621/14 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 670/2014

Processo n.º 621/14

2.ª Secção

Relator: Conselheiro João Cura Mariano

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

Relatório

Nos autos de processo comum, perante tribunal singular, do 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Setúbal, o Ministério Público deduziu acusação contra “A., Lda.” e B., imputando, sob a forma continuada, à primeira, um crime de abuso de confiança fiscal, nos termos dos artigos 105.º, n.º 1, 7.º, 8.º, n.º 3, e 12.º do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT) e 27.º, n.º 1, 29.º, n.º 1, alínea c), e 41.º, n.º 1, do Código do Imposto sobre o Valor Acrescentado (CIVA) e, à segunda, um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 105.º do RGIT e 27.º, n.º 1, 29.º, n.º 1, alínea c), e 41.º, n.º 1, do CIVA.

Realizado o julgamento e proferida sentença, foi declarado extinto o procedimento criminal contra a arguida “A., Lda.” e, procedendo a acusação quanto à arguida B., foi esta condenada pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, p. e p. pelo artigo 105.º do RGIT, na pena de 75 dias de multa, à razão diária de € 5, no total de € 375.

A Arguida recorreu desta decisão para o Tribunal da Relação de Évora que, por acórdão proferido em 25 de março de 2014, julgou parcialmente procedente o recurso, modificando o decidido quanto aos factos provados e alterando a pena aplicada para 65 dias de multa, à razão diária de € 5.

A Arguida recorreu desta decisão para o Tribunal Constitucional, ao abrigo das alíneas a) e b), do artigo 70.º, n.º 1, da LTC, nos seguintes termos:

“…2. Em primeiro lugar, e quanto à inconstitucionalidade a apreciar ao abrigo da referida alínea b) do artigo 70º da lei 28/82 pretende ver-se apreciada a constitucionalidade da norma prevista no artigo 355º nº 1 do Código de Processo Penal (CPP) com a interpretação com que foi aplicada pelo Acórdão da Relação de Évora.

3. Com efeito, dispondo o artigo 340º nº 2 do CPP, que se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar na ata,

4. Na hipótese, como a dos autos, de determinados elementos não integrarem o respetivo acervo probatório constante da acusação,

5. E sem que, em audiência de julgamento, se dê conhecimento ao arguido da necessidade de produção de meios de prova não constantes da acusação,

6. Pretende-se apurar da admissibilidade (constitucional) da valoração, para efeitos da formação da convicção do tribunal, de provas que, ainda que se entenda que tenham sido produzidas ou examinadas em tribunal (e não concedemos que, no caso concreto, que o tenham sido), o sejam, afinal, em abstrato, sem respeito do princípio do contraditório.

7. O Acórdão da Relação de Évora, apesar de expressamente admitir que determinada prova (elementos contabilísticos constantes de fls. 118 a 150) não foi valorada sequer pelo tribunal a quo na sua convicção refletida depois na sentença, defende, em abono da sua decisão, a respetiva valoração, tendo por base, segundo diz, o facto de aos mesmos se ter referido uma testemunha inquirida em tribunal ("Na verdade, nada se antevê como obstáculo a que, em termos probatórios, ..., a existência destas seja descortinada por elementos contabilísticos fornecidos por C., mormente pelos extratos de contas dos clientes constantes de fls. 137/147 e pela relação de faturas que suportou o IVA liquidado de fls. 149/150, os quais foram expressamente mencionados na motivação da sentença, forma referidos pela testemunha D., que os analisou no âmbito das funções que desempenhava" )

8. Diga-se que (sendo patente que o Acórdão da Relação de Évora consente nas (enormes) reservas levantadas ao depoimento da testemunha em causa) o Acórdão da Relação, releva, sobremaneira, tais elementos, não sujeitos ao contraditório (mais, muito mais, diga-se, do que o próprio testemunho dessa testemunha)

9. Isso, aliás, é evidente, conforme se lê no Acórdão, que para o tribunal da Relação aquilo que considera a "adequada valoração do depoimento daquela "faz-se apenas" cabalmente" se "confrontada com a documentação disponível" - informação, repita-se, não constante da acusação, que não foi examinada, em concreto, no tribunal, e seguramente, não foi examinada em tribunal com respeito do princípio do contraditório.

10. E, ao longo do Acórdão, bem se entende que a decisão do tribunal assenta e releva, decisivamente, em tais documentos não constantes da acusação, não examinados em audiência de julgamento, não entendidos como necessários durante a audiência de julgamento, e que, nessa medida, a respetiva valoração não resulte da respetiva produção e exame em tribunal, após cumprimento do previsto contraditório nos termos do artigo 340º nº 2 do CPP

11. Ora, não concedendo, de modo, nenhum que, em concreto, aquela testemunha tenha feito, em julgamento, qualquer referência expressa aos documentos em concreto (fls. 118 a 150) muito menos os tenha examinado em tribunal (não o fez aquela testemunha, e acrescente-se, nem qualquer outra), para os efeitos do presente recurso releva sobretudo o seguinte:

12. Mesmo que tal tivesse ocorrido (e não se concede), admitindo a valoração de provas, assim, produzidas ou examinadas, isto é, sem que as mesmas constem da acusação, nem que, em sede de audiência de julgamento, tenha sido expressa a necessidade da sua valoração, fazendo-o, agora, o acórdão da Relação faz uma interpretação inconstitucional do artigo 355º nº 1 do CPP, por violação do princípio do contraditório (e da estrutura acusatória do processo criminal), garantia constitucional do arguido prevista no artigo 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa que prescreve que "O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório".

13. Refira-se que, não tendo sequer a sentença valorado tais elementos, a hipótese de tal inconstitucionalidade foi (apenas) suscitada pela arguida em sede de resposta, ao abrigo do 417º nº 2 do CPP, ao parecer do ministério público.

14. Transcreve-se aqui o que na altura, e nesse momento processual, foi referido:

"Como obviamente não terá dúvidas em reconhecer que não tendo tido acesso às faturas (que não lhe foram entregues pelo TOC) teria sido impossível à testemunha em causa poder ter feito a conferência de tais faturas e confrontado as mesmas, segundo o ministério público, com os elementos contabilísticos a fls. 118 a 150

Refira-se, a propósito de documentos a fls. 118 a 150, que os mesmos não foram examinados em tribunal nem indicados como prova na acusação.

Apesar do ministério público os ligar agora ao depoimento da testemunha não há qualquer referência expressa a tais documentos ao longo do seu depoimento, que insista-se não foram examinados em tribunal nem submetidos ao contraditório, pois, nem sequer foram indicados como prova do ministério público no seu despacho de acusação (nem formam o conjunto de elementos considerados pela sentença de 1ª instância)

Nesse sentido, salvo melhor opinião, e sob pena de uma violação do princípio do contraditório ínsito no artigo 355º nº 1 do CPC tais elementos não poderão ser considerados por este Alto Tribunal

Uma interpretação de sentido contrária cremos que seria inconstitucional por violação do artigo 32º nº 5 da CRP."

