282/15 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 310/2015

Processo n.º 282/15

2ª Secção

Relator: Conselheiro Pedro Machete

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. A., recorrente nos presentes autos em que é recorrido o Ministério Público, foi condenado, por sentença do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Gondomar, de 12 de março de 2014, pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou de azar, previsto e punido pela conjugação do disposto nos artigos 108.º, n.º 1, por referência aos artigos 1.º, 3.º, e 4.º, n.º 1, alínea a), todos do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de janeiro, e pelo Decreto-Lei n.º 40/2005, de 17 de fevereiro, nas penas de 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período com regime de prova, e de 160 (cento e sessenta) dias de multa à taxa diária de 7 (sete) euros, perfazendo o montante total de € 1 120 (mil cento e vinte euros) (fls. 242 e ss.).

Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto tendo ao mesmo sido negado provimento por acórdão de 21 de janeiro de 2015 (cfr. fls. 343 e ss.).

2. Foi interposto recurso de constitucionalidade deste aresto, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, seguidamente abreviada como “LTC”), «por considerar o Recorrente que o art. 43.º do C.Penal foi interpretado de forma inconstitucional na douta Sentença proferida em 1.ª Instância e, bem assim, no douto Acórdão ora proferido pelo Tribunal da Relação do Porto (ainda que uma tal questão pareça mesmo ter sido ‘desconsiderada’ nesta sede), por violação dos artigos 18.º e 19.º da Constituição da República Portuguesa, porquanto efetivada no sentido de se poder entender a suspensão da execução, prevista no artigo 50.º do C.Penal, como qualquer uma das penas de substituição que aquele art. 43.º impõe sejam aplicadas quando se decide pela condenação em medida inferior a 1 (um) ano de prisão.» E acrescentou ainda o seguinte:

« Na verdade, deverá decidir-se pela inconstitucionalidade do art. 43º quando, no caso de aplicação de pena de prisão em medida inferior a 1 (um) ano, se interpretar no sentido de se decidir, ao invés do ali legalmente “imposto”, não pela substituição da tal pena de prisão por pena de multa ou outra não privativa da liberdade, mas, pela suspensão da dita pena de prisão na sua execução.

Isto porque, sempre a aplicação daquele art. 43º do C. Penal só poderá ser afastada no caso de o cumprimento da pena ser exigido para evitar o cometimento futuro de crimes, o que “cairá” perante a não substituição de tal pena mas a sua suspensão na execução, facto claramente revelador da não necessidade do cumprimento de tal pena de prisão.»

3. Subidos os autos, foi proferida a Decisão Sumária n.º 229/2015, determinando-se não tomar conhecimento do recurso com os seguintes fundamentos:

«4. O recurso interposto, com fundamento no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, tem por objeto decisões judiciais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade tenha sido suscitada durante o processo. Esta suscitação deve ocorrer de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer (cfr. o artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

A suscitação processualmente adequada de uma questão de constitucionalidade implica, assim, que o recorrente cumpra o ónus de a colocar ao tribunal a quo, enunciando-a de forma expressa, clara e percetível, em ato processual e segundo os requisitos, de forma que criem para o mesmo tribunal um dever de pronúncia sobre a matéria a que tal questão se reporta. Acresce que, no caso de pretender questionar apenas certa interpretação de um preceito legal, deverá o recorrente especificar claramente qual o sentido ou dimensão normativa do preceito ou preceitos que tem por violador da Constituição, enunciando cabalmente e com precisão e rigor todos os pressupostos essenciais da dimensão normativa tida por inconstitucional.

Tal suscitação corresponde a um ónus cujo cumprimento, relativamente aos recursos interpostos ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, como sucede in casu, é não só um requisito de legitimidade do recorrente (cfr. o disposto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC), como um requisito da própria recorribilidade da decisão em causa para o Tribunal Constitucional.

Como se refere no Acórdão deste Tribunal n.º 560/94 (disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/) –, e constitui jurisprudência uniforme e constante:

«[7.] O recurso da alínea b) do nº 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional pressupõe que o recorrente tenha suscitado, durante o processo, a inconstitucionalidade de uma norma jurídica (ou de um seu segmento ou de certa interpretação dela) e que, não obstante a acusação de ilegitimidade constitucional que lhe foi feita, a decisão recorrida a tenha aplicado no julgamento do caso.

[…]

De facto, a inconstitucionalidade de uma norma jurídica só se suscita durante o processo, quando tal questão se coloca perante o tribunal recorrido a tempo de ele a poder decidir e em termos de ficar a saber que tem essa questão para resolver - o que, obviamente, exige que quem tem o ónus da suscitação da questão de constitucionalidade a coloque de forma clara e percetível.

