629/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 501/2015

Processo n.º 629/15

2.ª Secção

Relator: Conselheiro João Cura Mariano

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

Relatório

No Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, no processo comum n.º 122/10.0TACBC, por sentença proferida em 11 de julho de 2013, A. foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na pena de 1 ano e 10 meses de prisão.

O Arguido recorreu desta decisão para o Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão proferido em 2 de junho de 2014, negou provimento ao recurso.

O Arguido apresentou requerimento, arguindo a nulidade desta decisão e a sua “inconstitucionalidade material”, o que foi indeferido por novo acórdão proferido em 20 de outubro de 2014.

O Arguido recorreu destas duas decisões do Tribunal da Relação de Guimarães para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, b), da LTC, nos seguintes termos:

- Do Acórdão proferido em 2 de junho de 2014:

“Nas Motivações de Recurso interposto da Sentença proferida pelo Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, o aqui recorrente alegou, invocou e arguiu a inconstitucionalidade material decorrente da violação do direito constitucional a uma justiça efetiva, materializada na violação dos artigos 32º, n.º 1, 202º, n.º 2 e 13º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.

Nessas mesmas Motivações de Recurso, o aqui recorrente fez referência expressa a algumas disposições legais e decisões jurisprudenciais sobre a definição do tipo de crime em apreço, o momento da sua prática e a correspetiva responsabilidade das pessoas coletivas e dos seus agentes singulares, porque úteis à dilucidação das questões suscitadas pelo recorrente.

E reproduziu o que a esse respeito dispõem os artigos 105º, 5º/2, 6º/1 e 7º/1 e 3, todos do RGIT, e ainda o disposto no artigo 24º da LGT.

Para concluir que São elementos do tipo de abuso de confiança fiscal: a existência (legal) de uma obrigação de entrega à administração tributária de uma prestação tributária; a existência de uma prestação tributária efetivamente deduzida ou cobrada (nos termos legais); a (alta dolosa dessa entrega. (negrito e sublinhado nossos)

Sendo que a este respeito, a obrigação principal é a entrega de quantia "detida" pelo agente e esta "entrega" é que preenche o tipo penal - Ac. da RC de 21/10/2009, relatado pelo Desemb. Gomes de Sousa no proc. nº 12/08.6IDGRD.C1, www.dgsi.pt.

E o crime de abuso de confiança fiscal é um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que a mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito, haja ou não haja entrega da declaração tributária. Neste sentido, v. os acs. do STJ de 10/10/2007, relatado pelo Cons. Santos Cabral no proc. nº 07P2077; da RC de 11/03/2009, proc. nº 24/05.11DGRD. C1, de 21/01/2009, proc. nº 342/04.6TAAVR.C1, e de 21/10/2009, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

Relevante para este efeito e interpretação das normas legislativas invocadas nas Motivações do Recurso (artigos 105º, 5º/2, 6º/1 e 7º/1 e 3, todos do RGIT, e ainda o disposto no artigo 24º da LGT) extrai-se do Ac. da RC de 12/10/2011, relatado pelo Desemb. Correia Gomes no proc. nº 155/05.8TAVNG.P1, www.dgsi.pt : "(...) no âmbito dos crimes fiscais ou tributários, o sujeito ativo dos ilícitos criminais aí previstos estende-se aos membros ou representantes, legais ou de facto, dos órgãos dirigentes das pessoas coletivas infratoras, que para o efeito tenham agido voluntariamente e cuja conduta tenha conduzido à correspondente tipificação do tipo legal aí contemplado, tanto por terem o domínio direto dos factos, como por terem o domínio funcional dos mesmos"

De onde resulta que a interpretação a ser dada àqueles concretos normativos legais e em particular no que respeita à tipificação do tipo legal aí contemplado haverá, necessariamente, de assentar na verificação do pressuposto essencial e imprescindível de que o sujeito ativo particular detinha o domínio do facto quanto ao exercício das obrigações fiscais da sociedade arguida.

No caso em apreço ficou demonstrado que à data dos factos o aqui recorrente encontrava-se detido em estabelecimento prisional

E estando em causa uma obrigação fiscal para com a Segurança Social que se concretiza e se verifica no momento em que é pago o vencimento dos trabalhadores, por ser esse o momento em que é "retida" a parte do ordenado a entregar à Segurança Social.

A interpretação que foi feita pelo Tribunal àqueles concretos normativos legais, nomeadamente do disposto no n.º 1 do artigo 105º do RGIT (Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias), do disposto no artigo 5º, n.º 2 do RGIT (As infrações tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respetivos deveres tributários), do disposto no n.º 1 do artigo 6º do RGIT (Quem agir voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa coletiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido...), e ainda do disposto no n.º 1 do artigo 24º da LGT (Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas coletivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa coletiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes (oi imputável a (alta de pagamento)

No sentido de se considerar verificados os requisitos de tipificação do crime relativamente ao arguido que se encontrava detido em estabelecimento prisional, com as inerentes limitações e privação de liberdade, e consequente impossibilidade de se deslocar à empresa e de acompanhar os atos de gestão diária, indispensáveis ao exercício efetivo das funções de gerente e consequente impossibilidade de "reter" a parte do ordenado a entregar à Segurança Social; impossibilidade de agir voluntariamente; impossibilidade de lhe poder ser assacada qualquer culpa pela insuficiência do património da sociedade para satisfação da dívida fiscal; e impossibilidade de lhe ser imputável a falta de pagamento.

