475/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 366/2015 Processo n.º 475/15 2.ª Secção Relator: Conselheiro Fernando Ventura Acordam, em conferência, na 2ª secção do Tribunal Constitucional I. Relatório 1. Em 29 de janeiro de 2014, foi constituído Tribunal Arbitral, ao abrigo dos artigos 1.º. 2.º e 3.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, para dirimir litígio relativo ao exercício de direitos de propriedade industrial emergentes de duas patentes europeias, relativas a substância ativa de medicamento, entre as demandantes A. AG, B. AG e C., SA, e a demandada D., SA. Por requerimento apresentado pela demandada D., SA, e na sequência de esclarecimentos prestados pelo árbitro nomeado pelas demandantes, através da sociedade de advogados que as representa na lide, foi suscitado ao abrigo do artigo 14.º, n.º 2, da Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 12 de fevereiro (doravante LAV) o incidente de recusa deste. Em 6 de outubro de 2014, o Tribunal Arbitral deliberou, por maioria, rejeitar o pedido de recusa de árbitro. Inconformada, a demandada D., SA, suscitou ao abrigo do artigo 14º, nº 3, da LAV a apreciação do incidente pelo Tribunal da Relação de Lisboa, peticionando a revogação da deliberação arbitral e a procedência do pedido de recusa. Por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 24 de março de 2015, foi decidido revogar a deliberação arbitral proferida em 6 de outubro de 2015, “porquanto, no caso em apreço, e face aos elementos que constam dos autos, existem fundadas dúvidas sobre a independência e imparcialidade do árbitro nomeado pelas demandantes”, julgando procedente o incidente de recusa do referido árbitro. 2. De seguida, as demandantes - requeridas no incidente de recusa - interpuseram recurso para este Tribunal, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (doravante LTC), peticionando a apreciação da “inconstitucionalidade material da norma constante do artigo 13.º, n.º 3, 1ª parte, da Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro (“LAV”), quando interpretada, como o fez o Acórdão a quo, no sentido de que um árbitro, designado por uma parte no contexto das arbitragens necessárias instauradas ao abrigo dos artigos 2.º e 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, pode ser recusado apenas no facto de ter sido designado como árbitro, nos últimos três anos, pela mesma sociedade de advogados, nomeadamente em arbitragens relativas à mesma arbitragem ativa e às mesmas partes, por violação do disposto nos artigos 20.º, n.ºs 1, 2 e 4 e 18.º, n.º 3 da CRP.” 3. O recurso foi admitido pelo tribunal recorrido vindo, neste Tribunal, a ser proferida a decisão sumária n.º 319/2015, concluindo pelo não conhecimento do recurso. Fundou-se essa decisão na consideração de que o critério normativo sindicado não correspondia àquele efetivamente aplicado como determinante do julgado no acórdão prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, padecendo então o recurso de inutilidade. 4. As recorrentes não se resignaram e vieram reclamar para a Conferência, argumentando que colocaram a controlo questão normativa de constitucionalidade, idónea a ser conhecida, e defendendo a efetiva aplicação na decisão recorrida, como ratio decidendi, de critério normativo correspondente ao enunciado no requerimento de interposição de recurso. Neste último plano, sustentam a sua discordância, e a pretensão de prosseguimento do recurso com vista ao respetivo conhecimento, no seguinte: «31. De acordo com a decisão sumária, resultaria claramente da decisão recorrida que "os fatores de ponderação tidos por normativamente relevantes no campo de regulação do nº 3 do artigo 13.º da Lei nº 62/2011 [sic], de 14 de dezembro, emergem, em conjunto, do "número expressivo de nomeações do mesmo árbitro, no mesmo tipo de processos, num período curto", idóneos no caso a revelar "uma relação de proximidade com os interesses da parte, suscetíveis de, por sua vez, criarem fundadas dúvidas sobre a manutenção incólume dos princípios da independência e da imparcialidade", e, ainda, da sua cumulação com o concreto comportamento omissivo do árbitro nos presentes autos" (páginas 6 e 7). 