Bem se compreende que assim seja, pois que, se o tribunal recorrido não for confrontado com a questão de constitucionalidade, não tem o dever de a decidir. E, não a decidindo, o Tribunal Constitucional, se interviesse em via de recurso, em vez de ir reapreciar uma questão que o tribunal recorrido julgara, iria conhecer dela ex novo.

A exigência de um cabal cumprimento do ónus da suscitação atempada – e processualmente adequada – da questão de constitucionalidade não é, pois –[…]–, uma "mera questão de forma secundária". É uma exigência formal, sim, mas essencial para que o tribunal recorrido deva pronunciar-se sobre a questão de constitucionalidade e para que o Tribunal Constitucional, ao julgá-la em via de recurso, proceda ao reexame (e não a um primeiro julgamento) de tal questão.»

5. No presente caso, sucede que o recorrente não suscitou perante o tribunal recorrido qualquer problema de inconstitucionalidade normativa em termos processualmente adequados, enunciando um critério normativo assacado ou assacável ao preceito legal cotejado (o artigo 43.º do Código Penal), destacado da situação concreta e de potencial aplicação genérica e abstrata. Com efeito, e como já se referiu, a suscitação da inconstitucionalidade de interpretações normativas acarreta uma maior exigência para o recorrente constitucional, onerando-o com a identificação, perante a instância que proferiu a decisão recorrida, do critério normativo cuja inconstitucionalidade pretende sindicar. No entanto, o recorrente limitou-se a invocar, em termos genéricos, normas e princípios constitucionais que entendeu serem aplicáveis à resolução do litígio, sem que, todavia, tenha questionado a conformidade constitucional de qualquer interpretação normativa. Com efeito, na motivação do recurso interposto para o tribunal ora recorrido, o recorrente não identifica de forma precisa qual a norma ou interpretação normativa reputada de inconstitucional nem as razões pelas quais a mesma deveria ser considerada violadora da Constituição. Diferentemente, o que resulta da mesma motivação é a manifestação de discordância com a decisão então recorrida, imputando a inconstitucionalidade diretamente à mesma decisão e não a um critério jurídico genérica e abstratamente concebido e que, como tal, seria passível de controlo em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade.

Por isso mesmo, o tribunal recorrido também não apreciou nem decidiu – nem tinha de o fazer – a questão de constitucionalidade invocada no presente recurso. Isso deve-se, precisamente, à não suscitação adequada de uma questão de inconstitucionalidade pelo recorrente e não, como o mesmo insinua no seu requerimento de interposição do presente recurso, a qualquer omissão de pronúncia.

Daí a ilegitimidade do recorrente para o presente recurso de constitucionalidade (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

6. Em questão em tudo idêntica à dos autos, concluiu igualmente este Tribunal, no recente Acórdão n.º 153/2015 (disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/), pela impossibilidade de se conhecer do mérito do recurso face à ausência do já mencionado requisito relativo à suscitação adequada, durante o processo, da questão de inconstitucionalidade.

Resta assim concluir pela impossibilidade de conhecimento do presente recurso.»

4. Irresignado, veio o recorrente reclamar para a conferência em requerimento com o seguinte teor:

«8. Ora, salvo melhor opinião e com todo o devido e merecido respeito, entende o ora Reclamante que, ao contrário do ora vertido, se afigura possível conhecimento do Recurso interposto, e que tal conhecimento se afigura possível nos termos daqueles aludidos normativos. Senão porque,

9. Efetivamente, sempre o Recorrente suscitou a inconstitucionalidade da interpretação e aplicação daquele art. 43º do C. Penal, tal qual a mesma foi efetivada pelo Tribunal de 1.ª Instância,

10. Bastando, para assim se concluir, atentar no vertido a págs. 11 da Motivação de Recurso apresentado para o Venerando Tribunal da Relação do Porto, onde se diz que «se entende como inconstitucional, por violação dos artigos 18.º e 29.º da Constituição da República Portuguesa, a interpretação que decorrer da douta Sentença ora recorrida, efetivada pelo Tribunal “a quo”, da norma contida no art. 43.º do C. Penal, quando no sentido de se poder entender a suspensão da execução, prevista no art. 50.º do mesmo diploma legal, como qualquer uma das penas de substituição que aquele art. 43.º impõe sejam aplicadas quando se decide pela condenação em medida não superior a 1 (um) ano de prisão.»,

11. Resultando daí, dessa clara e objetiva menção aos princípios violados, a que se alude, desde ab initio no requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade agora interposto para este Egrégio Tribunal Constitucional, a questão de constitucionalidade então levantada perante aquele referido Tribunal da Relação do Porto.

