas, operada em 2008, nele não figurando norma idêntica ao artigo 6.º do Estatuto Disciplinar de 1984, representa apenas uma diferente opção do legislador democrático quanto à razão de ser da medida no que respeita ao grupo mais alargado de sujeitos que exercem funções públicas, à qual seguramente não terá sido alheia a heterogeneidade dos estatutos funcionais que nele se encontram compreendidos, comportando, como várias vozes críticas haviam notado, graus de exigência bastante distintos de preservação da dignidade e prestígio dos serviços, enquanto condição de desempenho dos respetivos agentes ou funcionários.

Por outro lado, a subsistência do artigo 38.º do RDPSP tem por si a persistência das razões que presidiram ao próprio estabelecimento, entre os regimes disciplinares, de uma relação de especialidade. Com efeito, a norma cuja aplicação foi recusada tem aplicação a um conjunto de destinatários que, pela especificidade do munus de que estão investidos, são regidos há mais de meio século por um estatuto disciplinar especial. A decisão recorrida reconhece a existência de uma tal relação de especialidade e não contesta a razoabilidade da diferenciação estatutária. Aliás, em vários passos da apreciação concreta dos factos dos presentes autos, o tribunal a quo elabora sobre as exigências singulares da condição policial, os poderes de autoridade de que os policias estão investidos em prol da defesa da legalidade democrática, da garantia da segurança interna e dos direitos dos cidadãos, e, bem assim, o dever de obediência que lhe é devido pelos cidadãos no desempenho das respetivas funções, sem, porém, daí extrair as devidas consequências diferenciadoras, relevantes no quadro operativo do princípio da igualdade.

Por força da Constituição, aos polícias está reservado um especial estatuto no seio dos agentes do Estado (artigo 272.º), em que se inclui a autorização à restrição de direitos fundamentais “na estrita medida das exigências próprias das respetivas funções” (artigo 270.º), correspondendo-lhes um regime jurídico-funcional próprio. Esse lugar especial na Administração encontra concretização em vários diplomas legais, encabeçados, na sua dimensão orgânica, pela Lei Orgânica da Polícia de Segurança Pública, aprovada pela Lei nº. 53/2007, de 31 de agosto, e encontra desenvolvimento, no que respeita ao estatuto do pessoal, no recente Decreto-Lei nº. 243/2015, de 19 de outubro. Encontra-se aí a definição do pessoal com funções policiais da PSP como integrante de um corpo profissional constituído em carreira especial, uniformizado, sujeito a uma condição própria – a condição policial -, com vínculo de nomeação e formação específica (artigo 3º.). E, entre as dimensões que integram a condição policial, agregando as bases gerais a que obedece o exercício de direitos e o cumprimento de deveres pelos polícias em qualquer situação (artigo 4º., nº. 1), encontra-se, para além da subordinação ao interesse público [artigo 4º., nº. 2, al. a)] – vertente comum a todos os servidores públicos -, um conjunto de elementos caracterizadores associados ao exercício da função policial, como seja o dever de adotar, em todas as situações, “uma conduta pessoal e profissional conforme aos princípios éticos e deontológicos da função policial” [artigo 4º., nº. 2, al. h)], a sujeição a um regulamento disciplinar próprio (artigos 4º., nº.2, al. e)) e a um código deontológico (artigo 6.º; o Código Deontológico do Regime Policial, apresentado como exercício de autorregulação deontológica, foi aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 37/2002, publicado no Diário da República, I-B, n.º 50, de 22 de fevereiro).

Neste quadro, a norma do regime disciplinar especial da PSP, desde 2008 sem paralelo no regime geral, que atribui efeitos disciplinares suspensivos do exercício da função de polícia sujeito a despacho de pronúncia por infração a que corresponda pena de prisão superior a três anos, encontra justificação material bastante na relação de dever inerente ao exercício da função policial e, por aí, na especial relação de confiança comunitária que lhe é pressuposta, suscetível de ser severamente posta em causa pela indiciação criminal declarada em despacho de pronúncia e subsequente julgamento público por ilícito grave ou muito grave. Não existe, pois, fundamento para censurar a norma questionada à luz do princípio da igualdade.

Tal não basta para assegurar a respetiva solvência constitucional. A medida legislativa, ainda que operando um tratamento diferenciado cuja razoabilidade decorre prima facie do estatuto funcional dos seus destinatários, carece, na sua modulação, de manter a conexão com as finalidades a que obedece, não se revelando desnecessária ou excessiva. Esse é, contudo, o campo de atuação dos dois outros parâmetros de constitucionalidade que fundamentaram a recusa de aplicação e que o recorrente indica no requerimento de interposição de recurso, que se passam a analisar.

