366/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 251/2016

Processo n.º 366/15

3.ª Secção

Relator: Conselheira Catarina Sarmento e Castro

Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional,

I - Relatório

1. Nestes autos, vindos do Tribunal de Execução de Penas de Coimbra, A. interpôs o presente recurso, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante designada por LTC).

2. No âmbito de processo disciplinar comum, foi aplicada a A., recluso aqui recorrente, a medida disciplinar de internamento em cela disciplinar, pelo período de oito dias, pela prática de infração prevista no artigo 104.º, alínea m), do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (doravante, designado por CEPMPL). Nesse mesmo processo, o recluso foi sujeito a medida cautelar de confinamento em alojamento individual por todo o dia, por decisão proferida na data da prática da infração, tendo tal medida sido declarada cessada doze dias depois.

Inconformado com a decisão que lhe aplicou a medida disciplinar, proferida pelo Diretor do Estabelecimento Prisional de Coimbra, o recluso apresentou impugnação junto do Tribunal de Execução de Penas. Tal impugnação foi julgada improcedente.

3. É desta decisão judicial, que manteve a medida disciplinar aplicada pelo Diretor do Estabelecimento Prisional de Coimbra, que o recluso A. interpõe o presente recurso, delimitando o objeto respetivo, nos seguintes termos:

“Tem-se por inconstitucional, por violação dos princípios da igualdade, culpa, proibição da dupla punição e proporcionalidade, com assento na CRP, o entendimento e interpretação normativa da norma legal vertida no art. 111.º n.º 5 do CEP no sentido de [e]m caso de condenação em sanção de permanência obrigatória no alojamento ou internamento em cela disciplinar não ser de efetivar, na concreta sanção a aplicar, o integral desconto (por analogia e à imagem do que sucede no art. 80.º n.º 1 CP) do tempo da medida cautelar anteriormente cumprida.”

4. Notificado para apresentar alegações, o recorrente conclui, nos termos seguintes:

“A. Com o presente recurso não pretende o recorrente colocar em causa o exercício das mui nobres funções nas quais se mostram investidos os ilustres julgadores, mas tão-somente exercer o direito de “manifestação de posição contrária”, assente numa discordância de opinião e com suporte legal no art. 20º CRP;

B. A mera referência legislativa do n.º 5 do art. 111° CEP a uma ponderação, sem qualquer critério específico que elucide tal prática, acaba por violar os princípios da legalidade e tipicidade bem como as garantias de defesa, mostrando-se assim, a própria redação legal a padecer de um vício de ausência de concretização, não sendo certa nem exata, assim se tendo por violado aquilo que é de esperar de uma norma legal, não salvaguardando os reclusos pois não oferece quaisquer garantias, sendo o bastante decidir-se, como se mostra in casu, que “foi ponderado” o tempo de cumprimento de tal medida cautelar;

C. Em razão de analogia para com o art. 80º CP não se justifica tratamento diverso pois são bem mais as semelhanças que as diferenças, não sendo estas deveras substanciais, razão pela qual, atenta a similitude entre o cumprimento da medida cautelar de confinamento e a execução da sanção disciplinar de obrigação de permanência no alojamento, haverá que efetivar o devido e efetivo (um dia de medida cautelar de confinamento à razão de 1 dia de sanção disciplinar a aplicar!) desconto pois a assim não suceder constatar-se-á que se poderá mostrar qualquer recluso punido com duas sanções, uma acrescendo de forma efetiva à outra, e que somadas poderão mesmo ultrapassar o limite máximo admissível;

D. Tem-se por inconstitucional, por violação dos princípios da igualdade, culpa, proibição da dupla punição e proporcionalidade, com assento na Constituição da República Portuguesa (doravante CRP brevitatis causa), o entendimento e interpretação normativa da norma legal vertida no art. 111º n°. 5 do CEP no sentido de “Em caso de condenação em sanção de permanência obrigatória no alojamento ou internamento em cela disciplinar não ser de efetivar, na concreta sanção a aplicar, o integral desconto (por analogia e à imagem do que sucede no art. 80° n.º 1 CP) do tempo da medida cautelar anteriormente cumprida.

E. Não está em causa a computação do desconto nos presentes autos mas sim em toda e qualquer outra situação similar, entendendo-se que a injustiça se mostrará sempre existente em razão da perduração de tal espartilho que se tem por ilícito e violador das mais elementares garantias de defesa e direitos constitucionalmente tutelados aos arguidos, os quais se não mostram assegurados com a visão defendida de o desconto de medida cautelar previamente cumprida em processo disciplinar não ser integral e apenas alvo de “ponderação”, a qual nunca se sabe se existe pois não são determinadas as duas sanções, antes e após a dita ponderação;

F. A douta decisão judicial recorrida mostra-se violadora dos seguintes princípios jurídicos: maxime da proteção da confiança (art. 2° CRP), da legalidade e tipicidade (idem e 203° CRP), da igualdade (art. 13° CRP), da proporcionalidade e proibição do excesso (art. 18° CRP), ne bis in idem (art. 29° n.° 5 CRP), da maioria de razão e interpretação das leis, em nome de obediência pensante à teleologia da norma e em conformidade com a Lei Fundamental (arts. 202° n.os 1 e 2, 203° e 204° CRP).”

