705/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 542/2015

Processo n.º 705/15

1.ª Secção

Relator: Conselheiro Teles Pereira

Acordam em Conferência na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. Em processo de contraordenação tramitado na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (doravante CMVM), foi proferida, em 02/12/2013, decisão administrativa condenando o aí arguido A., S.A. (doravante A., o aqui Reclamante – agora denominado B., S.A., cfr. fls. 5227), entre outras instituições atuantes no mercado de ações, no pagamento de uma coima de €25.000,00 (suspensa em metade do respetivo valor por dois anos), por violação, a título de dolo, da regra de conduta referida como defesa do mercado, prevista no artigo 311.º, n.º 1 do Código dos Valores Mobiliários (doravante CdVM, estando em causa o Código aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de novembro), nos seguintes termos: “[o]s intermediários financeiros e os demais membros do mercado devem comportar-se com a maior probidade comercial, abstendo-se de participar em operações ou de praticar outros atos suscetíveis de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado.” (trata-se de contraordenação qualificada como muito grave e punida com coima entre €25.000,00 e €2.500.000,00, artigos 398.º, alínea d) e 388.º, n.º 1, alínea a) do CdVM). A prática manipulatória do mercado imputada ao aqui Reclamante A. correspondeu ao que usualmente se designa como “marcação do preço de fecho” (marking the close, na terminologia anglo-saxónica), aqui incidente sobre ações da C., consistindo na atuação de um agente de mercado em vista de influenciar o preço de referência ou de fecho de um determinado valor mobiliário, no sentido ascendente ou descendente, através de ordens de compra ou de venda, aptas a influenciar esse valor, desencadeadas muito perto do fecho do mercado.

1.1. Inconformado, recorreu o A. para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (correspondeu-lhe o recurso de contraordenação n.º 46/14.1YUSTR do 1º juízo). Este, por sentença de 24/04/2014, decidiu conceder provimento ao recurso, absolvendo o recorrente da referida contraordenação, por considerar não se ter provado o elemento subjetivo da infração em causa.

1.2. Desta decisão recorreram o Ministério Público e a CMVM, para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 15/07/2014, cassou a sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, remetendo os autos à primeira instância, em vista da realização de um novo julgamento destinado a apurar – como se referiu nesse aresto – “[…] factos integradores das outras formas de dolo (além do direto), ou não se provando factos integradores das várias formas de dolo, sobre negligência, aplicando de seguida o direito”.

1.3. Foi assim que teve lugar, no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, um novo julgamento, a culminar o qual foi proferida, em 25/11/2014, sentença concedendo (de novo) provimento ao recurso do A., absolvendo este da referida contraordenação, considerando-se não ter sido alcançada prova suficiente do elemento subjetivo da infração, em qualquer das modalidades de dolo ou de negligência.

1.3.1. Tal como sucedera com a primeira decisão, foi esta sentença impugnada pela CMVM e pelo Ministério Público. Apreciando esta impugnação, decidiu o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 03/03/2015 – como veremos, este constitui a decisão pretendida recorrer para o Tribunal Constitucional (referi-la-emos adiante como o 2.º acórdão da Relação) –, alterar os factos provados, aditando-lhe o seguinte: “[n]a execução de cada uma das três ordens dadas pela D-, [o] arguid[o] representou como possível que as mesmas eram aptas a marcar o preço de fecho e atuou conformando-se com esse facto”. E, considerando, então, verificado o elemento subjetivo da infração, na modalidade de dolo eventual, o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu, “[…] dando provimento aos recursos do Ministério Público e da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, […] revogar a sentença recorrida, confirmando a decisão administrativa da CMVM proferida [nos] autos contra [o] arguid[o] [A.]”.

1.4. Notificado deste acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, invocou o arguido A., em 17.03.2015, a respetiva nulidade: (i) por ter proferido julgamento respeitante à matéria de facto, avaliando a credibilidade das testemunhas, sem recurso a prova gravada, não estando essa questão no âmbito do objeto do recurso; (ii) por a mesma questão estar a coberto de caso julgado já formado no processo; e (iii) por ter sido dado como provado facto atinente ao dolo eventual que não constava da acusação. Invocou, ainda o A., no mesmo requerimento de suscitação de nulidade, que a interpretação dos artigos 311.º, n.º 1 e n.º 3, alínea c) e 398.º, alínea d) do CdVM, aplicada na decisão recorrida, no sentido de constituir contraordenação a execução de qualquer ordem de bolsa que tenha aptidão para alterar o preço de fecho, independentemente do conhecimento (ou do dever de conhecimento) de qualquer intencionalidade manipulatória do ordenante, viola o disposto nos artigos 2.º e 18.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP).