Haverá de ser tida por inconstitucional, por violação dos artigos 32º, n.º 1 e 202º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, por manifesta violação das garantias de defesa do arguido e de defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, na medida em que a defesa do arguido relativamente à não verificação dos elementos objetivos e subjetivos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (artigo 107º do RGIT), e relativamente ao qual se aplicam, subsidiariamente, os artigos 105º, 5º e 6º do RGIT e bem assim o artigo 24º da LGT, haveria de se mostra, por si só, garantida com a factualidade do mesmo se encontrar detido em estabelecimento prisional.

O que se requer venha a ser reconhecido.

Por outro lado, nas Motivações do Recurso o aqui recorrente, invocou e argui a inconstitucionalidade material decorrente da violação do disposto nos artigos l3º e 32º/2 da Constituição da República Portuguesa a respeito da interpretação feita pelo Tribunal aos mesmos normativos legais, e em particular à conclusão tirada de que relativamente ao recorrente se verificavam preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do ilícito criminal, em contraponto com a interpretação tirada a respeito da não verificação desses mesmos pressupostos relativamente aos arguidos B., não obstante estes beneficiarem da presunção de gerência que decorre da certidão de matrícula da sociedade

E isto porque, na interpretação a dar à verificação ou não dos requisitos de punibilidade previstos nos normativos legais invocados, impunha-se que o Tribunal tivesse respeitado o que dispõe o artigo 13º da CRP, em concreto quanto à igualdade de todos os cidadãos perante a lei, e tivesse seguido o mesmo entendimento que seguiu relativamente aos demais arguidos, de que um dos princípios nucleares do processo penal é o princípio in dúbio pró reo, o qual, fundado no princípio da presunção da inocência até ao trânsito em julgado de condenação (art. o 3]0/2 da CRP), demanda que todos os factos relevantes para a decisão que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à dúvida razoável, não podem considerar-se provados.

E, assim, a interpretação seguida pelo Tribunal a respeito da verificação dos pressupostos objetivos e subjetivos de punibilidade da conduta do arguido, por comparação com aquela que foi seguida relativamente a quem, no período em causa, detinha a presunção legal de gerência da sociedade, constitui uma violenta violação do princípio in dúbio pro reo, do princípio da presunção de inocência do arguido e ainda do princípio de que todos os cidadãos são iguais perante a lei.

O que igualmente se requer venha a ser reconhecido

Em cumprimento do requisito formal previsto no artigo 75º-A da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, o presente recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º desse Diploma Legal, sendo que as normas cuja inconstitucionalidade se pretende sejam apreciadas, relativamente à interpretação dada pelo Tribunal a respeito da verificação dos pressupostos de punibilidade, consistem nas previstas nos artigos 107º, 105º, 5º e 6º do RGIT e artigo 24º da LGT.”

- Do Acórdão proferido em 20 de outubro de 2014:

“No requerimento de arguição de nulidade do Acórdão proferido por este Tribunal da Relação, o aqui recorrente alegou, invocou e arguiu a inconstitucionalidade material decorrente da violação do direito constitucional a uma justiça efetiva, materializada na violação do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente no que respeita às garantias de defesa e do recurso, previstas no n.º 1 desse normativo constitucional.

Com fundamento no facto de não constar na matéria de facto dada como provada e não provada, qualquer referência ao facto constante do ponto 3 da Contestação apresentada (Também no período em causa nos autos a sociedade arguida passou por uma difícil situação económica e financeira que, determinou, inclusive, a penhora de contas bancárias e dos ativos da empresa); do ponto 4 da Contestação apresentada (O que impossibilitou a sociedade de cumprir as suas obrigações junto da Segurança Social); do ponto 5 da Contestação (Mas também no que respeita às suas obrigações remuneratórias para com os funcionários e, principalmente, relativamente aos corpos gerentes); do ponto 6 e 7 da Contestação (Com efeito, a aqui arguida B. e A., no período em causa, não receberam qualquer quantitativo relativo ao seu salário/ De igual forma, o arguido C. nem sempre recebeu o vencimento); e do ponto 8 da Contestação (Assim, relativamente aos vencimentos dos arguidos singulares não foi praticado pela sociedade o crime de abuso de confiança fiscal, ao contrário do que reza a acusação).

Que, obrigatoriamente, se impunha que constassem, na medida em que tais factos, alegados na contestação, não se tratam de factos imprestáveis para a formação fáctica pertinente

E estando assente, no plano doutrinal e jurisprudencial, que:

a) A enumeração dos factos provados e dos factos não provados, segundo decorre do artigo 368º, n.º 2, do Código de Processo Penal, acima transcrito, traduz-se na tomada de posição por parte do tribunal sobre todos os factos sujeitos à sua apreciação e sobre os quais a decisão terá de incidir, isto é, sobre os factos constantes da acusação ou da pronúncia, da contestação e do pedido de indemnização, e ainda sobre os factos com relevância para a decisão que, embora não constem de nenhuma daquelas peças processuais, tenham resultado da discussão da causa;

a) Esta enumeração revela-se de extrema importância, pois evidencia quais os factos que foram efetivamente considerados e apreciados pelo tribunal e sobre os quais recaiu um juízo de prova.

