227/2014 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 612/2014

Processo n.º 227/2014

3ª Secção

Relator: Conselheiro Carlos Fernandes Cadilha

Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional

1. Por sentença de 20 de junho de 2011, proferida no processo n.º 243/10.9TYLSB, o 2.º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa decidiu negar provimento ao recurso que a A., SA, ora recorrente, interpôs da decisão do ICP – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM), ora recorrida, que a condenou no pagamento de uma coima de €500.000,00 pela prática continuada de um ilícito de mera ordenação social, por violação das obrigações constantes do artigo 54.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, traduzidas designadamente no artigo 12.º, n.º 7, e 13.º, n.º 2, alíneas c) e d), do Regulamento n.º 58/2005, de 18 de agosto, confirmando, assim, tal condenação.

A arguida, inconformada, dela recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, que negou provimento ao recurso, por Acórdão de 26 de novembro de 2013. Notificada deste último acórdão, pediu esclarecimentos, arguiu nulidades e invocou erros manifestos; ao mesmo tempo, dele recorreu para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional (LTC). O Tribunal da Relação de Lisboa indeferiu tais incidentes pós-decisórios, por Acórdão de 28 de janeiro de 2014, e, após o respetivo trânsito, admitiu o recurso de constitucionalidade, através do qual a recorrente pretendia ver apreciadas as seguintes questões de inconstitucionalidade:

1. Norma dos artigos 113.º, n.º 1, alínea ll), e 54.º, n.º 5, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, conjugados com o artigo 15.º do Regulamento da Portabilidade, aprovado pelo Regulamento n.º 58/2005, de 18 de agosto, «quando da mesma decorra que, para a condenação do arguido, basta afirmar a não ultrapassagem da capacidade diária de 2600 em cada dia, não sendo necessário afirmar e provar: i) o número de pedidos apresentados à PTC em cada dia; ii) o número de pedidos aceites pela PTC em cada dia; iii) o número de pedidos rejeitados pela PTC em cada dia; e, de entre os pedidos rejeitados, quantos o foram com o motivo de sobrelocação», por violação dos artigos 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP);

2. Norma dos artigos 113.º, n.º 1, alínea ll), e 54.º, n.º 5, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, conjugados com o artigo 13.º, n.º 2, alínea c), do Regulamento da Portabilidade, «quando da mesma decorra que não é necessário identificar cada um dos concretos pedidos rejeitados por não correspondência da titularidade/identificação do assinante para condenar o arguido pelo ilícito correspondente à dita norma», por violação dos referidos preceitos constitucionais;

3. Norma dos artigos 113.º, n.º 1, alínea ll), e 54.º, n.º 5, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, conjugados com o artigo 13.º, n.º 2, alínea c), do Regulamento da Portabilidade, «quando da mesma decorra qualquer interpretação que não seja a de que os pedidos de portabilidade devem ser rejeitados quando não haja coincidência entre o nome do pedido e o nome na PTC», por violação dos referidos preceitos constitucionais;

4. Norma dos artigos 113.º, n.º 1, alínea ll), e 54.º, n.º 5, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, conjugados com o artigo 13.º, n.º 2, alínea d), do Regulamento da Portabilidade, «quando da mesma decorra que não é necessário identificar cada um dos concretos pedidos rejeitados por não correspondência da morada do assinante para condenar o arguido pelo ilícito correspondente à dita norma», por violação dos referidos preceitos constitucionais;

5. Norma dos artigos 113.º, n.º 1, alínea ll), e 54.º, n.º 5, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, conjugados com o artigo 13.º, n.º 2, alínea d), do Regulamento da Portabilidade, «quando da mesma decorra qualquer interpretação que não seja a de que os pedidos de portabilidade devem ser rejeitados quando não haja coincidência entre a morada do pedido e a morada ou a inexistência de morada na PTC», por violação dos referidos preceitos constitucionais;

6. Norma dos artigos 113.º, n.º 1, alínea ll), e 54.º, n.º 5, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, conjugados com o artigo 12.º, n.º 7, do Regulamento da Portabilidade, «quando da mesma decorra que não é necessário concretizar o dia em que cada pedido foi submetido ou o momento em que foi enviada a resposta a tal pedido», por violação dos referidos preceitos constitucionais;

7. Artigo 75.º, n.º 1, conjugado com o artigo 78.º, n.º 3, ambos do Regime Geral das Contraordenações (RGCO), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, «na interpretação segundo a qual em processo de contraordenação, o recurso para o Tribunal da Relação está limitado à matéria de Direito», por violação do artigo 32.º, nºs. 1 e 3, da CRP;

