704/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 503/2015

Processo n.º 704/15

2.ª Secção

Relator: Conselheiro João Cura Mariano

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

Relatório

A. reclamou para o Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos do artigo 405.º do Código Penal, do despacho proferido pelo Tribunal Central de Instrução Criminal em 28 de abril de 2015 que não admitiu o recurso por ela interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa da decisão instrutória de pronúncia proferida em 6 de março de 2015.

O Vice-Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa proferiu decisão em 15 de junho de 2015 de indeferimento da reclamação.

A Arguida interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º da LTC, nos seguintes termos:

“A., Recorrente/Arguida identificada nos autos, não se conformando com a Decisão do Presidente do Tribunal da Relação de 15/06/2015, que confirmou, em decisão singular, o Despacho do Tribunal Central de Instrução Criminal em 28/04/2015, não se conformando com esse referenciado Despacho que não admitiu o recurso e não se conformando com Decisão Instrutória de Pronúncia de 06/03/2015, vem deles INTERPOR RECURSO para o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, a subir imediatamente e em separado, com efeito suspensivo, nos termos dos artigo 78º, n.º 1 e 3 da LTC e dos arts. 407.º, n.º 2 al. i), 406.º, n.º 2 e 408.º, n.º 1, al. b) CPP.

Porque é admissível (artigo 70º n.º 1 al. b) da LTC), está em tempo (artigos 75º, n.º 1 da LTC) e tem legitimidade (artigo 72º n.º 1 al. b) e n.º 2 da LTC).

Nos termos do artigo 75º-A e 76º da LTC, REQUER a admissão do recurso seguindo-se a demais tramitação legal.

O recurso é interposto ao abrigo da al. b) do n.º 1 do art.º 70º da LTC e pretende-se ver apreciada:

-1.º-

A INCONSTITUCIONALIDADE da interpretação da norma do n.º 1 do art. 310.º CPP, no sentido da irrecorribilidade, para Tribunal hierarquicamente superior, da decisão do Juiz de Instrução que aprecia a sua própria competência material e da correspondente nulidade insanável.

Pois essa interpretação, de que não é admissível recurso para tribunal superior da decisão instrutória de pronúncia que aprecie a sua própria competência material, em conjunto com a irrevisibilidade pelo juiz de julgamento da decisão proferida pelo juiz de instrução que conhece da arguição da sua (in)competência [a não revisibilidade de tribunal da mesma hierarquia da matéria da competência ficou bem determinada pelo recente Acórdão desse Colendo Tribunal com n.º 482/2014, que teve por Relatora a Juiz-Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros e foi reconhecida pelo Presidente do Tribunal da Relação, em sede de Reclamação "[...] sendo um tribunal de idêntico grau de hierarquia, não aprecia a competência do tribunal de instrução [... ]”], implicaria que essa decisão não fosse sindicável por nenhuma outra instância.

E viola, consequentemente, os princípios constitucionais do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva (art. 20.º CRP), do acesso à defesa e ao recurso no processo criminal (art. 32.º, n.º 1 CRP), do direito ao juiz natural (arts. 32.º, n.º 9 CRP) e do consequente direito ao respeito pela interordenação constitucional dos tribunais e da sua competência (art. 212.º n.º 3 CRP).

Esta questão de inconstitucionalidade FOI SUSCITADA nos autos pela Recorrente:

- Na "Interposição" de Recurso ordinário, de 15/04/2015, a fls. 2/79:

Sem prescindir do que fica dito, se V. Exa. vier a entender que a referenciada decisão instrutória que apreciou a competência material do tribunal de instrução criminal não é recorrível de acordo com o disposto no artigo 310.º, n.º 1, do CPP, vem a Recorrente alegar, desde já, a inconstitucionalidade desta interpretação nos termos explanados e extensamente dirimidos pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 482/2014. Esta inconstitucionalidade decorre, pois, da violação dos princípios constitucionais consagrados nos artigos 20.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 9 e 212.º, n.º 3 da CRP.

- Nas "Alegações" de Recurso ordinário, de 15/04/2015, sob a epígrafe "Sobre a segunda inconstitucionalidade e a nulidade insanável da incompetência material do Tribunal Central de Instrução Criminal', a fls. 22/79 a 26/79.

- Nas "Conclusões" de Recurso ordinário, de 15/04/2015, a fl. 58/79 e a fl. 61/79:

(A) Os thema decidendum objeto deste recurso são as interpretações "inconstitucionais" tidas, em Decisão instrutória, e a nulidade insanável da incompetência material da jurisdição comum - pelo que, estando em causa a matéria da competência material do tribunal deve ser admitido o Recurso nos termos explanados e extensamente dirimidos pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 482/2014.

(B) A decisão de não admissão do presente recurso implicaria uma interpretação inconstitucional do art. 310.º, n.º 1 do CPP, por violação dos princípios constitucionais consagrados nos artigos 20.º, n.º 1 e 5, 32.º, n.º 1 e 9 e 212.º, n.º 3 da CRP - inconstitucionalidade que, desde já, se alega!

(C) De facto, a Recorrente não se conforma com as interpretações sufragadas em sede de Decisão Instrutória, que reputa por inconstitucionais; nem pode aceitar que os tribunais penais são competentes para apreciarem as prévias questões tributárias em crime de fraude fiscal ou fraude fiscal qualificada, especificamente a situação tributária da arguida maxime a liquidação dos impostos devidos.

(D) A Recorrente tem um ónus de esgotar, em termos de recurso constitucional, todos os meios de recurso ordinário (arts 70º, n.º 2 e n.º 1 al. b) da LTC); pelo que acrescem, às restantes razões aqui sufragadas, argumentos de cautela assentes nesse pressuposto de esgotamento de todos os meios de recurso ordinário.

[...]

(P) A Recorrente vem ainda, nesta sede, arguir uma "Segunda Inconstitucionalidade" estreitamente ligada com a competência exclusiva dos tribunais fiscais para o apuramento da situação tributária da arguida.

(Q) Ou seja, o Tribunal criminal de jurisdição comum só é competente, nos crimes em que o apuramento da situação tributária do agente é necessária para qualificação criminal dos factos (como acontece no caso em apreço), resolvidas as questões prévias da situação tributária da arguida pela jurisdição administrativa.

(R) Em sentido inverso, não estando apurado imposto, o Tribunal Central de Instrução Criminal é incompetente para apreciar a situação tributária da arguida.

(S) Veio, todavia, o Mmo. Juiz pugnar pela própria competência na matéria sufragada - decisão com a qual a Recorrente não se conforma.

(T) O Tribunal Constitucional veio admitir a recorribilidade da decisão de pronúncia que aprecie a sua competência material do Tribunal de Instrução, (v. os argumentos aduzidos no Acórdão 482/2014, pelo Relatar: Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros, para os quais inteiramente remetemos) e cabe ao Venerando Tribunal da Relação apreciar essa competência (ou a incompetência) material.

- Na Reclamação do despacho de indeferimento do recurso, de 11/05/2015, a f1s. 2/12 a 10/12:

Uma das questões do recurso (não admitido por irrecorrível nos termos do n.º 1 do art. 310.º CPP) prende-se com a competência ou não do Tribunal criminal de jurisdição comum, nos crimes em que o apuramento da situação tributária do agente é necessária para qualificação criminal dos factos, antes de definida a situação tributária da arguida pela jurisdição administrativa.

Acontece que sobre a irrecorribilidade, nos termos do art. 310º n.º 1 CPP, da decisão do juiz de instrução que aprecia sua própria competência em sede de Decisão Instrutória se pronunciou recentemente o Tribunal Constitucional por Acórdão de n.º 482/2014 (Processo n.º 663/2013 – 3ª Secção, Relatar: Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros), cujos argumentos amplamente transcrevemos, pois se aplicam mutatis mutandis ao recurso agora apreciado e contrariam os argumentos usados para a sua não admissão, defendendo uma posição que inteiramente subscrevemos.

…

De facto, a decisão sobre a competência do Tribunal de Instrução não é sindicável pelo juiz do julgamento (ao invés do que é sugerido na Decisão de não admissão de recurso!). E essa hipótese permite que, sobre esta matéria específica, se formule caso julgado,

Daí resulta que afastada a revisibilidade pelo juiz de julgamento da decisão proferida pelo juiz de instrução que conhece da arguição da incompetência material do tribunal para proceder à instrução dos autos em conjunto com a interpretação da norma do n.º 1 do art. 310.º CPP no sentido da irrecorribilidade tout court da decisão instrutória (com a exceção única do seu n.º 3), isso implicaria a solução inconstitucional (v. os pressupostos legais articulados no acórdão supra citado) de que essa decisão não fosse sindicável por nenhuma outra instância, designadamente de grau superior.

Pelo que, sob pena de, entre outros argumentos, se negar o direito constitucional do efetivo acesso ao recurso pela arguida, a norma do n.º 1 do art. 310.º deverá ser interpretada no sentido da admissão do recurso que aprecie a competência material do Tribunal de Instrução Criminal.

Pelo que se pugna, pelo conhecimento do mesmo nesta matéria e, em sequência, se conheça a nulidade insanável da incompetência aí arguida.

E ainda nas fls. 11/12 a 12/12:

Pelo ónus de não abandonar a sindicância da norma que se entende constitucionalmente desconforme, se diga que a interpretação feita pelo Mmo. Juiz de Instrução de não admissão do recurso interposto pela Recorrente, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 310.º, n.º 1 a 3, com referência ao art. 399, 401.º, 1 b) (a contrario) e 414.º, n.º 2 todos do CPP é inconstitucional pela violação dos princípios consagrados nos artigos 20.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 9 e 212.º, n.º 3 da CRP, atendendo que o âmbito deste Recurso integra matéria respeitante à competência material do próprio Tribunal de Instrução Criminal.

A inconstitucionalidade desta interpretação foi demoradamente explanada no ponto I. da Reclamação, para onde remetemos e que cuja análise se deve ter por integralmente reproduzida, designada mente no tocante aos argumentos expostos pelo Acórdão TC n.º 482/2014.

De facto, a decisão sobre a competência do Tribunal de Instrução não é sindicável pelo juiz do julgamento o que provoca, sobre esta matéria, caso julgado. Daí resulta que a interpretação do JI no sentido da irrecorribilidade tout court da decisão instrutória, implica a solução inconstitucional de que essa decisão não é sindicável por nenhuma outra instância, designada mente de grau superior e viola, consequentemente, os princípios inconstitucionais do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva (art. 20.º CRP), do acesso à defesa e ao recurso no processo criminal (art, 32.º, n.º 1 CRP), do direito ao juiz natural (arts. 32.º, n.º 9 CRP) e do consequente direito ao respeito pela interordenação constitucional dos tribunais e da sua competência (art. 212.º n.º 3 CRP).

Esta questão, PROVOCOU AS SEGUINTES DECISÕES:

- "Despacho", proferido pelo Tribunal Central de Instrução Criminal, com referência n.º 765512, de 29/04/2015, fls.16317 a 16327:

Face ao exposto, também a este título, entendemos sem receios de diminuição das garantias constitucionais, que o presente recurso não deve ser admitido, em obediência ao disposto no art. 310.º-1 Cód. Processo penal.

- "Decisão singular", proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, com referência n.º 8829189, de 15/06/2015, fls. 1/6 a 6/6.

-2.º-

A INCONSTITUCIONALIDADE de qualquer interpretação do artigo 103.º, n.º 1, alínea a), do RGIT, no sentido de o ilícito criminal aí previsto poder ser praticado, na modalidade de "ocultação", por qualquer pessoa ou entidade, e não apenas pelo sujeito passivo da relação tributária, i.e., pela pessoa ou entidade sobre a qual recai o dever fiscal de não ocultar da Administração Tributária determinados factos ou valores, pois redunda em interpretação materialmente inconstitucional, por violação, entre o mais, do princípio da legalidade, vertido nos artigos 2.º e 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Esta questão de inconstitucionalidade foi SUSCITADA nos autos pelo Recorrente:

- No Requerimento de abertura de instrução perante o Tribunal Central de Instrução Criminal, de 26/01/2015, com referência n.º 1601065, a fls. 16/17 e 17/17:

Qualquer interpretação do artigo 103.º, n.º 1, alínea a), do RGIT, no sentido de o ilícito criminal aí previsto poder ser praticado por qualquer pessoa ou entidade, e não apenas pelo sujeito passivo da relação tributária, i.e., pela pessoa ou entidade sobre a qual recai o dever fiscal de não ocultar da Administração Tributária determinados factos ou valores, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação, entre o mais, do princípio da legalidade, vertido nos artigos 2.º e 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

- No Debate Instrutório, em 02/04/2015, de forma oral;

- No Requerimento, de 05/04/2015, em que arguiu a irregularidade da ata:

A arguida tem um ónus de não abandono das questões de inconstitucionalidade ou ilegalidade durante a pendência da causa. O nº 2 do artigo 72º da LTC estabelece que o recurso previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 70º só pode ser interposto pela parte que haja suscitado a questão de inconstitucionalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida. [s.n].