1.5. Para além desta arguição de nulidade, interpôs o A., paralelamente e no mesmo dia (17/03/2015), recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (doravante LTC), referindo aí o seguinte:

“[…]

Pretende-se que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade dos artigos 311.º, n.º 1 e n.º 3, alínea c), e 398.º, alínea d), todos do CdVM, na interpretação de que constitui uma conduta ilícita e punível com contraordenação muito grave a execução pelos corretores de bolsa de ordens de bolsa que tenham a aptidão para determinar a cotação de fecho dos valores mobiliários sobre que incidem, independentemente dos corretores de bolsa conhecerem ou terem razão para conhecer qualquer intencionalidade ilícita por parte dos ordenantes das ordens.

Interpretação esta que foi dada e seguida pelo douto acórdão do TRL de 03.03.2015, que não foi suscitada anteriormente no processo, pelo que ora se requer a admissão do recurso para o Tribunal Constitucional (pelo que a arguida ora recorrente não pôde ter suscitado anteriormente a questão da inconstitucionalidade).

Interpretação esta que considera ilícito e constitutivo de um contraordenação muito grave um facto que nada tem de censurável – qual seja o da execução de ordens que podem alterar a cotação de fecho que se formaria sem essas mesmas ordens (sendo certo que a cotação de fecho é sempre o resultado de ordens de bolsa).

Porque a execução de ordens de bolsa sem que o corretor executante saiba ou tenha razões para crer que o ordenante prossegue uma finalidade manipulatória nada tem de censurável, a interpretação dada pelo douto acórdão do TRL de 03.03.2015 infringe o ‘Estado de direito democrático’ (art. 2.º da Constituição), que reclama a proibição de “leis restritivas de direitos, liberdades e garantias desnecessárias, desadequadas e desproporcionadas […].

E também com o princípio constitucional da proporcionalidade, ou da proibição do excesso ou do arbítrio, garantido pelo artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

E também o direito fundamental ao exercício de profissão, in casu a de corretor de bolsa, ínsito no direito de escolha de profissão consagrado no artigo 47.º da Constituição, e o direito de livre iniciativa económica privada, consagrado no artigo 61.º da Constituição, pois a interpretação dada aos mencionados artigos do CdVM acarreta um intolerável risco de exercício da profissão de corretor e de exercício da atividade privada de corretagem de bolsa, dado que tal profissão e atividade ficariam sujeitas a permanentes sanções contraordenacionais, só pelo facto de se considerar provado que os corretores possam ter representado mentalmente a aptidão das ordens de bolsa transmitidas pelos seus clientes para alterar as cotações de fecho dos valores mobiliários.

[…]” (sublinhado acrescentado).

1.5.1. Entretanto, por acórdão de 19/05/2015, o Tribunal da Relação de Lisboa indeferiu a arguição de nulidade (a indicada no item 1.4., supra).

1.6. Posteriormente, em 12/06/2015, tomando posição sobre o requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade pelo A. (nos termos indicados no item 1.5. supra), recusou o Tribunal da Relação de Lisboa a admissão de tal impugnação – este despacho do Desembargador relator constitui a decisão objeto da presente reclamação –, referindo o seguinte, fundando essa inadmissão:

“[…]

A intencionalidade ilícita da ordenante (D.) foi considerada assente e resulta dos factos provados n.º 165 a 167, tendo este tribunal considerado no acórdão de 03/03/2015, em relação à arguida (A.) que tais factos ‘não podem ter passado despercebidos a profissionais sujeitos a deveres como os que são impostos pelo CdVM aos corretores da arguida’ (fls. 35 do acórdão, 1.º parágrafo), de seguida concluindo o tribunal que a arguida agiu com dolo eventual quanto à infração em causa, que lhe tinha sido imputada a título de dolo direto.

No acórdão que conheceu as nulidades invocadas em relação ao acórdão de 03/03/2015, reafirmou-se não ter sido desconsiderada na censura da conduta da arguida a intencionalidade da ordenante.

Assim, não fez este tribunal a interpretação alegada pela recorrente, nem a condenou considerando que a mesma desconhecia a intencionalidade ilícita dos ordenantes, antes tendo condenado por, em relação ao elemento subjetivo da infração, a mesma ter agido com dolo eventual.

Não seguiu este tribunal a interpretação que a recorrente considera inconstitucional.

Não existindo qualquer decisão que tenha por fundamento a interpretação que a recorrente pretende seja declarada inconstitucional, estar-se-á perante um mero pedido de apreciação abstrata da interpretação alegadamente inconstitucional, o que determina que o recurso interposto para o TC não tenha objeto e o torna manifestamente infundado.