15. Acresce ainda, conforme referido, que o Acórdão suscita ainda uma outra questão, que, desta feita, se invoca ao abrigo do artigo 70º nº 1 alínea a) da Lei 27/82

16. O Acórdão procede, designadamente, a uma interpretação dos artigos 19º a 25º, 71º e 40 nº 1 alínea b) todas do CIVA (disposições concretamente invocadas pela decisão respeitantes ao regime de apuramento de imposto do sujeito passivo), conforme à constituição, que conduz, em nosso entender, ao "aniquilamento" da norma prevista no artigo 105º nº 7 do RGIT.

17. Com efeito, se pode ler em nota 91 pag. 86, da obra de Guilherme da Fonseca e Inês Domingos "Breviário de Direito Processual Constitucional', Coimbra Editora, 1997, “a interpretação conforme à Constituição não pode conduzir ao aniquilamento da norma interpretada e tem que ser suportada pelo seu teor verbal (Ac. 46/84). Quando se procede a uma cirurgia interpretativa por via da qual se retira da norma, por uma interpretação restritiva, um resultado não coincidente com o que se obteria da respetiva interpretação literal, recusa-se, é certo, um outro sentido (mais amplo) que o teor da norma consente. Simplesmente, a única recusa nesse sentido (...) que abre a via do recurso da constitucionalidade, previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 70º da Lei Constitucional, é a que se fundamenta na inconstitucionalidade desse sentido (recusado) do preceito. Num tal caso, ao aplicar-se a norma com um sentido que se tem por conforme à Constituição, recusando-se uma dimensão normativa do preceito que se considera incompatível com ela, faz-se uma interpretação restritiva conforme à Constituição e, com isso, desaplica-se a norma na sua significação inconstitucional, justamente com fundamento nessa inconstitucionalidade",

18. Justamente, o artigo 105º nº 7 do RGIT, materializa, de facto, o conteúdo a considerar nos termos do nº 1 do artigo 105º do RGIT, remetendo, expressamente, para os termos da legislação aplicável, aquela citada pelo Acórdão.

19. A interpretação do Acórdão conforme à constituição - pelo menos, segundo afirma o Acórdão, de acordo com o artigo 81º e 103º da CRP - que "não encontra fundamento para conferir relevância prevalente às datas de emissão das faturas" não é suportada pelo teor verbal da norma 105º nº 7 do RGIT.

20. Pois esta norma justamente manda fazê-lo, em respeito à legislação aplicável.

21. A interpretação feita pelo Acórdão desaplica, no fundo, em abono dos referidos preceitos constitucionais, tal norma, no seu sentido literal, por considerar (é o que resulta implicitamente do Acórdão) que não o fazendo violará disposições constitucionais (81º e 103º da CRP) em detrimento do bem jurídicos constitucionalmente protegidos como o património do Estado, na medida, em que para o Tribunal, lia administração fiscal tem de contar com a lealdade do contribuinte, e nele depositar confiança".

22. Porém, esta recusa (implícita) de aplicação do artigo 105º nº 7 do RGIT (numa interpretação ilegal, restritiva ou mesmo abrogante da referida norma) em homenagem a tais princípios constitucionais, conduz, na realidade, à desaplicação de outras normas constitucionais.

23. Designadamente, à desaplicação do artigo 29º nº 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa que consagra o princípio da legalidade criminal.

24. Mas também à desaplicação dos artigo 18º nº 2 da Constituição da Republica Portuguesa por violação do principio da proporcionalidade, no principio da adequação, em particular, na sua articulação com os artigo 32º nº 1 e 2 da CRP, em matéria das garantias de defesa do arguido, nomeadamente, do seu direito ao silêncio, do direito à não autoincriminação, sem prejuízo, também, do principio constitucional e (convencional, de acordo com o artigo 6º nº 2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem) da presunção de inocência do arguido.

25. Ainda de acordo com os citados autores na referida obra, pag. 38 "a qualificação do vicio motivador da desaplicação normativa, tal como a questão haja sido estruturalmente posta no tribunal recorrido, cabe, em definitivo ao TC, sendo irrelevante que, na decisão recorrida, e a uma nível meramente formal, se não haja classificado expressamente o vicio de igual modo - Ac. 62/84"

26. É por demais evidente a relevância da interpretação feita pelo tribunal do artigo 105º nº 7 RGIT para a decisão de fundo,

27. Tendo em conta os elementos do tipo de crime pela qual foi condenada a arguida,

28. E tendo em conta, neste contexto, a ausência de numerosas faturas (apenas 7 dum universo de cerca de 40 fatura)

29. Bem como - conforme se reconhece do Acórdão, e foi reconhecido pela própria inspetora que procedeu a investigação que depôs em tribunal - uma parte substancial dessas 7 faturas constantes dos autos estarem, de facto, erradamente relevadas (i.e, sem respeito pela legislação aplicável) por relação aos períodos pelas quais a arguida vai condenada (sem que tal possa sequer ser imputável à arguida, na medida que o cumprimento das obrigações declarativas não lhe cabe a si, mas ao contabilista da sociedade).

30. Pelo que é inquestionável a relevância para a decisão de fundo a da aplicação de tal norma, desaplicada no sentido inconstitucional considerado pelo Acórdão da Relação de Évora, assim, e só assim se procedendo, de facto, a uma interpretação conforme à constituição.”

Foi proferida decisão sumária de não conhecimento do recurso com a seguinte fundamentação:

“Com o presente recurso a Recorrente pretende que o Tribunal Constitucional fiscalize a constitucionalidade de duas normas. Uma que a Recorrente alega que o tribunal recorrido aplicou e outra que a Recorrente invoca que o tribunal recorrido implicitamente desaplicou. E daí que tenha fundado o seu recurso, respetivamente, nas alíneas b) e a), do n.º 1, do artigo 70.º da LTC.

A Recorrente indica como norma aplicada pela decisão recorrida, o artigo 355.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretado com o sentido de que é possível o tribunal de recurso, apreciando a impugnação da decisão da matéria de facto, valorar provas documentais, sem que as mesmas constem da acusação, e sem que, em sede de audiência de julgamento, tenha sido expressa a necessidade da sua valoração, não tendo sido valoradas na decisão sob recurso.

Nos recursos interpostos ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC – como ocorre no presente processo –, a sua admis­sibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionalidade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo processualmente adequado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recor­rida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2, do artigo 72.º, da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente.

Considerando o caráter ou função instrumental dos recursos de fiscali­za­ção concreta de constitucionalidade face ao processo-base, exige-se, para que o recurso tenha efeito útil, que haja ocorrido efetiva aplicação pela decisão recorrida da norma ou interpretação normativa cuja constitucio­nalidade é sindicada. É necessário, pois, que esse critério normativo tenha constituído ratio decidendi do acórdão recorrido, pois, só assim, um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa deci­são.

Da leitura da decisão recorrida constata-se que na apreciação do recurso, na parte em que era impugnada a decisão sobre a matéria de facto provada, o tribunal de recurso valorou documentos (os constantes de fls. 118 a 150) que foram juntos aos autos durante o inquérito, que não foram indicados como meio de prova no requerimento acusatório, tendo a decisão recorrida se limitado a dizer que estes “embora não expressamente mencionados na motivação da sentença, foram referidos pela testemunha D., que os analisou no âmbito das funções que desempenhava”.