5. O Ministério Público igualmente juntou alegações, pugnando pela improcedência do recurso e consequente manutenção da decisão recorrida, com base, em súmula, nos seguintes fundamentos:

“(…) Relativamente à invocada aplicação, ao caso dos autos, por analogia, do regime do artigo 80º do Código Penal, em conjugação com o art. 111º, nº 5, do Código da Execução das Penas e Medidas de Liberdade, também parece, ao signatário, inteiramente justificada a argumentação da magistrada judicial recorrida, designadamente quando esta afirma (…):

“Por outro lado, o recluso pretende importar para o caso dos autos o regime do art. 80.º do CPenal, a aplicar analogicamente, tendo em vista que na medida aplicada seja descontada a medida cautelar que lhe foi aplicada.

Desde logo, deve dizer-se que apenas poderá existir recurso à analogia desde que se esteja perante uma lacuna.

Contudo não é o caso; com efeito, no que respeita às medidas cautelares, estatui o art. 111.º, 1 do CEP que “O diretor do estabelecimento prisional pode determinar, em qualquer fase do processo disciplinar, a aplicação das medidas cautelares necessárias para impedir a continuação da infração disciplinar ou a perturbação da convivência ordenada e segura no estabelecimento prisional ou garantir a protecção de pessoa ou a preservação de meios de prova”.

Acrescenta o n.º 2 da citada norma que “As medidas cautelares devem ser proporcionais à gravidade da infração e adequadas aos efeitos cautelares a atingir, podendo consistir em proibições de contactos ou de atividades ou, nos casos mais graves, em confinamento, no todo ou em parte do dia, em alojamento individual”.

Já o n.º 5 do inciso legal em análise dispõe que “Se o recluso vier a ser sancionado com a medida de permanência obrigatória no alojamento ou internamento em cela disciplinar, o tempo da medida cautelar cumprida é ponderado, para efeitos de atenuação, na sanção que vier a ser aplicada”.

Ou seja existindo, como se vê, norma expressa a contemplar a ponderação da medida cautelar na sanção final a aplicar, não se justifica qualquer recurso à analogia, exatamente por se não verificar qualquer omissão de solução legal.

De referir, igualmente, que tal inciso não propugna pela emergência de qualquer desconto, apenas determinando a ponderação na sanção a aplicar do tempo de decurso da medida cautelar.”

(…)

Da mesma forma, parece, ao signatário, justificada a conclusão que a mesma magistrada retirou desta argumentação (…):

“Por outro lado, também se não descortina que tal espécie de solução irrompa contra a dignidade da pessoa humana, o princípio do estado de direito democrático ou os direitos e liberdades fundamentais, nem, sequer consubstancie uma dupla punição pela mesma factualidade (vertente que, na verdade, também decorre do principio do ne bis in idem consagrado no art. 29°, 5 do CRPortuguesa).

De facto, a solução em causa, ao invés de omitir integralmente a existência da medida cautelar prévia impõe que a mesma seja devidamente levada em conta na sanção que vier a ser aplicada; ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana e a salvaguarda dos direitos fundamentais resultam assegurados na medida em que a duração do meio cautelar cumprido tem de necessariamente refletir-se — não numa expressão puramente aritmética mas essencialmente jurídica — na determinação da medida da sanção aplicada.

(…).”

O Código de Execução das Penas encara, com bastantes reticências, a utilização da analogia em matéria disciplinar.

Por exemplo, o art. 98º, nº 2, do mesmo Código, refere, muito significativamente:

“Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como infração disciplinar nem para determinar a medida disciplinar que lhe corresponda, aplicando-se unicamente as medidas disciplinares previstas no presente Código.”

(…)

Para além de não estarmos, no caso dos autos, perante nenhuma lacuna legal – dir-se-á mesmo, bem pelo contrário, em face do art. 111º, nº 5 do CEP («Se o recluso vier a ser sancionado com a medida de permanência obrigatória no alojamento ou internamento em cela disciplinar, o tempo da medida cautelar cumprida é ponderado, para efeitos de atenuação, na sanção que vier a ser aplicada»).

Nada justifica, pois, a utilização de um argumento por analogia, aplicando-se, isso sim, literalmente, o referido art. 111º, nº 5, do CEP, no âmbito de um processo disciplinar em que tenha sido aplicada «medida cautelar cumprida», o que é o caso dos autos.

(…)

Também não parece que se possa invocar, no caso dos presentes autos, a violação do princípio da igualdade.

Com efeito, segundo jurisprudência constitucional sedimentada e assente, o princípio da igualdade abrange, fundamentalmente, três vertentes (cfr., por exemplo, os Acórdãos nºs 412/02, 180/99, 353/98, 188/90, 187/90, 180/90, 232/03, 129/13, 294/14, 266/15):

- a proibição do arbítrio, que impõe a igualdade de tratamento para situações iguais e a interdição de tratamento igual para situações manifestamente desiguais;

- a proibição de discriminação que gera a ilegitimidade de qualquer diferenciação de tratamento baseada em critérios subjetivos (v.g. sexo, religião, convicções políticas ou ideológicas) e

- a obrigação de diferenciação, a fim de compensar as desigualdades de oportunidades.

(…)

Por outro lado, não cabe ao Tribunal Constitucional substituir-se ao legislador na avaliação da razoabilidade de medidas legislativas, formulando sobre elas um juízo positivo, e impondo a sua própria ideia do que seria, no caso, a solução razoável, justa e oportuna.

O controlo do Tribunal é antes de carácter negativo, cumprindo-lhe, tão-somente, verificar se a solução legislativa se apresenta em absoluto intolerável ou inadmissível, de uma perspetiva jurídico-constitucional, por para ela se não encontrar qualquer fundamento razoável e em concreto compreensível (cfr. designadamente os Acórdãos 166/10, 255/12).