8. Artigo 75.º, n.º 1, conjugado com o artigo 66.º do RGCO, «quando interpretado no sentido de que não é admissível o registo da prova produzida em audiência», por violação dos artigos 32.º, nºs. 1 e 10, 20.º, n.º 5, e 13.º, n.º 1, da CRP;

9. Norma dos artigos 113.º, n.º 1, alínea ll), e 54.º, n.º 5, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, por constituir «norma sancionatória em branco», em violação dos artigos 29.º, nºs. 1 e 3, 2.º e 32.º, n.º 5, da CRP;

10. Artigo 113.º, nºs. 1, alínea ll), e 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, no segmento atinente à moldura sancionatória, por violação dos artigos 266.º, 29.º, nºs. 1 e 3, 30.º, n.º 1, 2.º e 9.º, alínea b), da CRP;

11. Artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal (CPP), conjugado com o artigo 374.º, n.º 2, do mesmo código, ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, interpretados «no sentido de que não é necessário fazer uma análise das provas em sentido contrário»; e

12. Artigo 410.º, n.º 2, do CPP, conjugado com o artigo 41.º, n.º 1, e 74.º, n.º 4, do RGCO, interpretado «no sentido de impor que o vício resulte da decisão recorrida», por violação dos artigos 32.º, nºs. 1 e 10, e 206.º da CRP.

Subidos os autos ao Tribunal Constitucional, o relator determinou que os mesmos prosseguissem para alegações, notificando-se, ainda, a recorrente para, querendo, se pronunciar sobre a possibilidade de não conhecimento das questões de inconstitucionalidade supra enunciadas nos pontos 1 a 6, 11 e 12, pelas razões de ordem processual então enunciadas.

A recorrente, conformando-se com o não conhecimento de tais questões de inconstitucionalidade, apresentou alegações apenas quanto às demais (pontos 7 a 10), concluindo do seguinte modo:

1. O presente recurso vem interposto do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26 de novembro de 2013, que confirmando a Sentença do Tribunal do Comércio, condenou a PTC pela prática de uma contraordenação prevista nos artigos 113.° n.° 1 alínea II) e n.° 2 e 54.° n.° 5 do REGICOM, por violação dos artigos 15.°, 13.° n.° 2 alíneas c) e d), 12.° n.° 7 do Regulamento da Portabilidade, numa coima no montante de € 500.000,00, tendo aplicado as normas que resultam dos seguintes preceitos, as quais a PTC reputa como inconstitucionais e cuja apreciação requer a V. Exas.:

(i) artigo 75.°, n.° 1, conjugado com artigo 78.°, n.° 3, ambos do RGCO, na interpretação segundo a qual em processo de contraordenação, o recurso para o Tribunal da Relação está limitado à matéria de Direito, por violação do artigo 32.°, n.ºs 1 e 3, da CRP;

(ii) artigo 75.°, n.º1, conjugado com o artigo 66.° do RGCO, quando interpretado no sentido de que não é admissível o registo da prova produzida em audiência, por violação dos artigos 32.°, n.°s 1 e 10, 20.°, n.° 5, e 13.°, n.° 1, da CRP;

(iii) artigos l 13.°, n.º 1, alínea II), e 54.º, n.° 5, do REGICOM, por constituir norma “sancionatória em branco”, em violação dos artigos 29.°, nºs 1 e 3, 2.° e 32.°, n.° 5, da CRP; e

(iv) artigo 113.°, n.°s 1, alínea II), e 2, do REGICOM, no segmento atinente à moldura sancionatória, por violação dos artigos 266.°, 29.°, n.°s 1 e 3, 30.°, n.° 1, 2.° e 9.°, alínea b), da CRP.

2. A norma contida no artigo 75.°, n.º 1, conjugado com artigo 78.°, n.° 3, ambos do RGCO, interpretada no sentido de que, em processo contraordenacional, o recurso para o Tribunal da Relação está limitado à matéria de Direito, é inconstitucional por violação do artigo 32.°, n.°s 1 e 3, da CRP e do princípio da igualdade, ínsito no artigo 13.° da CRP, numa dupla perspetiva, dado que:

(i) quando uma contraordenação é julgada juntamente com um crime há gravação dos depoimentos em audiência e há possibilidade de recurso quanto à matéria de facto, não havendo motivos para a distinção do regime dos recursos aplicável caso a contraordenação seja julgada individualmente ou juntamente com um crime;

(ii) a limitação do recurso quanto à matéria de facto constante do RGCO tem como panorama as molduras sancionatórias previstas no artigo 17.° do RGCO, que não têm qualquer semelhança com a moldura sancionatória em causa nos presentes autos, não podendo tratar-se de forma igual (aplicando-se as mesmas restrições processuais) realidades manifestamente distintas.

