546/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 124/2016

Processo n.º 546/15

2.ª Secção

Relator: Conselheiro João Cura Mariano

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

Relatório

O Ministério Público, na sequência da realização de inquérito, tendo considerado suficientemente indiciada a prática, pelo arguido A., de um crime de pesca ilegal, previsto e punido pelos artigos 40.º, § 1.º, e 65.º do Regulamento da Lei n.º 2 097, aprovado pelo Decreto n.º 44 623, de 10 de outubro de 1962, remeteu os autos à 2.ª Secção de Instrução Criminal da Instância Central de Águeda, para os efeitos previstos no disposto no artigo 281.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, propondo a suspensão provisória do processo.

O Juiz de instrução criminal, em 13 de maio de 2015, decidiu proferir despacho de não concordância com a promovida suspensão provisória do processo, com a seguinte fundamentação (na parte que ora releva):

“O D.L. 400/82 de 23-9, diploma que aprovou o CP de 1982, estabelece no seu artigo 3.º n.º 1 que «ficam alterados para os limites mínimos e máximos resultantes do artigo 40.º do Código Penal todas as penas de prisão que tenham a duração inferior ou superior aos limites aí estabelecidos».

A consequência prática, no que ao crime em causa nestes autos respeita, é que a pena de prisão aplicável teria limites mínimo e máximo coincidentes (30 dias) importando, por esta razão, uma inaceitável e inconstitucional limitação dos poderes do Juiz na determinação concreta da pena, em violação dos princípios da culpa, da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade.

Neste mesmo sentido – da inconstitucionalidade do referido artigo 3º nº 1 do D.L. 400/82 de 23-9, quando interpretada num sentido conducente à aplicação de pena de prisão com limite mínimo e máximo coincidentes, se pronunciou já o TC (pelo menos) nos seguintes arestos todos referentes a processos em que foi por nós recusada a aplicação por inconstitucionalidade da mesma norma:

1 – Decisão Sumária nº 434/2009 (P. TC/09 – 2ª Secção) de 3-11-2009.

Confirma a inconstitucionalidade dos artigos 67º do Regulamento da Lei 2097 (aprovado pelo Decreto-Lei 44623 de 10-10-1962 (norma declarada inconstitucional com força obrigatória geral pelo ac. TC nº 124/2004

Confirma a inconstitucionalidade do artigo 3º nº 1 do Decreto-Lei nº 400/82 de 23-9 (como já antes havia sido declarado nos Acórdãos 22/2003 e 163/2004.

2 – Decisão Sumária 386/2009 (P. 633/09 3ª Secção)

Confirma a inconstitucionalidade do artigo 3º nº 1 do Decreto-Lei nº 400/82 de 23-9 (como já antes havia sido declarado nos Acórdãos 70/02, 22/2003 e 163/2004.

3 – Decisão Sumária 651/2014 (P. TC 745/2014 2ª Secção).

Confirma a inconstitucionalidade do artigo 3º nº 1 do Decreto-Lei nº 400/92 de 23-9 (como já antes havia sido declarado nos Acórdãos 70/02, 22/2003 e 163/2004) quando conjugada com o artigo 40º do CPenal e com os artigos 34º nº 2 c) e d) e 65º do Decreto 44623 de 10-10-1962.

4 – Acórdão 712/2014 (P. 534/14 2ª Secção). DR de 18-12-2014.

Confirma a inconstitucionalidade do artigo 3º nº1 do Decreto-Lei nº 400/82 de 23-9 enquanto manda aplicar o limite de 1 mês previsto no artigo 40º nº 1 do CPenal (atualmente artigo 41º) ao crime de pesca ilegal previsto nos artigos 3º, 33º, 44º a) e punido nos termos do artigo 65º, todos do Regulamento da Lei 2097 aprovado pelo Decreto 44623 de 1962.

5 – Acórdão 102/2015 (P. 197/2014 – 1ª Secção).