(…)

Como referido no Acórdão 412/02, de 10 de Outubro (Conselheiro Artur Maurício), deste Tribunal Constitucional (…):

“O princípio da igualdade abrange fundamentalmente três dimensões ou vertentes: a proibição do arbítrio, a proibição de discriminação e a obrigação de diferenciação, significando a primeira, a imposição da igualdade de tratamento para situações iguais e a interdição de tratamento igual para situações manifestamente desiguais (tratar igual o que é igual; tratar diferentemente o que é diferente); a segunda, a ilegitimidade de qualquer diferenciação de tratamento baseada em critérios subjetivos (v.g., ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social) e, a última surge como forma de compensar as desigualdades de oportunidades.”

Por seu lado, o Acórdão 437/06, de 12 de Julho (Conselheiro Vítor Gomes), veio acrescentar (…):

“O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, é um princípio estruturante do Estado de direito democrático e postula, como o Tribunal Constitucional tem repetidamente afirmado, que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diferentemente o que for essencialmente diferente.

Na verdade, o princípio da igualdade, entendido como limite objetivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a adoção de medidas que estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional. O princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa ideia geral de proibição do arbítrio (cfr. por todos acórdão n.º 232/2003, publicado no Diário da República, I Série-A, de 17 de Junho de 2003 e nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 56.º Vol., págs. 7 e segs.)”.

(…)

Ora, o argumento respeitante à utilização da analogia, propugnado pelo ora recorrente, contempla realidades que não são, de todo, semelhantes.

Com efeito, o art. 80º, nº 1, do Código Penal abrange situações de detenção, prisão preventiva e obrigação de permanência na habitação, ou seja, medidas processuais adotadas no decurso de um processo penal.

Em contrapartida, o art. 111º do Código da Execução das Penas (CEP), aprovado pela Lei 115/09, de 12 de Outubro, integra-se no Capítulo III, relativo ao Procedimento Disciplinar, do Título XIII, sobre Regime Disciplinar, e respeita a medidas cautelares na pendência do processo disciplinar.

Ora, os fins prosseguidos pela aplicação de sanções disciplinares são muito específicos e respeitam, sobretudo, à manutenção da segurança, ordem e disciplina no estabelecimento prisional.

(…)

Como referido pelo art. 8º, alíneas c) e d), do CEP, sobre «Deveres do recluso»:

“Durante a execução das penas e medidas privativas da liberdade, o recluso tem, nos termos do presente Código e do Regulamento Geral, os deveres de:

c) Cumprir as normas e disposições que regulam a vida no estabelecimento prisional e as ordens legítimas que receber dos funcionários prisionais no exercício das suas funções;

d) Observar conduta correcta para com os demais reclusos, não podendo em caso algum, ocupar posição que lhe permita exercer qualquer tipo de poder ou coacção sobre estes.”

Por outro lado, o art. 86º do Código da Execução das Penas («Finalidades»), integrado no Título XII («Ordem, Segurança e Disciplina»), Capítulo I («Princípios gerais»), refere:

“1 - A ordem e a disciplina no estabelecimento prisional são mantidas como condição indispensável para a realização das finalidades da execução das penas e medidas privativas da liberdade e no interesse de uma vida em comum organizada e segura.

2 - A segurança no estabelecimento prisional é mantida para protecção de bens jurídicos fundamentais, pessoais e patrimoniais, para defesa da sociedade e para que o recluso não se subtraia à execução da pena ou da medida privativa da liberdade.

3 - O sentido de responsabilidade do recluso é fomentado como factor determinante da ordem, da segurança e da disciplina no estabelecimento prisional.

4 - A ordem, a segurança e a disciplina são mantidas com subordinação aos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade.”

(…)

Não há, pois, no caso dos autos, lugar a nenhuma violação do princípio da igualdade, ao contrário do invocado pelo recluso ora recorrente, uma vez que as situações cobertas pelo art. 80º do Código Penal e pelo art. 111º, nº 5 do CEP, são muito diferentes entre si.

(…)

E, muito menos, haverá violação dos princípios da culpa, proibição da dupla punição e da proporcionalidade.

A sanção disciplinar, imposta ao arguido, foi aplicada no seguimento de um procedimento disciplinar, com respeito de todas as garantias do contraditório, e mostra-se, como se viu, inteiramente adequada à infracção cometida pelo recluso, tendo ele próprio reconhecido a respectiva prática.

Não há, assim, nenhuma violação do princípio da culpa mas, muito pelo contrário, o respeito integral por um tal princípio.

(…)

Depois, não houve lugar a nenhuma dupla punição, tendo o recluso sido punido, pela única infracção por si cometida, com uma única sanção disciplinar.

(…)

(…)

Ao contrário do invocado pelo recluso, ora recorrente, não houve, pois, lugar à aplicação de nenhuma dupla punição, mas sim à ponderação de uma sanção disciplinar que teve em devida conta a medida cautelar de confinamento em alojamento individual, a que o recluso havia sido anteriormente sujeito.

Não há, pois, nenhuma violação do princípio da dupla punição ou do princípio ne bis in idem.

(…)

Na escolha da sanção disciplinar aplicada, por outro lado, teve-se em conta, atento o disposto no art. 105º, nº 3, do Código de Execução de Penas, designadamente a natureza da infracção, a gravidade da conduta e das suas consequências, o grau de culpa do recluso e os seus antecedentes disciplinares (cfr. supra nº 31 das presentes contra-alegações e fls. 94 dos autos).

Finalmente, a mesma sanção disciplinar - medida disciplinar de internamento em cela disciplinar, pelo período de 8 dias -, encontra-se prevista na alínea g) do nº 1 do art. 105º do CEP (cfr. supra nº 28 das presentes contra-alegações).