Por esta razão, nos termos do artigo 76.º, n.º 2 da LTC, não se admite o recurso interposto para o Tribunal Constitucional.

[…]”.

1.7. Deste despacho reclamou o A. para este Tribunal, nos termos do artigo 76.º, n.º 4 da LTC, alegando, em síntese, na parte que ora releva, o que aqui se transcreve:

“[…]

[O] acórdão do TRL de 03.03.2015 condenou a arguida, ora reclamante, por violação, com dolo eventual, do dever de defesa do mercado (p.p. pelos arts. 311.º, n.º 1, alínea d) e 388.º, n.º 1, alínea a) do CdVM), por ter considerado provado que a arguida participou na operação ‘representando como possível que as ordens eram aptas a marcar o preço de fecho, conformando-se com esse facto’.

Portanto, é como a arguida alega no requerimento de recurso para o TC: o TRL decidiu que a arguida praticou a contraordenação, com dolo eventual, simplesmente por ter ‘representado como possível que as ordens eram aptas a marcar o preço de fecho’ e, portanto, independentemente de os corretores de bolsa da arguida ‘conhecerem ou terem razão para conhecer qualquer intencionalidade ilícita por parte do ordenante das ordens’.

E é este o ponto: a) para o TRL, o corretor de bolsa que aceita executar uma ordem ‘representando como possível’ que a mesma é ‘apta a marcar o preço de fecho’ pratica uma contraordenação (se se vier a confirmar a intenção ilícita de quem deu a ordem); b) enquanto a arguida considera e defende que só existe contraordenação se o corretor executar uma ordem sabendo (dolo) ou devendo saber (culpa) que o ordenante visa uma intencionalidade ilícita com a sua execução.

Dito de outra forma, não basta que a ordem tenha aptidão para marcar o preço de fecho para ser ilícita, sendo necessário que o ordenante prossiga uma finalidade ilícita – logo o corretor executante não pratica qualquer contraordenação se não tiver quaisquer elementos para conhecer ou suspeitar dessa finalidade ilícita.

O douto despacho do TRL ora reclamado diz que não é assim porque o TRL ‘considerou a intencionalidade ilícita da ordenante (D.)’. Pois é claro que considerou, mas apenas para dar como assente que a ordenante D. prosseguiu uma finalidade ilícita com as ordens que deu à ora arguida – porque se nenhuma finalidade ilícita tivesse presidido às ordens dadas pela D., nenhuma contraordenação podia sequer ter sido praticada, pela D. ao dar as ordens, ou pela arguida ao executá-las.

A finalidade ilícita da ordenante D. é requisito essencial da prática da contraordenação pela D. e, consequentemente, pela arguida que se limitou a executar essas ordens. Porém, em relação à arguida, executante das ordens, o requisito da intencionalidade ilícita da D., sendo essencial, não é suficiente: mister é que também fique provado que a arguida executante das ordens conhecia essa intencionalidade ilícita ou devia conhecê-la. Ora, em lado nenhum o TRL deu como provado que o A. conhecia ou devia conhecer a intencionalidade ilícita da D..

[…]

Ou seja, o TRL interpretou o artigo 311.º do CdVM no sentido de que constitui prática da contraordenação pelo corretor executante de uma ordem de bolsa a simples representação mental de que a ordem é apta a marcar o preço de fecho.

[…]

O artigo 311.º do CdVM estabelece um dever de defesa do mercado, pelo qual os corretores de bolsa devem abster-se de executar ordens de bolsa sempre que as mesmas sejam aptar a manipular o mercado, nomeadamente alterando a cotação de fecho e saibam ou tenham razões para crer que o ordenante prossegue essa finalidade ilícita.

Porque, se o ordenante não prosseguir uma finalidade ilícita, a ordem pode e deve ser executada, ainda que seja apta a marcar o preço de fecho, pois existem todos os dias em todas as sessões de bolsa ordens aptas a marcar e que marcam o preço de fecho, pois o preço de fecho é sempre dado por uma ordem que o fixa!

Interpretar o artigo 311.º do CdVM de outro modo, como o fez o douto acórdão do TRL de 03.03.2015, bastando-se com a simples possibilidade de representação da aptidão da ordem, é contra a Constituição.

Porque a execução de ordens de bolsa sem que o corretor executante saiba ou tenha razões para crer que o ordenante prossegue uma finalidade manipulatória nada tem de censurável, a interpretação dada pelo douto acórdão do TRL de 03.03.2015 infringe o ‘Estado de direito democrático’ (artigo 2.º da Constituição), que reclama a proibição de ‘leis restritivas de direitos, liberdades e garantias desnecessárias, desadequadas e desproporcionadas […].