11. Vejamos o princípio da presunção de inocência, cuja aplicabilidade nesta sede não sofre dúvidas. Enquanto direito sancionatório, o direito disciplinar recebe o essencial da garantia individual de respeito pelos direitos de defesa e de audiência, entre os quais se encontra o princípio da presunção de inocência, verdadeiro requisito constitutivo do Estado de direito democrático, como decorre dos n.ºs 2 e 10 do Constituição, explicitando garantia que já resultava, antes da introdução do referido n.º 10 pela revisão constitucional de 1989, no âmbito disciplinar público, do disposto no n.º 2 do artigo 269.º da Constituição (GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, anotada, 4.ª edição, 2007, I, p. 526; cfr. também FARIA COSTA, ob. cit., p.p. 59-62). Entroncado no princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio “representa um ato de fé no valor ético da pessoa humana, próprio de toda a sociedade livre” (GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, I, Verbo, 1993, p. 40), não existindo fundamento para que se lhe confira no domínio disciplinar uma menor força valorativa, por referência às suas irradiações no direito penal e processual penal. Como observa FIGUEIREDO DIAS, diferentemente do direito contraordenacional, os comportamentos integrantes do ilícito disciplinar não são axiologicamente neutros, sendo o direito disciplinar - ainda que autónomo, porque fundado na defesa do serviço, e não na defesa social - aquele que “mais se aproxima do direito penal e das penas criminais” (Direito Penal, Parte Geral, I, 2.ª Edição, 2007, pp. 168-169).

Assim o vem entendendo o Tribunal, de que é exemplo, perante questão próxima da aqui em análise, o Acórdão n.º 123/92:

«[É] irrecusável que o princípio consagrado naquela norma constitucional contém implicações ao nível do próprio estatuto ou da condição do arguido em termos de, seguramente, tornar ilegítima a imposição de qualquer ónus ou a restrição de direitos que, de algum modo, representem e se traduzam numa antecipação da condenação.»

A este respeito, bem pode dizer-se, acompanhando Mário Torres, «Suspensão e demissão de funcionários ou agentes como efeito de pronúncia ou condenação criminais», Revista do Ministério Público, n.º 26, abril/junho, 1986, pp. 161 e segs., que «a sujeição do arguido a uma medida que tenha a mesma natureza de uma pena e que se funde num juízo de probabilidade de futura condenação viola intoleravelmente a presunção de inocência que lhe é constitucionalmente garantida até à sentença definitiva, pois tal antecipação de pena basear-se-á justamente numa presunção de culpabilidade. É porque se julga o arguido culpado — antes de a sua culpa ser firmada em sentença transitada — que se lhe aplicam antecipadamente verdadeiras penas (eventual­mente a descontar na pena definitiva)».

O que, como também se refere, não é incompatível com a imposição de medidas cautelares ou preventivas, quando se imponha uma composição axiológica perante outros valores conflituantes de relevo:

«O princípio sob análise não proíbe a antecipação de certas medidas cautelares e de investigação (de outro modo, numa visão radical do seu alcance, concluir-se-ia pela inconstitucionalização da instrução criminal em si mesma) ou, como no caso da instauração de processo disciplinar, a suspensão do exercício de funções e a suspensão do vencimento de exercício, esta, enquanto lógica consequência da cessação da atividade profissional.»

A ofensa do princípio da presunção de inocência surge como fundamento da decisão de recusa de aplicação da solução normativa do n.º 1 do artigo 38.º do EDPSP, em virtude de se lhe atribuir um efeito de “antecipação da condenação”, consubstanciando “uma sanção de tipo suspensão e perda de 1/6 do vencimento”. Todavia, o sentido que emerge de uma tal afirmação carece de ser contextualizado.

Com efeito, tomadas na formulação inscrita no dispositivo do acórdão recorrido, a conclusão parece ser tributária de entendimento que negue por inteiro a conformidade constitucional da imposição de medidas provisórias ou cautelares em sede disciplinar, as quais só poderiam ser configuradas como verdadeiras reações disciplinares sancionatórias, consequência jurídica do juízo de censura. Porém, uma tal leitura tornaria a decisão recorrida internamente contraditória, em virtude de nela se aceitar que «[a] suspensão de que se trata nestes autos não constitui qualquer “pena” de suspensão, mas sim uma medida de suspensão disciplinar preventiva, pois não há ainda qualquer decisão sancionatória disciplinar a aplicar uma pena», do mesmo jeito que se argumenta noutro passo em defesa da adequação e suficiência aplicativas do artigo 74.º do EDPSP, onde se acolhem diversas medidas preventivas, maxime a medida de suspensão preventiva, que se reputa capaz de “obter o mesmo resultado do artigo 38.º”.

A compatibilização entre as asserções apenas pode ser assegurada se se entender que os princípios da presunção da inocência e da proporcionalidade são aqui convocados em conjugação, sendo o primeiro decorrência da lesão do segundo, ou seja, para o tribunal recorrido o respeito devido ao princípio da presunção de inocência estará postergado na medida em que o afastamento do exercício da função policial, quando transgride a proporcionalidade exigível relativamente à finalidade que persegue, ou a função objetiva que cumpre, deixa de ser cautelar para se converter, ela própria, numa sanção autónoma.