32. A decisão sumária indica, assim, três ordens de fatores em que se teria baseado o juízo expresso no Acórdão recorrido: - Um critério puramente quantitativo (número expressivo de nomeações); - Um critério de proximidade com interesses da parte; - Um critério de juízo valorativo da conduta omissiva do árbitro. 33. Mas uma leitura atenta do Acórdão recorrido impõe conclusão diversa. 34. Desde logo, diga-se que os dois primeiros critérios não são, na verdade, dois - são um só, sendo um a razão de ser do outro. 35. Na verdade, fez-se depender (mal, uma vez que seria determinante determo-nos nas diferentes e específicas nuances dos casos em que o árbitro já teve participação como referimos, mas esse não é o objeto deste recurso) a proximidade do árbitro com os interesses da parte do número alegadamente expressivo das suas nomeações. 36. Uma multiplicidade de nomeações é indiciadora (não conclusiva) de falta de imparcialidade e independência do árbitro por se divisar uma potencial dependência económica deste em relação à parte que o nomeia. 37. Não são dois fundamentos diversos, é um apenas. 38. E um puramente quantitativo. 39. O ponto iii., por seu turno, não obstante ter sido efetivamente tratado pelo Acórdão a quo, foi-o a título de mero argumento ad ostentationem. 40. Com efeito, a referência à conduta omissiva do árbitro é feita em dois trechos apenas [Ressalvando o enquadramento normativo efetuado a título geral e sem densificação prática e concreta, nas páginas 22 a 24, antes de entrar no capítulo denominado "O caso concreto em apreciação]: - na página 25, quando se diz "afigura-se justificável que a parte questione esses atributos perante uma reiterada nomeação do mesmo árbitro pelas mesmas partes quando está em causa o mesmo tipo de interesse em discussão, sobretudo quando o árbitro não cumpriu o dever de revelação a que se encontra obrigado"; e - na página 29, ao referir-se que "a extensão das nomeações, num espaço de tempo relativamente curto e situado no tempo, referente ao mesmo tipo de litígio, aliado à omissão de revelação dessas nomeações por parte do árbitro". 41. É só. 42. E como se descortina da sua mera leitura, a omissão da revelação não foi a sustentação concreta do juízo valorativo efetuado, tendo servido apenas de mero apoio ao juízo efetivamente colhido, este de natureza puramente quantitativa. 43. O pensamento dos julgadores do Tribunal da Relação de Lisboa encontra-se, de resto, bem cristalizado nas páginas 33 e 34 (importadas inclusivamente depois para o sumário), onde se escreve: "a nomeação do mesmo árbitro nos 3 anos anteriores, pela mesma sociedade de advogados, em processos de arbitragem necessária no âmbito de litígios abrangidos pela Lei n.º 62/2011, em cerca de 50 arbitragens, sendo que, em 19 delas, a nomeação provém da mesma parte e/ou suas associadas, e relativa à mesma substância ativa, correspondem a circunstâncias, que quer aos "olhos das partes, que não as conhecia na sua totalidade e extensão, quer objetivamente, são suscetíveis de criarem fundadas dúvidas sobre a independência e isenção do árbitro". 44. Como se lê sem qualquer margem para dúvidas, o desconhecimento das circunstâncias que o Tribunal a quo entender fundamentar, objetivamente, as dúvidas fundadas exigidas pelo artigo 13.º, n.º 3, primeira parte, da LAV, é valorada apenas em sede de apreciação subjetiva, "aos olhos das partes". 45. E essa apreciação surge, com toda a clareza, como elemento de apoio ao juízo conclusivo e determinante da decisão recorrida, efetuado por referência à multiplicidade de nomeações nos três anos anteriores pela mesma sociedade de advogados e provindo da mesma parte e/ou associadas, sendo a valoração objetiva acoplada apenas a critérios puramente quantitativos. 46. O que cristalinamente resulta da leitura do Acórdão recorrido é que a decisão aí proferida teria sido a mesma, quer tivesse havido conduta omissiva do árbitro, quer não. 47. Ou seja: a efetiva ratio decidendi do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, não obstante este ter considerado outros argumentos de suporte, é, na verdade, só e apenas o objeto normativo suscitado nestes autos. 