Ora, sendo a moldura da referida sanção de uma duração máxima de 21 dias (art. 105º, nº 1, alínea g) do CEP - «internamento em cela disciplinar até 21 dias»), e não tendo a sanção aplicada atingido, sequer, metade dessa moldura disciplinar, não se vê como se poderá pretender ter havido lugar, no caso dos autos, à violação do princípio da proporcionalidade.

(…)

Para além de que a solução legislativa encontrada, para o disposto no art. 111º, nº 5 do CEP, se não apresenta, de todo, em absoluto intolerável ou inadmissível, de uma perspectiva jurídico-constitucional, por para ela se não encontrar qualquer fundamento razoável e em concreto compreensível (cfr. designadamente os Acórdãos 166/10 e 255/12 deste Tribunal Constitucional (…)).

Bem pelo contrário, tal solução legislativa revela-se antes inteiramente ponderada e razoável.

(…)

Não se crê, pois, que assista qualquer razão ao recluso, quanto à fundamentação apresentada no seu recurso de constitucionalidade”

Cumpre apreciar e decidir.

II - Fundamentos

6. A questão de constitucionalidade, que o recorrente definiu como objeto do presente recurso, corresponde à interpretação, extraída do artigo 111.º, n.º 5, do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, conducente ao sentido de que, em caso de condenação em sanção de permanência obrigatória no alojamento ou internamento em cela disciplinar, o tempo de medida cautelar anteriormente cumprida não é, obrigatoriamente, descontado, na íntegra, na concreta sanção que vier a ser aplicada.

O Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre questão com alguma similitude com a presente, no âmbito do Acórdão n.º 635/2015, concluindo por um juízo de não inconstitucionalidade da interpretação normativa do artigo 111.º, n.º 5, do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, no sentido de, em caso de condenação em sanção de permanência obrigatória no alojamento, não ser de efetivar, na concreta sanção a aplicar, o desconto (por analogia e à imagem do que sucede no artigo 80.º n.º 1, do Código Penal) no tempo e na medida cautelar anteriormente cumprida em processo disciplinar diverso, no qual o recluso tenha vindo a ser absolvido, desde que a decisão final de tal processo seja posterior à prática dos factos alvo de condenação.

Embora a dimensão normativa apreciada não seja exatamente coincidente com a que constitui objeto do presente recurso, grande parte da fundamentação aduzida, naquele aresto, mantém pertinência para a análise do presente recurso, razão por que a seguiremos de perto.

7. Naquele acórdão, procede-se a uma análise do regime do “desconto”, previsto no Código Penal e da respetiva evolução, nos seguintes termos:

“(…) O instituto do desconto está regulado na secção IV do capítulo IV do título III do volume II do CP, dedicado à “Escolha e medida da pena”, ocupando os artigos 80.º e 81.º daquele Código. O primeiro versa sobre o desconto de “medidas processuais” e o segundo sobre o desconto de “pena anterior”. Para o caso interessa apenas o regime previsto no artigo 80.º, onde se legisla sobre o desconto das medidas de detenção, prisão preventiva e obrigação de permanência na habitação, na prisão ou multa em que o arguido vier a ser condenado.

Com o regime estabelecido, o legislador pretendeu «diminuir a injustiça a que pode dar lugar toda a prisão preventiva, usando-se esta expressão no sentido mais amplo» (Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, Código Penal Anotado, 4.ª ed., p. 289).

Todavia, nem sempre o desconto contemplou a prisão preventiva sofrida à ordem de outro processo. Na sua versão original, e na redação depois introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março (que acrescentou a referência à detenção e à obrigação de permanência na habitação), o artigo 80.º, n.º 1, do CP era omisso quanto a esta particularidade. Aí se dispunha simplesmente que «A detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, sofridas pelo arguido no processo em que vier a ser condenado, são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão que lhe for aplicada».

Foi apenas com a Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, que se passou a prever expressamente o desconto de medidas processuais aplicadas em outro processo, ao eliminar-se da primitiva redação do preceito a expressão «no processo em que vier a ser condenado» e aditar-se todo o segmento final do n.º 1 a partir de «ainda que».

Abandonava-se, assim, o critério da unidade do processo como requisito exclusivo do desconto, passando a admitir-se irrestritivamente a aplicação dessa medida processual, apenas com um limite temporal, reportado à anterioridade do facto pelo qual o arguido foi condenado em relação à decisão final do processo no âmbito do qual a prisão preventiva foi aplicada (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, p. 250). Sobre a conformidade com o princípio constitucional da igualdade deste último segmento da norma, traduzido no referido limite temporal, pronunciou-se já o Tribunal Constitucional decidindo, no Acórdão n.º 218/2012 «não julgar inconstitucional a norma do artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal interpretada no sentido de que o desconto de pena aí previsto só opera em relação a penas de prisão em que o arguido seja condenado, quando o facto que originou a condenação tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no qual a medida de prisão preventiva foi aplicada».