Em todo o caso, e como se diz no Acórdão n.º 62/2016 (retomado no Acórdão 107/2016), em apreciação da mesma norma aqui em controlo, não merece acolhimento o entendimento que perspetive, sem mais – isto é, sem ponderação de proporcionalidade -, a medida em apreço como implicando a transposição de um juízo probatório penal para o campo disciplinar, ou lhe associe um efeito antecipatório da aplicação de uma sanção, principal ou acessória.

Haverá, pois, que averiguar se a norma, pelos termos e alcance da respetiva aplicação, não ultrapassa o justo equilíbrio entre as exigências de preservação da capacidade e eficácia do serviço de polícia que a legitimam e a perturbação que causa, em particular a afetação da garantia da segurança da relação de emprego público do polícia arguido (artigos 53.º da Constituição).

12. No controlo do princípio da proporcionalidade, tem este Tribunal seguido uma metódica de aplicação assente num triplo teste, assim sintetizado no Acórdão n.º 634/93:

«O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos)».

A questão que se coloca no presente recurso é a de saber se a norma respeita todas as dimensões do princípio da proporcionalidade. Adiante-se resposta negativa quanto aos segmentos da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

12.1. Não é colocado em questão o respeito pela dimensão da adequação. Na verdade, tomada como medida de reposição do bom funcionamento dos serviços – com funcionamento análogo à prisão preventiva, pois ambas comportam uma radical separação, do serviço ou do convívio social -, a automática suspensão de funções constitui instrumento idóneo a impedir que a suspeita gerada quanto ao respeito pelos bens jurídico-penais por parte de quem é nomeado como protetor armado desses mesmos valores sociais possa atingir gravemente o prestígio e, inerentemente, a confiança que a comunidade deposita na atuação policial, sem a qual não existe verdadeira segurança interna.

12.2. O problema coloca-se, contudo, noutros termos quando nos interrogamos sobre a necessidade de uma tal solução normativa.

Efetivamente, a automaticidade estabelecida entre o trânsito é julgado da decisão judicial de pronúncia e a suspensão de funções, bem como a perda de 1/6 do vencimento base, não consente qualquer ponderação circunstanciada quanto à exigibilidade da medida cautelar para a preservação do bem jurídico (não penal) que se procura tutelar, podendo encontrar-se na suspensão prevista no artigo 74.º do RDPSP mecanismo alternativo, capaz de atingir satisfatoriamente o fim visado pelo legislador com menor restrição dos direitos do polícia arguido.

Esse foi o entendimento dos Acórdãos n.º 62/2016 e 107/2016, com que se concorda:

«[A] própria norma do artigo 38.º, n.º 1, do Regulamento Disciplinar da PSP, em consonância com o que também dispõe atualmente o regime disciplinar dos trabalhadores em funções públicas (artigo 179.º da LGT), prevê o dever de comunicação do despacho de pronúncia à entidade com competência disciplinar, que poderá com base nos mesmos factos instaurar procedimento disciplinar, e, nesse âmbito, instituir a medida cautelar de suspensão preventiva do arguido sempre que a sua manutenção em funções seja inconveniente para o serviço ou para o apuramento da verdade (artigo 74.º, n.º 1).

Por outro lado, a possibilidade de aplicação da suspensão preventiva por iniciativa da entidade administrativa que ordene a instauração do processo disciplinar, ou, no decurso desse processo, por proposta do instrutor (n.º 2) – e ainda que se encontre pendente um processo-crime pelos mesmos factos –, é a necessária decorrência do princípio da autonomia do processo disciplinar relativamente ao processo penal (cfr. artigos 179.º, n.ºs 3 e 4, da LGT), e que tem, entre outras, as seguintes consequências: (a) é possível a aplicação de duas sanções – a disciplinar e a criminal – sem violação do princípio non bis in idem; (b) o caso julgado absolutório penal não impede que os mesmos factos sejam considerados provados em matéria disciplinar; (c) a Administração não está vinculada aos resultados probatórios obtidos em processo-crime, podendo decidir, segundo a sua livre convicção, em termos divergentes do caso julgado penal; (d) sendo imputado ao arguido em processo disciplinar os mesmos factos que constituem matéria de acusação em processo-crime, não há motivo para a suspensão do procedimento até que seja proferida decisão final no processo-crime (sobre todas estas questões, cfr. os acórdãos do TC n.ºs 161/95 e 263/94 e os acórdãos do STA de 12 de maio de 2005, Processo n.º 930/04, de 4 de dezembro de 1997, Processo n.º 36390, de 21 de maio de 2008, Processo n.º 989/07, de 21 de janeiro de 2011, Processo n.º 1079/09, de 14 de outubro de 1993, Processo n.º 31885 e de 9 de maio de 1995, Processo n.º 35837).