48. A interpretação normativa que se requer a este Tribunal Constitucional que sindique é, assim, absolutamente apta a conduzir à reversão da decisão recorrida, na medida em que um juízo positivo de inconstitucionalidade da interpretação do objeto normativo suscitado forçará o Tribunal da Relação de Lisboa a considerar, num efetivo exercício subsuntivo dos factos carreados para aos autos a um concreto resultado aplicativo do preceito em análise, a existência ou não de factos concretos que suportem fundadas dúvidas quanto à imparcialidade a independência do árbitro nomeado pelas Recorrentes. Nestes termos, e nos que V. Ex.ª mui doutamente suprirão, deve a presente Reclamação ser acolhida e, em consequência, ser revogada a decisão reclamada, conhecendo-se do objeto do recurso.» 5. Por seu turno, em articulado de resposta, a demandada D., S.A. veio sustentar que o recurso não visa a apreciação de uma interpretação normativa, mas apenas a reversão da decisão material adotada pelo Tribunal da Relação e que a argumentação das recorrentes, quanto à aplicação da interpretação normativa questionada, padece de uma contradição insanável porquanto «ou bem que invocam a existência no acórdão recorrido, de uma interpretação normativa que não corresponde, porém, aos fundamentos da decisão criticada e o seu recurso tem de ser rejeitado por inutilidade; ou bem que atacam o conteúdo concreto da decisão recorrida e o seu recurso tem de ser rejeitado pelo facto de questionar um ato que não é, “qua tale”, sindicável no universo nacional de fiscalização da constitucionalidade”. Termina pela improcedência da reclamação. Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 6. Confrontadas com decisão sumária de não conhecimento do recurso, as recorrentes dela vieram reclamar, começando por defrontar questão radicada na normatividade da questão suscitada, cuja ausência, sustentam, fundamentou a decisão de não admissão de recurso. Mesmo que, e algo contraditoriamente, anunciem a questão como “ultrapassada”. Ora, pese embora a decisão sumária tenha apontado distonias no requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade – e no seu cotejo com a peça processual invocada em suporte do cumprimento do ónus de suscitação prévia - , suscetíveis de colocar em crise a natureza normativa da pretensão de controlo, veio por último a considerar que a formulação adotada ainda viabilizava uma interpretação do impulso exercido que o reconduza ao questionamento da constitucionalidade de “sentido normativo que estabeleça como por si só bastante para gerar fundadas suspeitas sobre a imparcialidade ou independência de árbitro, a designação do mesmo nos últimos três anos, no âmbito do disposto nos artigos 2.º e 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011, pela mesma parte e sociedade de advogados, em arbitragens relativas à mesma substância ativa”. E, como emerge nítido do sua ponto 6, a decisão reclamada passou a apurar da verificação dos demais pressupostos do recurso a partir de resposta afirmativa quanto à presença de objeto normativo do recurso, com o recorte que se precisou, encontrando, porém, na ausência da devida correspondência integral entre a interpretação normativa questionada e o critério normativo efetivamente aplicado no acórdão recorrido como ratio decidendi obstáculo decisivo ao conhecimento do recurso. Nessa medida, a argumentação introduzida na reclamação em defesa da normatividade do objeto do recurso não oferece préstimo - do ponto de vista da revisão do juízo formulado – e dela não cabe conhecer, porquanto a decisão reclamada não afastou o conhecimento do recurso por tal motivo. 7. Passemos, então, a analisar as razões de discordância das reclamantes relativamente ao fundamento em que se alicerçou a decisão reclamada, nos seguintes termos: «[O] decidido não assentou unicamente na circunstância do árbitro ter sido destinatário, nos três anos anteriores, de várias nomeações pelo mesmo escritório de advocacia. Na verdade, a afirmação de “fundadas dúvidas sobre a imparcialidade do árbitro nomeado pelas demandantes” assenta numa pluralidade de fatores valorativos cumulados, suscetíveis de, em ponderação global, conduzir a juízo positivo quanto ao preenchimento de tais conceitos legais. Ou seja, justamente o oposto da visão singela, radicada mecanicamente na constatação de múltiplas designações em três anos e imune a outras ponderações coadjuvantes - na