Não está em causa uma opção processual da arguida apresentar, ou não, em sede das suas conclusões, ao abrigo do plasmado no n.º 4, do artigo 302º do CPP, as questões de inconstitucionalidade. Entende-se, salvo melhor opinião, que o modo processualmente adequado á suscitação daquelas questões é, também, que as mesmas figurem, ainda que em súmula, da ata (cfr. artigo 305º n.º 1 do CPP).

A arguida alegou em conclusões que cumpria o ónus de alegação e não abandono de tais questões, pedindo para tanto, que fosse dado como integralmente reproduzido o por si alegado, a este respeito, em sede de RAI.

A preterição de tal formalidade na ata pode equivaler a um abandono, das questões da inconstitucionalidade, não pretendido pelo arguida, pelo que, á cautela, se requer especificamente, a inclusão desta matéria na ata.

Nas "Alegações" de Recurso ordinário, de 15/04/2015, sob a epígrafe "Sobre a primeira inconstitucionalidade”, a fls. 14/79 a 22/79.

- Nas "Conclusões" de Recurso ordinário, de 15/04/2015, a fl. 58/79 e a fl. 61/79:

(E) Também neste pressuposto, vem a Recorrente agora em sede de Recurso alegar, como "Primeira Inconstitucionalidade", que qualquer interpretação do artigo 103.º, n.º 1, alínea a), do RGIT, no sentido de o ilícito criminal aí previsto poder ser praticado por qualquer pessoa ou entidade, e não apenas pelo sujeito passivo da relação tributária, i.e., pela pessoa ou entidade sobre a qual recai o dever fiscal de não ocultar da Administração Tributária determinados factos ou valores, redunda em interpretação materialmente inconstitucional, por violação, entre o mais, do princípio da legalidade, vertido nos artigos 2.º e 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa".

(F) PAULO DÁ MESQUITA ("A tutela penal das deduções e reembolsos indevidos de imposto", in Revista do Ministério Público, Ano 23, n.º 91, p. 58) e ANDRÉ TEIXEIRA DOS SANTOS (O Crime de Fraude Fiscal - Um contributo para a configuração do tipo objetivo de ilícito a partir do bem jurídico, pp. 251 a 272) defendem a especificidade do crime de fraude fiscal, pois este crime exige a intervenção de pessoas de um determinado círculo (sujeitos passivos de relações tributárias) - só um círculo limitado de sujeitos se encontra em posição de poder fazer com que a execução do crime prossiga até ao fim ou de o fazer fracassar impedindo a sua consumação.

(G) Não é, todavia, doutrina pacifica nesta matéria: GERMANO MARQUES DA SILVA (Direito Penal Tributário - Sobre As Responsabilidades Das Sociedades e Dos Seus Administradores Conexas Com o Crime Tributário, p. 235) e SUSANA AIRES DE SOUSA (Os Crimes Fiscais - Análise Dogmática e Reflexão Sobre a Legitimidade do Discurso Criminalizador, pp. 98 e 99) consideram que se impõe, no que respeita às omissões previstas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 103.º do RGIT., a especificidade da fraude.

(H) Na situação em apreço, a arguida/recorrente não é sujeito passivo de imposto (designada mente nos anos de 2009 e 2010) e é acusada, e.o., de atos omissivos [cremos!]: de não exigir fatura nas aquisições aos fornecedores e de conhecer a atividade do outro arguido B. de ocultação de custos e de alteração de factos ou valores declarados.

(I) Ora, é no contexto da omissão que se produz a referenciada inconstitucionalidade.

(J) O crime de fraude fiscal pressupõe uma declaração e, como tal, só quem tem esse dever é que a pode apresentar.

(K) No mesmo sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18 de julho de 2013, Processo n.º 1/05.2JFLSB.L1-3, http://www.dgsLpt: "[ ...] só pode ser autor de um crime de fraude fiscal na modalidade de "ocultação" a que se refere a alínea a) do nº 1 do artº 103º do RGIT aquele que é atingido por uma obrigação ou dever especial de declaração. Cada cidadão tem deveres de colaboração, verdade e transparência na sua relação fiscal com o Estado, apenas e só, no que concerne à sua situação patrimonial, aos seus rendimentos, à sua situação profissional e pessoal, etc., etc. Mas tais deveres já não existem no que respeita à situação patrimonial de terceiros, aos rendimentos de terceiros, à situação profissional e pessoal de terceiros, etc., etc. Assim v.g. se C souber que D não vai declarar, em sede de declaração de I.R.S., todos os rendimentos auferidos durante o respetivo ano, C não tem qualquer dever de verdade e de transparência para com o Estado que o obrigue a denunciar aquele facto, ou, até, de se substituir ao contribuinte na sua declaração e declarar todos os rendimentos auferidos por D [s.n.].

(L) Também da citação da Decisão Instrutória se extrai que, na vertente omissiva, o Tribunal de Instrução limita o círculo de autores do crime de fraude (v. os nossos sublinhados apostos na Decisão sobre a Primeira Inconstitucionalidade supra pp. 6 e 7).

(M) No entanto, esta interpretação do art. 103.0 aI. a), no segmento omissivo de "ocultação" não fica esclarecida na Decisão Instrutória e a Recorrente não pode deixar de arguir a inconstitucionalidade do diverso entendimento que aceita interpretar a norma no sentido de o ilícito criminal aí previsto poder ser praticado por qualquer pessoa ou entidade, e não apenas pelo sujeito passivo da relação tributária, sobre a qual recai o dever fiscal de não ocultar da Administração Tributária determinados factos ou valores.

(N) Ou seja, a interpretação distinta desta implicaria a violação, entre o mais, do princípio da legalidade, vertido nos artigos 2.º e 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa - inconstitucionalidade que se invocou no RAI e que, de novo, se invoca.

(O) Porquanto, é inconstitucional a interpretação de que os atos omissivos da arguida/recorrente, nos anos de 2009 e 2010, em que não era sujeito passivo de imposto, possam constituir crime de fraude fiscal e de fraude fiscal qualificada, pois ofenderia os princípios constitucionais da legalidade artigos 2.º e 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Acrescenta-se ainda que, não obstante a Recorrente não ter requerido a inconstitucionalidade, (neste último sentido apontado) na Reclamação do despacho de indeferimento do recurso de 11/05/2015, entende que não abandonou a sua sindicância (art. 72.º, n.º LTC).

De facto, a Recorrente avalia que este requerimento não constitui o meio processual adequado para a suscitação desta inconstitucionalidade; isto porque, por um lado, a admissibilidade do recurso é questão de apreciação prévia e, por outro lado, porque caso a Recorrente viesse ter provimento na admissão do Recurso, dele constava a sindicância das normas que se entende constitucionalmente desconformes, ficando assim o Tribunal de Recurso perante a necessidade de apreciar tal questão pois a mesma era discernível e autonomizada em sede de alegações e conclusões do recurso.

Esta questão, PROVOCOU A SEGUINTE DECISÃO:

- "Decisão Instrutória" de fls. 15.164 a 15.821, o Mmo. Juiz de Instrução não reconheceu a mencionada inconstitucionalidade a fls. 169/657 da Decisão Instrutória:

Corrobora-se igualmente a posição assumida pelo M. P., relativamente às arguidas nulidades, supra transcrita, à qual me arrimo e aqui dou por reproduzida, para todos os legais efeitos, não por falta de avaliação e ponderação própria da questão, mas por simples economia processual (remissão admitida pelo próprio Tribunal Constitucional - vide Ac. TC de 30/07/2003, proferido no P. 485/03, publicado no DR II Série de 04/02/2004 e pela própria Relação de Lisboa, vide Ac. TRL de 13/10/2004, proferido no P. 5558/04-3), indeferindo-se as nulidades e inconstitucionalidade arguidas, que não se reconhecem [sic].

-3.º-

A INCONSTITUCIONALIDADE da interpretação do n.º 4 do art. 42.º do RGIT, no sentido em que bastará, para cumprir a exigência de apuramento "da situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminal dos factos”, quaisquer atos de cálculo de imposto, ainda que feitos por perícia realizada pela Autoridade Tributária, em sede de inquérito, sob a direção do MP. Pois, a determinação da situação tributária do agente não prescinde da liquidação em sentido estrito, que é um ato administrativo dotado de autoridade.

É, neste sentido, incompetente o Tribunal de Instrução Criminal, tribunal de jurisdição comum, para apreciar essa situação tributária e esta competência é exclusiva dos tribunais administrativos e implica a suspensão obrigatória do processo penal enquanto faltar o seu apuramento.

Essa interpretação do n.º 4 do art. 42.º do RGIT viola os princípios constitucionais consagrados nos arts. 20.º, n.º 1 e n.º 5 e artigo 32.º, n.º 1 da CRP respeitantes às regras de competência material dos tribunais, aos direitos de defesa da arguida, ao acesso ao direito e aos tribunais e ainda à efetiva tutela dos direitos - veja-se as restrições impostas, quando o ato de "liquidação" não é ato da Administração, quanto à desistência relevante (art. 24.º, n.ºs 1 e 2, e art. 25.º, do CP), à reposição da verdade fiscal, o que tem efeitos na determinação da pena, (art. 22.º, n.º 2, do RGIT), à suspensão provisória do processo (art. 281.º, n.º 2, a) CPP) e em sede de pedido de indemnização civil nos termos do art. 71.º CPP e, ainda em sede de crime de branqueamento (Artigo 368.º-A do CP)

A CRP consagra ainda o princípio do juiz natural ou do juiz legal ao dispor no n.º 9, do artigo 32.º, que "nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior". O princípio do juiz natural ou do juiz legal traduz-se, essencialmente, na predeterminação, assente em critérios objetivos do tribunal competente, respeitando as reservas materiais de cada um. Intimamente ligado está o art. 212.º, 3, que determina a competência material dos tribunais administrativos e fiscais. Assim, sendo a liquidação competência exclusiva da Administração, esse apuramento de imposto feito em sede de jurisdição comum ofende também essa reserva de atuação e viola essas regras constitucionais (arts. 32.º, n.º 9 e 212.º, n.º 13 CRP).

Esta questão de inconstitucionalidade foi SUSCITADA nos autos pelo Recorrente:

- No Requerimento de Abertura de Instrução perante o Tribunal Central de Instrução Criminal, de 26/01/2015, com referência n.º 1601065, a fls. 12/17 e 14/17:

Essa indispensabilidade de apuramento da situação tributária ou contributiva do arguido, maxime de liquidação de imposto em sede de IRS e IRC, no caso em apreço, resulta ainda do n.º 4 do art. 42.º do RGIT: "Não serão concluídas as investigações enquanto não for apurada a situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminal dos factos, cujo procedimento tem prioridade sobre outros da mesma natureza”.

Daqui se infere que (e mais uma vez, salvo melhor entendimento) vigora uma opção legislativa no sentido da prevalência da jurisdição fiscal para a apreciação de questões tributárias, em conformidade com a sua natureza especializada. Neste sentido o art. 212.º, 3 da CRP onde é atribuída competência para o conhecimento dessas questões a uma jurisdição especializada, distinta da comum onde se integram os tribunais criminais. Destarte, quando a questão fiscal constituir fator prévio para aferir da existência de infração criminal, reconhece-se à jurisdição fiscal a competência exclusiva para a respetiva decisão.

E assim o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 3/2007 publicado no DR Série I-A de 21/2/2007 o qual, pese embora proferido com referência ao RJIFNA e à suspensão do processo penal tributário, quando estiver a correr impugnação judicial ou oposição à execução, veio estabelecer uma jurisprudência cuja fundamentação se mantém válida, mutatis mutandis, para a situação em causa: "a especificidade do direito fiscal, enquanto ramo de direito, justifica o afastamento do chamado princípio da suficiência do processo penal no domínio do direito penal fiscal em termos tais que a impugnação judicial tributária deve ser necessária e exclusivamente apreciada no processo e nas instâncias próprias [...] É manifesto que o direito fiscal constitui um ramo de direito público, imbuído de princípios e normas próprios, do ponto de vista quer substantivo quer adjetivo. Uma tal peculiaridade do direito fiscal justificou a criação de uma ordem jurisdicional própria - os tribunais administrativos e fiscais. Dadas as apontadas especialidades do direito fiscal, a impugnação judicial tributária constitui objeto próprio de apreciação e decisão na competência da jurisdição administrativa e fiscal. Mais constitui matéria da competência exclusiva de tal jurisdição, assim se afastando, neste limite, o princípio da suficiência do processo penal. Nestes termos, se o conhecimento de matéria penal fiscal depender da prévia apreciação de impugnação judicial tributária, esta constitui uma questão prejudicial ope legis ao conhecimento penal e, por isso, suspende o processo penal fiscal até que transite em julgado a decisão proferida em sede fiscal quanto à respetiva impugnação, sem necessidade, pois, de despacho judicial nesse sentido [...]"