Nada justifica, por conseguinte, mesmo à luz do princípio da proporcionalidade (numa dimensão da necessidade), que, em benefício dos interesses funcionais dos serviços, se verifique a suspensão do exercício de funções por efeito de um ato processual penal, quando está na disponibilidade da Administração, independentemente da prossecução do processo penal e da decisão final que nele venha a ser proferida, decretar uma medida cautelar instrumental de idêntico alcance e pela qual é possível atingir as mesmas finalidades de prevenção geral.»

Pode objetar-se que a imbricação entre a missão policial - que se desenvolve também no sistema de justiça, como órgão de polícia criminal - cuja defesa fundamenta o ius puniendi disciplinar, e a tutela dos bens jurídico-penais cuja lesão se encontra indiciariamente comprovada pela decisão judicial de pronúncia, assume durante a pendência do processo penal um sentido objetivo de inaptidão funcional, postergado apenas em caso de absolvição (mesmo que não definitiva), cuja extração de efeitos durante todo o tempo em que decorra o processo conexo não deve ficar dependente da iniciativa e da margem de avaliação administrativa contidas no artigo 74.º do RDPSP.

Porém, uma tal visão não é compatível com a independência do procedimento disciplinar relativamente ao processo criminal (artigo 37.º, n.º 1, do RDPSP) e, em particular, mostra-se incongruente com a delegação no decisor disciplinar da avaliação da conveniência da suspensão do procedimento disciplinar até que se conclua o processo criminal pendente (artigo 37.º, n.º 3, do RDPSP). Cabendo à autoridade com competência disciplinar uma tal margem de apreciação sobre a adequação no caso concreto entre a marcha do procedimento disciplinar e o desenvolvimento do processo judicial conexo - sem olvidar que o respeito pela presunção de inocência também exige que a decisão final tenha lugar no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa -, não se encontram razões que justifiquem a rigidez da norma sindicada e tornem razoável o afastamento da ponderação das concretas circunstâncias do caso, nos termos prescritos pelo artigo 74.º do RDPSP, na realidade, nada impede que a mesma entidade detentora do poder disciplinar relativamente à qual se retirou um qualquer espaço de decisão administrativa quanto à exigibilidade da suspensão de funções prevista no artigo 38.º do RDPSP, se abstenha de suspender o procedimento disciplinar.

12.3. Mesmo que outra fosse a conclusão, dando por satisfeito o teste da necessidade, a norma merece censura na vertente da proibição do excesso.

Com efeito, a suspensão imposta no artigo 38.º, n.º 1, do RDPSP para além de automática, não consente revisão da medida, vedando a ponderação e operação pela Administração de uma qualquer atenuação das exigências de preservação da capacidade funcional do serviço policial, de que é instrumento, modificação que pode até ser consequência de vicissitudes do processo penal em que se produziu o ato judicial gerador de efeitos disciplinares.

A medida em análise tem, por outro lado, prazo limite incerto, podendo durar até ao trânsito em julgado de decisão penal condenatória, o que não dificilmente, particularmente nos casos mais complexos, poderá ultrapassar em muito a duração máxima da própria sanção disciplinar de suspensão de função, com o limite de 240 dias (artigo 25.º, n.º 1, alínea e) do RDPSP), protelando-se durante todo esse período sem qualquer ponderação circunstanciada dos factos e sem garantia da proporcionalidade entre um tal prejuízo para o polícia visado e a censura disciplinar perspetivada.

A norma sindicada, comporta, pois, a possibilidade de um excesso, perdendo relação com o fim que a legitima; converte-se, quando assim acontece, numa reação expulsiva, com efeitos assimiláveis aos de uma sanção, em infração da garantia individual da presunção da inocência consagrada no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição.

13. Conclui-se, pelas razões expostas, pela inconstitucionalidade da norma sub judicio por violação do princípio da presunção de inocência do arguido, consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, entendido em articulação com o princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 18.º, n.º 2.

III. Decisão

14. Termos em que se decide:

a) julgar inconstitucional a norma do n.º 1 do artigo 38.º do RDPSP, na parte em que determina a suspensão de funções e a perda de um sexto do vencimento base por efeito do despacho de pronúncia em processo penal por infração a que corresponda pena de prisão superior a três anos, por violação do princípio da presunção da inocência do arguido, consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, conjugado com o princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 18.º, n.º 2, também da Constituição; e, em consequência,

b) negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Notifique.

Lisboa, 4 de maio de 2016 - Fernando Vaz Ventura - João Cura Mariano - Ana Guerra Martins - Pedro Machete (vencido nos termos da declaração junta) - Joaquim de Sousa Ribeiro

DECLARAÇÃO DE VOTO

A posição que fez vencimento restringe excessivamente o espaço de conformação do legislador num domínio em que está diretamente em causa a atuação de agentes de autoridade do Estado e onde, por conseguinte, as opções do próprio Estado, além de claras e geradoras de confiança, carecem de especial legitimidade política, que, num Estado de direito democrático, deve ser primariamente assegurada pelos representantes diretos do povo soberano.