3. A norma que recusa o recurso para o Tribunal da Relação quanto à matéria de facto em processo contraordenacional está desadequada da realidade c da complexidade e importância atuais dos processos de contraordenação, que podem chegar à aplicação de coimas de montante muito superior a qualquer multa que possa ser aplicada no Código Penal.

4. A interpretação do artigo 75.° do RGCO segundo a qual o recurso para o Tribunal da Relação em processo de contraordenação está limitado a matéria de Direito viola o direito ao recurso ou a um duplo grau de jurisdição em matéria penal, nos termos dos artigos 20.° n.º 1 e 32.° n.° 1 da CRP. porquanto limitar os poderes do Tribunal da Relação em matéria de facto equivale a negar qualquer recurso quanto à matéria de facto.

5. Não pode considerar-se que a impugnação judicial constitui um primeiro grau de recurso quanto à matéria de facto, porquanto tal corresponderia a ficcionar na decisão do regulador uma decisão judicial em sentido amplo, recorrível como tal, o que, para além de ser formalista e desajustado da realidade, levaria à conclusão de que em processo de contraordenação não vigoraria o princípio do acusatório,

6. pelo que, considerando a natureza quási-penal do tipo de ilícitos em causa, a interpretação do artigo 75.° n.° 1 do RGCO que resulta da decisão recorrida é inconstitucional por violação do artigo 32.° n.°s 1 e 10 da CRP, na medida em que impede o recurso quanto à matéria de facto das decisões condenatórias proferidas em processo de contraordenação previstos e punidos pelo REGICOM.

7. A inconstitucionalidade do artigo 75.° n.° 1 do RGCO conduz à conclusão pela inconstitucionalidade da norma contida no artigo 66.° do RGCO, que proíbe o registo da prova em audiência de julgamento em primeira instância em processos de contraordenação com a natureza do presente, porquanto impede o reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso, violando, consequentemente, os artigos 32.° n.°s 1 e 10, 20.° n.° 5 e 13.° n.° 1 da CRP.

8. A Recorrente requereu expressamente a gravação da prova em audiência, exatamente por não poder concordar com o disposto no artigo 66.° do RGCO, o que foi indeferido, requerendo agora que, sendo declarada a inconstitucionalidade da referida norma, o processo volte ao Tribunal de primeira instância para que seja documentada a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento.

9. A norma constante do artigo 113.° n.° 1 alínea II) e n.° 2 do REGICOM conjugada com o artigo 54.° n.º 5 do mesmo diploma constitui norma sancionatória cm branco c inconstitucional, porquanto da mesma não resulta o comando ao destinatário da norma nem o conteúdo essencial necessário à compreensão de todos os elementos do ilícito, o que viola o princípio da legalidade e da tipicidade, previstos no artigo 29.° n.º 1 da CRP.

10. Com efeito do artigo 113.° n.° 1 alínea II) e n.° 2 do REGICOM conjugado com o artigo 54.° n.° 5 do mesmo diploma não consta qualquer conduta tipificada, nem qualquer baliza ou diretriz que permita limitar as condutas que poderão vir a ser definidas pela ANACOM no Regulamento da Portabilidade e cuja violação, consequentemente, poderá constituir a prática de ilícito contraordenacional.

11. Não era possível ao destinatário da norma constante do 113.° n.° 1 alínea II) e n.° 2 do REGICOM conjugado com o artigo 54.° n.° 5 compreender o seu conteúdo e o seu alcance, bem como os comandos normativos emanados da mesma sem recurso ao Regulamento da Portabilidade, que contém os elementos das diversas obrigações pelas quais a Arguida vem condenada.

12. A norma constante do artigo 113.° n.° 1 alínea II) e n.° 2 do REGICOM conjugada com o artigo 54.° n.° 5 do mesmo diploma constitui norma sancionatória em branco e inconstitucional, porquanto as condutas punidas pela mesma encontram-se definidas inovatória e autonomamente e sem qualquer diretriz ou limite em Regulamento aprovado pela ANACOM que é competente para acusar e decidir o processo de contraordenação em causa, o que viola o princípio da separação de poderes e o princípio do acusatório, ínsitos nos artigos 2.° e 32.° n.º 5 da CRP.