12. Existindo, de uma forma clara, uma menção expressa às normas que se entendiam como tendo sido violadas e, bem assim, a norma que se entendia ter sido interpretada deforma inconstitucional,

13. O que se reiterou, ainda que de forma menos precisa, mas com uma remissão para “o corpo” da Motivação de Recurso, no ponto O. das Conclusões do Recurso apresentado,

14. Onde, se identificou a norma do artigo 43º como tendo sido interpretada de forma inconstitucional, e como tendo sido violados os artigos 18º e 29º da Constituição da República Portuguesa,

15. Sendo, assim, patente que a inconstitucionalidade imputada foi à referida interpretação normativa, e não à própria decisão daquela 1.ª Instância, tal qual agora se refere na douta Decisão Sumária em apreço.

16. Ademais, e com todo o devido e merecido respeito, não se pode concordar com a alusão ao facto de a situação em causa nos presentes autos ser em tudo idêntica àquela que foi objeto de decisão no douto Acórdão n.º 153/2015, deste Egrégio Tribunal,

17. Na medida em que, e ainda que uma das questões a decidir naquele douto Acórdão fosse efetivamente a mesma, as similaridades ficam-se por aí, na medida em que, da Motivação de Recurso ali em causa resulta claramente a referida omissão, quer às normas violada, quer à própria interpretação normativa que seria de reputar como inconstitucional,

18. O que, com todo o devido e merecido respeito, atento o vertido a págs. 11 e 18 da Motivação de Recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa, não sucede no caso presente,

19. Pelo que, sempre se impunha àquele Tribunal da Relação tivesse “tomado posição” quanto à invocada inconstitucionalidade, porque invocada devidamente, o que o mesmo não fez, tendo pura e simplesmente desconsiderado uma tal questão,

20. Não cuidando, disso fosse o caso, sequer de aludir ao facto de o ora Reclamante não ter suscitado uma tal questão de forma devida e como tal não lhe ser então possível analisar e decidir quanto a uma qualquer inconstitucionalidade.

21. O que já não sucedeu naquele aludido douto Acórdão n.º 153/2015, pois que naqueles autos, e perante o Tribunal da Relação, nada de concreto foi invocado, limitando-se numa invocação em termos genéricos de normas e princípios constitucionais,

22. Não se tendo sequer concluído por um qualquer sentido ou interpretação normativa, como sucedeu no caso presente, e daí serem absolutamente distintas as situações e os pressupostos de decisão nestes e naqueles autos.

23. Por outro lado, mais se dirá que, caso dúvidas se tivessem então levantado àquele Tribunal da Relação do Porto, e se pretendesse aquele, como se lhe impunha, conhecer da integralidade do recurso interposto,

24. Sempre àquele Venerando Tribunal se lhe impunha, que em caso de dúvida, perante a inconstitucionalidade suscitada, mormente perante as normas que se “abarcavam” em tal inconstitucionalidade, tivesse dirigido um convite ao ora Reclamante a fim de aquele corrigir as suas motivações e conclusões de recurso, sob pena de não conhecimento do mesmo numa tal matéria,

25. De modo que, e atento tudo o exposto, modestamente se entende que, ao contrário do agora vertido na douta Decisão Singular ora Reclamada, o ora Reclamante concedeu ao Tribunal da Relação do Porto a possibilidade de decidir sobre a inconstitucionalidade normativa referida,

26. Visto que tal inconstitucionalidade foi alegada, de forma clara e precisa, e nos mesmos, termos em que agora se alegou perante este Egrégio Tribunal, na Motivação de Recurso interposto da Sentença proferida em sede de 1.ª Instância,

27. Sem descurar que, caso o Tribunal recorrido considerasse que não havia o ora Reclamante cumprido integralmente com o que lhe era imposto, sempre deveria ter convidado o mesmo a suprir as deficiências que fossem de apontar à sua motivação e conclusões de recurso.