E também com o princípio constitucional da proporcionalidade, ou da proibição do excesso ou do arbítrio, garantido pelo artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

E também o direito fundamental ao exercício de profissão, in casu a de corretor de bolsa, ínsito no direito de escolha de profissão consagrado no artigo 47.º da Constituição, e o direito de livre iniciativa económica privada, consagrado no artigo 61.º da Constituição, pois a interpretação dada aos mencionados artigos do CdVM acarreta um intolerável risco de exercício da profissão de corretor e de exercício da atividade privada de corretagem de bolsa, dado que tal profissão e atividade ficariam sujeitas a permanentes sanções contraordenacionais, só pelo facto de se considerar provado que os corretores possam ter representado mentalmente a aptidão das ordens de bolsa transmitidas pelos seus clientes para alterar as cotações de fecho dos valores mobiliários.

[…]”.

1.7.1. Neste Tribunal o Ministério Público formulou parecer no sentido de que a ratio decidendi da decisão impugnada, do Tribunal da Relação de Lisboa, não é idêntica ao critério normativo da questão de constitucionalidade suscitada pela arguida no seu recurso, uma vez que tal ratio decidendi assenta na caracterização da intervenção, a título de dolo eventual, da arguida. Considerou, ainda, duvidoso que a fórmula utilizada, para um tal critério normativo, por parte da arguida, integre uma verdadeira questão de inconstitucionalidade normativa, não refletindo, tão-só, as circunstâncias do caso concreto dos autos, concluindo que a não admissão do recurso ora reclamada deve ser mantida por este Tribunal.

1.7.2. O Reclamante exerceu o contraditório relativamente à posição do Ministério Público.

II – Fundamentação

2. Caracterizado o iter do processo que conduziu ao despacho de não admissão e à presente reclamação, cumpre determinar se o Reclamante – arguido no processo contraordenacional – interpôs um recurso de constitucionalidade apto a ser recebido, tendo presente que a decisão recorrida corresponde ao acórdão da Relação de Lisboa de 03/03/2015 (o segundo acórdão da Relação proferido no processo, o indicado no item 1.3.1. supra, que condenou o A. pela prática, com dolo eventual, da contraordenação prevista e punida nos termos da aplicação conjugada dos artigos 311.º, n.º 1 e 398.º, alínea d) do CdVM). Com efeito, é neste aresto que se deve buscar a concreta aplicação da norma tida por inconstitucional e o sentido interpretativo em que o foi (artigos 280.º, n.º 1, alínea b) da CRP e 70.º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e 72.º, n.º 2 da LTC), sendo o requerimento de interposição do recurso, obviamente relacionado com a peça processual contendo a suscitação da questão de inconstitucionalidade normativa, que delimitará o âmbito do recurso e permitirá construir o respetivo tema (artigo 75.º-A, n.º 1 e n.º 2 da LTC).

Ora, a respeito da suscitação de uma questão de inconstitucionalidade no processo contraordenacional, temos, como primeiro momento em que isso sucedeu, o requerimento de arguição de nulidade respeitante ao (segundo) acórdão da Relação, nos termos já sublinhados no item 1.4. supra, e, paralelamente – logo no mesmo dia –, no requerimento de interposição do recurso para este Tribunal (vale a respeito deste o que se relatou no item 1.5., supra).

Sendo evidente que ambas as invocações são posteriores à decisão pretendida recorrer – incidência que valoraremos posteriormente neste texto –, importa reter, desde já, a formulação da questão de inconstitucionalidade pelo A. nessas duas ocasiões.

No requerimento de suscitação de nulidade da decisão pretendida recorrer indicou o Reclamante “que a interpretação dos artigos 311.º, n.º 1 e n.º 3, alínea c) e 398.º, alínea d) do CdVM, aplicada na decisão recorrida, no sentido de constituir contraordenação a execução de qualquer ordem de bolsa que tenha aptidão para alterar o preço de fecho, independentemente do conhecimento (ou do dever de conhecimento) de qualquer intencionalidade manipulatória do ordenante, viola o disposto nos artigos 2.º e 18.º, n.º 2 da Constituição” (transcrição do item 1.4.). E, paralelamente, no requerimento de interposição do recurso para este Tribunal, a questão de inconstitucionalidade é caracterizada nos seguintes termos: “[p]retende-se que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade dos artigos 311.º, n.º 1 e n.º 3, alínea c), e 398.º, alínea d), todos do CdVM, na interpretação de que constitui uma conduta ilícita e punível como contraordenação muito grave a execução pelos corretores de bolsa de ordens de bolsa que tenham a aptidão para determinar a cotação de fecho dos valores mobiliários sobre que incidem, independentemente dos corretores de bolsa conhecerem ou terem razão para conhecer qualquer intencionalidade ilícita por parte dos ordenantes das ordens” (item 1.5., supra).