Será interessante lembrar que a referida alteração legislativa introduzida em 2007 surge na sequência de uma recomendação do Provedor de Justiça. À luz da versão original do preceito, era entendimento pacífico da jurisprudência que o desconto da medida de coação sofrida só valia para o mesmo processo em que o arguido viesse a ser condenado, considerando os tribunais que a prisão preventiva sofrida pelo arguido num processo no qual mais tarde viesse a ser absolvido não podia ser descontada na pena que ao mesmo fosse aplicada noutro processo em que, por sua vez, viesse a ser condenado, e no âmbito do qual não lhe foi aplicada tal medida de coação. Nesse sentido, «era, portanto, a unidade do processo, e não a do facto ou do crime que contava para o efeito» (Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, Almedina, 2007). (…)

Socorrendo-se do exemplo do Direito italiano e visando dar «resposta mais completa ao teor do n.º 17 da Recomendação do Conselho da Europa», surge então a Recomendação n.º 3/B/2004, de 2 de maio de 2004, do Provedor de Justiça no sentido de a legislação penal passar «a explicitar, na situação do concurso de infrações em que os crimes foram julgados em processos autónomos, e tendo o arguido sido absolvido em um ou em vários desses processos em que lhe tenha sido imposta a prisão preventiva, que possa esta vir a ser-lhe descontada na pena única aplicada no âmbito do cúmulo jurídico que se venha a efetivar relativamente aos crimes pelos quais, nas condições referidas, o arguido veio afinal a ser condenado» (cfr. alínea B) da Recomendação). Idêntica solução legal se recomendava, «por razões de coerência da legislação que enquadra a matéria (v. art. 80.º do Código Penal), para as medidas processuais correspondentes à detenção e à obrigação de permanência na habitação» (cfr. alínea C) da Recomendação).”

8. Nos presentes autos, defende o recorrente que o critério normativo em apreciação estabelece um regime desigualitário, por confronto com o estabelecido no artigo 80.º do Código Penal, argumentando que o mesmo comporta a violação dos princípios da igualdade, culpa, proibição da dupla valoração e proporcionalidade.

Começando a análise pela alegada desconformidade com o princípio da igualdade, importa, antes de mais, compreender o verdadeiro alcance vinculativo deste parâmetro de constitucionalidade.

Utilizando a síntese plasmada no Acórdão n.º 96/2005 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt, onde poderão ser encontrados todos os arestos deste Tribunal, identificados infra), podemos referir o seguinte:

“ O princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado no artigo 13º da Lei Fundamental, tem como fundamento a igual dignidade social de todos os cidadãos. São três as dimensões que o princípio convoca: (a) a proibição do arbítrio, que torna inadmissível a diferenciação de tratamento sem qualquer justificação razoável, apreciada esta de acordo com critérios objetivos de relevância constitucional, e afastando também o tratamento idêntico de situações manifestamente desiguais; (b) a proibição de discriminação, impedindo diferenciações de tratamento entre os cidadãos que se baseiem em categorias meramente subjetivas ou em razão dessas categorias; (c) e a obrigação de diferenciação, como mecanismo para compensar as desigualdades de oportunidades, que pressupõe a eliminação, pelos poderes públicos, de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural (…).”

Na situação em análise, está em causa a dimensão da proibição do arbítrio, como limite imposto à liberdade de conformação de regimes legais, de que dispõe o legislador ordinário.

Neste domínio, não pode o Tribunal substituir-se ao juízo do legislador, nem avaliar o mérito das políticas legislativas que justificam a opção pelo estabelecimento de uma diferenciação de regimes, mas apenas sindicar se a diferença é fundada e razoável, “de acordo com critérios objetivos de relevância constitucional”, como se referiu no Acórdão n.º 96/2005.

Excluída a existência de uma discriminação proibida, assente nas características pessoais previstas no artigo 13.º, n.º 2, da Lei Fundamental – que não se verifica, manifestamente, no caso – “o julgamento da inconstitucionalidade da lei só poderá vir a ser um julgamento fundado se se provar a inexistência de qualquer relação entre o fim prosseguido pela lei e as diferenças de regimes que, por causa desse fim, a própria lei estatui. “Inexistência” de qualquer relação entre fim (o propósito legal que justificaria a diferença) e meio (a diferença mesma e a sua medida) significa a ausência de qualquer elo de adequação objectiva e racionalmente comprovável entre uma coisa e outra” (cfr. M. Lúcia Amaral, “O princípio da igualdade na Constituição Portuguesa”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2004, p. 42)

Compreende-se, por isso, que, como já se referiu no Acórdão n.º 129/13, “o princípio da igualdade não orienta, em concreto, a opção por um ou outro critério valorativo”, pelo que a “escolha última dos critérios residirá na liberdade de conformação dos poderes públicos, não sendo o princípio da igualdade minimamente afetado por tal escolha”, desde que “o critério escolhido encontre uma justificação razoável e suficiente no fim ou na ratio do tratamento jurídico” (M. Glória F. P. D. Garcia, “Estudos sobre o princípio da igualdade”, Almedina, 2005, p. 56).

Assim, reitera-se que, neste âmbito de sindicância, o Tribunal Constitucional, em respeito pelo espaço de conformação legislativa, apenas pode apreciar se existe efetivamente um critério para a diferenciação de regimes e se o seu fundamento justificante é “objetivo, compreensível e suficiente face à ratio do regime” (Acórdão n.º 129/13).

A este propósito, pode ainda ler-se, no Acórdão n.º 370/2007, o seguinte:

“ (…) a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pertencendo-lhe, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente.

E, assim, aos tribunais, na apreciação daquele princípio, não compete verdadeiramente «substituírem-se» ao legislador, ponderando a situação como se estivessem no lugar dele e impondo a sua própria ideia do que seria, no caso, a solução «razoável», «justa» e «oportuna» (do que seria a solução ideal do caso); compete-lhes, sim «afastar aquelas soluções legais de todo o ponto insuscetíveis de se credenciarem racionalmente» (acórdão da Comissão Constitucional, n.º 458, Apêndice ao Diário da República, de 23 de agosto de 1983, pág. 120, …).