b) A impugnação da matéria de facto apenas tem por objeto os factos provados e não provados que constam da sentença recorrida;

c) Não cabe ao Tribunal da Relação realizar um novo julgamento, mas antes sindicar erros de julgamento;

d) Está vedado a este Tribunal da Relação apreciar uma concreta factualidade que não vinha mencionada nos factos provados ou não provados da sentença recorrida;

e) Não tendo os factos constantes da contestação sido considerados no decurso do julgamento, a decisão proferida pelo tribunal «a quo» violou o disposto no artº 374º, nº 2 do CPP o que determina, de acordo com o disposto no artº 379º, nº 1, al. a) do CPP, a nulidade da sentença;

f) A nulidade acima mencionada é do conhecimento oficioso;

g) A questão colocada pelo presente recurso, deve colocar-se ao nível das nulidades da sentença (artigo 379º, n.º 1 alínea a) do CPP);

h) Em matéria penal, o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição que, relativamente à sentença condenatória, se traduz na necessidade de assegurar ao arguido a faculdade de pedir a sua reapreciação, quer quanto à matéria de direito, como à matéria de facto, por um tribunal superior;

i) A falta de consideração pela sentença recorrida de factos abordados na discussão da causa, não fazendo recair sobre eles um juízo de prova, passível de reação pelo arguido, de forma a assegurar na plenitude os seus direitos de defesa, cabendo ao tribunal de recurso verificá-la e determinar o seu suprimento pelo tribunal de la instância; e

j) A proteção dos direitos de defesa, constitucionalmente consagrados, fica garantida pelo regime de nulidade que sancione a eventual ocorrência de um vício de omissão de pronúncia sobre determinados factos que o recorrente entenda como relevantes para a decisão da causa

É manifesto e evidente que tendo este Acórdão afastado o exercício e efetivo cumprimento desse meio de reação (nulidade, por omissão de pronúncia relativamente aos factos alegados na contestação), foi o arguido total e absolutamente coartado do seu direito de defesa perante omissões no elenco dos factos provados e não provados.

Que é o mesmo que dizer que em situações como a dos autos, em que não consta dos factos provados e não provados facticidade alegada na contestação e com relevo para a decisão final a proferir, a não apreciação e reconhecimento da nulidade prevista no artigo 374º, n.º 2 do CPP, ex vi do artigo 379º, n.º 1 do mesmo diploma legal, afasta, definitivamente, e sem recurso a qualquer outro mecanismo, o direito de defesa e do recurso garantido, pela Constituição ao arguido, de atacar a omissão de pronúncia que resulta da sentença de primeira instância e bem assim o direito ou faculdade que assiste ao arguido de pedir a reapreciação dessa concreta matéria de facto que tendo sido alegada na contestação, não ficou a constar da lista dos factos provados e não provados.

De onde resulta, de forma evidente, que o aqui recorrente foi prejudicado no seu direito de defesa que pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição relativamente à matéria factual por si alegada na contestação e que, por imperativo legal e sob pena de nulidade, impunha-se tivesse constado dos factos provados e não provados.

E assim, não tendo este Tribunal verificado nem determinado o suprimento pelo tribunal de 1ª instância da nulidade que decorria da falta de consideração pela sentença recorrida de factos abordados na discussão da causa, o aqui recorrente viu-se prejudicado no direito de defesa e do recurso, consagrada no artigo 32º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, de ver reapreciada aquela concreta facticidade por si alegada na contestação.

Isto porque a situação verificada nos presentes autos, não se confunde com aquela que foi já apreciada pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 312/2012.

É que ali, ao contrário do que se verificou nos presentes autos, a questão em apreciação prendia-se com uma concreta factualidade que não só não constava dos factos provados e não provadas, como também não constava da Acusação ou da Contestação.

Enquanto que nos presentes autos, a questão reside no facto de uma concreta factualidade alegada na Contestação não constar dos factos provados ou não provados e se mostrar relevante para apreciação da causa e determinação da medida da pena.

E se saber que, não podendo o Tribunal da Relação reapreciar factos que não constem da matéria dada como provada e não provada pelo Tribunal de 1ª Instância;

O não reconhecimento, neste caso, da Nulidade prevista no artigo 379º, n.º 1, alínea a) do CPP, por força da violação do disposto no n.º 2 do artigo 374º do mesmo CPP, e por referência ao disposto nos artigos 339º, n.º 4 e 368º, n.º 2 do mesmo Diploma (que obriga a que seja tomada posição por parte do tribunal sobre todos os factos sujeitos à sua apreciação e sobre os quais a decisão terá de incidir, isto é, sobre os factos constantes da acusação ou da pronúncia, da contestação e do pedido de indemnização, e ainda sobre os factos com relevância para a decisão que, embora não constem de nenhuma daquelas peças processuais, tenham resultado da discussão da causa)

Impedirá, na prática, que essa concreta factualidade (não obstante ter sido alegada na Contestação e se mostrar relevante para efeitos de decisão a proferir) possa ser reapreciada,

O que manifestamente deixará de assegurar ao arguido as garantias de defesa e do recurso, relativamente a essa concreta factualidade alegada na Contestação.

Assim, deverá ser reconhecida a inconstitucionalidade da interpretação normativa dada aos arts 368.º, n.º 2 e 374.º, n.º 2 do C.P.P. - por si só conjugados ou lidos em conjugação com os arts 410.º, n.º 1, 412.º, n.º 3 e 428.º do mesmo Código - no sentido em que o não reconhecimento da Nulidade (previamente arguida) prevista no artigo 379º, n.º 1 do CPP, relativamente a uma concreta factualidade alegada na Contestação, que, apesar de relevante, não foi levada à matéria de facto dada como provada ou não provada, é inconstitucional, por violação das garantias de defesa e do direito ao recurso (artigo 32.º, n.º 1 da Constituição).”

