34/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 564/2015

Processo n.º 34/15

2ª Secção

Relator: Conselheiro Pedro Machete

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé, por sentença de 16 de dezembro de 2014, proferida em ação de impugnação judicial que A., Lda., deduziu contra o ato de liquidação da taxa de segurança alimentar mais (“TSAM”), recusou a aplicação da norma do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, que criou a referida, bem como das normas dos artigos 3.º e 4.º da Portaria 215/2012, de 17 de julho, que definem o respetivo âmbito de isenção e o valor da taxa aplicável, com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, por considerar que tais normas provêm de diploma não autorizado do Governo e criam uma contribuição especial a favor de entidades públicas sem que se encontre previamente estabelecido o correspondente regime geral previsto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição.

2. O Magistrado do Ministério Público interpôs recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei do Tribunal Constitucional, com fundamento na recusa de aplicação daquelas normas.

Tendo o processo prosseguido para alegações, o Ministério Público apresentou alegações em que conclui pela conformidade constitucional das normas em causa, com base, em síntese, na seguinte ordem de considerações:

– Através da taxa de segurança alimentar mais pretendeu-se assegurar uma «responsabilidade partilhada na garantia da segurança entre os referidos operadores económicos e o Estado, através dos seus serviços oficiais, o qual contribui decisivamente para o cumprimento das rigorosas regras europeias em matéria de qualidade alimentar, conferindo às exportações nacionais adicionais condições de sucesso nos competitivos mercados internacionais».

– Uma tal «responsabilidade partilhada» implica que, para além de «produtores pecuários e os estabelecimentos que laboram produtos de origem animal», bem como de «produtores, distribuidores e comerciantes», se estenda «a todos os operadores da cadeia alimentar a responsabilidade pelo referido financiamento, através de uma contribuição financeira obrigatória que assegure a equitativa repartição dos custos dos programas de controlo, na medida em que todos são destes beneficiários.

– Uma tal preocupação, de justa repartição de custos pelos beneficiários do exigente trabalho desenvolvido em matéria de qualidade alimentar, assegura-se, pois, compreensivelmente, através do respeito do princípio do «utilizador pagador», uma vez que a contribuição é exigida a todos aqueles que usufruem dos serviços ou sistemas, à qual corresponderá a atribuição de um dístico comprovativo».

– Mesmo que, porém, se não entenda estarmos perante uma verdadeira taxa, no caso dos autos, estaremos, seguramente, perante uma contribuição financeira, ou seja, um tributo parafiscal, subtraído, porém, tal como a taxa, ao princípio da reserva de lei formal.

– A circunstância de não existir um regime geral para as contribuições financeiras não obsta a que o Governo, no uso das competências que lhe são conferidas pelo art. 198º da Constituição, as possa criar.

– De facto, não se compreenderia que essa falta impedisse o Governo de prover rapidamente às inúmeras situações com que se depara constantemente para a resolução de assuntos premente e aos quais acorre de formas diversas, sendo que uma delas é através da prestação de serviços distintos, particularizados e que necessitam de ser pagos.

– No entanto, só através de uma entorse ao disposto no art. 165º nº 1 alínea i) da CRP, é que poderemos separar as taxas das contribuições em ordem a exigir, para estas, aquilo que se não exige àquelas e, sobretudo, em ordem a exigir que se imponha uma reserva de competência legislativa onde ela não existe e, expressamente, não foi querida.

– Entendemos, pois, que a criação de contribuições pode, ainda que não exista o respetivo regime geral, ser realizada pelo Governo através de ato legislativo próprio, como foi o caso da TSAM.

– O Decreto-Lei 119/2012 não é, pois, organicamente inconstitucional.

A recorrida contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

«A. A TSAM não cabe na noção de taxa: não existe no seu funcionamento qualquer vantagem específica direta para os próprios sujeitos passivos, de modo a poder concluir-se pela existência de uma relação de correspectividade ou sinalagmaticidade entre eles e o serviço público prestado.

