210/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 566/2015

Processo n.º 210/15

2.ª Secção

Relator: Conselheiro João Cura Mariano

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

Relatório

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, por sentença de 28 de janeiro de 2015 proferida em ação de impugnação judicial que A., S.A.. deduziu contra o ato de liquidação da taxa de segurança alimentar mais, recusou a aplicação da norma do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, que criou a taxa de segurança alimentar mais, bem como das normas dos artigos 3.º e 4.º da Portaria 215/2012, de 17 de julho, que definem o respetivo âmbito de isenção e o valor da taxa aplicável, com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, por considerar que tais normas provêm de diploma não autorizado do Governo e criam uma contribuição especial a favor de entidades públicas sem que se encontre previamente estabelecido o correspondente regime geral previsto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição.

O Magistrado do Ministério Público interpôs recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei do Tribunal Constitucional, com fundamento na recusa de aplicação daquelas normas.

Tendo o processo prosseguido para alegações, o Ministério Público apresentou alegações em que conclui pela conformidade constitucional das normas em causa, com base, em síntese, nas seguintes ordens de considerações:

A Recorrida contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

A. A TSAM não cabe na noção de taxa: não existe no seu funcionamento qualquer vantagem específica direta para os próprios sujeitos passivos, de modo a poder concluir-se pela existência de uma relação de correspectividade ou sinalagmaticidade entre eles e o serviço público prestado.

B. Muito pelo contrário, os beneficiários diretos são os bens públicos da confiança de todos na qualidade dos bens alimentares produzidos e distribuídos: só a título meramente reflexo (por serem operadores de um setor cuja credibilidade beneficiará do controlo exercido pelo Estado) podemos dizer que a TSAM beneficia cada um dos operadores que a ela estão sujeitos (os quais, de resto, constituem um grupo bastante restrito do universo de todos os agentes económicos que beneficiam do controlo estatal).

C. Este afastamento da TSAM do conceito de taxa é c1aramente vincado nas opiniões dos dois jurisconsultos juntas aos autos, quer em primeira instância quer com estas contra-alegações.

D. Ora, uma vez que não é uma verdadeira taxa, a TSAM há de ser dogmaticamente enquadrada ou no campo dos impostos propriamente ditos ou no do tertium genus contribuições financeiras.

E. De um lado, são óbvias as afinidades e contactos do encargo em causa com a noção de imposto: é que, apesar de a sua imposição não vir fundada no dever de contribuição para a atividade estadual em geral, ele constitui, ainda assim, o financiamento de uma atividade do Estado vocacionada para a satisfação de necessidades públicas, assente mais na dimensão de solidariedade própria da figura dos impostos do que em qualquer vínculo de correspectividade específica, característico das taxas, o qual, como se disse, não é neste caso minimamente discernível. É esta, precisamente, a opinião do Prof. Casalta Nabais, no Parecer junto aos autos, incluindo na adenda que acompanha as presentes contra- alegações: em concreto, entende o Autor que a TSAM configura um imposto especial sobre o rendimento das empresas de grande distribuição.

F. Do outro lado, o tributo tem igualmente características que o podem situar no interior do vasto território dogmático intermédio das contribuições financeiras. É como tal que o Prof. Sérgio Vasques vê a TSAM, no seu Parecer.

G. A criação de impostos encontra-se imediatamente sujeita ao princípio da legalidade, no sentido de que cada um deles, e respetivos elementos essenciais, devem ser aprovados por lei da Assembleia da República ou por decreto-lei por esta autorizado [alínea i) do artigo 165.º e n.ºs 2 e 3 do artigo 103.º da Constituição].

H. Pelo contrário, a concreta criação de taxas e de contribuições financeiras é atualmente efetivável por diploma legislativo governamental não autorizado, desde que isso se faça dentro dos limites e das diretrizes definidas na respetiva lei-quadro competente (em boa verdade, tendo sido definido o regime gera1 desses tributos, com todas as garantias procedimentais e democráticas de raiz constitucional de que ele foi rodeado, não tem sentido obrigar às mesmas regras os regimes especiais que dele decorrem, assim entorpecendo desnecessariamente o próprio exercício da atividade governativa).