Daqui não é possível extrapolar que o acórdão recorrido tenha sustentado, como critério normativo, que era possível valorar documentos juntos aos autos que não tenham integrado o objeto da discussão da audiência de julgamento, até porque não é possível afirmar que esse acórdão tenha aceite que esses documentos tenham ficado de fora dessa discussão, antes indiciando o contrário quando menciona que os mesmos foram referidos nessa audiência por uma testemunha.

Por esta razão não é possível afirmar que a interpretação normativa cuja constitucionalidade se pretende ver apreciada tenha integrado a ratio decidendi do acórdão recorrido, pelo que, atenta a natureza instrumental do recurso de constitucionalidade, não pode este recurso ser conhecido nesta parte.

A Recorrente também pediu a fiscalização da constitucionalidade do artigo 105.º, n.º 7, do RGIT, por entender que o acórdão recorrido o desaplicou, ao optar por uma interpretação conforme à Constituição dos artigos 19.º a 25.º, 71.º e 40.º, nº 1 alínea b), todas do CIVA.

É verdade que são suscetíveis de recurso para o Tribunal Constitucional as recusas implícitas de normas, com fundamento na sua inconstitucionalidade. Contudo, terá de resultar de forma concludente da decisão recorrida que foi vontade do tribunal recorrido afastar a aplicação dessa norma, por entender que a mesma violava a Constituição.

O artigo 105.º, n.º 7, do RGIT, que se insere na previsão do crime de abuso de confiança de prestação tributária dispõe que “para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.”

O acórdão recorrido ao considerar que irreleva o facto de faturas constantes de uma declaração respeitante a um determinado período conterem datas que nele não se inserem, não está a recusar a aplicação do disposto no referido preceito, mas sim a integrá-lo, determinando quais são os valores que devem constar de uma declaração, entendendo que da data aposta numa fatura não se pode concluir que o respetivo valor não deva constar da declaração a prestar à administração tributária, por essa data não respeitar ao período a que se reporta a declaração.

Não sendo por isso concludente que o acórdão recorrido tenha recusado a aplicação do disposto no artigo 105.º, n.º 7, do RGIT, com fundamento na sua inconstitucionalidade, não pode o recurso ser conhecido também nessa parte, por não se verificar a situação prevista no alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC.

Não podendo o recurso ser conhecido, deve ser proferida decisão sumária nesse sentido, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.”

O Recorrente reclamou desta decisão nos seguintes termos:

“A decisão sumária proferida pelo Meritíssimo Juiz Conselheiro Relator entende que "não é possível afirmar que a interpretação normativa cuja constitucionalidade se pretende ver apreciada tenha integrado a ratio decidendi do acórdão recorrido", recusando, por isso, o conhecimento do recurso apresentado.

Analisando os respetivos fundamentos que estribam a decisão proferida de não conhecimento do recurso, assinalamos que, pese embora o enquadramento que a decisão proferida faz do recurso apresentado, designadamente da questão suscitada pelo recorrente ao abrigo da alínea b) do artigo 70º da Lei 28/82 ("a recorrente indica como norma aplicada pela decisão recorrida, o artigo 355º nº 1 do Código Processo Penal interpretado com o sentido de que é possível o tribunal de recurso, apreciando a impugnação da decisão de facto, valorar provas documentais, sem que as mesmas constem da acusação, e sem que em sede de audiência de julgamento, tenha sido expressa a necessidade da sua valoração, não tendo sido valoradas na decisão sob recurso"), na sua apreciação das razões que motivam o recurso, restringe, sem justificação, o objeto do mesmo, concluindo, por fim, no sentido referido.

Com efeito, diz a decisão sumária que "não é possível extrapolar que o acórdão recorrido tenha sustentado, como critério normativo, que era possível valorar documentos juntos aos autos que não tenham integrado o objeto da discussão da audiência de julgamento", até porque diz "não é possível afirmar que esse acórdão tenha aceite que esses documentos tenham ficado de fora dessa discussão, antes indiciando o contrário quando menciona que os mesmos foram referidos nessa audiência par testemunha"

Não podemos concordar com o sentido desta decisão, e perguntamo-nos, aliás, ainda sem endereçar diretamente os fundamentos da decisão, por confronto ao recurso interposto, se é possível, sem mais, afirmar-se de que determinados documentos, que não constavam sequer da acusação, integraram o "objeto de discussão da audiência de julgamento", mesmo que se admita (o que nem sequer se concede) que os mesmos tenham sido mesmo que (e apenas) "referidos" por uma testemunha?

A (eventual) (mera) "referência" a determinados a documentos - extratos das contas dos clientes e relação de faturas identificadas pelo tribunal da Relação (que o tribunal da Relação na sua decisão não esclarece sequer se foram ou não identificados em concreto pela testemunha) - constitui produção de prova para efeitos do artigo 355º do CPP, mesmo que os mesmos em si não tenham sido objeto de qualquer exame em tribunal?

Cremos que não.

Seja como for, para os efeitos da presente reclamação, a recorrente está bem consciente de que, pelo menos (e isso aceita-se), da leitura do acórdão do Tribunal da Relação de Évora tal "indício" - usando a expressão vertida na decisão sumária - aparentemente existe ("os quais, embora não expressamente mencionados na sentença, foram referidos pela testemunha D., que os analisou no âmbito das funções que desempenhava").

Já expressámos, de forma muito clara, que não há qualquer referência expressa a tais documentos em todo o depoimento da testemunha em causa (muito menos expressa e concreta identificação dos mesmos) e que tais documentos - nenhum - não foram examinados em tribunal.

Mas, como resulta (também) do recurso apresentado perante este tribunal, bem consciente desse "indício" que resulta - quanto a nós - apenas e tão só da própria decisão da Relação - a qual a este propósito, cumpria ter ido bem mais longe na respetiva fundamentação... - também expressámos o entendimento de que ainda que se entendesse que tais documentos houvessem sido referidos pela testemunha D., não pudessem, no entanto, tais documentos ser valorados - como foram pelo tribunal da Relação - sem que relativamente a tais documentos, não constantes da acusação, tivesse sido dada à recorrente conhecimento da expressa intenção da sua valoração, em sede de julgamento, e por consequência, tivesse sido dado à recorrente oportunidade, nesse momento, para exercer o respetivo contraditório - exigível como resulta do artigo 340º nº 2 do CPP.

E a decisão sumária, porém, repita-se, sem justificação, deixa de fora, e não aprecia, o que é, portanto, central no recurso apresentado, na apreciação que pretende do artigo 355º nº 1 do CPP e que é se é admissível que o tribunal da Relação possa valorar, enquanto prova, documentos, não constantes da acusação, sem que, em sede de julgamento, tivesse recaído sobre os mesmos uma intenção de valoração, dada a conhecer à recorrente, e sujeita, nesse medida, ao respetivo contraditório

Conforme referimos entendemos que não pode configurar "produção de prova" ou "exame" para efeitos do artigo 355º do CPP a mera referência a um conjunto de documentos (que em lado algum, mesmo na decisão da Relação, surgem identificados em concreto) que não foram concretamente examinados em julgamento (diga-se que a própria Relação se refere aos documentos em questão apenas como tendo sido "referidos" e nada mais...).