28. Pelo que, entende-se modestamente como sendo o recurso agora interposto para este Egrégio Tribunal, ao abrigo do disposto na identificada al. b) do n.º 1 do art. 70º da LTC, como admissível,

29. Não se justificando a prolação de uma decisão como aquela de que ora se reclama, a qual deverá ser substituída por outra que decida pelo conhecimento do Recurso de Inconstitucionalidade interposto, nos precisos termos em que o foi.» (fls. 390-393)

5. Notificado da reclamação, o Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação, no essencial com os seguintes fundamentos (fls. 403-406):

«5.º

Ora, parece-nos claro que o recorrente não suscitou adequadamente na motivação do recurso para a Relação uma questão de inconstitucionalidade normativa, pelo que aquele Tribunal não estava “obrigado a dela conhecer” (artigo 72.º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional (LTC)).

6.º

A questão de inconstitucionalidade que o recorrente identifica no requerimento de interposição do recurso é a seguinte:

“«por considerar o Recorrente que o art. 43.º do C.Penal foi interpretado de forma inconstitucional na douta Sentença proferida em 1.ª Instância e, bem assim, no douto Acórdão ora proferido pelo Tribunal da Relação do Porto (ainda que uma tal questão pareça mesmo ter sido ‘desconsiderada’ nesta sede), por violação dos artigos 18.º e 19.º da Constituição da República Portuguesa, porquanto efetivada no sentido de se poder entender a suspensão da execução, prevista no artigo 50.º do C.Penal, como qualquer uma das penas de substituição que aquele art. 43.º impõe sejam aplicadas quando se decide pela condenação em medida inferior a 1 (um) ano de prisão.»

7.º

Corresponde em larga medida ao que disse no texto da motivação (fls. 306) e que de forma ainda menos clara, do ponto de vista da adequada suscitação, surge nas conclusões k) a o) daquela peça processual.

8.º

Ora, mesmo que se entendesse que a questão vinha adequadamente suscitada, não vislumbramos em que parte do acórdão recorrido a Relação sustentou que uma pena de prisão suspensa na sua execução era uma pena de substituição, para efeitos do artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal.

9.º

Efetivamente, as instâncias não se pronunciaram, sequer, sobre a matéria, pois entenderam que, em face do regime legal e das circunstâncias, a pena a aplicar devia ser de 10 meses suspensa na sua execução por igual período (vd. artigo 4º).

10.º

Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.

11.º

Porém, sempre diremos que, quanto à questão de constitucionalidade da pena de prisão suspensa, não ser uma pena privativa de liberdade, a mesma já foi objeto de apreciação pelo Tribunal Constitucional, que não julgou inconstitucional a norma constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a pena suspensa não é uma pena privativa de liberdade (Acórdão nº 353/2010).

12.º

Também alguma jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a constitucionalidade da norma da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, assenta em tal entendimento (vd. vg. Acórdãos n.ºs 324/2013 e 778/2013).»

6. Foi proferido despacho, pelo Relator, convidando o recorrente a pronunciar-se, querendo, sobre o fundamento de não conhecimento do recurso de constitucionalidade invocado pelo Ministério Público. Respondeu este o seguinte:

«Sempre com o devido e merecido respeito, permite-se o Recorrente discordar do entendimento do Ilustre Procurador-Geral Adjunto na sua douta Resposta, onde “defende” o não conhecimento do recurso de constitucionalidade interposto.

Sendo que, especificamente, e no que aqui “releva”, não pode concordar com o suscitado não conhecimento da inconstitucionalidade invocada, mormente, a inconstitucionalidade referente ao artigo 43.º do Código Penal,

Pois que, ainda que se entenda assistir razão ao Ilustre Procurador-Geral Adjunto quando aponta “deficiências” na questão da constitucionalidade tal qual a mesma foi suscitada perante o Tribunal da Relação do Porto,

A verdade é que, humildemente se entende que ainda assim se encontram preenchidos os legais pressupostos para que uma tal questão de constitucionalidade normativa seja conhecida por este Egrégio Tribunal.

Em bom abono da verdade, “tal questão” foi efetivamente “levantada” perante aquele Insigne Tribunal da Relação do Porto quanto à verificação de inconstitucionalidade, a qual se reportava então à decisão de aplicação de pena de prisão suspensa, em clara violação do que se impunha da lei, como seja, a substituição de uma tal pena.

Não obstante, sempre se diga que, considerando a salvaguarda e prossecução da harmonia jurídico normativa e os mais elementares direitos de um qualquer cidadão, modestamente se entende que uma tal questão de constitucionalidade normativa, tal qual “apresentada” a este Egrégio Tribunal, não poderá deixar de ser conhecida,

Na medida e sob pena, assim sucedendo, e em razão de um mero “formalismo”, se concluir pela bondade de uma qualquer norma que se poderá ter como “contra-legis”, nomeadamente, violando, como referido, preceitos constitucionalmente consagrados, o que, sendo possível, será então de evitar/acautelar, assim se garantindo, conforme devido, a aplicação e tutela da nossa Lei Fundamental.