Significativamente, a maioria reconhece – e bem – que, por via da “modificação de paradigma da relação laboral na Administração no sentido da aproximação ao direito laboral privado”, o legislador democrático de 2008 fez uma opção diferente daquela que tradicionalmente plasmara nos sucessivos estatutos disciplinares aplicáveis à generalidade dos trabalhadores em funções públicas, desde o de 1913 até ao de 1984, e, por isso, não consagrou no Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 58/2008, de 9 de setembro, uma norma que atribua ao despacho de pronúncia, ou ao despacho que recebe a acusação e designa dia para julgamento, um efeito suspensivo «automático» – será discutível se, em rigor, o efeito suspensivo em causa seria mesmo ope legis ou tão-somente legalmente determinado – quanto ao exercício de funções (cfr. o artigo 7.º daquele Estatuto, a que corresponde hoje o artigo 179.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho; v. o ponto 10 da decisão). Porém, e algo contraditoriamente, tal poder de escolha é agora, com esta decisão da maioria, negado – e mal –ao mesmo legislador democrático no respeitante a agentes do Estado, como os polícias, sem prejuízo de se reconhecer acertadamente à solução consagrada no respetivo regulamento disciplinar, na base da especificidade do múnus de que estão investidos aqueles agentes e, bem assim, da especialidade do seu estatuto funcional com fundamentos na própria Constituição, “justificação material bastante na relação de dever inerente ao exercício da função policial e, por aí, na especial relação de confiança comunitária que lhe é pressuposta, suscetível de ser severamente posta em causa pela indiciação criminal declarada em despacho de pronúncia e subsequente julgamento público por ilícito grave ou muito grave” (v. ibidem). Este argumento, em si mesmo correto e justificativo da negação de qualquer arbítrio da solução legal, podia e devia ter sido aprofundado, a propósito do parâmetro da presunção da inocência do arguido conjugado com o princípio da proporcionalidade.

Com efeito, a aludida justificação material não só ajuda a compreender que a suspensão de funções prevista no artigo 38.º, n.º 1, do Regulamento Disciplinar da Polícia de Segurança Pública (“RDPSP”) não é confundível com a suspensão preventiva de caráter disciplinar a que se refere o artigo 74.º, n.º 1, alínea c), do mesmo normativo, como explica a necessidade de salvaguardar o «crédito de confiança» devido ao legislador democrático na avaliação de realidades sociais complexas: perante esse tipo de realidades, conforme afirmou este Tribunal no seu Acórdão n.º 187/2001 – um dos leading cases em matéria de princípio da proporcionalidade –, “[não deve o Tribunal em princípio] substituir uma sua avaliação da relação, social e economicamente complexa, entre o teor e os efeitos das medidas, à que é efetuada pelo legislador, e que as controvérsias geradoras de dúvida sobre tal relação não devem, salvo erro manifesto de apreciação – como é, designadamente (mas não só), o caso de as medidas não serem sequer compatíveis com a finalidade prosseguida –, ser resolvidas contra a posição do legislador”.

Porém, não foi esse o entendimento da maioria que fez vencimento: assumindo o caráter essencialmente disciplinar da suspensão em causa, o acórdão considera-a desproporcionada na sua modulação legislativa e, como tal, transfigurada de medida cautelar em sanção autónoma, aplicada ainda antes da decisão do procedimento disciplinar. Daí a conclusão pela violação do princípio da presunção de inocência do arguido.

Em meu entender, contudo, nem está em causa uma medida disciplinar (§ 1.º) nem existe violação do princípio da proporcionalidade (§ 2.º).

§ 1.º – O sentido e alcance da suspensão de funções prevista no artigo 38.º, n.º 1, do RDPSP

A suspensão de funções em análise, caso revestisse um caráter essencialmente disciplinar, seria redundante e, como tal, descartável face à possibilidade legalmente prevista da suspensão preventiva no quadro do procedimento disciplinar (cfr. o artigo 74.º, n.º 1, alínea c), do RDPSP). Aliás, de acordo com tal entendimento, sempre ficaria por esclarecer a sua articulação, no plano da organização administrativa, com o princípio da competência disciplinar simultânea consagrado nos artigos 18.º e 19.º do RDPSP e, no plano funcional, com o princípio da independência do procedimento disciplinar (artigo 37.º do mesmo normativo). A verdade é que a finalidade da suspensão de funções não é essencialmente disciplinar.