Mas, sobretudo, na medida em que tais documentos pudessem ser valorados nessas condições (i.e, documentos não constantes da acusação e documentos que pudessem ser valorados na medida em que sejam referidos por uma testemunha) como aparentemente se defende na própria decisão sumária, mais se reforça, e mais se sublinha, a necessidade de garantir uma interpretação do artigo 355º do CPP que garanta o respeito pelo princípio do contraditório sobre os mesmos.

As garantias de defesa do arguido previstas na Constituição e no processo penal sugerem, seguramente, um "mínimo" a respeitar nestas condições, sob pena de um qualquer arguido se perder na sua estratégia de defesa naquilo que é relevante (em nome dessa defesa) daquilo que não é. Daquilo que importa, e tem obrigação de rebater, daquilo que não é. Não é, seguramente, irrelevante o prescrito no artigo 340º nº 2 a este propósito quando refere que se o tribunal considerar meios de prova não constantes da acusação, da pronuncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da ata. Pretende-se obviamente assegurar esse mínimo, por forma a garantir, precisamente, esse direito ao contraditório.

No caso concreto, os documentos em causa não foram examinados em tribunal, e mesmo que se admita que os mesmos foram "referidos" pela testemunha D., impor-se-ia (sempre) que pretendendo a Relação de Évora valorar tais documentos que à recorrente pudesse ser garantido o direito a examinar os documentos em causa (em julgamento) e, assim garantir, contraditar a acusação, também, na base das (alegadas) asserções construídas com base nesses documentos num contexto de apreciação global da prova produzida.

Esse o critério normativo (despido portanto de qualquer factualidade) e com conformidade constitucional que aqui é pedida a respetiva aferição, tendo em conta uma interpretação do artigo 355º do CPP que se nos afigura claramente atentatório do princípio do contraditório constitucionalmente garantido.

Crendo, portanto, que tendo a decisão sumária mal interpretado a intenção da recorrente quanto ao alcance normativo do que pretendia ver apreciado do ponto de vista da respetiva conformidade constitucional (designadamente do artigo 355º do CPP à luz do artigo 32º nº 5 da CRP), requer-se a respetiva substituição da decisão sumária por outra que admite e conheça o recurso apresentado pelo recorrente.

No mais,

Discorda-se também, da posição defendida pelo meritíssimo juiz conselheiro quanto à recusa implícita de aplicação do artigo 105º nº 7 da CRP.

Em primeiro lugar, pois, não se aceita - pois subverte, quanto a nós, o papel deste Tribunal - que o tribunal que emana a decisão donde resulta a questão constitucionalmente controvertida tenha de recusar senão expressamente, pelo menos, de "forma concludente" a norma desaplicada.

Não é esse, salvo melhor opinião, o entendimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional (no que respeita a recusas implícitas)

Segundo, citamos, mais uma vez a obra de Guilherme Fonseca e Inês Domingues "Breviário de Direito Processual Constitucional" para referir que "ao aplicar-se a norma com um sentido que se tem por conforme à Constituição, recusando-se a dimensão normativa do preceito que se considera incompatível com ela, faz-se uma interpretação restritiva conforme à Constituição, e com isso, desaplica-se a norma na sua significação inconstitucional, justamente com fundamento nessa inconstitucionalidade" .

Justamente, neste caso, a decisão sumária ao considerar para o acórdão recorrido "irreleva o facto de faturas constantes de uma declaração respeitarem a um determinado período conterem datas que nele não se inserem", está logicamente - e fundamentadamente nos princípios constitucionais invocados, 81º e 103º ambos da CRP - a propugnar por uma interpretação constitucional, segundo o seu entendimento, conforme à Constituição, desaplicando, no entanto, outras significações que no seu entender seriam inconstitucionais.

Está, conforme referido, pelo meritíssimo juiz conselheiro, seguramente, a integrar a norma, sim.

Restringindo-a, no entanto, desaplica-a nas interpretações que no seu entender são inconstitucionais, em nome de princípios constitucionais, que no seu entender, entende mais relevantes.

Porém por se entender de forma diversa, mas tendo presente essa desaplicação (aniquilamento quanto a nós) da dimensão normativa do artigo 105º nº 7 o RGIT, que conduz, em nosso entender, à desaplicação de outras normas constitucionais (já referidas e enquadradas no requerimento de interposição de recurso para o qual remetemos) deverá este tribunal considerar procedente a reclamação apresentada, aceitando, também nesta parte, o conhecimento do recurso.”

O Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação.

A Reclamante foi notificada para se pronunciar sobre a possibilidade do recurso não poder ser conhecida por falta de coincidência entre o conteúdo da interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada perante o tribunal recorrido e aquela que é objeto do presente recurso, tendo apresentado requerimento nos seguintes termos:

“Prescreve o artigo 78º-A nº 1 da Lei 28/82 (LTC) que “Se entender que não pode conhecer-se do recurso ou de que a questão a decidir é simples, designadamente, por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal ou por se manifestamente infundada, o relator profere decisão sumária, que pode consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do tribunal"

Sendo que “da decisão sumária pode reclamar-se para a conferência, a qual é constituída pelo presidente ou pelo vice-presidente, pelo relator e por outro juiz da respetiva secção, indicado pelo pleno da secção em cada ano judicial" (78º-A nº 3 da LTC)

Tendo sido proferida decisão sumária ao abrigo do artigo 78º-A nº 1 da LTC, e tendo dela se discordado, a recorrente reclamou da mesma para a conferência.

Notificada, no entanto, pelo meritíssimo juiz relator, para, querendo, se pronunciar sobre a possibilidade do recurso, na parte em que é questionada a constitucionalidade da interpretação do artigo 355º nº 1 do CPP, não poder ser conhecido, devido à não coincidência entre o conteúdo normativo dessa interpretação e o daquela, cuja constitucionalidade foi suscitada perante o tribunal recorrido, em sede de resposta ao parecer do ministério público, sugere-nos, face à própria tramitação do processo constitucional, estarmos perante ato do meritíssimo juiz Conselheiro relator que, salvo melhor opinião, a lei não prevê, sendo, nessa medida, um ato nulo nos termos do artigo 195º nº 1 do CPC (anterior 201º do CPC), por remissão do artigo 69º da LTC, por suscetível de influenciar a decisão da causa (“possa influir no exame ou na decisão da causa")

A lei processual constitucional confere ao Juiz Conselheiro Relator vários poderes, conforme resulta do artigo 78º-B (“Julgar desertos os recursos, declarar a suspensão da instância quando imposta por lei, admitir a desistência do recurso, corrigir o efeito atribuído à sua interposição, convidar as partes a aperfeiçoar as conclusões das respetivas alegações, ordenar ou recusar a junção de documentos e pareceres, julgar extinta a instância por causa diversa do julgamento, julgar os incidentes suscitados, mandar baixar os autos para conhecimento de questões de que possa resultar a inutilidade superveniente do recurso, bem como os demais poderes previstos na lei e no regimento do Tribunal") conferindo ainda outros (e amplos) poderes, designada mente, de julgar singular e liminarmente o objeto do recurso quando entenda que não pode conhecer-se do recurso (cfr. resulta do artigo 78º-A)

Pretende-se, seguramente, com esta faculdade de julgar prevista no artigo 78º A (tal como acontece no processo civil) dispensar a intervenção - na prática em muitos casos, puramente formal - da conferência para a resolução de questões que podem perfeitamente ser decididas singularmente pelo relator, ficando os direitos das partes acautelados pela possibilidade de reclamarem para a conferência da decisão proferida pelo relator do processo.