São estas as duas formas – substancialmente idênticas – empregues pelo ora Reclamante para enunciar a questão de inconstitucionalidade, sendo que a subsequente apreciação da admissibilidade do recurso pressuporá esta caracterização.

Adiantando a solução que formularemos no final – improcedência da reclamação –, diremos que existem, fundamentalmente, três obstáculos à admissão do recurso: (1) a decisão pretendida recorrer não aplicou (e este foi o fundamento de rejeição do recurso no Tribunal a quo) o sentido interpretativo indicado pelo Reclamante; (2) esse sentido interpretativo não se configura como questão de inconstitucionalidade normativa; (3) em qualquer caso, essa questão sempre teria sido suscitada tardiamente junto do Tribunal a quo.

2.1. Importa, antes de mais, apreciar o fundamento de não admissibilidade do recurso invocado na decisão reclamada: a não aplicação da norma, na decisão recorrida, na interpretação indicada pela recorrente.

2.1.1. No sistema jurídico português, que não conhece o recurso de amparo ou de queixa constitucional, o controlo da inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional não tem por objeto as decisões judiciais dos restantes tribunais, mas sim as normas jurídicas por eles aplicadas. Julga-se a desconformidade ou não desconformidade, face à lei constitucional, de normas jurídicas, podendo esta apreciação, sem perder o respetivo referencial normativo, abranger, todavia, interpretações normativas: ou seja, referir-se àquilo que usualmente se designa como normas em determinada interpretação.

Nos recursos interpostos nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, como é aquele que origina a presente reclamação, a respetiva admissibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos (i) da prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade “durante o processo” e “de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (n.º 2 do artigo 72.º da LTC), e da (ii) aplicação, na decisão recorrida, como ratio decidendi, da norma tida por inconstitucional pelo recorrente, na concreta interpretação correspondente à dimensão normativa delimitada no requerimento de recurso, que tenha constituído o critério jurídico da decisão: “só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão” (Acórdão n.º 372/2015).

Foi, precisamente, este segundo requisito que se julgou não verificado na decisão de não admissão de recurso a que se refere a presente reclamação.

2.1.2. Tendo presente a formulação da questão de inconstitucionalidade pelo Reclamante, já antes indicada no texto deste acórdão, recordamos que a infração contraordenacional imputada ao A., na modalidade em causa nos autos, consistiu na realização de operações de bolsa destinadas e aptas a influenciar o preço (no caso, a “marcar o preço de fecho”) de valores mobiliários (as ações da C. – SGPS, S.A.), prática manipulatória do mercado que a lei proíbe no artigo 311.º, n.º 1 do CdVM, com o sentido de pretender (de promover) que a formação do preço dos títulos em bolsa, ocorra pela normal – não artificialmente induzida – interceção entre as curvas da oferta e da procura dos valores transacionados. A dinâmica desta conduta, no contexto factual em causa, pressupõe a atuação de uma entidade ordenante, aquela que dá a ordem de compra ou venda (no caso dos autos a D. através de ordens de venda), com caráter manipulatório (criando uma distorção no mercado), e de um corretor que executa a ordem (no caso dos autos, o(s) funcionário(s) do arguido A.). O resultado típico que a lei visa impedir – o alcançar de um preço de fecho, que se projeta na sessão seguinte, diferente daquele que resultaria do normal funcionamento do mercado, se não ocorressem os atos de manipulação – resulta, pois, da atuação complexa de mais do que um sujeito ou entidade.

Na interpretação indicada pelo recorrente no seu requerimento de interposição do recurso (e também no de arguição de nulidade apresentado na mesma data) pretende-se fazer sobressair, com grande evidência, um absoluto desligamento do arguido (ou seja, dos seus corretores) relativamente ao conhecer e querer a prática e o resultado proibidos por lei: ou seja, usando as palavras do recorrente, “independentemente dos corretores de bolsa conhecerem ou terem razão para conhecer qualquer intencionalidade ilícita por parte dos ordenantes das ordens. […] Interpretação esta que considera ilícito e constitutivo de um contraordenação muito grave um facto que nada tem de censurável”. Em suma, o recorrente afirma que o Tribunal da Relação de Lisboa o considerou responsável, objetivamente, por uma infração correspondente ao conhecimento e vontade de terceiro (a D.), sem qualquer correspondência com o conhecimento e vontade do próprio A..