Foi proferida decisão sumária de não conhecimento do recurso com a seguinte fundamentação.

“1. Dos requisitos do recurso para o Tribunal Constitucional

No sistema português de fiscalização de constitucionali­dade, a com­petência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconstitu­ciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a normas jurídicas ou a inter­pretações normativas, e já não das questões de inconstitucionalidade imputadas diretamente a deci­sões judi­ciais, em si mesmas consideradas. A distinção entre os casos em que a in­cons­titucio­nalidade é imputada a inter­pretação normativa daqueles em que é imputada direta­mente a decisão judicial ra­dica em que na primeira hipótese é discernível na decisão recorrida a adoção de um critério nor­mativo, ao qual depois se subsume o caso concreto em apreço, com ca­rácter de gene­ralidade, e, por isso, suscetível de aplicação a outras situações, en­quanto na segunda hipótese está em causa a aplicação dos critérios nor­mativos tidos por relevantes às par­ticularidades do caso concreto.

Nos recursos interpostos ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC – como ocorre no presente processo –, a sua admis­sibilidade depende ainda da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionalidade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo processualmente adequado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recor­rida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2, do artigo 72.º, da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente.

Na verdade, considerando o caráter ou função instrumental dos recursos de fiscali­za­ção concreta de constitucionalidade face ao processo-base, exige-se, para que o recurso tenha efeito útil, que haja ocorrido efetiva aplicação pela decisão recorrida da norma ou interpretação normativa cuja constitucio­nalidade é sindicada. É necessário, pois, que esse critério normativo tenha constituído ratio decidendi do acórdão recorrido, pois, só assim, um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa deci­são.

2. Do recurso interposto do acórdão proferido em 2 de junho de 2014

O Recorrente, no respetivo requerimento de interposição de recurso, invoca a inconstitucionalidade dos artigos os artigos 105.º, 5.º, n.º 2, 6.º, n.º 1 e 7.º, n.º 1 e 3, todos do RGIT, e ainda o disposto no artigo 24,º da LGT:

- quando interpretados com o sentido de se considerar verificados os requisitos de tipificação do crime relativamente ao arguido que se encontrava detido em estabelecimento prisional, com as inerentes limitações e privação de liberdade, e consequente impossibilidade de se deslocar à empresa e de acompanhar os atos de gestão diária, indispensáveis ao exercício efetivo das funções de gerente e consequente impossibilidade de "reter" a parte do ordenado a entregar à Segurança Social; impossibilidade de agir voluntariamente; impossibilidade de lhe poder ser assacada qualquer culpa pela insuficiência do património da sociedade para satisfação da dívida fiscal; e impossibilidade de lhe ser imputável a falta de pagamento.

- e ainda quando interpretados com o sentido de que relativamente ao recorrente se verificavam preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do ilícito criminal, em contraponto com a interpretação tirada a respeito da não verificação desses mesmos pressupostos relativamente aos arguidos B. e D., não obstante estes beneficiarem da presunção de gerência que decorre da certidão de matrícula da sociedade.

Conforme resulta, com evidência, o Recorrente não pretende a fiscalização de qualquer critério geral e abstrato utilizado pela decisão recorrida na sua fundamentação, mas sim a fiscalização do próprio sentido dessa decisão quando considerou o comportamento do arguido subsumível ao tipo legal de crime pelo qual o condenou.

O recurso não tem pois por objeto um determinado conteúdo normativo, mas sim a própria aplicação dos preceitos legais ao caso concreto pela decisão recorrida.

Não sendo questionada a constitucionalidade de uma norma ou de uma determinada interpretação normativa, não pode o recurso ser conhecido, devendo ser proferida decisão sumária nesse sentido, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.

2. Do recurso interposto do acórdão proferido em 20 de outubro de 2014

O Recorrente, no requerimento de interposição de recurso, invoca a inconstitucionalidade dos artigos 368.º, n.º 2, e 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - por si só, conjugados ou lidos em conjugação com os artigos 410.º, n.º 1, 412.º, n.º 3, e 428.º do mesmo Código - interpretados no sentido de que é admissível não proceder ao reconhecimento da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, relativamente a uma concreta factualidade alegada na contestação, que, apesar de relevante, não foi levada à matéria de facto dada como provada ou não provada.

Além de ser duvidoso que o Recorrente coloque neste recurso uma verdadeira questão normativa, não se reportando apenas ao decidido no caso concreto, este recurso também não poderá ser conhecido, uma vez que a interpretação questionada não constitui ratio decidendi do acórdão recorrido.

Na verdade, lendo este aresto verifica-se, que o mesmo não reconheceu a existência da invocada nulidade de omissão de pronúncia porque entendeu não existir qualquer factualidade alegada que devesse ter integrado a matéria de facto dada como provada e não provada e dela não constasse.

Não tendo o acórdão recorrido reconhecido qualquer omissão de pronúncia nessa matéria não sustentou, explícita ou implicitamente, que era admissível não proceder ao reconhecimento da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, relativamente a uma concreta factualidade alegada na contestação, que, apesar de relevante, não foi levada à matéria de facto dada como provada ou não provada.

Não integrando, pois, o critério impugnado a ratio decidendi do acórdão recorrido não é possível conhecer deste recurso, pelo que deve ser proferida decisão sumária nesse sentido, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.”