Porquanto, a jurisdição chamada a decidir as questões tributárias, mesmo que ligadas a questões criminais, é a jurisdição tributária.

E este regime tem garantia constitucional pois consagra (a) garantias dos arguidos, nomeadamente a garantia de defesa em processo criminal e de acesso dos mesmos à Justiça Tributária; (b) a distribuição de competências entre Tribunais Comuns e Tribunais Tributários - cfr. artºs. 20, n.º 1, 32, n.º 1 e 9 e 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa.

Porquanto, a interpretação do n.º 4 do art. 42.º do RGIT, no sentido em que bastará, para cumprir a exigência de apuramento "da situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminal dos factos”, quaisquer atos de cálculo de imposto, nomeadamente através da perícia, seria inconstitucional por violar os princípios constitucionais evocados (cfr. arts. 20, n.º 1, 32, n.º 1 e 9 e 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa).

E em sentido inverso, o n.º 4 do art. 42.º do RGIT ("não serão concluídas as investigações enquanto não for apurada a situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminal dos factos, cujo procedimento tem prioridade sobre outros da mesma natureza”) deverá ser interpretado no sentido de:

(a) O termo "procedimento" há de ser o tributário levado a cabo pela Administração Tributária de apuramento da matéria coletável e de liquidação do imposto em falta (outro não pode ser o sentido, em nosso entender, e sempre sem quebra da devida vénia por entendimento diverso, a dar à expressão "procedimento" constante da parte final do n.º 4 do art. 42.º, expressão essa típica do procedimento administrativo ou tributária).

(b) E não basta qualquer ato para que se conclua que o art. 42, n.º 4 do RGIT foi cumprido: o apuramento da situação tributária a que se refere o art. 42, n.º 4 só se pode considerar realizado com a liquidação, que permita ao interessado deduzir impugnação judicial contra o mesmo ou oposição à execução.

E ainda, autonomamente, a fl. 17/17:

Acresce a esta inconstitucionalidade a ante referida que aqui se resume: a interpretação do n.º 4 do art. 42.º do RGIT, no sentido em que bastará, para cumprir a exigência de apuramento "da situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminal dos factos", quaisquer atos de cálculo de imposto, nomeadamente através da perícia, seria inconstitucional por violar os princípios constitucionais contantes dos artigos 20, n.º 1, 32, n.º1 e 9 e 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa.

- No Debate Instrutório, em 02/04/2015, de forma oral;

- No Requerimento, de 05/04/2015, em que arguiu a irregularidade da ata:

A arguida tem um ónus de não abandono das questões de inconstitucionalidade ou ilegalidade durante a pendência da causa. O nº 2 do artigo 72º da LTC estabelece que o recurso previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 70º só pode ser interposto pela parte que haja suscitado a questão de inconstitucionalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida. [s.n].

Não está em causa uma opção processual da arguida apresentar, ou não, em sede das suas conclusões, ao abrigo do plasmado no n.º 4, do artigo 302º do CPP, as questões de inconstitucionalidade. Entende-se, salvo melhor opinião, que o modo processualmente adequado á suscitação daquelas questões é, também, que as mesmas figurem, ainda que em súmula, da ata (cfr. artigo 305º n.º 1 do CPP).

A arguida alegou em conclusões que cumpria o ónus de alegação e não abandono de tais questões, pedindo para tanto, que fosse dado como integralmente reproduzido o por si alegado, a este respeito, em sede de RAI.

A preterição de tal formalidade na ata pode equivaler a um abandono, das questões da inconstitucionalidade, não pretendido pelo arguida, pelo que, á cautela, se requer especificamente, a inclusão desta matéria na ata.

- Nas "Alegações" de Recurso ordinário, de 15/04/2015, sob a epígrafe "Sobre a segunda inconstitucionalidade e a nulidade insanável da incompetência material do Tribunal Central de Instrução Criminal”, a fls. 22/79 a 57/79.

- Nas "Conclusões" de Recurso ordinário, de 15/04/2015, a fl. 60/79 e a fl. 78/79:

(P) A Recorrente vem ainda, nesta sede, arguir uma "Segunda Inconstitucionalidade" estreitamente ligada com a competência exclusiva dos tribunais fiscais para o apuramento da situação tributária da arguida.

(Q) Ou seja, o Tribunal criminal de jurisdição comum só é competente, nos crimes em que o apuramento da situação tributária do agente é necessária para qualificação criminal dos factos (como acontece no caso em apreço), resolvidas as questões prévias da situação tributária da arguida pela jurisdição administrativa.

(R) Em sentido inverso, não estando apurado imposto, o Tribunal Central de Instrução Criminal é incompetente para apreciar a situação tributária da arguida.

(S) Veio, todavia, o Mmo. Juiz pugnar pela própria competência na matéria sufragada - decisão com a qual a Recorrente não se conforma.

(T) O Tribunal Constitucional veio admitir a recorribilidade da decisão de pronúncia que aprecie a sua competência material do Tribunal de Instrução, (v. os argumentos aduzidos no Acórdão 482/2014, pelo Relator: Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros, para os quais inteiramente remetemos) e cabe ao Venerando Tribunal da Relação apreciar essa competência (ou a incompetência) material.

(U) Esclarecida a questão da recorribilidade, concentremo-nos nas questões, que são, essencialmente, três: (i) A qualificação criminal dos factos analisados no processo sub judice depende do apuramento da situação tributária da arguida?; (ii) O exame e definição da situação tributária implicam a liquidação do imposto? (iii) Tem competência o Tribunal de Instrução Criminal, tribunal de jurisdição comum, para apreciar essa situação tributária ou esta competência é exclusiva dos tribunais administrativos e implica a suspensão obrigatória do processo penal enquanto faltar o seu apuramento?

(V) Sobre a primeira questão: "a qualificação criminal dos factos analisados no processo sub judice depende do apuramento da situação tributária da arguida?" se esclareça que à arguida, aqui Recorrente, é imputada, em coautoria material, a prática de quatro crimes de fraude fiscal qualificada - dois destes crimes cometidos nos anos de 2009 e 2010, p. e p. pelo disposto nos arts. 103, n.º 1, al. a) e 104.º, n.º 1, als d) e g) e n.º 2 do RGIT e art. 66.º n.º1 e n.º2 do CP; - dois restantes referentes aos anos de 2011 e 2012, p. e p, pelo disposto nos arts. 103, n.º 1, al. a) e 104.º, n.º 1, n.º 2 al. a) e n.º 3 do RGIT e art. 66.º n.º 1 e n.º 2 do CP.

(W) A Arguida/Recorrente está também indiciada por um crime de branqueamento, p.p. pelo disposto no art. 368.º-a do CP.

(X) O art. 42.º, n.º 4 do RGIT define que: "não serão concluídas as investigações enquanto não for apurada a situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminal dos factos, cujo procedimento tem prioridade sobre outros da mesma natureza" (note-se, parenteticamente, que a decisão instrutória labora num recorrente equivoco, apreciando o n.º 2 do art. 42.º do RGIT, situação completamente distinta da analisada no RAI).

(Y) No domínio do RJIFNA, a fraude fiscal era um dos casos em que a qualificação criminal dos factos praticados dependia da definição da situação tributária do agente (cfr. art. 43.º, n.º 4) [...].

(Z) E não parece haver razões para decidir de outro modo relativamente ao crime de fraude fiscal com a estrutura que lhe conferiu o RGIT.

(AA) No entender de JOSÉ LOBO MOUTINHO, "Processo penal tributário e processo penal comum - questões fundamentais" in Curso de Especialização -Temas de Direito Fiscal Penal <http://www.cej.mj.pt>r. a relevância do valor na fraude fiscal foi até intensificada no RGIT.

(BB)

(CC) O reforço da necessidade de liquidação nos crimes de fraude fiscal decorre ainda na determinação do montante indemnizatório, que releva (a) na suspensão provisória do processo, em que o arguido tem de indemnizar o lesado para usufruir do instituto (art. 281.º, n.º 2, a) CPP); e (b) em sede de pedido de indemnização civil nos termos do art. 71.º CPP, em que a dívida tributária gera o dano que pode vir a ser reclamada (v. Acórdão Fixação de Jurisprudência STJ n.º 1/2013)

(DD) Acresce que questão do valor é apenas uma pequena parte do problema do apuramento da situação tributária: "a liquidação versa sobre a determinação da existência do dever tributário que terá sido ofendido com o crime de fraude fiscal e, bem assim, sobre a determinação das pessoas a quem ele incumbe (e que serão responsáveis pela sua violação). Estas questões - que vão muito além do mero problema do quantitativo do imposto - têm necessariamente de ser colocadas e resolvidas quanto ao crime de fraude fiscal que, como é evidente, assenta no caráter indevido do comportamento por parte do agente - razão pela qual a lei limita a incriminação às condutas "ilegítimas" e à obtenção "indevida" de vantagens (art. 103.º, n.º 1, do RGIT). E - o que é verdadeiramente decisivo na perspetiva material e teleológica - em qualquer dos referidos aspetos, caso não se proceda à prévia determinação definitiva da situação tributária na sua sede própria, pode vir a ocorrer uma flagrante contradição entre o caso julgado penal - que, por exemplo, considere existente certo dever fiscal e responsabilize pelo seu incumprimento certa pessoa - e a ulterior decisão ou sentença tributárias - que venha a considerar justamente o oposto. [...] [s.n.] (JOSÉ LOBO MOUTINHO, ob. cit. p. 53)

(EE) Porquanto, conclui o autor, "independentemente do que suceda quanto ao aspeto restrito do valor, estes dois momentos da liquidação justificam, em qualquer caso, a afirmação de que, no crime de fraude fiscal, a qualificação criminal dos factos depende do apuramento da situação tributária. Nessa medida, podemos, ainda, seguir GAETANO FOSCHINI quando ele escrevia, a propósito da prejudicialidade fiscal: "a fixação ["accertamento"] definitiva do imposto ou do seu montante entra diretamente a fazer parte, como premissa, do silogismo no qual se consubstancia o elemento lógico da sentença penal". [...] Pelo que, mesmo perante a estrutura típica do crime de fraude fiscal no RGIT, se mostra plenamente fundada a solução dada pelo STJ no já referido Acórdão n.º 3/2007. [s.n.] (JOSÉ LOBO MOUTINHO, p. 53 e 54).

(FF) Acresce que a inclusão da fraude fiscal entre os casos em que do apuramento da situação tributária decorre a qualificação criminal do facto, a suscitar a suspensão do processo penal, foi repetidamente afirmada pela própria Administração Tributária já em face do RGIT. Cf. Parecer da Direção dos Serviços Jurídicos e do Contencioso da DGCI n.º 115/2004, de 11 de maio, Parecer do CEF n.º 45/05, de 18 de maio de 2005 (sancionado e feito circular pelo cit. Ofício n.º 79, de 16 de junho de 2005), o Parecer n.º 82 da Direção de Serviços de Justiça Tributária, com despacho de concordância do Sub-Diretor Geral dos Impostos, de 12.02.2002.

(GG) A maioria da doutrina e a última jurisprudência tem reforçado esta necessidade de fixar a situação tributária do agente ao considerar que o limite dos 15.000,00 €, previsto no n.º 2 do 103.º do RGIT, como "o mínimo dos mínimos" que justifica a criminalização das condutas de fraude fiscal simples ou qualificada [como disso são exemplo o Ac. Rel. do Porto, de 21-05-2014, Proc. n.º 5722/04.4TDLSB.P1 e Ac. Rel. do Porto, de 18-09-2013, Proc. n.º 67/10.3IDPRT.P1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt).

HH) A Relação do Porto configura até como inconstitucional o entendimento diverso - v. Ac. Rel. do Porto, de 16-03-2011, Proc. n.º 65/05.9IDAVR.P1, disponível in www.dgsi.pt.

(II) Em Acórdão de 12-03-2014 (Proc. 44/03.0IDGRD.C2, disponível in www.dgsi.pt, que damos aqui por reproduzido), o Tribunal da Relação de Coimbra faz a interpretação jurídica das disposições relativas à fraude fiscal e conclui que este limite de €15.000,00 é elemento do tipo ilícito.

(JJ) E se em termos abstratos se deve considerar "que, no crime de fraude fiscal, a qualificação criminal dos factos depende do apuramento da situação tributária" e que o valor é elemento tipo do crime, tanto na forma simples, como qualificada; o caso concreto da Recorrente mais demonstra essa exigência.