B. Muito pelo contrário, os beneficiários diretos são os bens públicos da confiança de todos na qualidade dos bens alimentares produzidos e distribuídos: só a título meramente reflexo (por serem operadores de um setor cuja credibilidade beneficiará do controlo exercido pelo Estado) podemos dizer que a TSAM beneficia cada um dos operadores que a ela estão sujeitos (os quais, de resto, constituem um grupo bastante restrito do universo de todos os agentes económicos que beneficiam do controlo estatal).

C. Este afastamento da TSAM do conceito de taxa é claramente vincado nas opiniões dos dois jurisconsultos juntas aos autos, quer em primeira instância quer com estas contra-alegações.

D. Ora, uma vez que não é uma verdadeira taxa, a TSAM há de ser dogmaticamente enquadrada ou no campo dos impostos propriamente ditos ou no do tertium genus contribuições financeiras.

E. De um lado, são óbvias as afinidades e contactos do encargo em causa com a noção de imposto: é que, apesar de a sua imposição não vir fundada no dever de contribuição para a atividade estadual em geral, ele constitui, ainda assim, o financiamento de uma atividade do Estado vocacionada para a satisfação de necessidades públicas, assente mais na dimensão de solidariedade própria da figura dos impostos do que em qualquer vínculo de correspectividade específica, característico das taxas, o qual, como se disse, não é neste caso minimamente discernível. É esta, precisamente, a opinião do Prof. Casalta Nabais, no Parecer junto aos autos, incluindo na adenda que acompanha as presentes contra- alegações: em concreto, entende o Autor que a TSAM configura um imposto especial sobre o rendimento das empresas de grande distribuição.

F. Do outro lado, o tributo tem igualmente características que o podem situar no interior do vasto território dogmático intermédio das contribuições financeiras. É como tal que o Prof. Sérgio Vasques vê a TSAM, no seu Parecer.

G. A criação de impostos encontra-se imediatamente sujeita ao princípio da legalidade, no sentido de que cada um deles, e respetivos elementos essenciais, devem ser aprovados por lei da Assembleia da República ou por decreto-lei por esta autorizado [alínea i) do artigo 165.º e n.ºs 2 e 3 do artigo 103.º da Constituição].

H. Pelo contrário, a concreta criação de taxas e de contribuições financeiras é atualmente efetivável por diploma legislativo governamental não autorizado, desde que isso se faça dentro dos limites e das diretrizes definidas na respetiva lei-quadro competente (em boa verdade, tendo sido definido o regime geral desses tributos, com todas as garantias procedimentais e democráticas de raiz constitucional de que ele foi rodeado, não tem sentido obrigar às mesmas regras os regimes especiais que dele decorrem, assim entorpecendo desnecessariamente o próprio exercício da atividade governativa).

I. No entanto, ainda não se encontra em vigor qualquer regime geral das contribuições financeiras, pelo que a previsão legislativa de um tributo enquadrável nessa categoria (como a Fazenda Pública reconhece que acontece com a TSAM) não pode por enquanto ser aprovada por mero decreto-lei não autorizado, antes exigindo um formalismo legislativo agravado, designadamente, uma lei da Assembleia da República.

J. Portanto, não tendo a TSAM — quer constitua um imposto quer uma contribuição financeira — sido criada por Lei parlamentar ou por decreto-lei autorizado, ela é organicamente inconstitucional (e, nessa medida, ao abrigo da primeira parte do referido n.º 3 do artigo 103.º da Constituição, inexigível).

K. Com efeito, mesmo na hipótese de a TSAM ser, não um imposto propiamente dito, mas, mais precisamente, uma contribuição, a verdade é que não existe ainda o regime geral das contribuições financeiras, pelo que nunca essa qualificação dogmática poderia justificar que a sua criação não ocorresse com a intervenção necessária da Assembleia da República.