O Recorrente reclamou desta decisão, alegando o seguinte:

“DO RECURSO INTERPOSTO DO ACÓRDÃO PROFERIDO EM 2 DE JUNHO DE 2014

1º - Como se pode ler da própria decisão sumária, a competência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge-se ao controlo da inconstitucionalidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a normas jurídicas ou a interpretações normativas, e já não das questões de inconstitucionalidade imputadas diretamente a decisões judiciais, em si mesmas consideradas.

2º - A distinção entre os casos ... radica em que na primeira hipótese é discernível na decisão recorrida a adoção de um critério normativo, ao qual depois se subsume o caso concreto em apreço, com caráter de generalidade e, por isso, suscetível de aplicação a outras situações, enquanto na segunda hipótese está em causa a aplicação dos critérios normativos tidos por relevantes às particularidades do caso concreto.

3º - A relevância do atrás transcrito decorre do facto do recurso interposto do Acórdão proferido em 2 de junho de 2014 ter sido rejeitado, na decisão sumária ora reclamada, com o fundamento do mesmo não ter por objeto um determinado conteúdo normativo, mas sim a própria aplicação dos preceitos legais ao caso concreto pela decisão recorrida.

4º - Salvo o devido respeito por opinião contrária, a verdade é que a questão suscitada da inconstitucionalidade invocada não tem (apenas) que ver com o sentido da decisão que considerou o comportamento do arguido subsumível ao tipo legal de crime pelo qual o mesmo foi condenado, mas sobretudo e principalmente ao critério geral e abstrato utilizado pela decisão recorrida na interpretação extensiva que fez da previsão dos artigos 107º, 105º, 5º e 6º do RGIT e artigo 24º da LGT.

5º - Interpretação extensiva essa que é, inquestionavelmente, suscetível de aplicação a outras situações e que, no entender do recorrente, está ferida de inconstitucionalidade, por violação do direito constitucional a uma justiça efetiva, materializada, quanto mais não seja, na violação dos artigos 32º, n.º 1 e 202º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

6º - E que, por isso, por versar sobre o controlo da inconstitucionalidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a interpretações normativas, insere-se na competência e atribuições deste Venerando Tribunal.

7º - Com efeito, a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi arguida tem a ver com a interpretação e consideração a dar à previsão do n.º 1 do artigo 107º do RGIT, nomeadamente no que respeita, concretamente, ao conceito de "dedução" e "detenção" (na medida em que a quantia deduzida não é entregue) que, nos dizeres do Acórdão do da Relação de Coimbra de 21/10/2009, em que foi Relator o Juiz Desembargador Gomes de Sousa, é que preenche o tipo penal

8º - De onde decorre que o que efetivamente foi posto em causa pelo recorrente foi a interpretação extensiva que a decisão recorrida deu a estes concretos conceitos que preenchem o tipo legal do crime.

9º - Interpretação extensiva essa que viola, inclusive, o princípio da legalidade (artigo 1º do Código Penal).

10º - Quando, no entender do recorrente, em conformidade com o princípio constitucional que assegura todas as garantias de defesa ao arguido (artigo 32º n.º 1) e bem assim a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (artigo 202º n.º 2), a interpretação a ser dada àquele mencionado normativo, em conjugação com o que dispõe os artigos 5º, 6º, 7º e 105º, todos do RGIT, no que respeita à tipificação do tipo legal aí contemplado, haverá de assentar na verificação do pressuposto essencial e imprescindível de que o sujeito passivo. no caso o arguido, detenha, por um lado, o domínio do facto quanto ao exercício das obrigações fiscais e contributivas da sociedade arguida e, por outro, que tenha deduzido e, consequentemente, detido ou se apropriado da quantia que naquele concreto momento deixou de ser entregue.

11 º - E estando em causa uma obrigação para com a Segurança Social que se concretiza no momento em que são pagos os vencimentos dos trabalhadores, que corresponde ao momento em que é retida a parte do ordenado a entregar à Segurança Social,

12º - A verificação do preenchimento do tipo legal de crime, na interpretação extensiva dada pela decisão recorrida, relativamente ao arguido, ou a qualquer outro arguido colocado na mesma circunstância, que, manifestamente, não reteve qualquer importância, por não ter sido ele quem efetuou o pagamento do vencimento dos trabalhadores, ou quem ordenou fosse feito esse pagamento, ou sequer tivesse agido voluntariamente como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa coletiva,

13º - Por à data dos factos, reconhecidamente, se encontrar detido em estabelecimento prisional, com as inerentes limitações e privação de liberdade, e consequente impossibilidade de aceder à empresa e de acompanhar os atos de gestão diária da empresa,

14º - Haverá de ser tida por inconstitucional, por violação dos artigos 32º, n.º 1 e 202º, n.º 2 da CRP, por manifesta violação das garantias de defesa do arguido e de defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos,

15º - Porquanto decorre da própria lei a não verificação dos elementos objetivos e subjetivos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (art. 107º do RGIT).

16º - Daí que, no entender do recorrente, por o recurso interposto ter por objeto um determinado conteúdo normativo e incidir sobre a interpretação (extensiva) que foi dada a esse conteúdo normativo,

17º - Ao contrário do sumariamente decidido, impunha-se que o recurso tivesse sido recebido e conhecido.