Confirma a inconstitucionalidade do artigo 3º nº 1 do Decreto-Lei n.º 400/82 de 23-9 conjugada com os artigos 40º parágrafo 1º e 65º do Decreto 44623 de 10-10-1962.

Pela razões sumariamente atrás explicitadas e melhor desenvolvidas nos convocados Acórdãos do TC (que aqui se dão por reproduzidas) recusa-se a aplicação do convocado artigo 3.º nº 1 do D.L. 400/82, por violação dos artigos 13º, 18º e 27º da CRP, quando interpretado no sentido de que prevendo o Regulamento aprovado pelo Decreto 44623 de 10-10-1962 uma pena de prisão de 10 a 30 dias é aplicável uma pena de prisão de 30 dias.

A aplicação unicamente da pena de multa prevista no artigo 65.º do decreto n.º 44623 (já não considerando a prisão) não é uma solução viável, pois que equivaleria a ficcionar uma «nova» pena reduzida uma parte da pena aplicável, solução que não aceitamos porquanto se entende como orgânica e materialmente inconstitucional. Efetivamente é matéria de reserva relativa da AR a competência para legislar designadamente sobre crimes e penas, não cabendo aos Tribunais a definição, ainda que em sede interpretativa, de penas não previstas em legislação anterior, sob pena de violação daquela reserva e do princípio da legalidade – arts. 165.º e 29.º da CRP.

Por idênticas razões não é viável a aplicação de pena de multa de substituição à pena de prisão em abstrato aplicável. Uma coisa é a aplicação de uma pena de multa em substituição de pena de prisão que seja em abstrato de aplicar outra diversa (e para nós inadmissível) é a aplicação de uma pena de multa de substituição por se constatar pela inconstitucionalidade da pena de prisão aplicável á título principal. Tal solução mais não é do que (mais uma vez) a criação de uma «nova» pena de multa não prevista em legislação anterior.

Rejeita-se assim, também, a aplicação do artigo 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623 de 10-10-1962 por violação dos artigos 29.º e 165.º da CRP quando interpretado no sentido de que é aplicável às condutas ali enquadráveis apenas a pena de multa ali prevista ou, cumulativamente, a multa ali prevista e a pena de multa em substituição da pena de prisão que concretamente fosse fixada dentro dos limites (da pena de prisão) ali estipulados.

Assim sendo, face aos limites fixados no artigo 40º do CP de 1982, à pena aplicável tal como previsto no artigo 65º do Regulamento aprovado pelo Decreto 4623 e à inconstitucionalidade dos artigos 3º nº 1 do D.L. 400/82 e 65º do citado Regulamento, a consequência será considerar como não criminalmente punível a conduta do arguido.

Face ao exposto, decide-se:

1 – Recusar a aplicação do convocado artigo 3º nº 1 do D. L. 400/82, por violação dos artigos 13º, 18º e 27º da CRP, quando interpretado no sentido de que prevendo o Regulamento aprovado pelo Decreto 44623 de 10-10-1962 uma pena de prisão de 10 a 30 dias é aplicável uma pena de prisão de 30 dias.

2 – Recusar a aplicação do artigo 65º do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 44623 de 10-10-1962 por violação dos artigos 29º e 165º da CRP, quando interpretado no sentido de que é aplicável às condutas ali enquadráveis apenas a pena de multa ali prevista ou, cumulativamente, a multa ali prevista e a pena de multa em substituição da pena de prisão que concretamente fosse fixada dentro dos limites (da pena de prisão) ali estipulados.

3 – Proferir despacho de NÃO CONCORDÂNCIA com a promovida suspensão do processo.”