L. Sem prescindir, e assumindo que a TSAM é uma contribuição financeira — à semelhança do que entende o Tribunal a quo — e que, nesse caso, a averiguação do respeito se deve fazer de acordo com o princípio da equivalência (concretização do princípio da igualdade — artigo 13.º da Constituição), a inconstitucionalidade da TSAM verifica-se também for via material.

M. Assim é, em primeiro lugar, porque a sua base de incidência subjetiva não atinge todos os contribuintes que supostamente dão causa à atividade pública que a contribuição criada alegadamente se propõe financiar, ou que dessa atividade são potenciais beneficiários.

N. Desde logo, se, de acordo com o Governo, interessa que todos os agentes económicos do setor alimentar contribuam para o financiamento da atividade de segurança alimentar, que a todos beneficia, e se a TSAM, em concreto, foi criada para incluir nesse esforço (todos) os operadores do subsetor da distribuição, então não existe qualquer justificação para que dela estejam isentos os estabelecimentos com uma área inferior a 2000m2 ou pertencentes a microempresas desde que não pertençam a uma empresa que utilize uma ou mais insígnias, ou a um grupo, que disponham, a nível nacional, de uma área de venda acumulada igual ou superior a 6000m2.

O. Não é legítimo tamanho afunilamento da base subjetiva: só é possível configurar uma participação equitativa neste concreto encargo público se todos os operadores da cadeia do setor alimentar — e não só os distribuidores retalhistas de grande dimensão ou que usem uma insígnia comum de implantação nacional — forem enquadrados nessa obrigação de participação.

P. Por outro lado, para além da discriminação inexplicada entre os operadores da distribuição retalhista e os restantes, o regime da TSAM viola ainda o princípio da equivalência, na dimensão da escolha da base de incidência subjetiva, quando estatui que aquela se aplica apenas a algumas empresas de comércio alimentar a retalho: por exemplo, a natureza proporcional do tributo não implica que uma empresa com área de venda acumulada de 5500m2, um supermercado de média dimensão ou um pequeno talho não possam a ele estar também sujeitos.

Q. Assim sendo, para cabal cumprimento dos princípios da igualdade e da equivalência, exigir-se-ia que a TSAM dispusesse de uma base tributável subjetiva bem mais ampla do que a que foi estatuída.

R. As discriminações presentes nas regras de incidência da TSAM significam que o que o legislador quis foi, tão-só, a pura arrecadação de receita, tendo em conta a especial capacidade contributiva de certos operadores do setor da distribuição, e nunca, verdadeiramente, a criação de um tributo pensado exclusivamente como a contraprestação de um serviço público.

S. Por outro lado, quanto à base de tributação objetiva da TSAM, é óbvio que o Governo, ao escolher como base de incidência a área dos estabelecimentos explorados pelos sujeitos passivos, optou por captar a capacidade instalada dos operadores em causa, isto é, a medida em que os estabelecimentos, em função do respetivo tamanho, podem gerar vendas de bens alimentares.

T. Trata-se, como é evidente, de uma base de tributação objetiva absolutamente imprópria dos tributos aos quais preside a ideia de justiça comutativa típica do princípio da equivalência.

U. A TSAM desrespeita o princípio da Igualdade, pois, também por causa da falta de idoneidade do respetivo método de cálculo: a área de venda de um estabelecimento comercial não só não constitui um indicador válido do custo que o estabelecimento gera à administração com o controlo contínuo da segurança dos produtos alimentares ou do benefício que o estabelecimento retira desse trabalho, como conduz a diferenças de tratamento injustificadas e a resultados concretos totalmente díspares e arbitrários, numa afronta clara à referida regra constitucional.

V. Para além disso, a introdução dos coeficientes de ponderação da Portaria n.º 200/2013 veio reforçar a natureza presuntiva da base objetiva da TSAM e, por essa via, a sua natureza enquanto tributo que pretender captar uma ideia presumida de capacidade contributiva.