DO RECURSO INTERPOSTO DO ACÓRDÃO PROFERIDO EM 20 DE OUTUBRO DE 2014

18º - Como também se pode ler da decisão reclamada, este recurso viria a não ser conhecido por o critério impugnado não integrar a ratio decidendi do acórdão recorrido

19º - Também salvo o devido respeito não pode o recorrente conformar-se com tal entendimento porquanto a inconstitucionalidade invocada decorre precisamente do facto do Acórdão recorrido não ter reconhecido a existência da invocada nulidade de omissão de pronúncia, não por entender não existir qualquer factualidade alegada que devesse ter integrado a matéria de facto dada como provada e não provada e dela não constasse (como assim se lê da decisão reclamada), mas antes por entender que a matéria factual em causa não foi alegada na contestação, quando dessa peça processual se constata precisamente o inverso, isto é, ter sido alegada

20º - De onde, no entender do recorrente, resulta e decorre uma gritante violação do direito de defesa do arguido.

21º - Como, aliás, se subentende do Acórdão n.º 312/2012, proferido por este mesmo Tribunal.

22º - Com efeito, no caso daqueles autos estavam em causa a inconstitucionalidade da interpretação normativa dada aos arts. 368.º n.º 2, 369.º e 374.º n.º 2 do C. P. P. - por si sós conjugados ou lidos em conjugação com os arts. 410.º n.º 1, 412.º n.º 3 e 428.º do mesmo Código - no sentido em que não pode ser objeto do recurso - num recurso para a Relação sobre a matéria de facto - a factualidade objeto da prova produzida na 1ª instância, que o Recorrente sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria não conste do elenco dos factos provados e não provados da decisão recorrida, nem conste da acusação ou da contestação (coisa diferente da dos presentes autos, já que a matéria factual que originou a arguição da nulidade constava expressamente da contestação ).

23º - Também ali, como também aqui, se propugnava que tal entendimento normativo viola o direito ao recurso que o artigo 32.º n.º 1 da CRP consagra (bem como o artigo 2.º do protocolo 7 à CEDH), contemplando uma restrição desproporcionada e injustificada ao direito ao recurso em matéria de facto. "

24º - Naquele aresto, viria o próprio Ministério Publico deste Venerando Tribunal a sufragar que:

1.º - É a fundamentação das decisões penais condenatórias que permite o exercício de um efetivo direito ao recurso em matéria de facto.

2.º - Nos termos do artigo 374.º n.º 2, do CPP, da fundamentação deve constar a enumeração dos factos provados e não provados.

3.º - Das disposições conjugadas dos artigos 339.º, n.º 4, 368.º, n.º 2 e 374.º, n.º 2, do CPP, extrai-se que o elenco dos factos provados e não provados deve ser constituído por aqueles que foram alegados pela acusação, pela contestação e os que resultam da discussão da causa e mostrem relevantes. (negrito e sublinhado nossos)

4.º - A Relação, conhecendo em recurso da matéria de facto, apenas pode sindicar o resultado do exame crítico da prova produzida em 1.ª instância, considerando provados factos que não o foram ou vice-versa.

5.º - De outra forma, a Relação estaria, pela primeira vez e sem imediação a apreciar e a valorar a prova produzida na 1.ª instância, subvertendo a ideia de recurso.

6.º - Assim, a interpretação normativa que constitui objeto do recurso, ou seja: "a inconstitucionalidade da interpretação normativa dada aos arts. 368.º, n.º 2 e 374.º, n.º 2 do C. P. P. - por si só conjugados ou lidos em conjugação com os arts. 410.º, n.º 1, 412.º, n.º 3 e 428.º do mesmo Código - no sentido em que não pode ser objeto do recurso - num recurso para a Relação sobre a matéria de facto - a factualidade objeto da prova produzida na 1.ª instância, que o Recorrente sustente como relevante para a decisão da causa, quando tal matéria não conste do elenco dos factos provados e não provados da decisão recorrida, nem conste da acusação ou da contestação", não é inconstitucional, por violação das garantias da defesa e do direito ao recurso (artigo 32.º n.º 1 da Constituição).

7.º - A questão colocada pelo presente recurso, deve colocar-se ao nível das nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP).

25º - Naquele Acórdão viria este Venerando Tribunal a concluir que No nosso sistema processual penal a fundamentação da sentença penal exige, por um lado, a enumeração dos factos provados e não provados e, por outro lado, a exposição completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que contribuíram para a formação da convicção do tribunal.

A enumeração dos factos provados e dos factos não provados, segundo decorre do artigo 368. º, n.º 2, do Código de Processo Penal, acima transcrito, traduz-se na tomada de posição por parte do tribunal sobre todos os factos sujeitos à sua apreciação e sobre os quais a decisão terá de incidir, isto é, sobre os factos constantes da acusação ou da pronúncia, da contestação e do pedido de indemnização, e ainda sobre os factos com relevância para a decisão que, embora não constem de nenhuma daquelas peças processuais, tenham resultado da discussão da causa. (negrito e sublinhado nossos)

Esta enumeração revela-se de extrema importância. pois evidencia quais os factos que foram efetivamente considerados e apreciados pelo tribunal e sobre os quais recaiu um juízo de prova. (negrito e sublinhado nossos)

…

Em matéria penal, o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição que, relativamente à sentença condenatória, se traduz na necessidade de assegurar ao arguido a faculdade de pedir a sua reapreciação. quer quanto à matéria de direito, como à matéria de facto, por um tribunal superior. (negrito e sublinhado nossos)

Mas, o direito ao recurso constitucionalmente garantido não exige que o controlo efetuado pelo tribunal superior se traduza num julgamento ex-novo da matéria de facto, face às provas produzidas, podendo esse controlo limitar-se a aferir se a instância recorrida não cometeu um error in judicando, conforme já se decidiu no Acórdão 59/2006 deste Tribunal (acessível em www.tribunalconstitucional.pt), onde se escreveu:

- "Na verdade, seria manifestamente improcedente sustentar que o recurso para o Tribunal da Relação da parte da decisão relativa à matéria de facto devia implicar necessariamente a realização de um novo julgamento, que ignorasse o julgamento realizado em 1.ª instância. Essa solução traduzir-se-ia num sistema de "duplo julgamento". A Constituição em nenhum dos seus preceitos impõe tal solução..."