Os poderes (amplos) do Relator esgotam-se, no entanto, com o respetivo exercício desse poder (artigo 613º do CPC por remissão do artigo 69º da LTC)

Decidindo e julgando sumariamente o objeto do recurso, apreciando as questões que, no seu entender, obstam ao conhecimento do recurso, decidindo não tomar conhecimento do mesmo, de acordo com a lei processual constitucional, restará a parte reclamar para a conferência, nos termos do artigo 78º-A nº 3 da LTC e caberá, então, à conferência apreciar a respetiva reclamação.

Em suma, sendo, por força do artigo 78º-A nº 1 da LTC, atribuída expressamente competência ao Juiz Conselheiro Relator para decidir sobre se o objeto pode ou não ser conhecido, exercendo tal poder, o mesmo esgota-se nesse exercício, não podendo o meritíssimo juiz relator produzir nova decisão sobre o não conhecimento do objeto do recurso (questão prévia à apreciação do objeto do recurso), cabendo, sim, à conferência, apreciar reclamação que eventualmente seja interposta da sua decisão sumária que entendeu não tomar conhecimento do recurso.

Com efeito, o instituto da reclamação para a conferência, conforme nota o Juiz Conselheiro Lopes Rego in "Os recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência Constitucional", Almedina, 2010, pág. 246, assume-se como um verdadeiro «recurso ordinário», sendo função da reclamação "fazer sindicar colegialmente a decisão tomada pelo relator, tendo em conta os pressupostos que tal decisão foi proferida e não outros que, entretanto, possam eventualmente ter surgido".

Nessa medida, a notificação para eventual pronúncia de alegado - mas não fundamentado, acrescente-se - novo argumento/fundamento sobre questão que, no entender, do meritíssimo juiz Relator, obste (ou poderá obstar) ao conhecimento do recurso não tem por isso qualquer virtualidade de garantir o exercício do contraditório sobre uma questão que a recorrente não se houvesse pronunciado antes, isto porque o direito (ao contraditório) que com esta notificação se pretenderá assegurar (antes de ser tomada a respetiva decisão sobre a questão em si ora colocada) é, na realidade, um direito meramente, aparentemente, na medida em que a lei processual constitucional, conforme referido, proferida decisão sumária sobre o não conhecimento do recurso, não admite esta espécie de "alargamento" da decisão original por nova decisão do juiz Relator Conselheiro - porque é esse (e só esse) o sentido desta notificação (pois, inclusivamente, lendo a posição do representante do ministério público - que acompanha a notificação do despacho a que ora se responde -, a mesma limita-se a concordar com a decisão sumária antes proferida pelo meritíssimo juiz Relator e nenhuma nova questão, ali, suscita).

Ou seja,

Não haverá que garantir o exercício do contraditório - que é repita-se, neste caso, um direito meramente aparentemente - sobre questão que, estando (já) decidida (e, inclusivamente, objeto de reclamação), não o impõe por manifesta desnecessidade.

De qualquer forma,

Por mera cautela e dever de patrocínio, e sem prejuízo do exposto quanto à arguida nulidade do despacho proferido pelo meritíssimo Juiz Relator, Sobre a aventada possibilidade de não conhecimento do recurso (ou de parte do recurso, melhor dizendo) por, alegada ou eventual - tendo em conta o despacho proferido não se alcança, pelo menos, com segurança se será essa, de facto, a posição do Juiz Conselheiro Relator - "não coincidência entre o conteúdo normativo dessa interpretação e o daquela, cuja constitucionalidade foi suscitada perante o tribunal recorrido, em sede de resposta ao parecer do ministério público", pois bem,

"Suscitar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica é fazê-lo de modo tal que o tribunal perante o qual é colocada a questão saiba que tem uma questão de constitucionalidade determinada para decidir. Isto reclama, obviamente que - como já se disse - que tal, se faça de modo claro e percetível, identificando a norma (ou um segmento dela ou uma dada interpretação da mesma), que (no entender de quem suscita essa questão) viola a Constituição; e reclama, bem assim, que aponte o porquê dessa incompatibilidade com a Lei Fundamental, indicando, ao menos, a norma ou princípio constitucional infringidos" (Acórdão do TC 269/94)

Ora,

Em resposta ao parecer do ministério público - corria já o processo perante a Relação de Évora -, e acautelando (de imediato) a eventual valoração dos elementos contabilísticos a fls. 118 a 150 - conforme reclamava o referido parecer -, sobre os quais a sentença proferida pela 1ª instância fora completamente omissa, referiu-se:

"Como obviamente não terá dúvidas em reconhecer que não tendo tido acesso às faturas (que não lhe foram entregues pelo TOC) teria sido impossível à testemunha em causa poder ter feito a conferência de tais faturas e confrontado as mesmas, segundo o ministério público, com os elementos contabilísticos a fls. 118 a 150

Refira-se, a propósito de documentos a fls. 118 a 150, que os mesmos não foram examinados em tribunal nem indicados como prova na acusação.

Apesar do ministério público os ligar agora ao depoimento da testemunha não há qualquer referência expressa a tais documentos ao longo do seu depoimento, que insista-se não foram examinados em tribunal nem submetidos ao contraditório, pois, nem sequer foram indicados como prova do ministério público no seu despacho de acusação (nem formam o conjunto de elementos considerados pela sentença de 1ª instância)

Nesse sentido, salvo melhor opinião, e sob pena de uma violação do princípio do contraditório ínsito no artigo 355º nº 1 do CPC tais elementos não poderão ser considerados por este Alto Tribunal

Uma interpretação de sentido contrária cremos que seria inconstitucional por violação do artigo 32º nº 5 da CRP".

Portanto, a questão de constitucionalidade que a recorrente suscita desde o princípio (entenda-se: desde que a questão se afigurou como passível de ter relevância no quadro decisório das instâncias, neste caso, concretamente, junto do Tribunal da Relação de Évora) relaciona-se com o problema da possibilidade da valoração da prova, da boa interpretação do artigo 355º nº 1 do CPP, tendo presente que tais documentos não haviam sido examinados em tribunal nem indicados como prova de acusação, isto é, tendo presente a necessária conformidade daquela norma com o princípio constitucional do contraditório.