W. Portanto, mesmo que a qualificação dogmática exata da TSAM não seja a de imposto, dúvidas não restam, ainda assim, que o seu regime inclui elementos — de que a base de tributação objetiva é um exemplo paradigmático — que a aproximam de tal forma da categoria dos impostos (ou seja, que a afastam tanto da ideia de justiça comutativa) que a tomam absolutamente insuscetível de ser considerada uma figura respeitadora do princípio da equivalência.

X. Em conclusão, a TSAM ou, melhor dito, o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, bem como os artigos 2.º, 3.º e 4.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho, e o artigo 1.º da Portaria n.º 200/2013, de 31 de maio, enfermam de inconstitucionalidade material.»

A recorrida juntou ainda dois pareceres jurídicos.

Cumpre apreciar e decidir

II. Fundamentação

3. O recorrente pediu a fiscalização da constitucionalidade do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, bem como das normas dos artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho.

A recorrida nas contra-alegações que apresentou concluiu pela verificação da inconstitucionalidade daquelas normas e ainda das que constam do artigo 2.º da Portaria n.º 215/2012 de 17 de julho e do artigo 1.º da Portaria n.º 200/2013 de 31 de maio.

Contudo, nem a recorrida pode, nas contra-alegações, ampliar o objeto do recurso de constitucionalidade; nem a aplicação das normas por si aditadas, relativamente ao requerimento de interposição de recurso apresentado pelo Ministério Público, foi recusada pela decisão recorrida, pelo que também por esse motivo não pode o Tribunal Constitucional apurar da sua constitucionalidade no âmbito de um recurso interposto ao abrigo da alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC.

Assim, apenas serão objeto de julgamento as normas constantes do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, bem como das normas constantes dos artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho.

4. O presente recurso vem interposto da sentença de primeira instância que, em processo de impugnação judicial de ato liquidação, recusou com fundamento em inconstitucionalidade a aplicação da norma do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, que criou a TSAM, e das normas dos artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho, que regulamentam, respetivamente, o regime de isenção e o valor daquela taxa para o ano de 2013.

O julgamento de inconstitucionalidade que conduziu à recusa de aplicação das normas resultou de a referida “taxa de segurança alimentar mais” ter sido caracterizada, não obstante o seu nomen juris, como uma contribuição financeira a favor de entidade pública e de ter sido criada por decreto-lei não autorizado, quando ainda não se encontra definido por lei parlamentar o regime geral das contribuições financeiras que, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição, constitui reserva de competência legislativa da Assembleia da República. Por outro lado, a recorrida, que nas suas contra-alegações defendeu a manutenção da decisão recorrida, invocou também a inconstitucionalidade material das normas que são objeto do presente recurso, por violação do princípio da equivalência em matéria de contribuições financeiras, como expressão do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição).

Não estando o Tribunal Constitucional limitado à apreciação das razões que o tribunal recorrido aduziu para recusar a aplicação das normas sub iudicio, com fundamento na sua inconstitucionalidade, conforme expressamente se dispõe no artigo 79.º-C da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (“LTC”), cumpre-lhe verificar se a normação objeto do presente recurso padece dos arguidos vícios de inconstitucionalidade orgânica e material.

5. Tais questões foram apreciadas recentemente pelo Plenário deste Tribunal, no Acórdão n.º 539/2015 (disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/). É para esta jurisprudência que ora se remete inteiramente, assim se determinando a procedência do presente recurso.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Não julgar inconstitucionais as normas constantes do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 119/2012, de 15 de junho, e dos artigos 3.º e 4.º da Portaria n.º 215/2012, de 17 de julho; e em consequência,

b) Conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, determinando a reforma da decisão recorrida de acordo com o precedente juízo de não inconstitucionalidade.

Sem custas.

Lisboa, 28 de outubro de 2015 - Pedro Machete - Fernando Vaz Ventura - João Cura Mariano - Ana Guerra Martins - Joaquim de Sousa Ribeiro