O Ministério Público recorreu desta decisão para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, nos seguintes termos:

«O Ministério Público nesta Comarca vem, nos termos dos artigos 70º, al. a), e 72º, nºs 1, al. a), e 3, da Lei nº 28/82, de 15 de novembro (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional), interpor o presente recurso para o Tribunal Constitucional do despacho proferido a fls. 39 a 42 dos autos à margem referenciados, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

…

Vem o presente recurso interposto do despacho proferido a fls. 39 a 42 dos autos à margem referenciados;

Nos termos dos artigos 70º, al. a), e 72º, nºs 1, al. a), e 3, da Lei nº 28/82, de 15 de novembro;

Porquanto tal despacho:

1- recusou a aplicação da norma contida no artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de setembro, conjugada com o artigo 40º do Código Penal aprovado por tal diploma legal e com os artigos 40º, § 1º, e 65º do Decreto nº 44623, de 10 de outubro de 1962, por violação dos princípios constitucionalmente consagrados nos artigos 13º, 18º e 27º da CRP, quando interpretada no sentido de que prevendo o Regulamento aprovado pelo Decreto 44623 de 10-10-1962 uma pena de prisão de 10 a 30 dias é aplicável uma pena de prisão de 30 dias;

2- recusou a aplicação da norma contida no artigo 65º do Decreto nº 44623, de 10 de outubro de 1962, por violação dos normativos consagrados nos artigos 29º e 165º da CRP, quando interpretada no sentido de que é aplicável às condutas ali enquadráveis apenas a pena de multa ali prevista ou, cumulativamente, a multa ali prevista e a pena de prisão que concretamente fosse fixada dentro dos limites (da pensa de prisão) ali estipulados.

Considerando, em consequência, não punível a conduta que naqueles autos é imputada ao arguido e, portanto, recusando a sua concordância com a aplicação do instituto da suspensão provisória do processo.

Tal juízo de inconstitucionalidade constituiu o fundamento normativo da decisão contida no sobredito despacho.

Traz-se, assim, à apreciação do Tribunal Constitucional as normas desaplicadas pelo Tribunal a quo: a norma contida no artigo 3º, nº 1, do Decreto-Lei nº 400/82, de 23 de setembro, quando conjugada com o artigo 40º do Código Penal aprovado por tal diploma legal e com os artigos 40º, § 1º, e 65º do Decreto nº 44623, de 10 de outubro de 1962 e bem assim a norma contida no art. 65º do Decreto nº 44623, quando interpretada nos moldes acima referidos»

O Ministério Público apresentou alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:

«1. A existência de penas de prisão fixas não é constitucionalmente admissível, em face dos princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade.

2. A norma do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, enquanto manda aplicar o limite mínimo (1 mês) previsto no n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal (atualmente artigo 41.º), a um tipo penal previsto em legislação avulsa - no caso o crime de pesca ilegal previsto no artigo 40º, § 1º, e punido nos termos do artigo 65.º, ambos do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 44 623 de 10 de outubro de 1962 -, cuja moldura penal se situa entre os 10 e os 30 dias de prisão, é inconstitucional, porque, dessa forma, a pena aplicável, passa a ser uma pena fixa de um mês de prisão.

3. Para além da pena de prisão, no artigo 65º do Regulamento está prevista uma pena de multa de 2, 99 a 74, 82 euros.

4. Não podendo ser aplicada a pena fixa, como consequência da inconstitucionalidade da norma que a prevê, não é inconstitucional a aplicação do regime anterior, resultante da sua repristinação.

5. Mesmo que se considere que, como consequência da inconstitucionalidade (nºs 1 e 2), à conduta do arguido não possa ser aplicada, direta ou indiretamente, qualquer pena de prisão, sempre a mesma continuaria a ser punível com a pena de multa, não sendo tal entendimento violador da Constituição.

6. Assim, a norma do artigo 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, “quando interpretado no sentido de que é aplicável às condutas ali enquadráveis apenas a pena de multa ali prevista ou, cumulativamente, a multa ali prevista e a pena de multa em substituição da pena de prisão que concretamente fosse fixada dentro dos limites (da pena de prisão) ali estipulados”, não viola os artigos 165º e 29º da Constituição, não, sendo por isso, inconstitucional.

7. Pelo exposto, deve ser negado provimento ao recurso quanto à primeira questão de inconstitucionalidade e ser-lhe concedido provimento quanto à segunda».

O Recorrido apresentou contra-alegações em apoio da decisão recorrida, defendendo a inconstitucionalidade das normas desaplicadas.