Olhando, assim, para o resultado dessa interpretação (a valoração, contra o principio de contraditório, de tais provas), a questão, tal como colocada pela recorrente, não deixa necessariamente - bem, pelo contrário, reclama-o - de ter em conta o que lhe é lógica e processualmente precedente e que concretiza esse princípio, que é o facto da prova em questão (valorada contra o principio do contraditório) não poder ser (e depois ter sido) valorada sem ter sido examinada em julgamento quando nem sequer integrava a acusação.

A Relação de Évora, precisamente, em resposta à questão suscitada pela recorrente, em resposta ao parecer emitido pelo ministério público, sobre a possibilidade de valoração destes elementos probatórios tendo em conta o facto não terem sido submetidos a exame em tribunal nem constarem da prova indicada pelo ministério público no seu despacho de acusação, vem, claramente, responder que tina verdade, nada se antevê como obstáculo a que, em termos probatórios, para além da cópia das faturas, a existência destas seja descortinada através dos elementos contabilísticos fornecidos, na situação por C., mormente pelos extratos de contas dos clientes constantes a fls. 134/147 e pela relação de faturas que suportou o IVA liquidado de fls. 149/150..."

Porquê?

Porque - diz-nos a Relação de Évora - "embora não expressamente referidos na sentença, foram referidos pela testemunha D.".

Portanto da ratio decidendi do acórdão do Tribunal da Relação de Évora, - bem ou mal, e isso que aqui, neste tribunal é posto em Constitucional - resulta conforme ao principio do contraditório (portanto, sem prejuízo dos direitos da recorrente enquanto arguida), e, portanto, possível em "termos probatórios", a possibilidade, em abstrato, de valoração de determinados documentos sem que os mesmos fossem examinados em tribunal quando sequer constavam da acusação, bastando-se, diz-nos, o acórdão da Relação, com a mera "referência" aos mesmos por uma testemunha.

A interpretação da norma, tida por inconstitucional, foi, portanto, claramente enunciada pelo recorrente ao longo do processo (neste caso, em sede de resposta ao ministério público);

Foram expressas, também, de forma clara, ao longo do processo (nessa mesma ocasião) as razões da respetiva desconformidade com o princípio do contraditório (nessa altura) de (eventual) interpretação contrária ao sentido proposto pela recorrente do artigo 355º nº 1 que viesse a admitir (como aconteceu) provas não examinadas em julgamento não constantes sequer da acusação (nem, conforme referido na altura, da própria sentença);

Sendo que a interpretação desconforme que justifica o juízo de inconstitucionalidade feito pela recorrente quanto a interpretação do artigo 355º nº 1 do CPP, encontramo-la, sim, em nosso entender, enquanto ratio decidendi - contrariamente, ao defendido pelo meritíssimo juiz Relator Conselheiro e do representante do Ministério Público junto do Tribunal Constitucional - na motivação do acórdão da Relação de Évora, conforme mais uma vez demonstrado supra.

Perante este tribunal, colocou-se novamente a questão:

"dispondo o artigo 340º nº 2 do CPP, que se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar na ata,

Na hipótese, como a dos autos, de determinados elementos não integrarem o respetivo acervo probatório constante da acusação,

E sem que, em audiência de julgamento, se dê conhecimento ao arguido da necessidade de produção de meios de prova não constantes da acusação.

Pretende-se apurar da admissibilidade (constitucional) da valoração, para efeitos da formação da convicção do tribunal, de provas que, ainda que se entenda que tenham sido produzidas ou examinadas em tribunal (e não concedemos que, no caso concreto, que o tenham sido), o sejam, afinal, em abstrato, sem respeito do princípio do contraditório.

O Acórdão da Relação de Évora, apesar de expressamente admitir que determinada prova (elementos contabilísticos constantes de fls. 118 a 150) não foi valorada sequer pelo tribunal a quo na sua convicção refletida depois na sentença, defende, em abono da sua decisão, a respetiva valoração, tendo por base, segundo diz, o facto de aos mesmos se ter referido uma testemunha inquirida em tribunal ("Na verdade, nada se antevê como obstáculo a que, em termos probatórios, .... , a existência destas seja descortinada por elementos contabilísticos fornecidos por C., mormente pelos extratos de contas dos clientes constantes de fls. 137/147 e pela relação de faturas que suportou o IVA liquidado de fls. 149/150, os quais foram expressamente mencionados na motivação da sentença, forma referidos pela testemunha D., que os analisou no âmbito das funções que desempenhava")

Diga-se que (sendo patente que o Acórdão da Relação de Évora consente nas (enormes) reservas levantadas ao depoimento da testemunha em causa) o Acórdão da Relação, releva, sobremaneira, tais elementos, não sujeitos ao contraditório (mais, muito mais, diga-se, do que o próprio testemunho dessa testemunha)

Isso, aliás, é evidente, conforme se lê no Acórdão, que para o tribunal da Relação aquilo que considera a "adequada valoração do depoimento daquela" faz-se apenas "cabalmente" se "confrontada com a documentação disponível" - informação, repita-se, não constante da acusação, que não foi examinada, em concreto, no tribunal, e seguramente, não foi examinada em tribunal com respeito do princípio do contraditório.

E, ao longo do Acórdão, bem se entende que a decisão do tribunal assenta e releva, decisivamente, em tais documentos não constantes da acusação, não examinados em audiência de julgamento, não entendidos como necessários durante a audiência de julgamento, e que, nessa medida, a respetiva valoração não resulte da respetiva produção e exame em tribunal, após cumprimento do previsto contraditório nos termos do artigo 340º nº 2 do CPP

Ora, não concedendo, de modo, nenhum que, em concreto, aquela testemunha tenha feito, em julgamento, qualquer referência expressa aos documentos em concreto (fls. 118 a 150) muito menos os tenha examinado em tribunal (não o fez aquela testemunha, e acrescente-se, nem qualquer outra), para os efeitos do presente recurso releva sobretudo o seguinte:

Mesmo que tal tivesse ocorrido (e não se concede), admitindo a valoração de provas, assim, produzidas ou examinadas, isto é, sem que as mesmas constem da acusação, nem que, em sede de audiência de julgamento, tenha sido expressa a necessidade da sua valoração, fazendo-o, agora, o acórdão da Relação faz uma interpretação inconstitucional do artigo 355º nº 1 do CPP, por violação do princípio do contraditório (e da estrutura acusatória do processo criminal), garantia constitucional do arguido previsto no artigo 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa que prescreve que "O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório".

Não houve, em nosso entender, nenhum alargamento neste tribunal da questão anteriormente suscitada no processo em resposta ao parecer do Ministério Público. Mantém-se o respetivo "núcleo essencial" ao redor da norma cuja interpretação desconforme com a Constituição se suscitou.

Muito menos, houve da parte do requerente qualquer adulteramento ou enviesamento da questão colocada.

A questão é (ainda e sempre, como se referiu) a possibilidade/admissibilidade (constitucional) da valoração, para efeitos de formação da convicção do tribunal, de provas não examinadas em julgamento nem constantes da acusação, sem prévio contraditório, por violação do artigo 32º nº 5 da CRP.