(KK) Isto porque, como bem esclareceu o Acórdão da Relação de Coimbra citado (12-03-2014, loc. cit.) "quando o nº 2 do art. 103º [disposição relativa a crime de fraude na modalidade imputada à Recorrente, V. CONCLUSÃO (V)] se reporta aos "factos previstos nos números anteriores", só pode estar a contemplar o corpo do nº 1 e suas diversas alíneas, in totum, pois só nesse conjunto se mostram reunidos os elementos do crime (o corpo do nº 1 com o elemento normativo e o elemento subjetivo; as suas diversas alíneas com os elementos objetivos)"; pelo que a punibilidade da Recorrente/Arguida nos termos desse n.º 1 tem de assentar no apuramento de vantagem patrimonial ilegítima superior a 15000,00.

(LL) Também, nos termos do art. 104º, n.º 3 do RGIT [disposição relativa a crime de fraude na modalidade imputada à Recorrente V. CONCLUSÃO (V)], "se a vantagem patrimonial for de valor superior a (euro) 200 000, a pena é a de prisão de 2 a 8 anos para as pessoas singulares e a de multa de 480 a 1920 dias para as pessoas coletivas" (s.n.). Aqui o valor surge como circunstância agravante da sanção, em função do valor da vantagem patrimonial; pelo que também imprescindível se torna a averiguação da situação tributária da arguida para aferir da sua aplicação.

(MM) Acresce que o montante da vantagem patrimonial assume particular importância, quando a Arguida/Recorrente está também indiciada por um crime de branqueamento [v. CONCLUSÃO (V)]; pois não se vê que sem essa prévia liquidação se possa determinar "as vantagens" previstas no n.º 1 do art. 368.º-A do CP e que fazem parte integrante do tipo do ilícito de branqueamento, nem como possa usufruir da atenuação prevista [...] (art. 368.º-A do CP).

(NN) [...] não restam dúvidas, pois que a qualificação criminal dos factos analisados no processo sub judice depende do prévio apuramento da situação tributária da arguida.

(OO) Debrucemo-nos agora sobre outra questão: "(ii) o exame e definição da situação tributária implicam a liquidação do imposto?"

(PP) Nesta matéria, JI apoiou toda a sua argumentação no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13-05-2009, Proc. n.º 33/05.0JBLSB-L.Cl.

(QQ) No humilde entendimento da Recorrente, o Mmo. Juiz de Instrução (por quem muito temos apreço) e o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra confundem, nesta matéria, a atuação da Administração Fiscal em sede de assistência técnica ao Tribunal de Instrução e órgãos do MP com a atuação da Administração Pública que, por ato administrativo dotado de autoridade - ato tributário - liquide o imposto e as responsabilidades tributárias.

(RR) O apuramento da situação tributária é uma reserva da Administração Pública:

"Durante a fase graciosa do procedimento, existe uma total independência da Administração Tributária, relativamente aos Tribunais, que não se podem substituir na realização de competências dos vários órgãos da Administração Tributária. A propósito da independência da Administração Pública, em geral, relativamente aos Tribunais e às autoridades judiciárias, escreve o Prof. Diogo Freitas do Amaral: "A independência da Administração perante a Justiça significa, hoje, não uma proibição absoluta de o juiz condenar, intimar, orientar ou impor comportamentos a Administração (cfr. o artigo 268º, nº 4, da CRP, onde, além do mais, se prevê a possibilidade de os tribunais determinarem à Administração a prática de atos administrativos legalmente devidos), mas, apenas, o que é bem diferente, uma "proibição funcional de o juiz afetar a essência do sistema de administração executiva - não pode ofender a autonomia do poder administrativo (o núcleo essencial da discricionariedade, quando a lei confere aos órgãos da Administração poderes próprios de apreciação ou de decisão) nem a autoridade característica do ato administrativo (em especial, a sua força de caso decidido, passado o prazo de impugnação)» [v. Parecer da Direção dos Serviços Jurídicos e do Contencioso da DGCI n.º 115/2004, de 11 de maio, sancionado pelo Despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais n.º 1677/2004-XV, de 15 de julho]"

(SS) Esta conclusão decorre ainda por uma razão sistemática do RGIT.

(TT) Como escrevem Lopes de Sousa/Simas Santos: "[...] nos processos de contraordenações tributárias não há lugar à liquidação do imposto ou à sua determinação pelo tribunal [...] A suspensão do processo de contraordenação tributária, nestes casos, justifica-se enquanto não está assente, por via administrativa ou judicial, a existência de tal facto ou dívida e pela conveniência em obstar a que sejam tomadas decisões contraditórias sobre tal matéria no processo administrativo ou judicial em que é definida a existência do facto ou obrigação tributária e no processo contraordenacional. Para atingir este objetivo, dá-se preferência ao procedimento próprio para efetuar a liquidação e aos processos previstos na lei para a sua impugnação administrativa ou contenciosa por serem naturalmente mais adequados a essa finalidade que o processo contraordenacional (v. Regime Geral das Infrações Tributárias Anotado, Anotação do art. 55.º p. 417). [s.n.]

(UU) Naturalmente que a mesma solução tem de valer, por maioria de razão, no processo penal fiscal: "Na verdade, se no âmbito das contraordenações, cujo conhecimento e sancionamento são procedimentalmente administrativos e da competência da própria Administração Tributária, a lei entende que o processo sancionatório é meio impróprio para determinar a existência do facto tributário ou da obrigação tributária, como poderia ser de outro modo no processo penal tributário? Aliás, não vá sem se anotar, nesse sentido, que seria o Regime Jurídico das Infrações Fiscais Não Aduaneiras («RJIFNA») - que reformulou o sistema sancionatório das infrações fiscais, em obediência à bipartição entre crimes e contraordenações - a estabelecer, quanto ao processo por crimes fiscais não aduaneiros, regras semelhantes de suspensão "por idênticas razões" às do art. 182.º do CPT, sendo essa a explicação dos arts. 43.º, n.º 4, e 50.º, a que correspondem os arts. 42.º, n.º 2, e 47.º do RGIT" [JOSÉ LOBO MOUTINHO, ob. cit. p. 25 e 26].

(VV) Acresce ainda uma outra razão para que advoguemos a relevância da liquidação: o n.º 4 do art. 42.º do RGIT ao prescrever que "não serão concluídas as investigações enquanto não for apurada a situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminal dos factos, cujo procedimento tem prioridade sobre outros da mesma natureza" deverá, salvo melhor entendimento, de ser interpretado no sentido que lhe deu o Tribunal Criminal de Leiria, 3º Juízo, no processo comum n.º 33/05 [decisão transcrita e que viria a ser revogada pelo Tribunal da Relação de Coimbra pelo Acórdão já citado de 13/05/2009 in www.dgsi.pt]: o termo "procedimento" há de ser o tributário levado a cabo pela Administração Tributária de apuramento da matéria coletável e de liquidação do imposto em falta (outro não pode ser o sentido a dar à expressão "procedimento" constante da parte final do n.º 4 do art. 42.º, expressão essa típica do procedimento administrativo ou tributário).

(WW) O Tribunal Criminal de Leiria, 3º Juízo, no processo comum n.º 33/05 [decisão transcrita e que viria a ser revogada pelo Tribunal da Relação de Coimbra pelo Acórdão já citado de 13/05/2009 in <www.dgsi.pt>] esclarece como só a liquidação realizada pela Administração consubstancia o cumprimento do art. 42.º, n.º 2 do RGIT: "Atenta a sua relação indissociável com o regime dos artºs. 47.º e 48.º do RGIT, o apuramento da situação tributária a que se refere o art. 42/4 só se pode considerar realizado com a prática de ato tributário, maxime a liquidação, que permita ao interessado deduzir impugnação judicial contra o mesmo ou oposição à execução. [...]. Tudo para dizer que a perícia realizada nos autos não é, de facto, ato que consubstancie o cumprimento da norma em apreço. Se é certo que num primeiro momento (...) propendíamos a aceitar que tal pudesse ser, as decisões entretanto proferidas em sede de três das impugnações judiciais interpostas por alguns dos aqui arguidos vieram demonstrar que assim não pode ser. De facto, analisados os elementos juntos a fls. 15.647-15.652, 16-221-16-226 e 16-304-16.308, verifica-se que em três dos processos de impugnação judicial pendentes nos Tribunais Tributários, propostos por alguns dos arguidos (...) foi decidido, em geral, não conhecer do mérito das referidas impugnações por inexistência de ato tributário, não se considerando como tal e para o efeito atos praticados no decurso deste processo, nomeadamente os relatórios periciais realizados no inquérito. [...] Tal entendimento veio pôr a nu, pois, a impossibilidade de considerar cumprido o art. 42.º, n.º 4 do RGIT nomeadamente através da perícia realizada em sede de inquérito, já que a mesma é insuscetível de ser qualificada como o ato tributário de apuramento previsto naquela norma e, consequentemente, de desencadear a aplicação do art. 47.º do mesmo diploma legal"[s.n.].

(XX) Diga-se ainda que, se de facto a situação tributária não é sinónimo de liquidação de imposto [como se diz na Decisão Instrutória], ela, como conjunto de todas as operações destinadas a apurar o montante do imposto, suplanta o ato stricto sensu de liquidação e compreende: 1) O lançamento subjetivo destinado a determinar ou identificar o contribuinte ou sujeito passivo da relação jurídico-fiscal, 2) O lançamento objetivo através do qual se determina a matéria coletável ou tributável do imposto e, bem assim, se determina a taxa a aplicar, no caso de pluralidade de taxas, 3) a liquidação (stricto sensu) traduzida na determinação da coleta através da aplicação da taxa à matéria coletável ou tributável, e 4) as (eventuais) deduções à coleta (CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, p.637).

(YY) Porquanto, a determinação da situação tributária do agente não prescinde daquela liquidação em sentido estrito (quanto, a nosso ver, à correta interpretação do art. 45., n.º 5 da LGT).

(ZZ) E não basta, como se defende na Decisão Instrutória. "que a liquidação dos impostos em presença [seja] feita por elementos da Autoridade Tributária, que a própria Direção de Finanças designou diretamente para o concreto processo, que integraram a equipa mista que procedeu à presente investigação sob a direção do MP, possibilidade a que alude o artigo 41 º, nº 3 do RGIT".

(AAA) Pois essa "liquidação" limitou-se a uma mera operação aritmética que não coincide, nem se confunde com aquela operação de liquidação tributária, que é um ato administrativo dotado de autoridade.

(BBB) Esta operação de cálculo de vantagem patrimonial, feita em sede de inquérito sob a direção do MP, consistiu na soma de todas as vendas constantes do lucro tributável declarado, subtraídas de algumas compras reais, que, por falta de elementos, não adita na totalidade.

(CCC) Calcula, assim, um lucro tributável corrigido, mas que atinge valores irreais e desproporcionais.

(DDD) Por tal método, não se aferem valores que visem prosseguir a verdade fiscal e a tributação segundo a capacidade contributiva.

(EEE) Presume, de forma processual penal inadmissível, que é possível vender ouro sem comprar ouro: quando comprovada mente para vender ouro é indispensável para a realização daquelas vendas adquirir ouro (art.º 23 do CIRC).

(FFF) A vantagem patrimonial calculada para a arguida/recorrente alcança, assim, valores de rentabilidade incompatíveis com o mercado.

(GGG) O recurso a métodos indiretos não é obrigatório em direito fiscal; contudo sem a identificação dos verdadeiros fornecedores, sem a quantificação das quantidades fornecidas, ou, em alternativa, sem o recurso a métodos indiretos apenas se conjetura com valores de tributação irracionais.

(HHH) Definida que fica a relevância da liquidação, debrucemo-nos sobre a questão final: "(iii) tem competência o Tribunal de Instrução Criminal, tribunal de jurisdição comum, para apreciar essa situação tributária ou esta competência é exclusiva dos tribunais administrativos e implica a suspensão obrigatória do processo penal enquanto faltar o seu apuramento?"

(III) Várias são as normas do RGIT que importa atender para compreender as estreitas conexões entre o processo tributário e o processo tributário penal: art. 42.º, n.ºs 2 e 4; art. 47.º, 1 e 2; art. 48.º, art, 21.º, n.º 4.

(JJJ) Estas disposições apontam para o sentido de que, uma "situação tributária ou contributiva" "da qual" ou "de cuja definição" "dependa a qualificação criminal dos factos" determina a suspensão processual da questão prejudicada e a remessa quanto à prejudicial, ou seja, fazem instaurar e seguir as duas espécies de procedimento ou processo em separado, muito embora, ficando a aguardar o processo penal tributário pela sua definição em sede própria e impondo no processo penal a força da decisão no outro processo.