I. No entanto, ainda não se encontra em vigor qualquer regime geral das contribuições financeiras, pelo que a previsão legislativa de um tributo enquadrável nessa categoria (como a Fazenda Pública reconhece que acontece com a TSAM) não pode por enquanto ser aprovada por mero decreto-lei não autorizado, antes exigindo um formalismo legislativo agravado, designadamente, uma lei da Assembleia da República.

J. Portanto, não tendo a TSAM — quer constitua um imposto quer uma contribuição financeira — sido criada por Lei parlamentar ou por decreto-lei autorizado, ela é organicamente inconstitucional (e, nessa medida, ao abrigo da primeira parte do referido n.º 3 do artigo 103.º da Constituição, inexigível).

K. Com efeito, mesmo na hipótese de a TSAM ser, não um imposto propiamente dito, mas, mais precisamente, uma contribuição, a verdade é que não existe ainda o regime geral das contribuições financeiras, pelo que nunca essa qualificação dogmática poderia justificar que a sua criação não ocorresse com a intervenção necessária da Assembleia da República.

L. Sem prescindir, e assumindo que a TSAM é uma contribuição financeira — à semelhança do que entende o Tribunal a quo — e que, nesse caso, a averiguação do respeito se deve fazer de acordo com o princípio da equivalência (concretização do princípio da igualdade — artigo 13.º da Constituição), a inconstitucionalidade da TSAM verifica-se também for via material.

M. Assim é, em primeiro lugar, porque a sua base de incidência subjetiva não atinge todos os contribuintes que supostamente dão causa à atividade pública que a contribuição criada alegadamente se propõe financiar, ou que dessa atividade são potenciais beneficiários.

N. Desde logo, se, de acordo com o Governo, interessa que todos os agentes económicos do setor alimentar contribuam para o financiamento da atividade de segurança alimentar, que a todos beneficia, e se a TSAM, em concreto, foi criada para incluir nesse esforço (todos) os operadores do subsetor da distribuição, então não existe qualquer justificação para que dela estejam isentos os estabelecimentos com uma área inferior a 2000m2 ou pertencentes a microempresas desde que não pertençam a uma empresa que utilize uma ou mais insígnias, ou a um grupo, que disponham, a nível nacional, de uma área de venda acumulada igual ou superior a 6000m2.

O. Não é legítimo tamanho afunilamento da base subjetiva: só é possível configurar uma participação equitativa neste concreto encargo público se todos os operadores da cadeia do setor alimentar — e não só os distribuidores retalhistas de grande dimensão ou que usem uma insígnia comum de implantação nacional — forem enquadrados nessa obrigação de participação.

P. Por outro lado, para além da discriminação inexplicada entre os operadores da distribuição retalhista e os restantes, o regime da TSAM viola ainda o princípio da equivalência, na dimensão da esco1ha da base de incidência subjetiva, quando estatui que aquela se aplica apenas a algumas empresas de comércio alimentar a retalho: por exemplo, a natureza proporcional do tributo não implica que uma empresa com área de venda acumulada de 5500m2, um supermercado de média dimensão ou um pequeno talho não possam a ele estar também sujeitos.

Q. Assim sendo, para cabal cumprimento dos princípios da igualdade e da equivalência, exigir-se-ia que a TSAM dispusesse de uma base tributável subjetiva bem mais ampla do que a que foi estatuída.

R. As discriminações presentes nas regras de incidência da TSAM significam que o que o legislador quis foi, tão-só, a pura arrecadação de receita, tendo em conta a especial capacidade contributiva de certos operadores do setor da distribuição, e nunca, verdadeiramente, a criação de um tributo pensado exclusivamente como a contraprestação de um serviço público.

S. Por outro lado, quanto à base de tributação objetiva da TSAM, é óbvio que o Governo, ao escolher como base de incidência a área dos estabelecimentos explorados pelos sujeitos passivos, optou por captar a capacidade instalada dos operadores em causa, isto é, a medida em que os estabelecimentos, em função do respetivo tamanho, podem gerar vendas de bens alimentares.