À luz das considerações precedentes pode dizer-se que a caracterização de uma medida legislativa como inconstitucional, por ofensiva do princípio da igualdade dependerá, em última análise, da ausência de fundamento material suficiente, isto é, de falta de razoabilidade e consonância com o sistema jurídico.”

Já no Acórdão n.º 157/88 se referira, de modo semelhante:

“(…) Ou seja: tudo estará em saber se essa desigualdade se revela como "discriminatória" e arbitrária, por desprovida de fundamento racional (ou fundamento material bastante), atenta a natureza e a especificidade da situação e dos efeitos tidos em vista (e, logo o objetivo do legislador) e, bem assim, o conjunto dos valores e fins constitucionais (i. é, a desigualdade não há de basear-se num "motivo" constitucionalmente impróprio).”

9. A ponderação sobre a razoabilidade da opção do legislador – consubstanciada na ausência de previsão de uma regra semelhante à do desconto do artigo 80.º, do Código Penal, no âmbito do CEPMPL, para assegurar que, em caso de condenação em sanção de permanência obrigatória no alojamento ou internamento em cela disciplinar, o tempo de medida cautelar cumprida seja obrigatoriamente, computado, na íntegra, para efeito de imputação temporal no cumprimento da sanção que vier a ser aplicada – foi já realizada pelo Tribunal Constitucional, no âmbito do já aludido Acórdão n.º 635/2015, em termos que podem ser aplicáveis ao presente processo.

Assim, salientando as razões que justificam a diferenciação de regimes em análise, um relativo a ilícitos e sanções criminais, outro, a ilícitos e sanções disciplinares, refere-se, no aludido aresto, o seguinte:

“Em primeiro lugar, aos olhos da Constituição, não é confundível o domínio dos ilícitos e sanções criminais com outros tipos de ilícito, designadamente o disciplinar. A Lei Fundamental distingue-os, desde logo, ao nível do âmbito da competência exclusiva reservada à Assembleia da República. Esta reserva abrange a definição dos crimes, penas e respetivos pressupostos, bem como o respetivo processo, no primeiro caso (artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição), limitando-se a abranger o regime geral de punição das infrações disciplinares (artigo 165.º, n.º 1, alínea d), da Constituição).

Esta diferenciação reflete-se também na densidade constitucional dedicada a cada um dos regimes sancionatórios, sendo que apenas o ilícito criminal e as sanções de natureza criminal se encontram extensamente regulados na Constituição ao condensar, no artigo 29.º, o essencial do regime constitucional da lei criminal. Não se ignora que os princípios ali definidos para o direito criminal propriamente dito (crimes) têm sido estendidos, na parte pertinente, aos demais domínios sancionatórios, como o do ilícito disciplinar – é o caso do princípio da legalidade, da não retroatividade, da aplicação retroativa da lei mais favorável e da necessidade e proporcionalidade das sanções. Mas esta extensão não nega a diferenciação dos domínios, antes a confirma e, nessa medida, sufraga a ausência de identidade normativa entre medidas penais e medidas disciplinares.

No mesmo sentido, também o Tribunal Constitucional assinalou de há muito, designadamente no Acórdão n.º 263/94, n.º 7, tirado ainda na vigência de anterior Lei Penitenciária, não merecer qualquer tipo de controvérsia a afirmação das diferenças que separam o Direito e Processo Disciplinar do Direito e Processo Penal, pois ambos visam a tutela de interesses ou bens jurídicos distintos. De acordo com esse aresto, enquanto o Direito Penal tutela interesses gerais e fundamentais da comunidade, o Direito Disciplinar está ligado às específicas necessidades e ao interesse do serviço público, tutelando o vínculo específico de lealdade, diligência e eficácia no desempenho de funções no âmbito de um serviço administrativo. Nesse sentido, as sanções previstas nos dois ramos têm âmbito e natureza diversas. Refere ainda o Acórdão que:

«Eduardo Correia acentua igualmente que o ilícito disciplinar é «eticamente fundado, na medida em que protege valores de obediência e disciplina, em face de certas pessoas que estão ligadas a um especial dever perante outras, no quadro de um serviço público», afirmando que o serviço público "pode, antes de tudo, integrar-se no quadro geral de valores que ao Estado cumpre defender, caso em que a lesão ou o pôr em perigo desses valores, pelo mau funcionamento do serviço, constituirá um ilícito criminal (v. g. os crimes de concussão, peculato, etc.)". Mas, a par desta reação criminal face a atos ilícitos tipificados como crimes, "o serviço público pode também - considerados os especiais fins que visa realizar - ver-se em si próprio, como unidade funcional que exige uma certa disciplina para o seu perfeito funcionamento. A violação desta disciplina constituirá então o ilícito disciplinar e as penas que dele derivam serão penas disciplinares." (Direito Criminal, vol. I, Coimbra, 1968, reimpressão, com a colaboração de Figueiredo Dias, págs. 35-36).

(…)

Na situação de cumprimento da pena privativa de liberdade, o recluso é o sujeito da execução da pena, decorrendo dessa ideia a "consideração dos princípios de necessidade, de participação, responsabilidade e coresponsabilidade". Tal ideia-base ilumina, no dizer de Eduardo Correia, "todas as fases do processo de tratamento até ao momento da libertação". (Direito Criminal - III (1), lições em colaboração com Anabela Miranda Rodrigues e António M. de Almeida Costa, Coimbra, 1980, pág. 127). Ora, a comunidade prisional pressupõe um regime disciplinar próprio, com finalidades específicas, visando, relativamente a cada um dos reclusos, assegurar o preenchimento de uma finalidade recuperadora, prévia à plena reinserção social do recluso, recuperação que se alcança fundamentalmente pela prestação de trabalho e integral inserção na vida comunitária prisional.».