(KKK) O Acórdão do STJ n.º 3/2007, publicado no DR Série I-A de 21/2/2007 [já anteriormente citado e que se deve ter por reproduzido], o qual, pese embora proferido com referência ao RJIFNA e à suspensão do processo penal tributário, quando estiver a correr impugnação judicial ou oposição à execução, veio estabelecer uma jurisprudência cuja fundamentação se mantém válida, mutatis mutandis, para a situação de conexão em causa

[...]

(LLL) O STJ confirmou, dessa forma, orientação já anteriormente avançada pelo TC, no seu Acórdão n.º 321/06, já relativamente ao próprio RGIT, mas relativo ao n.º 1 do art. 47.º, no qual se pode ler: "...".

(MMM) LOBO MOUTINHO, ob. cit., traça, em amplos traços os regimes destes Acórdãos, que inteiramente subscrevemos: "É bom de ver que a argumentação de ambos os Acórdãos tem um horizonte problemático bem definido, marcado pelo surgimento de questões prejudiciais e pelo princípio da suficiência. E daí o alinhamento dos seus passos fundamentais: 1. O direito fiscal é um direito revestido de "peculiaridade"; 2. Essa "peculiaridade" determina a existência de uma ordem jurisdicional própria; 3. Esta tem "competência exclusiva" para conhecer das questões fiscais; 4. A lei estende esta regra de competência dos tribunais administrativos e fiscais, a título exclusivo, aos casos em que a questão administrativa ou fiscal é submetida à apreciação judicial a título prejudicial e não principal; 5. Este desenvolvimento da delimitação constitucional da jurisdição administrativa e fiscal - acrescenta o TC - justifica-se perante a frequência e pertinência com que surgem questões prejudiciais de natureza fiscal no processo penal fiscal; 6. Por isso, não vale nesse domínio o princípio da suficiência do processo penal. "[p. 36].

(NNN) O n.º 5 do art. 45.º da LGT, aditado pela Lei n.º 60-A/2006 de 30 de dezembro, veio dar maior clareza à preferência do procedimento e processo tributários sobre o processo penal tributário como sede do apuramento da situação tributária: "Sempre que o direito à liquidação respeite a factos relativamente aos quais foi instaurado inquérito criminal, o prazo a que se refere o n.º 1 é alargado até ao arquivamento ou trânsito em julgado da sentença, acrescido de um ano".

(OOO)

(PPP)

(QQQ)

(RRR)

(SSS) A nova redação ao art. 47.º do RGIT (Lei n.º 53-A/2006, de 29 de dezembro) dissipou as demais dúvidas, ao manter a suspensão obrigatória, embora restrita aos casos em que esteja "a correr processo de impugnação judicial ou tiver lugar oposição à execução, nos termos do Código de Procedimento e de Processo Tributário, em que se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados".

(TTT) Encontrada que fica a coerência do sistema, conhecida a relação de prejudicialidade entre o apuramento da situação tributária da Recorrente e a qualificação dos crimes de fraude fiscal simples e qualificada (e ainda de branqueamento) de que vem acusada (v. infra) e apurada a necessidade dessa determinação da "situação tributária" se fazer por ata tributário próprio da Administração, maxime de liquidação (v. infra), não se pode deixar de concluir que, na linha do STJ (Acórdão do STJ n.º 3/2007, citado), reconhece-se à jurisdição fiscal a competência exclusiva para o apuramento da situação tributária aqui em discussão.

(UUU) Pelo que, o Tribunal criminal de jurisdição comum só é competente, resolvidas as questões prévias da situação tributária da arguida pela jurisdição administrativa - isto nos crimes em que a qualificação criminal dos factos, como acontece no caso em apreço.

(VVV) Em sentido inverso, o Tribunal Central de Instrução Criminal é incompetente para apreciar a situação tributária da arguida - como fez!

(WWW) A violação das regras de competência do tribunal constitui, de acordo com a al. e) do art. 119.º CPP, nulidade insanável que deve ser conhecida oficiosamente.

(XXX) Porquanto, decidindo sobre a incompetência do mesmo, deve o Venerando Tribunal da Relação declarar nulo o processado desde o inquérito, que não possa ser aproveitado - tudo nos termos do art. 122.º CPP.

(YYY) E nos termos dos arts. 42.º, n.º 4 do RGIT suspender o processo penal até que estejam realizadas as respetivas liquidações.

(YYY) E este regime tem garantia constitucional pois consagra (a) garantias dos arguidos, nomeadamente a garantia de defesa em processo criminal e de acesso dos mesmos à Justiça Tributária; (b) a distribuição de competências entre Tribunais Comuns e Tribunais Tributários - cfr. artºs. 20, n.º 1 e n.º 5; 32, n.º 1 e 9 e 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa (como referimos em sede de RAI).

(ZZZ) Pelo que, a interpretação que a Decisão Instrutória faz do n.º 4 do art. 42.º do RGIT, no sentido em que bastará, para cumprir a exigência de apuramento "da situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminal dos factos", quaisquer atos de cálculo de imposto, nomeadamente através da perícia, é inconstitucional por violar os princípios constitucionais contantes dos artigos 20, n.º 1, 32, n.º 1 e 9 e 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa.

(AAAA) De facto, a violação das regras de competência material restringe os direitos de defesa da Recorrente/arguida, limitando o seu acesso ao direito e aos tribunais e restringe ainda a efetiva tutela dos seus direitos, em violação do artigo 20.º, n.º 1 e n.º 5 e artigo 32.º, n.º 1 da CRP - veja-se as restrições impostas, quando o ato de "liquidação" não é ato da Administração, quanto à desistência relevante (art. 24.º, n.ºs 1 e 2, e art. 25.º, do CP), à reposição da verdade fiscal, o que tem efeitos na determinação da pena, (art. 22.º, n.º 2, do RGIT), à suspensão provisória do processo (art. 281.º, n.º 2, a) CPP) e em sede de pedido de indemnização civil nos termos do art. 71.º CPP e, ainda em sede de crime de branqueamento (Artigo 368.º-A do CP)

(BBBB) A CRP consagra ainda o princípio do juiz natural ou do juiz legal ao dispor no n.º 9, do artigo 32.º, que "nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior". O princípio do juiz natural ou do juiz legal traduz-se, essencialmente, na predeterminação, assente em critérios objetivos do tribunal competente, respeitando as reservas materiais de cada um. Intimamente ligado está o art. 212.º, 13, que determina a competência material dos tribunais administrativos e fiscais.

(CCCC) Assim, sendo a liquidação competência exclusiva da Administração, a perícia feita em sede de jurisdição comum ofende essa reserva de atuação regulada em lei anterior.

(DDDD) Esta inconstitucionalidade foi invocada em sede de RAI e aqui não se abandona para todos os legais efeitos.

Como já articulamos em relação à anterior inconstitucionalidade e pelas mesmas razões invocadas (v. supra, argumentos que aqui se devem ter por reproduzidos), não obstante não ter referido esta concreta inconstitucionalidade, na Reclamação do despacho de indeferimento do recurso de 11/05/2015, a Recorrente entende que não abandonou a sua sindicância (art. 72.º, n.º LTC).

Esta questão, PROVOCOU AS SEGUINTES DECISÕES:

- "Decisão Instrutória" de f1s. 15.164 a 15.821, o Mmo. Juiz de Instrução não reconheceu a mencionada inconstitucionalidade a fl. 169/657 da Decisão Instrutória:

Corrobora-se igualmente a posição assumida pelo M. P., relativamente às arguidas nulidades, supra transcrita, à qual me arrimo e aqui dou por reproduzida, para todos os legais efeitos, não por falta de avaliação e ponderação própria da questão, mas por simples economia processual (remissão admitida pelo próprio Tribunal Constitucional - vide Ac. TC de 30/07/2003, proferido no P. 485/03, publicado no DR II Série de 04/02/2004 e pela própria Relação de Lisboa, vide Ac. TRL de 13/10/2004, proferido no P. 5558/04-3), indeferindo-se as nulidades e inconstitucionalidade arguidas, que não se reconhecem [sic].

E ainda a fl. 169/657 da Decisão Instrutória:

Mas então, pegando nos argumento do referido Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 13.05.2009, publicado sob o nº 33/05.0JBLSB-L.C1 (base de dados do ITIJ) citado pela arguida, mas nas partes da decisão revogada, e, no mesmo sentido que é o por nós sufragado ainda no que a esta questão diz respeito - Ac. do TRL de 13.07.2010 no processo 712/00.9JFLSB.L1-5.

"(...) A natureza do ata tributário analisa-se numa eficácia meramente declarativa, pelo que conclui-se que não se torna necessário para a verificação do ato de liquidação do imposto um ato administrativo da administração tributária pois o mesmo não tem natureza constitutiva, mas tão só tributária. E é nesta perspetiva da questão prejudicial no âmbito de um concreto processo-crime e em face do princípio da suficiência do processo penal que se analisa a competência do MP para proceder ao cálculo do rendimento real para feitos de liquidação (...) e como tal integrador da tipicidade dos crimes de fraude fiscal sendo irrelevante o disposto na Lei Geral Tributária quer quanto a formalidades quer quanto à concreta competência da administração fiscal.

E nem se diga que as arguidas saem prejudicadas em face da restrição dos seus direitos de audiência, de reclamação, pois é consabido que é no âmbito do processo penal que por natureza estão factos que contendem com direitos e liberdades mais intensos, que existe uma estrutura do processo que se analisa em mecanismos especialmente orientados para a sua salvaguarda, como a possibilidade de apresentar provas, contraditar, em nome da verdade material. (...) O artigo 42º do RGIT apenas versa sobre a duração do inquérito e seu encerramento. (...).

A direção do inquérito pertence ao Ministério Público que na investigação com vista à dedução de acusação ou ao arquivamento dos autos é coadjuvado pelos órgãos de polícia criminal e pelos órgãos da administração tributária, atuando estes sob a sua direta orientação e na sua dependência funcional artº 56º e 263º do CPP. O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência do crime, determinar os seus agentes e respetivas responsabilidades, bem como recolher todas as provas indispensáveis àquela decisão (artigo 262º, nº 1 do CPP). (...) Pode o Ministério Público determinar a constituição de equipas também integradas por elementos a designar por outros órgãos de polícia criminal para procederem a atos de inquérito, artigo 41º, nº 3 do RGIT. (...).

A situação tributária foi apurada no inquérito, tanto que com base nela foi deduzida a acusação do Ministério Público. (...) O número 4 do referido artigo não fala em liquidação tributária ou dos tributos. Fala em ''situação tributária da qual dependa a qualificação criminal dos factos”; o que a nosso ver traduz uma realidade mais abrangente do que a liquidação do imposto devido e poderá até prescindir dela como ato próprio da Administração Fiscal. (…) Não vemos que a expressão ''situação tributária" constante dos nºs 2 e 4 do artigo 42º do RGIT seja sinónimo de ''liquidação do imposto" pela Administração Fiscal enquanto ato suscetível de reclamação graciosa ou de impugnação judicia. (…) demonstra-o o artigo 45º, nº 5 da Lei Geral Tributária segundo a qual ''Sempre que o direito à liquidação respeite a factos relativamente aos quais foi instaurado inquérito criminal o prazo a que se refere o nº 1 é alargado até ao arquivamento ou trânsito em julgado da sentença, acrescido de um ano":

O prazo a que se reporta o nº 1 do artigo é precisamente o da caducidade do direito à ''1iquidação”. (…) O que nos parece é que o preceito impõe uma intervenção técnica com a finalidade de no momento do encerramento do inquérito se puder efetuar um correto enquadramento legal dos factos. Só assim o Ministério Público pode proceder à acusação nos termos do art.º 283º/3 alíneas b) e c) do CPP. (…) Desde que indiciado valor superior a € 15.000, o crime de fraude fiscal prescinde do exato "quantum" da vantagem patrimonial ilegítima obtida ou que se quis obter.

Embora releve como circunstância geral no doseamento da pena, o exato valor da vantagem nem sequer é elemento do tipo qualificado (…)".

[...] Em primeiro lugar importa estabelecer se estamos, no caso em presença, no âmbito de aplicação do nº 2 do referido artigo 42º [...]. E a resposta só pode ser negativa. Na verdade, a letra da lei é clara: "No caso de ser intentado procedimento ou processo tributário em que se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos, não é encerrado o inquérito enquanto não for praticado ato definitivo ou proferida decisão final sobre a referida situação tributária (…)" seguindo depois a estatuição relativa à suspensão, o que se compreende: pendendo questões tributárias em duas jurisdições paralelas, e sucedendo que a qualificação jurídico-criminal dos factos a fazer no inquérito crime dependa da forma pela qual venha a ser dirimida a questão no âmbito do procedimento tributário, em observância ao referido princípio da especialidade do direito fiscal, deve a jurisdição penal aguardar o veredicto da jurisdição tributária, mas tão só e apenas nesse caso e é apenas a essa situação que se refere o nº 2 do preceito legal em reporte.