A disciplina releva da boa ordenação interna de um serviço ou organização, garantindo a respetiva funcionalidade, em ordem ao cumprimento das tarefas que lhe são cometidas. Para o efeito, são impostos aos seus agentes os deveres funcionais, de caráter geral e especial, considerados essenciais para que tal cumprimento seja possível (cfr., por todos, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10.ª ed., 3.ª reimpr., Almedina, Coimbra, 1990, pp. 799 e 800; e PAULO VEIGA MOURA, Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Administração Pública Anotado, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, art. 3.º, nota 1, pp. 28 e 29). “A disciplina é o rigor, são as exigências comportamentais que uma organização impõe aos que a integram ou que nela prestam trabalho, encontrando o seu fundamento no próprio desempenho dos serviços públicos, isto é, na necessidade de assegurar o seu bom funcionamento e a sua continuidade (assim, Luíz Lopez Navarro cit. apud PAULO VEIGA MOURA, ob. cit., ibidem). Por isso, e como bem refere a decisão que fez vencimento a propósito da medida cautelar disciplinar de suspensão preventiva – ainda que tal consideração seja válida para qualquer medida disciplinar –, o objetivo prosseguido é a “preservação da capacidade e eficácia do serviço” (ponto 12.2) ou a “preservação da capacidade funcional do serviço” (ponto 12.3): perturbada a funcionalidade do serviço em consequência de uma infração disciplinar, há que restabelecê-la, adotando para o efeito as medidas disciplinares convenientes dentro do quadro legal aplicável.

De resto, tal finalidade – relevante para aferir de uma eventual violação do princípio da proporcionalidade – torna inteligível a redução drástica (e típica) do prazo normal de prescrição do procedimento disciplinar nos casos em que, sendo conhecida a falta disciplinar pela entidade com competência disciplinar, esta não instaure o devido procedimento no prazo de três meses (cfr. o artigo 55.º, n.º 3, do RDPSP, por confronto com os três ou mais anos previstos nos n.ºs 1 e 2 do mesmo preceito).

Acresce que, como já fora afirmado no Acórdão 439/87 e no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 126/90 e resulta das diferentes opiniões doutrinais recenseadas no ponto 9.2 da decisão ora em análise, esse nunca foi o fim atribuído à suspensão de funções correspondente à previsão do artigo 38.º, n.º 1, do RDPSP; pelo contrário, desde sempre se entendeu estar em causa algo de diferente e conexionado com a defesa do prestígio dos serviços públicos, ou seja, uma realidade situada num plano diverso e voltada para o exterior, nomeadamente para o público destinatário da atuação desses mesmos serviços.

Com efeito, e procedendo desde já a uma interpretação atualista e focada na PSP da citada ideia de «prestígio» – abstraindo, portanto, da discussão sobre a evolução do próprio conceito de função pública e da tendencial laboralização dos vínculos jurídicos correspondentes à relação de serviço ou fundamental (por contraposição à relação orgânica ou de funcionamento) –, cumpre recordar as missões específicas daquela força policial seja no tocante à segurança pública, seja enquanto força auxiliar no domínio da justiça criminal, justificativas de que a mesma se encontre investida de competências relacionadas com o uso da força. Daí a preocupação legal em frisar bases de disciplina que criem na comunidade confiança quanto à sua atuação: o pessoal da PSP deve constituir exemplo de respeito pela legalidade democrática, pelo que tem como dever geral reforçar na comunidade a confiança na ação desenvolvida pela corporação, em especial no que concerne à sua imparcialidade (v., respetivamente artigos 5.º, n.º 2, e 7.º, n.º 1, ambos do RDPSP).

É a esta luz que se compreende a gravidade objetiva da acusação formal da prática de crimes graves dirigida a um membro da corporação (policial), isto é, a afirmação pelo órgão que, em nome da citada comunidade, tem por missão defender a legalidade – o Ministério Público – de que existem indícios suficientes de que tal membro perpetrou um crime, resultando de tais indícios “uma possibilidade razoável de [lhe] vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança” (cfr. o artigo 283.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal). Tal gravidade é naturalmente acrescida se, uma vez requerida a abertura de instrução, um juiz vier a pronunciar o membro em causa pelos factos que lhe são imputados (artigo 308.º, n.º 1, do mesmo Código); ou, confrontado com a possibilidade de se defender da acusação perante o juiz de instrução, o arguido agente da PSP opta por não o fazer, deixando que o presidente do tribunal de julgamento, por não considerar manifestamente infundada a acusação, marque o julgamento, designando dia, hora e local para a audiência dia para o julgamento (cfr. os artigos 311.º, 312.º, n.º 1, e 313.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal; tal despacho corresponde ao «despacho equivalente» mencionado no artigo 38.º, n.º 1, do RDPSP).

Na verdade, o despacho de pronúncia ou equivalente com trânsito em julgado referente à prática de crimes graves por parte de um agente da PSP é uma situação que, em si mesma e objetivamente, pode razoavelmente comprometer a confiança da comunidade na ação desenvolvida por aquela força policial, designadamente quanto ao desempenho das suas funções pautado por critérios de imparcialidade, isenção e objetividade. Trata-se de condição suficiente para pôr em causa a imparcialidade da corporação ao lidar com os seus próprios membros. Na comunidade pode – e na ótica do legislador ora censurada pela maioria, era isso mesmo que sucedia – suscitar-se uma dúvida pertinente sobre o exercício da autoridade no seu seio: fará sentido entregar armas para defender a segurança da comunidade, em especial contra crimes graves, a quem a comunidade acusa de praticar esses mesmos crimes?