Todavia, do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03/03/2015 (do qual se pretende interpor recurso) não resulta que tenham sido aplicadas as citadas normas nessa concreta interpretação, rectius, assumidas com esse específico sentido. Pelo contrário, a referenciação do comportamento proibido ao Reclamante assentou, após reconfiguração dos factos pelo Tribunal, na imputação subjetiva da conduta desvaliosa – nunca numa imputação objetiva – ao A..

Com efeito, na citada decisão, considerou-se provado o seguinte: “[n]a execução de cada uma das três ordens dadas pela D., a arguida representou como possível que as mesmas eram aptas a marcar o preço de fecho e atuou conformando-se com esse facto”. Trata-se de formulação correspondente à conhecida e clássica categoria dogmática do dolo eventual, que corresponde a uma modalidade de conhecimento e vontade de realização da conduta proibida, consagrada, aliás, no n.º 3 do artigo 14.º do Código Penal. Em tais casos, “[…] o agente pode atuar na disposição de aceitar a realização e o elemento volitivo do dolo do tipo deve, por isso, considerar-se verificado” (Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral, tomo I, 2.ª edição, Coimbra, 2007, p. 368): ou seja, há verdadeira vontade de realização do tipo, ainda que não haja uma certeza do agente quanto ao resultado da sua conduta. O agente quer o resultado, na medida em que o aceita como resultado possível da sua conduta, e conhece-o, porque não o poderia aceitar se o não conhecesse, ainda que como mera possibilidade. Não se trata apenas de aceitar a consequência como possível, mas de a “tomar a sério” (ob. cit., p. 375), e de agir com o risco inerente de realização do tipo, o que constitui uma decisão consciente. A afirmação do dolo eventual contém, em si mesma, sempre e necessariamente, a afirmação de um “enlace volitivo” com o resultado típico (cfr. M. Miguez Garcia, O Risco de Comer uma Sopa e Outros Casos de Direito Penal, tomo I, Coimbra, 2011, p. 279).

Daí que não possa dizer-se, como afirma o Reclamante, que, dando o Tribunal como provada a atuação dos corretores com dolo eventual relativamente à manipulação do mercado, as normas tenham sido interpretadas no sentido de se verificar a infração “independentemente dos corretores de bolsa conhecerem ou terem razão para conhecer qualquer intencionalidade ilícita por parte dos ordenantes das ordens”. Na verdade, agindo a ordenante D. com dolo direto (incidência que não vem disputada), o dolo eventual do A. traduz-se num conhecimento e aceitação de uma ocorrência potencial (a manipulação do mercado), concorrendo voluntariamente com o seu comportamento para esse resultado que, no caso, dependia exclusivamente da sua participação na execução das ordens de venda transmitidas naquelas particulares condições.

Estas circunstâncias são ainda mais gravosas – quanto ao envolvimento do agente na infração – do que “ter razão para conhecer qualquer intencionalidade ilícita por parte dos ordenantes das ordens”: o agente não só tem razão para conhecer essa intencionalidade (situação ainda compatível com a atuação meramente negligente) como, tendo essa razão, prevê como possíveis a intenção e o resultado típico e aceita este como resultado da sua conduta (dolo eventual). Não pode, pois, reconhecer-se objetivamente na decisão pretendida recorrer uma dimensão normativa que reconduza a prática da infração à hipótese de “não ter razão para conhecer qualquer intencionalidade ilícita por parte dos ordenantes das ordens”, como pretende o Reclamante.

O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03/03/2015 confirma, aliás, sem dúvida alguma, o exposto: considerando provado o propósito da D. de influenciar o preço de fecho da sessão (facto provado no ponto 165.), conclui expressamente que esse facto “não pode ter passado desapercebido a profissionais sujeitos a deveres como os que são impostos pelo CdVM aos corretores da arguida” (pág. 35 do acórdão). E é nesta conclusão, e só nela, que assenta a imputação do facto à arguida recorrente e ora Reclamante.

Em suma, o Tribunal da Relação de Lisboa não considerou verificada uma infração “independentemente dos corretores de bolsa conhecerem ou terem razão para conhecer qualquer intencionalidade ilícita por parte dos ordenantes das ordens”, mas antes, e pelo contrário, por terem razão para conhecer a intencionalidade ilícita da ordenante.

Tanto basta para concluir que as referidas normas jurídicas, na concreta interpretação indicada pelo recorrente – admitindo tratar-se esta de uma incidência interpretativa sindicável pelo Tribunal Constitucional –, não constituíram o critério jurídico da decisão, questão (obstáculo) que conduz, por si só, à improcedência da reclamação.

Teve razão, pois, o Exmo. Relator do processo no Tribunal da Relação ao não admitir nestes termos o recurso de constitucionalidade.