Nas demais situações, como sejam aquelas em que nem sequer exista processo tributário reportado à situação em causa, ou a qualificação jurídico-criminal dos factos a fazer no inquérito crime não dependa de ser clarificada qualquer prévia questão do foro estritamente técnico-tributário, não estaremos sequer no âmbito de aplicação do nº 2 do referido artigo 42º do RGIT.

Ora, no caso concreto, a arguida não invocou sequer a existência de qualquer procedimento tributário paralelo existente para além destes autos, pelo que estamos fora do âmbito de aplicação da referida norma.

Outra questão suscitada pela arguida, desta diversa mas com ela conexionada, é a de saber se pode o Ministério Público deduzir acusação pelo cometimento do crime de fraude fiscal sem que, previamente e, na sua opinião ao amparo do nº 4 do referido preceito, tenha a administração tributária liquidado o respetivo imposto que esteja em causa.

Quanto a tal questão, as citações do Acórdão que vimos de enunciar são sobremaneira eloquentes, mas, por síntese, e em humildes palavras da subscritora dizemos que: a dedução da acusação por parte do Ministério Público, quer dizer, o exercício da ação penal que, no caso, se consubstanciou em decisão de acusação, pressupunha que tivesse previamente ficado definido e apurado com recurso a meios de prova concretos, estarmos perante uma factualidade suscetível de integrar a norma incriminadora a que se fosse fazer apelo na acusação e que de tais factos tivessem os arguidos visados prévio conhecimento, a fim de que exercessem da forma que entendessem os direitos de defesa que legalmente lhes estão conferidos. Isso sucedeu, sem qualquer dúvida no caso em presença. Os arguidos foram confrontados com os factos num momento inicial e com os correspondentes meios de prova e, após o apuramento final dos factos e apurada a concreta vantagem patrimonial, foram novamente confrontados com tais factos, embora, acentue-se, deles tivessem já tido conhecimento antes embora de forma não completa e em resultado do normal desenvolvimento da investigação.

No caso em apreço, considerando que a liquidação dos impostos em presença foi feita por elementos da Autoridade Tributária, que a própria Direção de Finanças designou diretamente para o concreto processo, que integraram a equipa mista que procedeu à presente investigação sob a direção do MP, possibilidade a que alude o artigo 41º, nº 3 do RGIT para os casos em que a investigação do crime tributário assume especial complexidade, pode até sossegar o espírito mais intranquilo sobre a "qualidade" do quantum da vantagem patrimonial determinada e com a qual foram os arguidos, a seu tempo confrontados. [...]

Mais, no presente caso, a qualificação jurídico-penal dos factos que à arguida se imputa, foi feita sem que se tenha suscitado qualquer necessidade de colocar à consideração da jurisdição fiscal qualquer particular questão, muito menos qualquer questão reportada à liquidação dos impostos em causa.

Por outro lado sempre se afirma que, porque o crime de fraude fiscal não é um crime de resultado, a sua verificação não depende do apuramento da efetiva diminuição das receitas fiscais, donde, a sua consumação não depende do apuramento da vantagem patrimonial obtida por via da conduta ilícita por parte do agente, ao contrário do que resulta da posição assumida pela arguida ora requerente. O preenchimento do crime de fraude fiscal não depende do ato de liquidação, pelo que nunca a omissão de tal nos termos referidos configuraria a nulidade a que faz apelo a arguida.

[...] Emana do princípio da suficiência do processo penal, o reconhecimento da aptidão intrínseca deste, para decidir sobre todas as questões que constituam o objeto da causa e que à decisão desta interessem, aqui se incluindo as questões prejudiciais, penais ou não penais - artigo 7º do CPP. Sendo a suficiência o princípio, tem de entender-se que a possibilidade a que alude o nº 2 do referido art. 7º disciplina uma exceção. Este caráter excecional radica, para além do mais, nas palavras do Professor Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação ao artigo em referência, na obra "Comentário do Código de Processo penal" 3ª edição, página, 62 "(...) no princípio constitucional do julgamento do processo penal no mais curto prazo possível (artigo 32º, nº 2, da CRP).

O artigo 47º do RGIT faz suspender o seu funcionamento da ocorrência de uma impugnação judicial, mas acresce a aplicação de um outro critério, para além da mera verificação objetiva da pendência das duas jurisdições sobre o que parece ser a mesma questão "(...) em que se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos imputados (...)" - expressão semelhante mas não coincidente com a referida no já citado nº 4 do arte 42º "(…) situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminal dos factos (...)". Importa delimitar a interpretação a fazer de tal expressão. Tal expressão concretiza os critérios de necessidade e conveniência a que alude o nº 2 do artº 7º do CPP, orientado pela razão de ser do processo penal tributário, como resulta do art. 35º do RGIT - o conhecimento dos crimes tributários.

A possibilidade da suspensão do processo penal, nos casos em que, estando a correr termos uma impugnação judicial, nela se discuta situação tributária de cuja definição dependa a qualificação criminal dos factos, não em termos de poder substituir a jurisdição penal no apuramento e na determinação da responsabilidade criminal pelos factos em presença, mas antes, permitindo ao foro especializado na matéria fiscal analisar todas as questões em presença, na perspetiva fiscal e sobre tal matéria fixar o seu entendimento, deixando depois à jurisdição penal a sua função de, partindo dessa delimitação técnico-fiscal, decidir sobre se determinado acervo factual integra a prática de terminado crime tributário, quem é o seu autor e qual responsabilização criminal consequente.

O mecanismo da suspensão do processo penal, por via do apelo ao art. 47º do RGIT, não pode servir para que o processo penal aguarde a decisão do foro administrativo e fiscal sobre o que constitua o exercício da ação penal e o conhecimento definitivo de factos dos quais depende a decisão sobre a responsabilização criminal.

Ora, no caso em apreço, nem existe procedimento relativamente ao qual tenha arguida manifestado impugnação, nem se antecipa, como prévia, qualquer questão reportada à situação tributária da arguida que seja necessário discutir ou clarificar previamente na jurisdição fiscal mais adiante e da qual dependa a qualificação criminal dos factos imputados à arguida, pois que como demonstrado, todos os factos dos quais depende a responsabilização criminal da arguida A. foram apurados no âmbito do inquérito que correu termos e terminou com a dedução da acusação em apreço. O exercício da ação penal logrou no âmbito do processo penal, sem necessidade de recurso a qualquer outro foro, resolver todas as questões pertinentes ao apuramento da responsabilidade criminal de forma conveniente e em observância a todos os requisitos legais.

Tais enunciações não colocam em causa a especialidade do direito fiscal a que faz referência o referido Acórdão, pois que o que afirmamos é que é de fazer apelo quando se verifiquem os pressupostos dos quais depende a sua aplicabilidade. Não estamos perante um automatismo tal que, como parece resultar da avaliação feita pela arguida no seu requerimento de abertura de instrução, o princípio da especialidade do direito fiscal redunda no completo esvaziamento do exercício da ação penal e da inutilidade do princípio da suficiência do processo penal. Na verdade, a correta orientação é a inversa, em que o princípio geral é o da suficiência do processo penal, de amparo constitucional, e o caso da suspensão do processo penal por via da necessidade ao recurso de outro foro para solucionar questão prévia, constitui exceção àquele princípio, o que, desde logo, imporá uma interpretação cautelosa. Fora das concretas situações em que se imponha resolver questão prévia reportada a situação tributária da qual dependa a qualificação dos factos imputados, prosseguirá o processo penal resolvendo todas as questões que se lhe coloquem, em nada ficando beliscada a especialidade do direito fiscal.

Pelas invocadas razões a sufragada interpretação do artigo 42º, nº 2 do RGIT não é inconstitucional nem viola qualquer dos princípios invocados pela arguida no seu requerimento de abertura de instrução:

- De modo algum coloca em causa o acesso ao direito e aos tribunais para que ali defenda os seus direitos e interesses e não há notícia que não o tenha podido fazer por incapacidade económica, requereu até a presente fase processual para aqui discutir as posições que entendeu e ofereceu á consideração do Senhor Ji a prova que bem lhe pareceu. Carece de razão de ser o apelo ao disposto no artigo 20º, nº 1 da CRP.

No âmbito dos presentes autos à arguida foram garantidos todos os meios de defesa que legalmente lhe assistem e a interpretação defendida do referido artigo 42º, nº 2 [a Recorrente reclamava a correta interpretação do n.º 4] do RGIT não a impossibilitava de aqui ter feito valer todos os legais recursos ao seu dispor para invalidar a determinação do quantum da vantagem patrimonial determinada pelo MP em se de decisão acusatória, decidindo esta não o fazer, não foi ressarcida de exercer direitos mas optou por exercê-los pela descrita forma. Não está sequer em causa qualquer questão de competência de tribunal que tenha sido fixada por anterior lei. Não foi, portanto, de modo algum, colocado em crise o artigo 32º, nºs 1 e 9 da CRP.

- Por fim, de modo algum a sufragada posição coloca em causa as regras de competência dos tribunais administrativos e fiscais, pois que, não está sequer em causa qualquer situação relativamente à qual exista conflito emergente de relação administrativa e fiscal que cumpre por tal via dirimir. Não se mostra, sob qualquer forma, colocado em causa o disposto pelo artigo 212º, nº 3 da CRP." [s.n.]

Foi proferida decisão sumária de não conhecimento do recurso com a seguinte fundamentação:

“A Recorrente pretende com o recurso interposto para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC, impugnar simultaneamente a decisão do Vice-Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa de 15/06/2015, o despacho do Tribunal Central de Instrução Criminal proferido em 28/04/2015 e a Decisão Instrutória de Pronúncia de 06/03/2015.

Dispõe o artigo 70.º, n.º 2, da LTC, que os recursos previstos na alínea b), do n.º 1, do mesmo artigo, apenas cabem das decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam, só sendo, pois, recorríveis para o Tribunal Constitucional as decisões definitivas.

E o n.º 3, do mesmo artigo, esclarece que são equiparados a recursos ordinários as reclamações para os presidentes dos tribunais superiores, nos casos de não admissão ou de retenção do recurso.

Assim, das três decisões impugnadas pelo Recorrente apenas uma tem, por ora, caráter definitivo, uma vez que o despacho do Tribunal Central de Instrução Criminal proferido em 28/04/2015, foi objeto de reclamação, a qual já foi apreciada pela decisão do Vice-Presidente da Relação de Lisboa, sendo esta a decisão que, constituindo a “última palavra” na ordem jurisdicional recorrida sobre o tema em questão, é recorrível para o Tribunal Constitucional, enquanto a Decisão Instrutória de Pronúncia de 06/03/2015 ainda não tem caráter definitivo porque ainda se encontra em discussão a sua recorribilidade, dado que ainda não transitou a referida decisão do Vice-Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, por força do presente recurso interposto para o Tribunal Constitucional.

Por estas razões apenas é recorrível neste momento para o Tribunal Constitucional a decisão do Vice-Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa proferida em 15 de junho de 2015.

A Recorrente no presente recurso coloca ao Tribunal Constitucional três questões de constitucionalidade, mas apenas a primeira é imputada à única decisão recorrível, pelo que as duas restantes não podem ser conhecidas.

No sistema português de fiscalização de constitucionali­dade, a com­petência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconstitu­ciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a normas jurídicas ou a inter­pretações normativas, e já não das questões de inconstitucionalidade imputadas diretamente a deci­sões judi­ciais, em si mesmas consideradas.

Nos recursos interpostos ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC – como ocorre no presente processo –, a sua admis­sibilidade depende ainda da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionalidade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo processualmente adequado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recor­rida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2, do artigo 72.º, da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente.

Na verdade, considerando o caráter ou função instrumental dos recursos de fiscali­za­ção concreta de constitucionalidade face ao processo-base, exige-se, para que o recurso tenha efeito útil, que haja ocorrido efetiva aplicação pela decisão recorrida da norma ou interpretação normativa cuja constitucio­nalidade é sindicada. É necessário, pois, que esse critério normativo tenha constituído ratio decidendi do acórdão recorrido, pois, só assim, um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa deci­são.

A Recorrente, no requerimento de interposição de recurso, indicou que pretendia que o Tribunal Constitucional fiscalizasse a constitucionalidade da norma constante do n.º 1, do artigo 310.º, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido da irrecorribilidade, para Tribunal hierarquicamente superior, da decisão do Juiz de Instrução que aprecia a sua própria competência material e da correspondente nulidade insanável.

Contudo, da leitura da decisão do Vice-Presidente da Relação de Lisboa constata-se que este distinguiu os casos em que o recurso respeita a uma decisão em que o Juiz de Instrução aprecia a sua competência material para proceder à instrução do respetivo processo crime, daqueles em que o recurso tem por objeto decisão sobre a competência do Juiz de Instrução para apreciar uma questão prejudicial, para sustentar que só nestes últimos é que considera que o recurso não é admissível.