Segundo a perspetiva do legislador do RDPSP, é neste quadro que se deve interpretar a solução consagrada no seu artigo 38.º, n.º 1: a suspensão de funções até à decisão penal absolutória, ainda que não transitada, ou até à decisão final condenatória visa preservar a «defesa do prestígio do serviço», na medida em que este é considerado essencial para que a comunidade não perca a confiança na imparcialidade e isenção da atuação do mesmo serviço, podendo continuar a considerar todos e cada um dos seus membros como um exemplo de respeito pela legalidade democrática (cfr. o artigo 5.º, n.º 2, do RDPSP). Nessa mesma perspetiva, só assim será possível “reforçar na comunidade a confiança na ação desenvolvida pela corporação, em especial no que concerne à sua imparcialidade” (cfr. o artigo 7.º, n.º 1, do RDPSP).

Este é um fim constitucionalmente legítimo, porque diretamente conexionado com as funções específicas da polícia (em sentido material e institucional) de defender a legalidade democrática e de garantir a segurança interna e os direitos dos cidadãos (artigo 272.º, n.º 1, da Constituição). Trata-se, por outro lado, de um fim significativamente diferente daquele que é prosseguido pela suspensão disciplinar prevista no artigo 74.º, n.º 1, alínea c), do RDPSP, a saber: a preservação da capacidade e eficácia do serviço de polícia numa perspetiva essencialmente operacional e funcional da própria corporação. E é apenas à luz daquele fim constitucionalmente legítimo – estranho, como referido, às preocupações de ordem estritamente interna e disciplinar da PSP – que a proporcionalidade da suspensão de funções prevista no artigo 38.º, n.º 1, do RDPSP pode e deve ser avaliada. Neste contexto, não se justifica falar nem de «medida cautelar disciplinar» nem, tão-pouco, de uma sua alegada «conversão em sanção autónoma». A mobilização do parâmetro da presunção de inocência afigura-se, por isso, deslocada.

§ 2.º – A não evidência de violação do princípio da proporcionalidade

No controlo da proibição do excesso, tem o Tribunal Constitucional seguido na análise da relação de adequação entre um meio e o respetivo fim (princípio da proporcionalidade em sentido amplo) uma metódica de aplicação assente num triplo teste, tal como sintetizado no Acórdão n.º 634/93, referido e parcialmente transcrito na decisão votada pela maioria.

Recorde-se, em todo o caso, que o controlo exercido deve ser, em vista da salvaguarda do princípio da separação de poderes, não só menos intenso quando esteja em causa a atuação do legislador (v., por exemplo, os Acórdãos n.ºs 484/2000 e 187/2001), como meramente negativo (v., entre outros, os Acórdãos n.ºs 509/2015 e 81/2016): existe violação do princípio da proporcionalidade se a medida em análise for considerada inadequada (convicção clara de que a medida é, em si mesma, inócua, indiferente ou até negativa, relativamente ao fim visado); ou desnecessária (convicção clara da existência de meios adequados alternativos, mas menos onerosos para alcançar o dito fim); ou desproporcionada (convicção de que o ganho de interesse público inerente ao fim visado não justifica nem compensa a carga coativa imposta; relação desequilibrada entre os custos e os benefícios da medida).

No tocante ao teste de adequação, o que se diz no ponto 12.1 da decisão é inteiramente transponível, porventura até com mais propriedade, relativamente a uma medida como a que se encontra prevista no artigo 38.º, n.º 1, da PSP, perspetivada como um meio ordenado à defesa do prestígio da PSP e da restauração da confiança da comunidade na sua atuação: a “suspensão de funções constitui instrumento idóneo a impedir que a suspeita gerada quanto ao respeito pelos bens jurídico-penais por parte de quem é nomeado como protetor armado desses mesmos valores sociais possa atingir gravemente o prestígio e, inerentemente, a confiança que a comunidade deposita na atuação policial, sem a qual não existe verdadeira segurança interna”.