Especificamente no que diz respeito ao Direito Disciplinar, o Tribunal Constitucional, no mesmo Acórdão, também referiu que «A Constituição estabelece, em matéria de processo disciplinar a propósito do regime da função pública, a garantia de audiência e defesa ao arguido (art. 269.º, n.º 3). Esta norma constitucional é um afloramento de um princípio geral do direito disciplinar público, aplicável aos sujeitos que se encontrem em outras relações especiais com os entes públicos (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição cit., págs. 947-948)» (cfr. Acórdão n.º 263/94, n.º 9).

Também o Direito Penitenciário – domínio em que se integra o direito sancionatório que rege a execução da sanção criminal traduzida numa pena ou numa medida de segurança privativa de liberdade – é autónomo em relação ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal. Na imagem de Anabela Rodrigues, «Do que se trata, se quisermos, é de “províncias” de um mesmo ordenamento jurídico – o ordenamento jurídico-penal. Mas de províncias diferenciadas (…)» (Anabela Miranda Rodrigues, Novo Olhar Sobre a Questão Penitenciária, Coimbra Editora, 2002, p. 22). A este respeito, a autora fala-nos de uma «“autonomia integradora” que faz ressaltar a “unidade” em que converge o direito penitenciário, enquanto instrumento de política criminal, com o direito penal e o direito processual penal» o que significa «vincular o direito penitenciário aos princípios gerais do direito e processo penal, designadamente ao princípio da legalidade. Mas, simultaneamente, desenvolver e densificar princípios que lhe são próprios, como é o caso do princípio da socialização» (ob cit., p. 23).

(…) Existe, com efeito, uma especificidade, desde logo qualitativa, da teleologia que preside à pena criminal, orientada que é para a proteção de bens jurídicos de relevância comunitária e em defesa da sociedade, sendo distintos os fins prosseguidos pelas sanções disciplinares em geral, e em especial, pela medida disciplinar aplicada ao recluso vocacionada para preservar a ordem e a disciplina do estabelecimento e os fins da execução da medida privativa de liberdade.

(…)

Marcantes são também as diferenças que separam o processo penal de qualquer outro regime sancionatório, em geral, e em especial, do processo disciplinar aplicado a reclusos, ainda que em cumprimento de pena aplicada num processo daquele primeiro tipo. Também neste campo – o processual – a Constituição distingue o domínio penal dos demais, especificando, no artigo 32.º, as garantias que deve assegurar o processo criminal e sendo a partir desta identificação especificada para o processo criminal que têm sido irradiadas algumas daquelas garantias também para outros domínios sancionatórios. Encontramos exemplo claro dessa irradiação no n.º 10 daquele artigo 32.º, acrescentado pela revisão constitucional de 1989, numa explicitação da solução já antes sufragada em boa parte da doutrina e jurisprudência.

Por último, não é possível estabelecer nenhuma identidade entre as restrições ao direito à liberdade previstas no artigo 27.º e 28.º da Constituição e a sujeição a medidas cautelares na pendência de processo disciplinar instaurado a recluso. Desde logo, porque estas últimas incidem sobre sujeitos que se encontram já em situação de privação da liberdade concretizadora de uma das exceções ao princípio da liberdade constitucionalmente previstas. É que a situação de recluso se caracteriza precisamente pela detenção de todos os direitos inerentes à sua condição de cidadão, exceto – evidentemente - a liberdade.

São, portanto, diferentes os fins prosseguidos pelas medidas de coação aplicadas no processo penal e as medidas cautelares aplicáveis no âmbito de um processo disciplinar, designadamente instaurado contra recluso por infração disciplinar em meio prisional. Enquanto as primeiras visam prevenir perigo de fuga, de perturbação do processo ou de continuação da atividade criminosa ou perturbação da ordem e tranquilidade públicas (artigo 204.º do Código de Processo Penal), estas últimas visam sobretudo acautelar a convivência ordenada e segura dentro do estabelecimento prisional, para além de garantir a proteção de pessoa ou de meios de prova (artigo 111.º, n.º 1, do CEPMPL), objetivos a que não são alheios fins de socialização dos reclusos a convocar o seu sentido de responsabilização.

(…)

Se a medida cautelar está relativamente à medida disciplinar numa relação paralela à que se estabelece entre a medida de coação e a pena, certo é que não pode ser comparada a situação da pessoa que é condenada a pena privativa de liberdade com a do recluso que é condenado a medida disciplinar de permanência obrigatória no alojamento, ou mesmo internamento em cela disciplinar. Tal como não é comparável a sujeição do arguido a prisão preventiva com a sujeição do recluso a medida cautelar de confinamento ao alojamento. Não existe nenhuma identidade qualitativa ou quantitativa entre aqueles grupos de situações.