E esta distinção, nas palavras do Vice-Presidente da Relação de Lisboa, foi essencial para a decisão da reclamação.

Ora, a norma enunciada pelo Recorrente como constituindo o objeto do recurso para o Tribunal Constitucional não revela essa distinção, não especificando que a a irrecorribilidade se reporta a uma decisão do Juiz de Instrução Criminal que se pronuncia sobre a sua competência para apreciar questão prejudicial, pelo que a mesma não coincide com o critério normativo que constituiu ratio decidendi do despacho recorrido.

Assim sendo, revela-se inútil a apreciação do presente recurso, relativamente à primeira questão de constitucionalidade colocada, atenta a natureza instrumental dos recursos de constitucionalidade, não devendo por isso ser a mesma conhecida.

Pelas razões expostas deve ser proferida decisão sumária de não conhecimento do recurso interposto, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.”

A Recorrente reclamou desta decisão, alegando o seguinte:

1. A Recorrente/Reclamante não se conforma com a decisão do Relator de não conhecer do recurso por ela interposto para esse Venerando Tribunal Constitucional.

2. A fundamentação da decisão sumária, ora tomada, apoiou-se inutilidade do conhecimento da questão da inconstitucionalidade levantada.

3. A Reclamante não discorda dos argumentos aduzidos relativamente à não-definitividade da segunda e da terceira inconstitucionalidades, contudo, sobre a mesma recai um ónus de não abandono das questões constitucionais.

4. Já não pode é concordar com o caráter inútil da Primeira inconstitucionalidade.

5. Assim vejamos, a primeira inconstitucionalidade, que é única que se submete a reclamação, consiste na inconstitucionalidade da interpretação da norma do n.º1 do art. 310.º CPP, no sentido da irrecorribilidade, para Tribunal hierarquicamente superior, da decisão do Juiz de Instrução que aprecia a sua própria competência material e da correspondente nulidade insanável.

6. Quando suscitou esta questão de inconstitucionalidade, a Recorrente/Reclamante reagia contra uma situação concreta que resumiu nas suas diferentes peças processuais:

De facto, a Recorrente não se conforma com as interpretações sufragadas em sede de Decisão Instrutória, que reputa por inconstitucionais; nem pode aceitar que os tribunais penais são competentes para apreciarem as prévias questões tributárias em crime de fraude fiscal ou fraude fiscal qualificada, especificamente a situação tributária da arguida maxime a liquidação dos impostos devidos (e.o. CONCLUSÃO C), “Conclusões” de Recurso ordinário, de 15/04/2015)

7. Argumentava assim contra a competência do Tribunal Central de Instrução Criminal para apreciar a situação tributária da arguida; como diz, nas “Conclusões” de Recurso ordinário, de 15/04/2015:

(Q) Ou seja, o Tribunal criminal de jurisdição comum só é competente, nos crimes em que o apuramento da situação tributária do agente é necessária para qualificação criminal dos factos (como acontece no caso em apreço), resolvidas as questões prévias da situação tributária da arguida pela jurisdição administrativa.

(R) Em sentido inverso, não estando apurado imposto, o Tribunal Central de Instrução Criminal é incompetente para apreciar a situação tributária da arguida.

8. E mais á frente:

(HHH) Definida que fica a relevância da liquidação, debrucemo-nos sobre a questão final: “(iii) tem competência o Tribunal de Instrução Criminal, tribunal de jurisdição comum, para apreciar essa situação tributária ou esta competência é exclusiva dos tribunais administrativos e implica a suspensão obrigatória do processo penal enquanto faltar o seu apuramento?”

(III) Várias são as normas do RGIT que importa atender para compreender as estreitas conexões entre o processo tributário e o processo tributário penal: art. 42.º, n.ºs 2 e 4; art. 47.º, 1 e 2; art. 48.º, art, 21.º, n.º4.

(JJJ) Estas disposições apontam para o sentido de que, uma “situação tributária ou contributiva” “da qual” ou “de cuja definição” “dependa a qualificação criminal dos factos” determina a suspensão processual da questão prejudicada e a remessa quanto à prejudicial, ou seja, fazem instaurar e seguir as duas espécies de procedimento ou processo em separado, muito embora, ficando a aguardar o processo penal tributário pela sua definição em sede própria e impondo no processo penal a força da decisão no outro processo.

(KKK) O Acórdão do STJ n.º 3/2007, publicado no DR Série I-A de 21/2/2007 [já anteriormente citado e que se deve ter por reproduzido], o qual, pese embora proferido com referência ao RJIFNA e à suspensão do processo penal tributário, quando estiver a correr impugnação judicial ou oposição à execução, veio estabelecer uma jurisprudência cuja fundamentação se mantém válida, mutatis mutandis, para a situação de conexão em causa: “A especificidade do direito fiscal, enquanto ramo de direito, justifica o afastamento do chamado princípio da suficiência do processo penal no domínio do direito penal fiscal em termos tais que a impugnação judicial tributária deve ser necessária e exclusivamente apreciada no processo e nas instâncias próprias […] É manifesto que o direito fiscal constitui um ramo de direito público, imbuído de princípios e normas próprios, do ponto de vista quer substantivo quer adjetivo.

Uma tal peculiaridade do direito fiscal justificou a criação de uma ordem jurisdicional própria — os tribunais administrativos e fiscais. Dadas as apontadas especialidades do direito fiscal, a impugnação judicial tributária constitui objeto próprio de apreciação e decisão na competência da jurisdição administrativa e fiscal. Mais constitui matéria da competência exclusiva de tal jurisdição, assim se afastando, neste limite, o princípio da suficiência do processo penal. Nestes termos, se o conhecimento de matéria penal fiscal depender da prévia apreciação de impugnação judicial tributária, esta constitui uma questão prejudicial ope legis ao conhecimento penal e, por isso, suspende o processo penal fiscal até que transite em julgado a decisão proferida em sede fiscal quanto à respetiva impugnação, sem necessidade, pois, de despacho judicial nesse sentido […].

Entender o contrário, como o acórdão fundamento e o recorrente, seria admitir ou que o processo penal fiscal pudesse ter um desfecho apesar da impugnação tributária e sem conhecimento desta, o que poderia constituir um ato inútil, caso tal impugnação fosse parcial ou integralmente deferida, ou que no processo penal fiscal se conhecesse da impugnação fiscal, com o risco de uma contradição de julgados e numa perspetiva assistemática contrária à especificidade dos planos pretendida pelo legislador. Nestes termos, a coerência sistemática supõe que a impugnação fiscal determine a suspensão do processo por crime fiscal até ao desfecho da impugnação e, por tal suspensão, a suspensão do procedimento criminal sem necessidade de despacho que o declare [s.n.]

(LLL) O STJ confirmou, dessa forma, orientação já anteriormente avançada pelo TC, no seu Acórdão n.º 321/06, já relativamente ao próprio RGIT, mas relativo ao n.º1 do art. 47.º, no qual se pode ler: “O regime do processo penal comum relativo às questões prejudiciais é, na verdade, diverso daquele que o tribunal recorrido adotou para o processo penal tributário. No processo penal comum, a verificação da existência de uma questão prejudicial – e, portanto, também de uma questão prejudicial de natureza administrativa ou fiscal – não determina a suspensão obrigatória do processo: nos termos do artigo 7º, n.º 2, do Código de Processo Penal, pode o tribunal suspender o processo para que se decida esta questão no tribunal competente […].

No entanto, dir-se-ia que questões prejudiciais de natureza fiscal surgem, no processo penal tributário, com muito mais pertinência do que nos restantes processos. A questão prejudicial é, por definição, uma questão cuja resolução se revela necessária para a resolução da questão principal: mas é quase inconcebível que, num processo penal tributário, não seja imprescindível resolver questões de natureza fiscal, a ponto de a distinção entre questão principal e questão prejudicial fiscal se chegar mesmo a esbater. Dada essa frequência, e pertinência, é compreensível que, no processo penal tributário, se não tenha pretendido atribuir ao juiz a faculdade de opção pela suspensão do processo, nos casos a que alude o artigo 47.º, n.º 1, do RGIT, assim se levando às últimas consequências a regra estabelecida no artigo 212.º, n.º 3, da Constituição, que comete aos tribunais administrativos e fiscais «o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais».

Dito de outro modo, não se afigura arbitrário estender esta regra de competência dos tribunais administrativos e fiscais, a título exclusivo, aos casos em que a questão administrativa ou fiscal é submetida à apreciação judicial a título prejudicial e não principal, quando – como sucede no processo penal tributário – seriam muitas as vezes em que o juiz teria de decidir acerca da suspensão ou não suspensão do processo, utilizando critérios de conveniência, nem sempre seguros, e enfrentando a dificuldade de delimitação entre questões principais e prejudiciais.

Assim sendo, justifica-se perfeitamente que, no processo penal tributário, quando surjam questões prejudiciais de natureza administrativa ou fiscal, não valha o princípio da suficiência consagrado no artigo 7.º do Código de Processo Penal. […]

(MMM) LOBO MOUTINHO, ob. cit., traça, em amplos traços os regimes destes Acórdãos, que inteiramente subscrevemos: “É bom de ver que a argumentação de ambos os Acórdãos tem um horizonte problemático bem definido, marcado pelo surgimento de questões prejudiciais e pelo princípio da suficiência. E daí o alinhamento dos seus passos fundamentais: 1. O direito fiscal é um direito revestido de “peculiaridade”; 2. Essa “peculiaridade” determina a existência de uma ordem jurisdicional própria; 3. Esta tem “competência exclusiva” para conhecer das questões fiscais; 4. A lei estende esta regra de competência dos tribunais administrativos e fiscais, a título exclusivo, aos casos em que a questão administrativa ou fiscal é submetida à apreciação judicial a título prejudicial e não principal; 5. Este desenvolvimento da delimitação constitucional da jurisdição administrativa e fiscal – acrescenta o TC – justifica-se perante a frequência e pertinência com que surgem questões prejudiciais de natureza fiscal no processo penal fiscal; 6. Por isso, não vale nesse domínio o princípio da suficiência do processo penal.”[p.36].

…

(TTT) Encontrada que fica a coerência do sistema, conhecida a relação de prejudicialidade entre o apuramento da situação tributária da Recorrente e a qualificação dos crimes de fraude fiscal simples e qualificada (e ainda de branqueamento) de que vem acusada (v. infra) e apurada a necessidade dessa determinação da “situação tributária” se fazer por cato tributário próprio da Administração, maxime de liquidação (v. infra), não se pode deixar de concluir que, na linha do STJ (Acórdão do STJ n.º 3/2007, citado), reconhece-se à jurisdição fiscal a competência exclusiva para o apuramento da situação tributária aqui em discussão.

(UUU) Pelo que, o Tribunal criminal de jurisdição comum só é competente, resolvidas as questões prévias da situação tributária da arguida pela jurisdição administrativa – isto nos crimes em que a qualificação criminal dos factos, como acontece no caso em apreço.

(VVV) Em sentido inverso, o Tribunal Central de Instrução Criminal é incompetente para apreciar a situação tributária da arguida – como fez!

(WWW) A violação das regras de competência do tribunal constitui, de acordo com a al. e) do art. 119.º CPP, nulidade insanável que deve ser conhecida oficiosamente.

…

(YYY) E este regime tem garantia constitucional pois consagra (a) garantias dos arguidos, nomeadamente a garantia de defesa em processo criminal e de acesso dos mesmos à Justiça Tributária; (b) a distribuição de competências entre Tribunais Comuns e Tribunais Tributários – cfr. artºs. 20, n.º1 e n.º5; 32, n.º1 e 9 e 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa (como referimos em sede de RAI).

(ZZZ) Pelo que, a interpretação que a Decisão Instrutória faz do n.º 4 do art. 42.º do RGIT, no sentido em que bastará, para cumprir a exigência de apuramento “da situação tributária ou contributiva da qual dependa a qualificação criminal dos factos”, quaisquer atos de cálculo de imposto, nomeadamente através da perícia, é inconstitucional por violar os princípios constitucionais contantes dos artigos 20, n.º1, 32, n.º1 e 9 e 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa.