formulação da resposta, o recurso sem mais à orientação constante do ponto 3.3.7. da Lista Laranja, das Guidelines on Conflict of Interest In International Arbitration, emitidas pela Internacional Bar Association, configurando uma “desqualificação automática” (cfr. fls. 368) - que as recorrentes sustentam ter sido aplicada como determinante do julgado. Resulta claramente da decisão recorrida que os fatores de ponderação tidos por normativamente relevantes no campo de regulação do nº 3 do artigo 13º, da Lei nº 62/2011, de 14 de dezembro, emergem, em conjunto, do “número expressivo de nomeações do mesmo árbitro, no mesmo tipo de processos, num período curto”, idóneos no caso a revelar “uma relação de proximidade com os interesses da parte, suscetíveis de, por sua vez, criarem fundadas dúvidas sobre a manutenção incólume dos princípios da independência e da imparcialidade”, e, ainda, da sua cumulação com o concreto comportamento omissivo do árbitro nos presentes autos. Isso mesmo encontra expressão noutro passo na decisão recorrida, esclarecendo-se que as diretrizes emitidas pela IBA não podiam conduzir a um qualquer automatismo aplicativo, valendo, outrossim, como elementos indiciários da apontada “relação de proximidade com os interesses da parte”: «Será conveniente enfatizar, em face da argumentação expendida na Deliberação arbitral, que não está em causa uma aplicação automática da mencionada Lista Laranja, por nenhuma outra circunstância ter sido aduzida que seja considerada comprometedora da independência e imparcialidade do árbitro. A questão assim colocada afigura-se-nos deslocada em termos da correta perspetiva que deve presidir à sua análise. Na verdade, as situações descritas na Lista Laranja têm caráter objetivo e as nomeações repetidas nas circunstâncias ali mencionadas indiciam claramente comprometimento da imparcialidade e independência do árbitro». E, mais adiante, depois de analisar e afirmar o incumprimento das exigências de transparência incidentes sobre o árbitro designado pelas demandantes, através da sociedade de advogados que a representa, deixou o tribunal a quo o seguinte remate conclusivo: «Em face de todo o exposto, e sintetizando, a apreciação da questão relacionada com a omissão do dever de revelação e princípios de independência e imparcialidade que regem o cargo dos árbitros, a omissão do dever de revelação, só por si, não implica necessariamente que haja falta de independência e imparcialidade do árbitro. Na verdade, esses atributos têm de [s]er aferidos perante as concretas circunstâncias do caso em apreciação. A nomeação do mesmo árbitro nos 3 anos anteriores, pela mesma sociedade de advogados, em processos de arbitragem necessária no âmbito dos litígios abrangidos pela Lei n.º 62/2011, em cerca de 50 arbitragens, sendo que, em 19 delas, a nomeação provém da mesma parte e/ou suas associadas, e relativa à mesma substância ativa, correspondem a circunstâncias que quer aos “olhos das partes”, que não as conhecia na sua totalidade e extensão, quer objetivamente, são suscetíveis de criarem fundadas dúvidas sobre a independência e isenção do árbitro». Aqui chegados, importa considerar que, mesmo que seja possível reconduzir os termos do requerimento de interposição de recurso a uma dimensão normativa, extraída por via interpretativa do n.º 3 do artigo 13.º da LAV, sempre será de afastar o conhecimento do recurso, pois o sentido questionado, radicado na ilegitimidade constitucional de critério normativo assente apenas em anterior intervenção arbitral nos três anos precedentes, não corresponde àquele efetivamente aplicado para a decisão do incidente de recusa, denotando-se com clareza que o tribunal a quo mobilizou - bem ou mal, não cabe a este Tribunal avaliar – como efetivo suporte jurídico da decisão de recusa fundamentos de direito substancialmente diversos do questionado pelas recorrentes. Deles toma parte muito mais do que a mera repetição de designações como árbitro. A pronúncia deste Tribunal sobre a questão que lhe é colocada não é, por tais razões, suscetível de conduzir à reversão da decisão recorrida, padecendo então o presente recurso de inutilidade, por incapaz de atingir o efeito a que está funcionalmente orientado (artigo 80.º, n.