2.2. Fosse como fosse – e estamos a abordar o segundo motivo de inviabilidade do recurso de constitucionalidade, acima referido no final do item 2. –, admitindo a relevância no caso concreto da construção interpretativa gizada pelo A. (a que antes dissemos não ter sido a adotada na decisão pretendida recorrer), não se configuraria esta, ainda assim, como verdadeira questão de inconstitucionalidade normativa, falhando logo no pressuposto primário, chamemos-lhe assim, do recurso de constitucionalidade: o objeto normativo da questão suscitada, mesmo quando este é alcançado, como é aceite pelo Tribunal, pela sobreposição à norma de uma determinada interpretação.

Recorda-se que a “questão de inconstitucionalidade” suscitada pelo Reclamante reconduz-se à pretensão de obter a apreciação pelo Tribunal da inconstitucionalidade dos artigos 311.º, n.º 1 e n.º 3, alínea c), e 398.º, alínea d), do CdVM, na interpretação de que constitui uma conduta ilícita e punível como contraordenação muito grave a execução pelos corretores de bolsa de ordens de bolsa que tenham a aptidão para determinar a cotação de fecho dos valores mobiliários sobre que incidem, independentemente dos corretores de bolsa conhecerem ou terem razão para conhecer qualquer intencionalidade ilícita por parte dos ordenantes das ordens.

Ora, encarando esta formulação no seu sentido objetivo, percebe-se que o que verdadeiramente está em causa é, tão-somente, a descrição das incidências do caso concreto (aliás, reconstruídas pelo Recorrente sem grande apego ao efetivo sentido da decisão pretendida impugnar), da integração, em si mesma, da facti species do artigo 311.º, n.º 1 do CdVM, em função das concretas incidências que o Reclamante atribui ao caso concreto.

Vale a este respeito o entendimento de que a necessária dimensão normativa do recurso de constitucionalidade, mesmo no “alargamento” a uma concreta dimensão interpretativa de uma norma (que este Tribunal formulou pela primeira vez no Acórdão n.º 55/85), “[…] obsta a que o recurso possa reportar-se a uma casuística e concreta valoração de circunstâncias próprias e específicas de um caso concreto, ao concreto juízo aplicativo, expresso no acerto lógico-jurídico da subsunção do caso em apreço, conexionado indissoluvelmente com os factos apurados, com a ocorrência de certas vicissitudes processuais específicas; ou, bem assim, com o resultado da adoção de critérios de conveniência ou oportunidade na dirimição judicial do caso ou com o controlo do processo interpretativo seguido pelo Tribunal a quo […]” (Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, 2010, p. 107). E vale, enfim, a constatação de que o enunciado da questão de constitucionalidade remete – remeteria – este Tribunal, pura e simplesmente, para uma (impossível) determinação da incidência da construção do dolo eventual na atuação do Reclamante e dos seus corretores ao executarem ordens de venda com as características das recebidas, neste caso, da cliente D. (da ordenante, como foi referida ao longo do processo).

Também por esta razão o recurso não seria – não é – admissível.

2.3. E, enfim, embora o exposto nos pontos antecedentes seja suficiente para concluirmos no sentido do insucesso da reclamação, não deixaremos de assinalar que um terceiro motivo obstaria ainda à admissibilidade do recurso, conduzindo, assim, ao mesmo resultado.

Como já dissemos, os recursos previstos nas alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC só podem ser interpostos pela parte que haja suscitado a questão de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (artigo 72.º, n.º 2 da LTC). Como a jurisprudência do Tribunal vem afirmando, tal requisito “[…] só se considera dispensável nas situações especiais em que, por força de uma norma legal específica, o poder jurisdicional se não esgota com a prolação da decisão recorrida, ou naquelas situações, de todo excecionais ou anómalas, em que o recorrente não dispôs de oportunidade processual para suscitar a questão de constitucionalidade antes de proferida a decisão recorrida ou em que, tendo essa oportunidade, não lhe era exigível que suscitasse então a questão de constitucionalidade. Este requisito visa dar oportunidade a que o tribunal recorrido se pronuncie sobre a questão de constitucionalidade que posteriormente venha a ser colocada ao Tribunal Constitucional. Deve-se considerar que não era exigível que o Recorrente tivesse cumprido este ónus, apenas quando a aplicação da norma cuja constitucionalidade é impugnada tenha sido de todo surpreendente, não sendo possível à parte Recorrente ter previsto a sua utilização como ratio decidendi” (Acórdão n.º 44/2012).