Junto da Relação de Évora expressou-se que, sob pena de violação deste princípio, tais elementos contabilísticos (fls. 118 a 150) não poderiam ser valorados quando não examinados em tribunal quando nem sequer constantes da acusação.

Aqui, perante o tribunal Constitucional, maxime, no requerimento de interposição de recurso, a questão suscitada foi, precisamente, essa possibilidade de dar valor a provas não examinadas nem constantes da acusação, sem respeito, assim pelo indicado principio (do contraditório).

O resultado da questão é lá (resposta ao parecer do ministério publico) como aqui (requerimento de interposição do recurso para o tribunal Constitucional) o mesmo: o direito da recorrente enquanto arguida examinar (em julgamento) tais elementos contabilísticos. E, assim, conforme se referiu, em sede de reclamação para a conferência, ser-lhe possível contraditar a acusação, também, na base das (alegadas) asserções construídas com base nesses documentos num contexto de apreciação global da prova produzida. Direito fundamental da recorrente lhe foi negado, tendo por base a interpretação (in)constitucional posta aqui em crise.

De qualquer forma,

E, mais um vez por mera cautela e dever de patrocínio, considerando os termos em que o convite é feito, isto é olhando e visando o "conteúdo normativo" da interpretação visada pelo recorrente, não se diga que a ausência da explicitação do artigo 340º nº 2 do CPP aquando da resposta ao ministério público na Relação adultera ou enviesa o problema constitucional colocado perante este Tribunal na medida em que, em bom rigor, a questão tal como foi colocada já a pressupunha. O artigo 340º nº 2 é mera concretização do princípio sublinhado na questão colocada ao tribunal Constitucional.

A apreciação da conformidade constitucional da interpretação normativa, tal como a questão foi colocada, tem naquela (apenas) uma norma instrumental, não alterando, conforme referido, o "núcleo essencial" da questão interpretativa suscitada.

A verdade é que, salvo melhor opinião, convocando-se ou não presente tal preceito na análise da presente questão (fazê-lo não torna, em nosso entender, a questão distinta/não coincidente daquela que foi colocada perante este tribunal ou daquela que foi suscitada no Tribunal da Relação de Évora), o conteúdo normativo da interpretação cuja inconstitucionalidade se suscitou ao redor do artigo 355º nº 1 mantém-se exatamente o mesmo na alegação feita junto da Relação de Évora em resposta ao parecer do ministério público e no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional.

Assim, crê-se não existir qualquer razão para não conhecer o recurso com base na (alegada) falta de coincidência entre o conteúdo normativo duma (a da Relação de Évora) e outra interpretação (a do requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional).

Pois, como se nota, num e noutro momento processual, a questão de interpretação suscitada é sempre a mesma (a possibilidade de se poder valorar prova, sem que a mesma tenha sido examinada em julgamento quando nem sequer indicada como prova do ministério público no seu despacho de acusação), sempre por referência ao principio do contraditório.

Refira-se ainda em abono da coincidência da questão colocada perante e um outro tribunal, e portanto da análise da ratio decidendi subjacente à decisão da Relação de Évora no que respeita à interpretação inconstitucional do artigo 355º nº 1 do CPP (que é disso que se trata) a própria decisão de admissão do recurso pela Relação de Évora, que decidindo o requerimento, aceitou, pelo menos, o recurso, nos termos da alínea b) do artigo 70º nº 1 da LTC, ou seja, aceitou, para o presente efeito (presumindo, naturalmente, que a recorrente a havia suscitado no processo) o fundamento expresso no requerimento de interposição do recurso ao abrigo da referida alínea.

Por fim,

E sem prejuízo de se entender que não existe a alegada falta de coincidência no que respeita à questão suscitada, resta ainda dizer, que sempre seria de acolher, mutatis mutandis, entendimento já expresso pelo Tribunal Constitucional in Acórdão, por exemplo, no processo 565/07:

"... estando nitidamente recortada a questão de constitucionalidade, não se afigura decisivo o facto de o critério normativo aplicado poder ser inferido de modo mais preciso ou direto de outro ou outros preceitos legais: tal circunstância, para além de contender com a interpretação que a recorrente fez da decisão recorrida, respeita também à bondade da atividade interpretativa levada a cabo, no plano do direito infraconstitucional, e já se disse que essa escapa à competência sindicante do Tribunal Constitucional"

Em suma,

Nada obstando ao conhecimento do recurso, também nesta parte, deverá o mesmo ser apreciado, conforme requerido em sede de reclamação da decisão sumária proferida.

*

Fundamentação

1. Da nulidade do despacho proferido em 9 de setembro de 2014

A Recorrente, tendo sido notificada, após dedução da reclamação, para se pronunciar sobre a possibilidade do recurso não poder ser conhecido com fundamento na não coincidência entre o conteúdo da interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada perante o tribunal recorrido e aquela que é objeto do presente recurso, apresentou requerimento em que, antes de se pronunciar sobre esse tema, arguiu a nulidade do despacho que ordenou essa notificação, por falta de competência do Relator para o proferir.

O referido despacho visou dar cumprimento ao disposto no artigo 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, aplicável ao recurso de constitucionalidade por remissão do artigo 69.º da LTC, antecipando a possibilidade da conferência se pronunciar sobre a verificação de um requisito que não havia sido objeto de análise pela decisão reclamada.

A competência para proferir esse despacho que, note-se, nada decide sobre a observância desse requisito, insere-se nas funções gerais do relator de assegurar a tramitação processual, ordenando as diligências que considere necessárias, nos termos do artigo 652.º, n.º 1, d), do Código de Processo Civil, aplicável ex vi dos artigos 78.º - B, n.º 1, in fine, e 69.º, da LTC, designadamente a observância do contraditório, sendo certo que é a ele que cumpre elaborar o projeto de acórdão da conferência, o que lhe permite antecipar o âmbito das questões que o mesmo poderá ter de abordar.

Por esta razão deve ser indeferida a arguição da referida nulidade.

2. Do pedido de fiscalização da constitucionalidade da interpretação normativa do artigo 355.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

A Recorrente discorda da decisão sumária, alegando que o sentido da interpretação normativa cuja fiscalização da constitucionalidade peticionou no requerimento de interposição de recurso não foi o de que era possível o tribunal de recurso valorar documentos juntos aos autos que não constem da acusação e que não tenham sido objeto de exame na audiência de julgamento em 1.ª instância, mas sim o de que era possível o tribunal de recurso valorar provas documentais, sem que as mesmas constem da acusação, e sem que, em sede de audiência de julgamento, tenha sido expressa a necessidade da sua valoração, sendo certo que esta última interpretação foi implicitamente assumida pela decisão recorrida ao valorar como prova documentos que se encontravam nestas condições.

Apesar de no requerimento de interposição de recurso a Recorrente realçar por diversas vezes o facto dos documentos em causa não terem sido objeto de exame e discussão na audiência de julgamento, no que aliás insiste na presente reclamação, é verdade que o objeto do recurso que acaba por ser delimitado pela Recorrente e que a própria decisão sumária enuncia é a da norma constante do artigo 355.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretado com o sentido de que é possível o tribunal de recurso, apreciando a impugnação da decisão da matéria de facto, valorar provas documentais, sem que as mesmas constem da acusação, e sem que, em sede de audiência de julgamento, tenha sido expressa a necessidade da sua valoração, não tendo sido valoradas na decisão sob recurso.