Daí que o direito do arguido recorrer da sentença condenatória, na parte em que decidiu a matéria de facto, possa não contemplar a possibilidade do tribunal de recurso considerar provados determinados factos que, no entendimento do recorrente, hajam resultado da discussão da causa, mas que não constam da lista de factos provados e não provados da sentença recorrida. É que tal fundamento de recurso já não se situa em sede de apreciação da correção do julgamento da instância inferior que não incluiu tais factos, visando antes a realização de um novo julgamento pelo tribunal de recurso da prova produzida na primeira instância.

Isto não quer dizer que a falta de consideração pela sentença recorrida de factos abordados na discussão da causa, não fazendo recair sobre eles um juízo de prova, não deva ser passível de reação pelo arguido, de forma a assegurar na plenitude os seus direitos de defesa (vide sobre a importância do tribunal incluir na lista dos factos provados e não provados os factos relevantes para a decisão da causa, mesmo que apenas tenham sido referidos em julgamento, SÉRGIO POÇAS, em "Da Sentença Penal - fundamentação de facto", na Revista Julgar, Setembro-Dezembro 2007, págs. 24-25). (negrito e sublinhado nossos)

Mas o mecanismo processual que possibilite essa reação não passa necessariamente pela consagração do direito de solicitar a um tribunal de recurso que ajuíze, em primeira mão, se os factos omitidos, face à prova produzida, resultaram demonstrados, sendo suficiente que o arguido tenha a possibilidade de invocar a nulidade resultante da respetiva omissão de pronúncia, cabendo ao tribunal de recurso verificá-la e determinar o seu suprimento pelo tribunal de 1.ª instância.

Esse meio de reação encontra-se, aliás, previsto no artigo 379.º do Código de Processo Penal, que no n.º 1, a), sanciona com a nulidade a sentença que não contenha as menções referidas no n.º 2, do artigo 374.º onde consta a enumeração dos factos provados e não provados, o que inclui aqueles que resultaram da discussão da causa (artigo 368.º, n.º 2), devendo essa nulidade ser arguida ou conhecida em recurso, sem prejuízo do tribunal recorrido a poder suprir (n.º 2, do artigo 379.º).

26º - Ora, no caso dos presentes autos, o aqui recorrente usou este meio de reação.

27º - Prossegue aquele douto Acórdão que:

Ora, o critério sindicado se não admite que possa ser fundamento do recurso da decisão sobre a matéria de facto a pretensão do Recorrente de que sejam considerados provados factos que na sua opinião resultaram da discussão da causa, mas que não foram contemplados na lista dos factos provados e não provados constantes do Acórdão proferido na 1.ª instância, não impede que essa omissão seja qualificada como uma nulidade invocável pelo arguido perante o tribunal superior.

Ora, em situações como a dos autos, revela-se suficiente um regime de nulidade que sancione a eventual ocorrência de um vício de omissão de pronúncia sobre determinados factos que o recorrente entenda como relevantes para a decisão da causa, não sendo necessário, por essa razão, conferir a possibilidade de direta impugnação da matéria de facto. A proteção dos direitos de defesa do arguido nesta situação não exige um alargamento da possibilidade de recurso em matéria de facto que permita que o mesmo se estenda a factos sobre os quais a primeira instância não se pronunciou.

Em suma, existindo no regime processual penal, quanto à matéria em questão, outro mecanismo (arguição de nulidade) que confere ao arguido uma plena exequibilidade do seu direito de defesa perante omissões no elenco dos factos provados e não provados, e não tendo a interpretação sindicada afastado o exercício desse meio de reação, é manifesto que a interpretação sindicada não coloca em causa a garantia do direito de defesa, designadamente do direito ao recurso de uma sentença condenatória.

28º - Acontece que a questão que aqui foi colocada é diferente daquela que foi objeto de apreciação daquele douto Acórdão.

29º - Na verdade, se é este próprio tribunal quem defende que a inconstitucionalidade invocada naqueles autos não se verifica, porque a garantia do direito de defesa, designadamente do direito ao recurso de uma sentença condenatória, está acautelada, quanto à matéria em questão, por outro mecanismo (arguição de nulidade) que confere ao arguido uma plena exequibilidade do seu direito de defesa perante omissões no elenco dos factos provados e não provados, desde que a interpretação sindicada não tenha afastado o exercício desse meio de reação.

30º - Dúvidas não podem restar que a garantia do direito de defesa, designadamente do direito ao recurso de uma sentença condenatória, que, no caso, se traduz na necessidade de assegurar ao arguido a faculdade de pedir a sua reapreciação, quer quanto à matéria de direito, como à matéria de facto, por um tribunal superior

31 º - Fica irremediavelmente afastada, quanto à matéria em questão, quando é vedado ao arguido (como aconteceu no caso concreto) o outro mecanismo (arguição de nulidade)

32º - Já que só através deste mecanismo é que se confere ao arguido uma plena exequibilidade do seu direito de defesa perante omissões no elenco dos factos provados e não provados

33º - É que, no caso em apreço, lendo-se do Acórdão recorrido que a omissão de pronuncia não se verifica porque a factualidade invocada não consta da contestação,

34º - Quando resulta expressamente da contestação que essa concreta factualidade foi alegada - cfr. artigos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Contestação;

35º - Dúvidas não podem também restar de que a interpretação sindicada àqueles concretos artigos invocados no presente recurso afastam, decisiva e definitivamente, o exercício desse meio de reação (arguição de nulidade) e é manifesto que a interpretação sindicada coloca em causa a garantia do direito de defesa, designadamente do direito ao recurso de uma sentença condenatória, e a reapreciação da matéria de facto, consagrada na Constituição.