Aliás, é com este sentido que se afirma o seguinte:

“[…]

Assim – porque o poder jurisdicional se esgota, em princípio, com a prolação da sentença ou acórdão e a eventual aplicação de uma norma inconstitucional não constitui erro material ou lapso notório, não é causa de nulidade da decisão e não torna esta obscura ou ambígua – tem de entender-se que os incidentes pós-decisórios (pedido de aclaração, de reforma ou arguição de nulidade da decisão), previstos na lei de processo, não são já, em princípio, meios idóneos e atempados para suscitar, pela primeira vez, uma questão de constitucionalidade de normas aplicadas pelo julgador na decisão do pleito ou causa principal: é que, como é óbvio, se tais pretensões da parte forem indeferidas, por inverificação dos pressupostos do ‘incidente’ requerido, as únicas normas aplicadas serão as normas processuais reguladoras da admissibilidade e âmbito dos pedidos de reforma ou nulidade […].

Tal como – por maioria de razão – não será, em regra, idóneo suscitar tal questão de inconstitucionalidade apenas no âmbito do próprio recurso de constitucionalidade – maxime no respetivo requerimento de interposição ou no que o completa ou corrige, apresentado ao abrigo do despacho de aperfeiçoamento proferido pelo juiz ou relator, nos termos do artigo 75.º-A, ou na reclamação que haja sido, porventura, deduzida com fundamento na rejeição do tal recurso interposto […].

[…]” (Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta…, cit., pp. 77/78).

Ora, ainda que a questão de inconstitucionalidade suscitada correspondesse à dimensão indicada pelo recorrente, e ainda que esta assumisse natureza apta a desencadear um controlo normativo, o certo é que, ao contrário do que alega no requerimento de interposição de recurso, de modo algum tal interpretação se poderia considerar, no contexto processual em que apareceu, uma surpresa.

Pelo contrário, desde o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15/07/2014, que declarou a nulidade da decisão recorrida, remetendo os autos ao tribunal de primeira instância, o recorrente podia e devia contar com a interpretação que vingou no acórdão de 03/03/2015, pela simples e óbvia razão de que naquele primeiro acórdão ficou definida a interpretação posteriormente adotada no segundo acórdão, como um dos possíveis critérios de decisão do processo. Sendo certo, porque não impugnado em qualquer recurso, que a D. tinha o plano ilícito de manipulação do mercado e que o executou através do intermediário A. (entre outros), ou seja, que a D. agiu com dolo direto, então, a partir do momento em que o Tribunal da Relação de Lisboa determinou que se indagasse a verificação do dolo necessário, dolo eventual ou negligência relativamente ao A., este passou a saber que poderia vir a ser responsabilizado nesses termos, ou seja, que poderia vir a ser-lhe imputado o dolo eventual face ao resultado ilícito pretendido pela D., por ter agido com a representação da manipulação do mercado, aceitando esse resultado e agindo em conformidade com ele, ou a negligência, por não se ter assegurado da regularidade e legalidade das ordens. Foi este, com efeito, o sentido do primeiro pronunciamento do Tribunal da Relação de Lisboa, sendo que, neste ponto, o acórdão de 15/07/2014, a fls. 4820, é inequívoco:

“[…]

No caso o tribunal recorrido considerou não provado facto integrador do dolo direto, mas omitiu qualquer indagação de fatos relativos às outras formas de dolo (necessário ou eventual), ou, não se verificando este, à negligência. Estes factos, integradores do elemento subjetivo (relativos ao dolo, necessário ou eventual, ou, na falta de prova destes, relativos à negligência) são essenciais para um juízo seguro sobre o objeto do processo, integrando a sua falta o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410.º, n.º 2, al. a) do CPP). […] [Impõe-se] o reenvio do processo para novo julgamento […] devendo o tribunal deliberar sobre factos integradores das outras formas de dolo (além do direto), ou, não se provando factos integradores das várias formas de dolo, sobre a negligência, aplicando de seguida o direito.

[…]”.

Inequivocamente, a partir desta decisão de 15/07/2014, a interpretação que se encontra no segundo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03/03/2015, vista a qualquer luz, não pode considerar-se uma surpresa. Ademais, e reveladoramente, constituiu, em substância, um dos pontos centrais das alegações de recurso do Ministério Público e da CMVM, precisamente no trecho processual que antecedeu esse pronunciamento da segunda instância.

Em suma, a reclamação seria de indeferir, se outros motivos não sobreviessem, logo em virtude da inadmissibilidade do recurso por incumprimento do ónus da suscitação prévia previsto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

III – Decisão

3. Em face do exposto, decide-se confirmar a decisão reclamada, mantendo a não admissão do recurso de constitucionalidade pretendido interpor pelo ora Reclamante Banco Espírito Santo de Investimento, S.A.

Custas a cargo do Reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC.

Lisboa, 27 de outubro de 2015 - Teles Pereira - Maria Lúcia Amaral - Joaquim de Sousa Ribeiro