º 2, da LTC). Afastado o pressuposto de efetiva aplicação da interpretação normativa cuja constitucionalidade vem questionada, como exigido pela alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC, cumpre concluir pelo não conhecimento do recurso.» 8. Ainda que aceitando que a decisão reclamada faz referência, para além da valoração ao que designam por “critério puramente quantitativos”, à conduta omissiva do árbitro, as reclamantes remetem tais menções para a categoria de simples argumento ad ostentationem. Do seu ponto de vista a omissão de revelação não constitui fator realmente decisivo mas tão somente “apoio ao juízo efetivamente colhido”, cuja fundamento determinante estaria apenas num fator quantitativo. Porém, não lhes assiste razão. Para que se possa estabelecer uma relação de identidade entre a questão de constitucionalidade e a ratio decidendi necessário será que o critério ou padrão normativo efetivamente aplicado no acórdão recorrido, cujo preenchimento valorativo conduza a uma resposta positiva ou negativa sobre a geração de fundadas suspeitas sobre a imparcialidade ou independência de árbitro, opere exclusivamente em função da designação do mesmo nos últimos três anos, pela mesma parte e sociedade de advogados, em arbitragens relativas à mesma substância ativa, pois é esse – e apenas esse - o sentido ou dimensão normativa que se encontra inscrição no requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade. Ora, como se demonstra na decisão reclamada, o tribunal a quo não suporta o julgamento unicamente no período de tempo em que ocorreram as várias nomeações do mesmo árbitro. O juízo emerge, sim, da valoração de uma pluralidade de fatores, efetuando aplicação de um critério normativo complexo, que não se atém, como pretendido na reclamação, à operação de um critério puramente quantitativo, radicado apenas num certo padrão temporal de nomeação do árbitro pela mesma parte e sobre o mesmo thema decidendum. Aliás, a decisão recorrida afasta expressamente a viabilidade de critério puramente quantitativo, quando diz: «Reconhece-se, contudo, que é muito difícil, senão mesmo impossível, determinar em concreto quant[as] vezes é necessário a mesma parte nomear o mesmo árbitro para que se coloque em xeque a sua independência e imparcialidade em termos que não sejam meramente falaciosos ou que apenas visem fomentar manobrar dilatórias da parte recusante.» 9. Por outro lado, tomando a mobilização na decisão recorrida da conduta omissiva do árbitro, que as reclamantes admitem, não procede a visão que procura reduzir o raciocínio expendido a esse propósito à categoria de simples obiter dictum ou argumento ad ostentationem. Para o afastar, basta atentar nos segmentos evidenciados na reclamação – os quais estão longe de esgotar o percurso fundamentador a esse propósito – denotando a utilização do advérbio “sobretudo” justamente o oposto da mera complementaridade retórica pressuposta nas referidas figuras: nele, ao invés, o tribunal a quo sinaliza o papel fundamental na formação do julgado conferida à valoração de que o “o árbitro não cumpriu o dever de revelação a que se encontra obrigado”, juntando-se – ou aliando-se - com outros elementos, objetivos e subjetivos, na aferição das dúvidas – e da solidez do respetivo fundamento - sobre a independência e imparcialidade do árbitro nomeado pelas demandantes. Por isso se disse na decisão sumaria reclamada que do critério normativo efetivamente aplicado pelo tribunal a quo toma parte muito mais do que a mera repetição de designações do árbitro pela mesma parte no espaço de três anos, asserção que as reclamantes não lograram contrariar. 10. Face ao exposto, inverificado o pressuposto de efetiva aplicação da interpretação normativa cuja constitucionalidade vem questionada, como acertadamente se decidiu, cumpre indeferir a reclamação. III. Decisão 11. Pelo exposto, decide-se: a) Indeferir a presente reclamação e confirmar a decisão sumária reclamada; e b) Condenar as reclamantes nas custas, fixando-se em 20 (vinte) Ucs a taxa de justiça devida, tendo em atenção os critérios seguidos por este Tribunal e a dimensão do impulso desenvolvido pelas mesmas. Notifique. Lisboa, 9 de julho de 2015 - Fernando Vaz Ventura - João Cura Mariano - Joaquim de Sousa Ribeiro