*

Fundamentação

O Ministério Público interpôs recurso da decisão do tribunal a quo, ao abrigo da alínea a), do artigo 70.º, da LTC, com fundamento na circunstância de tal decisão ter recusado a aplicação das seguintes normas:

- a norma contida no artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, conjugada com o artigo 40.º do Código Penal, aprovado por tal diploma legal, e com os artigos 40.º, § 1.º, e 65.º do Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, por violação dos princípios constitucionalmente consagrados nos artigos 13.º, 18.º e 27.º da CRP, quando interpretada no sentido de que, prevendo o Regulamento aprovado pelo Decreto 44623, de 10-10-1962, uma pena de prisão de 10 a 30 dias, é aplicável uma pena de prisão de 30 dias;

- a norma contida no artigo 65.º do Decreto nº 44623, de 10 de outubro de 1962, por violação dos normativos consagrados nos artigos 29.º e 165.º da CRP, quando interpretada no sentido de que é aplicável às condutas ali enquadráveis apenas a pena de multa ali prevista ou, cumulativamente, a multa ali prevista e a pena de prisão que concretamente fosse fixada dentro dos limites (da pena de prisão) ali estipulados.

O Tribunal Constitucional já apreciou um recurso idêntico no seu Acórdão n.º 56/2016 (acessível em www.tribunalconstitucional.pt), tendo delimitado do seguinte modo o objeto do recurso:

“Contém a decisão dois segmentos formalmente autónomos de recusa de aplicação de normas por inconstitucionalidade: (i) um referido ao artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 400/82, por violação dos artigos 13.º, 18.º e 27.º da CRP, quando interpretado no sentido de que prevendo o Regulamento aprovado pelo Decreto 44623 de 10/10/1962 uma pena de prisão de 10 a 30 dias, é aplicável uma pena de prisão de 30 dias (em bom rigor, a inconstitucionalidade delimitada na decisão recorrida emerge da conjugação entre o artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, e os artigos 40.º do Código Penal e 40.º, § 1, e 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, visto que é do conjunto das referidas normas que resulta uma pena de prisão fixa); e (ii) outro referido ao “artigo 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623 de 10.10.1962 por violação dos artigos 29.º e 165.º da CRP, quando interpretado no sentido de que é aplicável às condutas ali enquadráveis apenas a pena de multa ali prevista ou, cumulativamente, a multa ali prevista e a pena de multa em substituição da pena de prisão que concretamente fosse fixada dentro dos limites (da pena de prisão) ali estipulados”.

Sucede que, no segundo segmento, estão reunidos dois julgamentos de inconstitucionalidade distintos: um referido à aplicação unicamente da pena de multa (principal); outro referente à aplicação da multa como pena de substituição da pena (principal) de prisão.

Quanto à multa como pena de substituição da prisão, em rigor, o julgamento de inconstitucionalidade incluiu não apenas o artigo 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, mas também o artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal (que estabelece a possibilidade de substituição da pena de prisão por pena de multa), norma que deste modo foi, também, implicitamente recusada.”

São estas as normas cuja constitucionalidade também aqui importa verificar.

No referido acórdão n.º 56/2016 concluiu-se o seguinte:

“I – O artigo 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, pune a prática da pesca com inobservância do disposto no artigo 40.º, § 1 do mesmo diploma com a pena de 10 a 30 dias de prisão e multa de €2,99 a €74,82 (considerando a alteração das “importâncias de licenças, taxas, multas e seus limites” introduzida pelo Decreto-Lei n.º 131/82, de 23 de abril). Trata-se, pois, de pena mista de prisão e de multa;

II – Todavia, por força da conjugação dos artigos 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, e 40.º, n.º 1 do Código Penal (na redação daquele Decreto-Lei, correspondendo ao artigo 41.º, n.º 1, na redação atual), a pena de prisão mínima fixada para a infração ao disposto no artigo 40.º, § 1, do citado Regulamento passou a coincidir com a pena máxima prevista para o mesmo crime, transformando-se em pena de prisão fixa de 30 dias;