(AAAA) De facto, a violação das regras de competência material restringe os direitos de defesa da Recorrente/arguida, limitando o seu acesso ao direito e aos tribunais e restringe ainda a efetiva tutela dos seus direitos, em violação do artigo 20.º, n.º 1 e n.º5 e artigo 32.º, n.º1 da CRP – veja-se as restrições impostas, quando o ato de “liquidação” não é ato da Administração, quanto à desistência relevante (art. 24.º, n.ºs 1 e 2, e art. 25.º, do CP), à reposição da verdade fiscal, o que tem efeitos na determinação da pena, (art. 22.º, n.º2, do RGIT), à suspensão provisória do processo (art. 281.º, n.º2, a) CPP) e em sede de pedido de indemnização civil nos termos do art. 71.º CPP e, ainda em sede de crime de branqueamento (Artigo 368.º-A do CP)

(BBBB) A CRP consagra ainda o princípio do juiz natural ou do juiz legal ao dispor no n.º 9, do artigo 32.º, que “nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior”. O princípio do juiz natural ou do juiz legal traduz-se, essencialmente, na predeterminação, assente em critérios objetivos do tribunal competente, respeitando as reservas materiais de cada um. Intimamente ligado está o art. 212.º, 13, que determina a competência material dos tribunais administrativos e fiscais.

(CCCC) Assim, sendo a liquidação competência exclusiva da Administração, a perícia feita em sede de jurisdição comum ofende essa reserva de atuação regulada em lei anterior.

(DDDD) Esta inconstitucionalidade foi invocada em sede de RAI e aqui não se abandona para todos os legais efeitos.

9. A posição da Recorrente é resumida pelo Vice-presidente do Tribunal da Relação (v. Decisão a fls.):

No recurso interposto dessa decisão, a fls. 342 a 381, a reclamante pede que sejam conhecidas as inconstitucionalidades e a incompetência material do tribunal central de instrução criminal para apreciar a sua situação tributária, declarando-se nulo o processado de inquérito e suspendendo-se o processo até que estejam realizadas as respetivas liquidações, por entender que os tribunais penais não são competentes para apreciarem as prévias questões tributárias em crime de fraude fiscal qualificada, especificamente, a situação tributária da reclamante e a liquidação dos impostos devidos, as quais são da competência exclusiva dos tribunais fiscais.

10. A inconstitucionalidade reclamada tinha, porquanto, como ratio essendi a incompetência do Tribunal de Instrução para conhecer dessa questão prévia ou prejudicial da determinação da situação tributária.

11. Tanto que “é quase inconcebível que, num processo penal tributário, não seja imprescindível resolver questões de natureza fiscal, a ponto de a distinção entre questão principal e questão prejudicial fiscal se chegar mesmo a esbater.” [Acórdão do STJ n.º 3/2007, publicado no DR Série I-A de 21/2/2007]

12. Porquanto, a Recorrente decidiu, ao invocá-la, amparar-se na anterior decisão do Acórdão do Tribunal Constitucional com n.º 482/2014 e optar por um pedido de inconstitucionalidade mais amplo, requerendo que fosse tida por inconstitucional a interpretação da norma do n.º1 do art. 310.º CPP, no sentido de ser irrecorrível para Tribunal hierarquicamente superior a decisão do Juiz de Instrução que aprecia a sua própria competência material e da correspondente nulidade insanável.

13. Assim, e embora não especifique que se trata de uma decisão do Juiz do Tribunal de Instrução que se pronuncia sobre a sua competência para apreciar uma questão prejudicial (como bem diz o Venerando Juiz Relator), pede a inconstitucionalidade da irrecorribilidade da decisão do Juiz do Tribunal de Instrução que se pronuncia sobre a sua própria competência tout court, que tem por razão primeira uma questão prejudicial – a determinação da situação fiscal da Recorrente.

14. Do que se conclui, por raciocínio dedutivo simples, que a inconstitucionalidade de que se pede conhecimento - competência com abrangência mais ampla - engloba a inconstitucionalidade apreciada na decisão do Vice-Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa - competência com abrangência menor.

15. A argumentação a maiori, ad minus implica, como sobejamente se reconhece, que se for inconstitucional a irrecorribilidade da decisão instrutória de pronúncia que aprecie a sua própria competência material, será também inconstitucional a irrecorribilidade da decisão instrutória de pronúncia que aprecie a sua própria competência material para conhecer uma questão prejudicial.

16. Pelo que, forçosamente, se há de concluir que ao decidir sobre a irrecorribilidade da decisão do Juiz de Instrução para apreciar a sua própria competência sobre uma questão prejudicial, o Vice-Presidente do Tribunal da Relação aplicou a regra do art. 310.º, n.º1 CPP, no sentido da inconstitucionalidade sindicada.

17. Leiamos, agora, com maior cuidado a decisão do Juiz Relator, junto da Relação:

(…) a presente reclamação incide sobre duas questões chave. A primeira tem a ver com a recorribilidade da decisão instrutória porque, substancialmente, o recurso e a reclamação se apresentam como uma contestação às imputações que nela são feitas à reclamante. A segunda prende-se com o instituto processual penal relativo às questões prejudiciais à decisão penal propriamente dita (…) É certo que a reclamante não recorre diretamente da decisão de pronúncia, antes se reportando à incompetência material do tribunal de instrução e à inconstitucionalidade da interpretação que lhe não admita o recurso, mas esta é uma questão aparente porque a substância do recurso é uma autêntica contestação à acusação recebida pela pronúncia para julgamento. (…) não vislumbramos fundamento para a admissibilidade de recurso que, pura e simplesmente, impugna a decisão instrutória. (…) Quanto à segunda questão, instituto processual penal relativo às questões prejudiciais à decisão penal propriamente dita. A decisão do tribunal de instrução relativa à sua própria competência em razão da matéria não faz caso julgado podendo sempre ser impugnada com o recurso a interpor da decisão condenatória (…) dúvidas não há que o tribunal de instrução, como o tribunal de julgamento, são competentes para apreciar todas as questões suscitadas nos autos, ainda que da área fiscal, e de que a reclamante pode impugnar as suas decisões, mas nos termos gerais (…).

No que concerne à matéria desta reclamação decidiu este acórdão [acórdão do Tribunal Constitucional n.º 482/2014, de 28 de julho] “…julgar inconstitucional a norma do n.º1 do art. 310.º, do CPP no sentido de ser irrecorrível a decisão do juiz de instrução, subsequente à decisão instrutória, que aprecie a [arguição de] nulidade insanável decorrente da violação das regras de competência material do Tribunal de Instrução Criminal”. Pretende o arguido que a orientação firmada em tal aresto determina a admissibilidade do recurso a que respeita esta reclamação, mas não lhe assiste razão, por três ordens de razão. A primeira é que no processo a que respeita o acórdão estava em causa uma decisão subsequente á decisão instrutória e não esta qua tal. A segunda, e essencial, é que nesse processo estava em causa […] uma verdadeira questão de incompetência em razão da matéria e não abrangida por qualquer outro instituto e não uma questão lateral de prejudicialidade, como acontece no caso sub judice. E a terceira é que não se aplicam ao caso em análise os mesmos fundamentos aduzidos pelo Tribunal Constitucional para a decisão da inconstitucionalidade, uma vez que aí sim, mas aqui não, o tribunal de julgamento, sendo um tribunal de idêntico grau de hierarquia, não aprecia a competência do tribunal de instrução, enquanto, no caso sub judice sempre poderá apreciar a prejudicialidade da questão fiscal e a eventual suspensão do processo.

18. Da posição do Venerando Relator resulta que, primeiro: “a decisão do tribunal de instrução relativa à sua própria competência em razão da matéria não faz caso julgado podendo sempre ser impugnada com o recurso a interpor da decisão condenatória” e ainda que este é competente para apreciar as eventuais questões prejudiciais fiscais: “(…) dúvidas não há que o tribunal de instrução, como o tribunal de julgamento, são competentes para apreciar todas as questões suscitadas nos autos, ainda que da área fiscal, e de que a reclamante pode impugnar as suas decisões, mas nos termos gerais (…)”.

19. Daqui decorre que [e apesar de considerar a prejudicialidade “uma questão lateral”] é no âmbito da competência material que discute e aprecia a questão da prejudicialidade.

20. Tanto mais que a ratio essendi do recurso da Recorrente (e dos mencionados pedidos de inconstitucionalidades nas diferentes peças processuais referidas na interposição de Recurso, que para o qual expressamente remetemos) para este Colendo Tribunal é a decisão instrutória de pronúncia do Tribunal Central de Instrução Criminal que apreciou a sua própria competência material para conhecer a questão prejudicial fiscal [v. o ante exposto e o Recurso para a Relação a fls.].

21. Então a interpretação do Vice-Presidente do Tribunal da Relação, que sustenta a constitucionalidade da interpretação do n.º 1 do art. 310.º CPP no sentido que é irrecorrível a decisão do Juiz de Instrução que conhece da sua própria competência para apreciar questão prejudicial, aplica a regra no sentido de que se inquiria a constitucionalidade.

22. Ou de forma mais concreta,

1º) Se e quando este Venerando Tribunal julgar [o que se respeitosamente se crê], que é inconstitucional a interpretação do Vice-Presidente da Relação do n.º 1 do art. 310.º CPP de que é irrecorrível para o Tribunal hierarquicamente superior a decisão do Juiz de Instrução que conhece da sua própria competência para apreciar questão prejudicial,

2º) O Tribunal Constitucional está a apreciar a específica constitucionalidade requerida: a inconstitucionalidade da interpretação da norma do n.º1 do art. 310.º CPP, no sentido da irrecorribilidade, para Tribunal hierarquicamente superior, da decisão do Juiz de Instrução que aprecia a sua própria competência material e da correspondente nulidade insanável [recorde-se que a questão da competência para conhecer questão prejudicial se contém na questão de competência geral; tanto mais nos crimes fiscais, como o caso sub judice, em que essa questão prejudicial é questão central v. STJ ante citada],

3º) E a sua Decisão irá provocar a admissão do Recurso Ordinário, que se pretende que suba, porque ao julgar inconstitucional a irrecorribilidade, o Tribunal hierarquicamente superior terá de formular juízo sobre as razões de direito quanto à incompetência do Tribunal de Instrução Central, na formulação suscitada.

23. Ora concluindo-se: o juízo deste Venerando Tribunal afetará e determinará a reformulação dessa decisão – e é aqui que se manifesta a sua utilidade.

24. Justificando-se a utilidade da decisão, deve ser admitido e conhecido o atual Recurso.

25. Ora, não estando preenchidos os requisitos do n.º1 do art. 78.º-A da LTC, conhecendo-se do objeto do recurso, deve ser facultada à Recorrente/Reclamante a faculdade de apresentar as respetivas Alegações.”

O Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação.

Fundamentação

A Recorrente apenas questiona o não conhecimento da questão de constitucionalidade relativa à decisão do Vice-Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa proferida em 15 de junho de 2015, alegando que sendo a interpretação normativa impugnada mais ampla do que aquela que foi efetivamente sustentada pela decisão recorrida, a apreciação da sua constitucionalidade reveste utilidade, uma vez que sendo reconhecida a sua inconstitucionalidade, esse juízo afetará necessariamente a interpretação sufragada pela decisão recorrida.

A Recorrente, no requerimento de interposição de recurso, indicou que pretendia que o Tribunal Constitucional fiscalizasse a constitucionalidade da norma constante do n.º 1, do artigo 310.º, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido da irrecorribilidade, para tribunal hierarquicamente superior, da decisão do Juiz de Instrução que aprecia a sua própria competência material e da correspondente nulidade insanável.

Contudo, da leitura da decisão do Vice-Presidente da Relação de Lisboa constata-se que este distinguiu os casos em que o recurso respeita a uma decisão em que o Juiz de Instrução aprecia a sua competência material para proceder à instrução do respetivo processo crime, daqueles em que o recurso tem por objeto decisão sobre a competência em razão da matéria do Juiz de Instrução para apreciar uma questão prejudicial, para sustentar que só nestes últimos é que considera que o recurso não é admissível.

A interpretação sustentada pela decisão recorrida não tem um âmbito de aplicação que se encontre abrangido pelo conteúdo da interpretação impugnada pela Recorrente, como este pretende, mas sim um alcance diverso. Uma coisa é uma decisão do juiz de instrução que aprecia a sua própria competência, em razão da matéria, para proceder à instrução do processo e outra é uma decisão do juiz de instrução que aprecia a sua competência para apreciar uma questão prejudicial à decisão de pronúncia. Neste caso não estamos perante um minus, mas sim perante um aliud, pelo que não é verdade que a eventual inconstitucionalidade da primeira determine necessariamente a inconstitucionalidade da segunda.

Assim sendo, o conhecimento da questão de constitucionalidade colocada pela Recorrente no requerimento de interposição de recurso, não tem qualquer efeito útil, uma vez que uma pronúncia no sentido da inconstitucionalidade da interpretação normativa impugnada não determinaria necessariamente a reformulação da decisão recorrida, uma vez que esta adotou como critério fundamentador interpretação diversa daquela.

Por esta razão deve ser indeferida a reclamação apresentada.

Decisão

Pelo exposto indefere-se a reclamação apresentada por A..

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 13 de outubro de 2015 - João Cura Mariano - Ana Guerra Martins - Joaquim de Sousa Ribeiro