T. Trata-se, como é evidente, de uma base de tributação objetiva absolutamente imprópria dos tributos aos quais preside a ideia de justiça comutativa típica do princípio da equivalência.

U. A TSAM desrespeita o princípio da Igualdade, pois, também por causa da falta de idoneidade do respetivo método de cálculo: a área de venda de um estabelecimento comercial não só não constitui um indicador válido do custo que o estabelecimento gera à administração com o controlo contínuo da segurança dos produtos alimentares ou do benefício que o estabelecimento retira desse trabalho, como conduz a diferenças de tratamento injustificadas e a resultados concretos totalmente díspares e arbitrários, numa afronta clara à referida regra constitucional.

V. Para além disso, a introdução dos coeficientes de ponderação da Portaria n.º 200/2013 veio reforçar a natureza presuntiva da base objetiva da TSAM e, por essa via, a sua natureza enquanto tributo que pretender captar uma ideia presumida de capacidade contributiva.

W. Portanto, mesmo que a qualificação dogmática exata da TSAM não seja a de imposto, dúvidas não restam, ainda assim, que o seu regime inclui elementos — de que a base de tributação objetiva é um exemplo paradigmático — que a aproximam de tal forma da categoria dos impostos (ou seja, que a afastam tanto da ideia de justiça comutativa) que a tomam absolutamente insuscetível de ser considerada uma figura respeitadora do princípio da equivalência.

X. Em conclusão, a TSAM ou, me1hor dito, o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, bem como os artigos 2.º, 3•0 e 4.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho, e o artigo 1.0 da Portaria n.º 200/2013, de 31 de maio, enfermam de inconstitucionalidade material.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, julgando-se verificada a inconstitucionalidade orgânica e material do regime da Taxa de Segurança Alimentar Mais, designadamente das normas constantes do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, dos artigos 2.º, 3º e 4.º da Portaria n.º 2015/2012, de 17 de julho, e do artigo 1.º da Portaria n.º 200/2013, de 31 de maio, pelas razões acima apontadas e outras cuja falta de invocação este Tribunal seguramente suprirá, com as legais consequências.”

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Fundamentação

1. Da delimitação do objeto do recurso

O Recorrente pediu a fiscalização da constitucionalidade do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, bem como das normas dos artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho.

A Recorrida nas contra-alegações que apresentou concluiu pela verificação da inconstitucionalidade daquelas normas e ainda das que constam do artigo 2.º da Portaria n.º 215/2012 de 17 de julho e do artigo 1.º da Portaria n.º 200/2013 de 31 de maio.

Nem o Recorrido pode, nas contra-alegações, ampliar o objeto do recurso constitucional, nem a aplicação das normas aditadas por este, relativamente ao requerimento de interposição de recurso apresentado pelo Ministério Público, foram recusadas pela decisão recorrida, pelo que também por esse motivo não podia o Tribunal Constitucional apurar da sua constitucionalidade no âmbito de um recurso interposto ao abrigo da alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC.

Assim, apenas serão objeto de julgamento as normas constantes do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, bem como das normas constantes dos artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho.

2. Do mérito do recurso

O Tribunal Constitucional apreciou no seu recente acórdão n.º 539/15, aprovado em Plenário, nos termos do artigo 79.º-A, da LTC, a constitucionalidade das normas constantes do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, e dos artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho, tendo decidido não julgar inconstitucionais tais normas.

Aplicando a doutrina deste acórdão, para cuja fundamentação integralmente se remete, deve ser proferida decisão no mesmo sentido, julgando-se procedente o recurso interposto.

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Decisão

Nestes termos, decide-se:

a) não julgar inconstitucionais as normas constantes do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, e dos artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho;

b) e, em consequência, julgar procedente o recurso interposto pelo Ministério Público para o Tribunal Constitucional, determinando a reforma da decisão recorrida de acordo com o precedente juízo de não inconstitucionalidade.

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Sem custas.

Lisboa, 28 de outubro de 2015 - João Cura Mariano - Ana Guerra Martins - Pedro Machete - Fernando Vaz Ventura - Joaquim de Sousa Ribeiro