Apesar da decisão recorrida não ter assumido expressamente a adoção deste critério normativo, o que é certo é que atribuiu valor probatório decisivo a documentos que se encontravam nas condições processuais constantes desse critério, uma vez que da ata da audiência de julgamento da 1.ª instância não consta que tenha sido efetuada a comunicação exigida pelo artigo 340.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, pelo que é possível atribuir a adoção implícita pela decisão recorrida de tal critério normativo.

Contudo, o conhecimento do recurso de constitucionalidade exige a verificação de outro requisito - a questão de inconstitucionalidade deve sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo processualmente adequado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recor­rida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2, do artigo 72.º, da LTC).

Consistindo a competência do Tribunal Constitucional, no domínio da fiscalização concreta, na faculdade de revisão, em via de recurso, de decisões judiciais, compreende-se que a questão de constitucionalidade deva, em princípio, ter sido colocada ao tribunal a quo, além de que permitir o acesso a este Tribunal com base numa invocação da inconstitucionalidade unicamente após a prolação da decisão recorrida, abriria o indesejável caminho à sua utilização como expediente dilatório. Daí que só tenha legitimidade para pedir ao Tribunal Constitucional a fiscalização de constitucionalidade de uma norma quem tenha suscitada previamente essa questão ao tribunal recorrido, em termos de o vincular à sua apreciação, face às normas procedimentais que regem o processo em que se enxerta o recurso constitucional.

E, obviamente, a norma cuja inconstitucionalidade foi apontada ao tribunal recorrido tem que coincidir com a norma que este aplicou e cuja fiscalização é pedida ao Tribunal Constitucional, pois só assim se cumprem as finalidades deste requisito.

Ora, verifica-se que a Recorrente suscitou uma questão de constitucionalidade ao tribunal recorrido quando, nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, respondeu ao Parecer do Ministério Público, apresentado no Tribunal da Relação de Évora que acompanhava a resposta do Ministério Público junta na 1.ª instância em que se defendia a valoração da referida prova documental.

Nessa peça, a Recorrente, quanto a este aspeto, alegou o seguinte:

"Como obviamente não terá dúvidas em reconhecer que não tendo tido acesso às faturas (que não lhe foram entregues pelo TOC) teria sido impossível à testemunha em causa poder ter feito a conferência de tais faturas e confrontado as mesmas, segundo o ministério público, com os elementos contabilísticos a fls. 118 a 150

Refira-se, a propósito de documentos a fls. 118 a 150, que os mesmos não foram examinados em tribunal nem indicados como prova na acusação.

Apesar do ministério público os ligar agora ao depoimento da testemunha não há qualquer referência expressa a tais documentos ao longo do seu depoimento, que insista-se não foram examinados em tribunal nem submetidos ao contraditório, pois, nem sequer foram indicados como prova do ministério público no seu despacho de acusação (nem formam o conjunto de elementos considerados pela sentença de 1ª instância)

Nesse sentido, salvo melhor opinião, e sob pena de uma violação do princípio do contraditório ínsito no artigo 355º nº 1 do CPC tais elementos não poderão ser considerados por este Alto Tribunal

Uma interpretação de sentido contrária cremos que seria inconstitucional por violação do artigo 32º nº 5 da CRP".

O critério normativo cuja inconstitucionalidade a Recorrente alegou perante o tribunal recorrido foi, pois, a de ser possível o tribunal de recurso valorar documentos juntos aos autos que não constem da acusação, que não tenham sido objeto de exame na audiência em 1.ª instância e que não tenham sido valorados na respetiva sentença.

E como já acima verificámos o critério normativo implícito adotado pela decisão recorrida não contemplava a circunstância dos documentos em causa não terem sido examinados e integrado o objeto da discussão da audiência de julgamento em 1.ª instância, uma vez que ela menciona expressamente que os mesmos haviam sido referidos por uma testemunha na audiência de julgamento, não integrando também o critério normativo cuja fiscalização foi requerida ao Tribunal Constitucional, o qual apenas inclui a falta de comunicação na audiência de julgamento da necessidade da sua valoração, nos termos exigidos pelo artigo 340.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Esta não coincidência entre a interpretação cuja inconstitucionalidade foi suscitada perante o tribunal recorrido e aquela que foi por ele aplicada e cuja fiscalização foi requerida ao Tribunal Constitucional faz toda a diferença.

Na verdade, o tribunal recorrido limitou-se a afirmar, relativamente ao obstáculo constitucional suscitado pela Recorrente, o seguinte:

“Na verdade, nada se antevê como obstáculo a que, em termos probatórios, para além das cópias das faturas, a existência destas seja descortinada através dos elementos contabilísticos fornecidos, na situação por C., mormente pelos extratos de contas dos clientes constantes de fls. 134/147 e pela relação de faturas que suportou o IVA liquidado de fls. 149/150, os quais, embora não expressamente mencionados na motivação da sentença, foram referidos pela testemunha D., que os analisou no âmbito das funções que desempenhava”.

O tribunal recorrido não se pronunciou, pois, sobre a constitucionalidade de valorar prova junto aos autos que não constando da acusação, não tenha sido objeto de comunicação na audiência de julgamento da necessidade da sua valoração, nos termos exigidos pelo artigo 340.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mas sim sobre a alegação da sua falta de exame na audiência de julgamento em 1.ª instância, negando tal ocorrência.

Não tendo a suscitação da questão de constitucionalidade perante o tribunal recorrido sido efetuada adequadamente, uma vez que o conteúdo da norma visada não coincide com aquela que é agora objeto de impugnação para o Tribunal Constitucional, não é possível conhecer do recurso nesta parte, devendo por isso ser indeferida a reclamação apresentada, por motivo diverso do sustentado na decisão sumária proferida.

3. Do pedido de fiscalização da constitucionalidade do artigo 105.º, n.º 7, do RGIT.

A Recorrente insiste que o tribunal recorrido ao integrar o disposto no artigo 105.º, n.º 7, do RGIT, considerando que é irrelevante a data inserta nas faturas para determinar o período a que respeitam, está a recusar outras interpretações deste preceito por serem contrárias à Constituição.

Conforme se refere na decisão reclamada o Tribunal Constitucional só deve apreciar as recusas implícitas de normas que tenham fundamento na sua inconstitucionalidade.

Contudo, terá de resultar de forma concludente da decisão recorrida que foi vontade do tribunal recorrido afastar a aplicação dessa norma, por entender que a mesma violava a Constituição, o que não se verifica manifestamente no caso concreto, devendo por isso ser indeferida a reclamação.

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Decisão

Pelo exposto indefere-se a arguição de nulidade e a reclamação apresentadas por B..

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Custas pela Reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (artigo 7.º, do mesmo diploma).

Lisboa, 15 de outubro de 2014 - João Cura Mariano - Ana Guerra Martins - Joaquim de Sousa Ribeiro