36º - Daí que se entenda que o recurso interposto do Acórdão proferido em 20 de outubro de 2014 também deveria ter sido recebido e conhecido.

37º - Isto porque é sabido que o Diploma Fundamental, ao consagrar que o processo criminal tem de assegurar todas as garantias de defesa, aponta para que o mesmo deverá incluir toda uma previsão ou um feixe de direitos, meios e instrumentos de harmonia com os quais é facultada ao arguido uma eficaz defesa e uma adequada contraditoriedade relativamente à acusação.

38º - Daí que o processo criminal terá, por isso, de perpectivar-se como um due process of law, permitindo, pois, que nele haja sempre a possibilidade de o arguido se defender (cfr. Acórdão deste Tribunal nº 61/88, no Diário da República), 2a Série, de 20 de agosto de 1988).

39º - E essa defesa, inclusivamente, pode abarcar, quando esteja em causa uma decisão jurisdicional tomada em última instância por um tribunal superior - da qual, consequentemente, já não caiba recurso ordinário -, a colocação em crise, confrontadamente com a sua validade constitucional, da normação com base na qual foi prolatada a decisão condenatória.

40º - Volvendo ao caso concreto, é manifesto e evidente que tendo o Acórdão recorrido afastado o exercício e efetivo cumprimento desse meio de reação (nulidade, por omissão de pronúncia relativamente aos factos alegados na contestação), foi o recorrente total e absolutamente coartado do seu direito de defesa perante omissões no elenco dos factos provados e não provados.

41 º - Que é o mesmo que dizer que em situações como a dos autos, em que não consta dos factos provados e não provados facticidade alegada na contestação e com relevo para a decisão final a proferir, a não apreciação e reconhecimento da nulidade prevista no artigo 374º, n.º 2 do CPP, ex vi do artigo 379º, n.º 1 do mesmo diploma legal, relativamente a factos que foram expressamente alegados na contestação e não levados à matéria dos factos provados ou não provados, afasta, definitivamente, e sem recurso a qualquer outro mecanismo, o direito de defesa e do recurso garantido. pela Constituição ao arguido, de atacar a omissão de pronúncia que resulta da sentença de primeira instância e bem assim o direito ou faculdade que assiste ao arguido de pedir a reapreciação dessa concreta matéria de facto que, tendo sido alegada na contestação, não ficou a constar da lista dos factos provados e não provados.

42º - De onde resulta, de forma evidente, que o aqui recorrente foi prejudicado no seu direito de defesa que pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição relativamente à matéria factual por si alegada na contestação e que, por imperativo legal e sob pena de nulidade, impunha-se tivesse constado dos factos provados e não provados na sentença da 1ª instância.”

43º - De onde decorre ter sido o aqui recorrente prejudicado no direito de defesa e do recurso, consagrada no artigo 32º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, de ver reapreciada aquela concreta facticidade por si alegada na contestação.

O Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação.

Fundamentação

O Recorrente sustenta que as questões que colocou ao Tribunal Constitucional, relativamente ao Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação em 2 de junho de 2014, têm conteúdo normativo, e no que respeita ao Acórdão proferido pelo mesmo tribunal em 20 de outubro de 2014, existem factos alegados na contestação que apresentou que não ficaram a constar da lista de factos provados e não provados, pelo que existiu uma omissão de pronúncia que prejudica o seu direito de defesa.

O objeto do recurso constitucional é definido pelos termos do requerimento de interposição de recurso e da leitura deste resulta que, relativamente ao Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação em 2 de junho de 2014, o Recorrente imputa a inconstitucionalidade à opção do tribunal considerar preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do ilícito criminal imputado ao Recorrente e não a qualquer critério geral e abstrato sustentado pelo tribunal como ratio decidendi.

Ora, tendo o objeto do recurso constitucional necessariamente um conteúdo normativo, não pode o recurso ser conhecido nessa parte.

Quanto à questão colocada relativamente ao Acórdão proferido em 20 de outubro de 2014, a mesma não integra a ratio decidendi daquele, uma vez que se verifica que aquele aresto não reconheceu a existência da invocada nulidade de omissão de pronúncia porque entendeu não existir qualquer factualidade alegada que devesse ter integrado a matéria de facto dada como provada e não provada e dela não constasse, não competindo ao Tribunal Constitucional avaliar se esse juízo é ou não acertado.

Na verdade, o Tribunal Constitucional apenas fiscaliza se as normas aplicadas pela decisão recorrida são ou não inconstitucionais e não se essa aplicação foi ou não corretamente efetuada, pelo que também não é possível conhecer do recurso nesta parte.

Por estas razões deve a reclamação interposta ser indeferida.

Decisão

Pelo exposto indefere-se a reclamação deduzida por A..

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98 de 7 de outubro (artigo 7.º, do mesmo diploma).

Lisboa, 13 de outubro de 2015 - João Cura Mariano - Ana Guerra Martins - Joaquim de Sousa Ribeiro