Donde, e com todo o decido e merecido respeito, sempre será de concluir que não assistirá razão ao Ilustre Procurador-Geral Adjunto, pugnando-se, desta forma, pelo conhecimento integral do recurso interposto.»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

7. A Decisão Sumária n.º 229/2015, ora reclamada, determinou o não conhecimento do objeto do presente recurso pelo facto de não ter sido suscitada qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, de modo adequado, perante o tribunal recorrido. Com efeito, e pretendendo questionar um sentido interpretativo específico assacado ao artigo 43.º do Código Penal – e traduzido, nos termos do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, na interpretação do referido preceito «no sentido de se poder entender a suspensão da execução prevista no artigo 50.º do C.Penal, como qualquer uma das penas de substituição que aquele artigo 43.º impõe sejam aplicadas quando se decide pela condenação em medida inferior a 1 (um) ano de prisão».

8. Na sua reclamação, o recorrente sustenta que enunciou tal critério normativo perante o tribunal recorrido, indicando o que havia então explicitado na página 11 da motivação de recurso que apresentou perante aquela instância. Com efeito, e adianta-se agora, tal enunciação surge posteriormente reiterada na conclusão K., a fls. 312 da motivação.

Ainda que tal fosse suficiente para que se pudesse ter por devidamente observado o pressuposto relativo à suscitação adequada da inconstitucionalidade normativa perante o tribunal a quo – nos termos impostos pelo artigo 72.º, n.º 2, da LTC – sempre subsiste um outro impedimento ao conhecimento do presente recurso, tal como foi referido pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público no seu visto. Com efeito, e como se salientou neste articulado, o critério normativo integrado pelo recorrente no objeto do presente recurso não encontra reflexo na fundamentação da decisão recorrida. Em lado algum desta decisão resulta a aplicação de critério normativo com o sentido de ser a pena de prisão suspensa na sua execução uma pena de substituição para efeitos do artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal.

Resulta sim, mercê da transcrição efetuada de parte da fundamentação da decisão de 1.ª instância, que a não substituição da pena nos termos do referido artigo 43.º se deve à «existência de duas condenações anteriores, onde o arguido já beneficiou da substituição da prisão por pena de multa», não estando assim «reunidas as condições para uma terceira substituição da pena por multa, nos termos previstos no artigo 43.º do Código Penal» (fl. 366).

Ora, o recurso de constitucionalidade tem um carácter instrumental em relação à decisão recorrida, pelo que, a sua admissibilidade depende da existência do interesse processual em ver revogada a decisão proferida, ou seja, «é ainda indispensável que a eventual procedência do recurso seja útil» (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, “Legitimidade e Interesse no Recurso de Fiscalização Concreta da Constitucionalidade” in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando M. Marques Guedes, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 947 e ss., p. 958). Assim, prossegue o mesmo Autor (v. ibidem, pp. 958-959),

« [O] recurso de constitucionalidade apresenta-se como um recurso instrumental em relação à decisão da causa, pelo que o seu conhecimento e apreciação só se reveste de interesse quando a respetiva apreciação se possa repercutir no julgamento daquela decisão (cfr. TC 768/93, TC 769/93, TC 162/98; TC 556/98; TC 692/99).

Expressando a mesma orientação noutras formulações, o Tribunal Constitucional afirmou que o recurso de constitucionalidade desempenha uma função instrumental, pelo que só devem ser conhecidas questões de constitucionalidade suscitadas durante o processo quando a decisão a proferir possa influir utilmente na decisão da questão de mérito em termos de o tribunal recorrido poder ser confrontado com a obrigatoriedade de reformar o sentido do seu julgamento (TC 60/97), e concluiu que o recurso de constitucionalidade possui uma natureza instrumental, traduzida no facto de ele visar sempre a satisfação de um interesse concreto, pelo que ele não pode traduzir-se na resolução de simples questões académicas (TC 234/91, […]; TC 167/92).»

Não existindo, por conseguinte, aplicação, pela decisão recorrida, do critério que integra o objeto do presente recurso, resta indeferir a presente reclamação, confirmando-se, por conseguinte a decisão de não tomar conhecimento do mesmo.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação apresentada e condenar o reclamante nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC’s, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 3 de junho de 2015 - Pedro Machete - Fernando Vaz Ventura - Joaquim de Sousa Ribeiro