Na decisão ora em análise (ponto 12.2), assim como nos Acórdãos n.ºs 62/2016 e 107/2016, entende-se que a suspensão preventiva do artigo 74.º, n.º 1, alínea c), do RDPSP substitui, com vantagem por causa da possibilidade de “ponderação circunstanciada”, a suspensão de funções do artigo 38.º, n.º 1, do mesmo normativo. Contudo, tal asserção desconsidera a finalidade específica desta última suspensão, que não se reconduz – ou não se pode reconduzir apenas – ao “benefício dos interesses funcionais dos serviços”. Como se explicou anteriormente, o sentido e alcance das duas medidas não é de todo em todo idêntico nem as finalidades prosseguidas por cada uma delas são as mesmas. Aliás, a garantia de imparcialidade da corporação, que é um pressuposto da confiança da comunidade na atuação daquela, só é efetivada, na ótica do legislador, desde que, após a pronúncia ou o recebimento da acusação de crime grave praticado por um agente, a suspensão deste não fique na disponibilidade da própria corporação. Ou seja, a invocada vantagem resulta de uma possibilidade que é inadequada ao fim específico prosseguido pela medida prevista no artigo 38.º, n.º 1, do RDPSP. Como se restaura a confiança da comunidade prosseguida pelo legislador se a corporação ponderar que afinal, dadas as circunstâncias, a manutenção em funções do arguido não é inconveniente para o serviço? (Isto para já não referir hipóteses de prescrição, porventura absurdas, mas admissíveis em face da letra da lei – como se comprova pelo entendimento sufragado no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 123/87 relativamente à norma do artigo 4.º, n.º 2, do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de janeiro – em que, apesar de conhecida a falta pela entidade com competência disciplinar, nem sequer seja instaurado devido procedimento no prazo de três meses; cfr. o artigo 55.º, n.º 3, do RDPSP). A suspensão preventiva disciplinar, por estar na disponibilidade da própria corporação interessada, não constitui um “mecanismo alternativo” em vista dos fins visados pelo legislador com a suspensão de funções do artigo 38.º, n.º 1, do RDPSP: garantir a imparcialidade da PSP, indispensável à confiança da comunidade na sua ação.

Acresce que a mesma suspensão preventiva tem uma duração limitada: 90 dias, prorrogáveis por igual período (artigo 74.º, n.º 6, do RDPSP). Por mais grave que seja a acusação criminal, e por mais fortes que sejam os indícios da prática de um crime, o arguido, no fim de tal período, é obrigatoriamente reintegrado no serviço.

Por outro lado, a suspensão de funções determinada em consequência do artigo 38.º, n.º 1, do RDPSP convive perfeitamente com a autonomia do procedimento disciplinar, que, consoante a decisão da entidade competente, pode suspendê-lo, até que se conclua o processo penal pendente (artigo 37.º, n.º 3, do RDPSP) ou decidi-lo sem aguardar o desfecho do processo penal (cfr. os artigos 37.º, n.º 2, e 39.º, n.º 3, do mesmo normativo). Mais: a própria absolvição no processo penal, ainda que não transitada, faz cessar a situação de desconfiança constituída por via da acusação formal, com a consequente cessação da suspensão de funções (v. o citado artigo 38.º, n.º 1).

Poderá haver meios adequados alternativos à preservação da confiança da comunidade na imparcialidade da atuação da polícia-instituição quando um dos seus agentes seja formalmente acusado da prática de crimes graves. Porém, a decisão que fez vencimento falha na demonstração de que a suspensão preventiva prevista no artigo 74.º, n.º 1, alínea c), do RDPSP seja um desses meios e também não aponta qualquer outro. Tal é suficiente para que não se forme uma convicção clara quanto à existência de meios adequados alternativos mas menos onerosos para alcançar o fim visado pela suspensão de funções do artigo 38.º, n.º 1, do mesmo normativo e, desse modo, para que tal medida passe o teste da necessidade.

Finalmente, quanto à proporcionalidade em sentido estrito, importa contrapor às desvantagens sofridas pelo arguido de uma desocupação efetiva com perda de um sexto do vencimento – correspondente justamente ao não exercício de funções –, para mais, durante um período de tempo incerto – isto é, enquanto subsistir a suspeita inerente à acusação, porventura até reforçada por condenações nas instâncias –, a gravidade da lesão da confiança da comunidade que tal acusação formal representa e, bem assim, as medidas destinadas a mitigar os efeitos mais lesivos: apesar de suspenso das suas funções e, portanto, afastado do serviço, o arguido continua a auferir cinco sextos do seu vencimento; e poderá recuperar o sexto perdido “no caso de absolvição ou amnistia concedida antes da condenação” (artigo 38.º, n.º 5, do RDPSP). Ou seja, a perda remuneratória parcial é reparável. Acresce que, em termos de progressão de carreira e de antiguidade, a suspensão de funções durante o processo criminal não prejudica o arguido (artigo 74.º, n.º 11, do RDPSP). Por outro lado, a suspensão de funções só subsiste enquanto permanecer de pé a acusação formal da prática de um crime, o mesmo é dizer, enquanto a presença do arguido na corporação puder objetivamente pôr em causa a confiança da comunidade na imparcialidade da sua atuação. Como referido, a absolvição, ainda que não transitada, faz cessar tal situação.

Considerando todos estes dados, em particular a importância e a certeza do ganho de interesse público inerente ao fim visado pela suspensão prevista no artigo 38.º, n.º 1, do RDPSP, não se pode dizer que seja manifestamente desequilibrada a relação entre a carga coativa inerente a tal suspensão e os seus benefícios do ponto de vista daquele interesse. E, em tais circunstâncias, deve prevalecer a avaliação feita pelo legislador democrático.

Pelo exposto quanto à análise dos três testes em matéria de proporcionalidade, não considero que a suspensão de funções em apreço consubstancie uma medida excessiva e, como tal, incompatível com o princípio da proporcionalidade.

Pedro Machete