III – Constitui jurisprudência reiteradamente afirmada pelo Tribunal Constitucional que as penas de prisão fixas não são conformes à Constituição, mostrando-se incompatíveis com os princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade (cfr. os Acórdãos n.ºs 95/01, 70/02 e 102/15, entre outros);

IV – Devem julgar-se inconstitucionais, por violação dos princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, as normas dos artigos 40.º, § 1, e 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, em conjugação com o disposto nos artigos 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, e 40.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual a infração ao disposto na primeira daquelas normas, é punida, nos termos da segunda, com pena de prisão cuja moldura penal tem um limite máximo, de 30 dias, coincidente ao limite mínimo;

V – Em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, uma vez confirmada a decisão de recusa de aplicação da norma do artigo 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, por inconstitucionalidade, cabe ao tribunal a quo a determinação do regime legal aplicável, em conformidade com o julgamento sobre a questão de inconstitucionalidade;

VI – Estabelecendo-se duas consequências para a prática de uma infração, por previsão de uma pena mista de prisão e multa, nenhuma objeção de princípio existe a que, suprimida uma delas (em virtude de julgamento de inconstitucionalidade), a outra se mantenha;

VII – A inconstitucionalidade superveniente só opera relativamente a inconstitucionalidades materiais, mas não a inconstitucionalidades orgânicas ou formais;

VIII – Uma vez afastado o regime da pena fixa (pena principal), fica prejudicada a aplicação de uma pena substitutiva. Assim, o julgamento de inconstitucionalidade da norma que estabelece a pena fixa estende-se à norma consequencial que prevê a pena de substituição.”

Com fundamento nestas ponderações proferiu-se decisão em que se julgaram inconstitucionais, por violação dos princípios da culpa e da proporcionalidade, inerentes ao modelo do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição, as normas dos artigos 40.º, § 1.º, e 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, em conjugação com o disposto nos artigos 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, e 40.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual a infração ao disposto na primeira daquelas normas, é punida, nos termos da segunda, com pena de prisão cuja moldura penal tem um limite máximo, de 30 dias, coincidente ao seu limite mínimo, e do artigo 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, conjugada com o disposto no artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual a pena de prisão fixa acima descrita pode ser substituída por pena de multa; não se considerando inconstitucional a norma do artigo 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, na interpretação segundo a qual dele resulta unicamente a aplicação da pena principal de multa ali prevista.

Aderindo integralmente à fundamentação expressa no acórdão n.º 56/2016, devem repetir-se os mesmos juízos de constitucionalidade.

*

Decisão

Nestes termos, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação dos princípios da culpa e da proporcionalidade inerentes ao modelo do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, a norma constante dos artigos 40.º, § 1.º, e 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, em conjugação com o disposto nos artigos 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, e 40.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual a infração ao disposto no primeiro daqueles preceitos, é punida, nos termos da segunda, com pena de prisão cuja moldura penal tem um limite máximo, de 30 dias, coincidente com o seu limite mínimo;

b) Julgar inconstitucional por violação dos princípios da culpa e da proporcionalidade inerentes ao modelo do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, a norma constante do artigo 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, conjugado com o disposto no artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal, na interpretação segundo a qual a pena de prisão fixa descrita em “a)” pode ser substituída por pena de multa;

c) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 65.º do Regulamento aprovado pelo Decreto n.º 44623, de 10 de outubro de 1962, na interpretação segundo a qual dele resulta unicamente a aplicação da pena principal de multa ali prevista;

e, em consequência,

d) julgar parcialmente procedente o recurso, determinando a remessa dos autos ao tribunal recorrido para que este reforme a decisão proferida, em conformidade com o julgamento de não inconstitucionalidade referido em c).

Sem custas.

Lisboa, 24 de fevereiro de 2016 - João Cura Mariano - Ana Guerra Martins - Fernando Vaz Ventura - Pedro Machete - Joaquim de Sousa Ribeiro