(…) Não se ignora que na tensão imanente entre a Segurança e a Liberdade ou entre os fins da execução da pena e a posição do recluso (enquanto sujeito – e não objeto - da execução) tem sido progressiva a conquista da jurisdicionalização, com o inerente reforço das garantias dos presos na sua relação com a administração penitenciária. (…)

Esta progressão não elimina, todavia, as diferenças que separam a pena criminal da medida disciplinar. Existem razões de harmonização e de concordância prática a impor que a conformação concreta do estatuto jurídico do recluso – «porque se trata de garantir a existência de uma relação de vida especial – se obtenha por intermédio de uma regulação elástica. Pode – e deve – admitir-se que a “ordenação de certos sectores de relações (especiais) entre os indivíduos e o poder possa fundar (dar motivo) a restrições (também especiais) de alguns direitos. O bem-estar da comunidade, a existência do Estado, a segurança nacional, a prevenção e repressão criminal, entre outros, são valores comunitários com assento ou reconhecimento constitucional que não podem ser sacrificados a uma conceção puramente individualista dos direitos fundamentais”» (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, ob. cit., p. 89, com referência a Vieira de Andrade [Os direitos fundamentais] e Gomes Canotilho [Direito Constitucional].

Em suma, a não repetição do regime do desconto previsto no artigo 80.º, n.º 1, do CP no domínio da aplicação de medidas disciplinares em ambiente prisional encontra justificação razoável na diferença de situações presente e elencada entre Direito Penal e Direito Disciplinar (mesmo Direito Penitenciário Disciplinar) que impede a censura constitucional à luz do princípio da igualdade.”

De facto, a função das medidas cautelares, aplicáveis no âmbito de processos disciplinares de recluso, prende-se, não apenas com o objetivo de impedir a continuação da atividade infracional ou garantir a preservação de meios de prova – à semelhança do que sucede com as medidas de coação previstas no Código de Processo Penal – mas igualmente com os fins específicos de impedir a “perturbação da convivência ordenada e segura no estabelecimento prisional” ou “garantir a proteção de pessoa”, sendo certo que a prossecução destes últimos objetivos não pode ser dissociada da especial necessidade de dar resposta pronta a exigências de ordem e segurança, num espaço fechado destinado à execução de sanções criminais. Em consonância com o reconhecimento de tal particular necessidade, admite o artigo 6.º do CEPMPL que os direitos fundamentais do recluso podem ser limitados, não apenas nos termos fixados na decisão judicial que determina a medida privativa da liberdade, mas igualmente “por razões de ordem e de segurança do estabelecimento prisional”, nos termos e limites do CEPMPL.

Acresce que, como enfatiza o aresto citado, a incidência das medidas cautelares sobre a esfera jurídica de sujeitos, que já se encontram privados da liberdade, em cumprimento de sanções criminais, não é idêntica à que se verifica sobre a esfera jurídica de outros cidadãos, sujeitos a medidas de coação previstas no Código Penal.

Por tudo quanto fica exposto, conclui-se que, face às diferenças assinaladas entre o ilícito criminal e o ilícito disciplinar, nomeadamente no âmbito penitenciário, e atentas as específicas finalidades e características do regime jurídico especial aplicável aos reclusos, que justificam, como se referiu, “uma regulação elástica”, conclui-se que a opção do legislador, plasmada na norma em análise, fica subtraída à chancela da distinção desrazoável, assim legitimando que se conclua pela não violação do princípio constitucional da igualdade.

10. Igualmente quanto aos restantes parâmetros de constitucionalidade, identificados no requerimento de interposição de recurso, são aplicáveis as considerações aduzidas no Acórdão n.º 635/2015, que se transcrevem:

“ (…) importa referir ainda que a norma impugnada tão-pouco fere qualquer dos demais parâmetros constitucionais invocados pelo recorrente.

Desde logo, nela não se configura nenhuma dupla punição violadora do princípio da culpa penal, antes se invoca nos seus elementos uma única condenação numa só medida disciplinar pela prática de uma infração, baseada, em procedimento especificamente regulado na lei.

O desconto reclamado pelo recorrente de todo o tempo de medida cautelar sofrida (…) não se apresenta como elemento indispensável para assegurar a proporcionalidade da solução normativa encontrada pelo legislador. Desde logo, e diferentemente do que subjaz ao entendimento do recorrente, nem mesmo no domínio penal é possível afirmar o estabelecimento de uma relação entre o tempo sofrido como medida cautelar e o tempo de sanção a cumprir que deva ser contabilizada à semelhança de uma conta-corrente.

(…)

Não existindo no CEPMPL norma inteiramente coincidente com a prevista no artigo 80.º, n.º 1, do CP, certo é que nem por isso o legislador desvalorizou no domínio sancionatório penitenciário as medidas cautelares sofridas durante o processo. Antes impôs a sua consideração na determinação da sanção a aplicar.”

Igualmente não se vislumbra a violação dos parâmetros de constitucionalidade, invocados pelo recorrente apenas em alegações, relativamente aos quais, aliás, não se imporia - sem prejuízo da sua consideração à luz do artigo 79.º-C, da LTC - um qualquer dever de pronúncia específica, face à circunstância de apenas terem sido invocados nesta fase processual, não tendo sido incluídos, de forma especificada, no requerimento de interposição do recurso, peça processual na qual deve ser definido o objeto de recurso (nesse sentido, Acórdãos com os n.os 107/2011, 292/2012 e 28/2016).

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) não julgar inconstitucional a interpretação, extraída do artigo 111.º, n.º 5, do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, conducente ao sentido de que, em caso de condenação em sanção de permanência obrigatória no alojamento ou internamento em cela disciplinar, o tempo de medida cautelar cumprida não é, obrigatoriamente, descontado, na íntegra, na concreta sanção que vier a ser aplicada;

b) e, em consequência, julgar improcedente o presente recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma).

Lisboa, 4 de maio de 2016 - Catarina Sarmento e Castro - Carlos Fernandes Cadilha - Maria José Rangel de Mesquita - Lino Rodrigues Ribeiro - Maria Lúcia Amaral