13. Com efeito, a ANACOM tem poderes para acusar e decidir este processo de contraordenação, tendo acusado e condenado a PTC pela prática de um ilícito contraordenacional que é concretizado mediante obrigações e vinculações que constam de um Regulamento que foi aprovado peia mesma ANACOM, sendo a ANACOM Legislador em causa própria e concentrando, no mesmo processo, as funções de legislador, acusador e decisor, o que viola o princípio da separação de poderes e o princípio do acusatório, ínsitos nos artigos 2.° e 32.° n.° 5 da CRP.

14. Nessa medida, não pode aceitar-se que os elementos do tipo fiquem na disponibilidade e sejam totalmente definidos pela ANACOM, sendo a interpretação do artigo 113.° n.º 1 alínea II) do REGICOM no sentido de que constitui contraordenação a violação de disposições constantes de um Regulamento aprovado pela ANACOM ao abrigo do artigo 54.° n.° 5 do REGICOM, inconstitucional por violação do princípio da separação de poderes e o princípio do acusatório, ínsitos nos artigos 2.° e 32.° n.° 5 da CRP.

15. A norma constante do artigo 113.° n.º 1 alínea II) e n.° 2 do REGICOM, na parte relativa à sanção aplicável, constitui norma inconstitucional, porquanto a moldura sancionatória aplicável ao ilícito em causa é tão ampla que não permite conhecer antecipadamente a sanção deixando na opção do julgador a sanção efetivamente aplicável, o que viola o princípio da legalidade da sanção, decorrente dos artigos 266.°, 29.° n.° 1 e 3, 30.° n.°1, 2.° e 9.° alínea b) da CRP.

16. Com efeito, a restrição do princípio da ilegalidade em benefício do princípio da culpa na norma que resulta do artigo 1 13.° n.° 1 alínea II) e n.° 2 do REGICOM ultrapassa as exigências de necessidade decorrentes do princípio da proporcionalidade previsto no artigo 18.° da CRP.

17. Existem certamente outras formas de garantir a flexibilidade necessária ao / respeito do princípio da culpa na definição das sanções sem afetar o núcleo essencial do princípio da legalidade.

18. Em face do exposto, a norma constante do artigo 113.° n.°1 alínea II) e n.º 2 do REGICOM, por ser excessivamente aberta nos seus limites e aplicável a um universo de casos de gravidade absolutamente díspar, é violadora dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da Justiça a que está sujeita a atividade da Administração Pública, nos termos do artigo 266.° da CRP, saindo ainda violados os princípios da segurança jurídica e da tipicidade (vide artigo 29.° n.°s 1 e 3 da CRP), o princípio da proibição das sanções de duração ilimitada ou indefinida (este constante do artigo 30.° n.° 1 também da CRP), bem como os artigos 2.° e 9.° alínea b) também do Texto Fundamental.

A recorrida apresentou contra-alegações, também circunscritas às questões de inconstitucionalidade enunciadas nos pontos 7 a 10, concluindo, por seu lado, nos seguintes termos:

I. Não deve ser julgado inconstitucional o artigo 75.º, n.º 2, conjugado com o artigo 78.º, n.º 3, ambos do RGCO, na interpretação segundo a qual em processo de contraordenação, o recurso para o Tribunal da Relação está limitado à matéria de Direito, porquanto:

II. A garantia constitucional do duplo grau existe quanto às decisões penais condenatórias e ainda quanto às decisões respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou a quaisquer outros direitos fundamentais. Só. A Constituição não estabelece em nenhuma das suas normas a garantia da existência de um duplo grau de jurisdição para todos os processos das diferentes espécies, em particular, quanto à impugnação judicial da decisão administrativa sancionatória.

III. Mas, ainda assim, em recurso contraordenacional o Tribunal da Relação pode mesmo conhecer de matéria de facto nos termos previstos no art. 410.º, n.º 2 do CPP.

IV. Não deve ser julgado inconstitucional o artigo 75.º, n.º 1, conjugado com o artigo 66. do RGCO, quanto interpretado no sentido de que não é admissível o registo da prova produzida em audiência, porquanto;

V. Não é constitucionalmente imposta ao legislador a equiparação de garantias do processo criminal e do processo contraordenacional, nem tal faria grande sentido.

VI. Não deve ser julgado inconstitucional o artigo 113.º, n.º 1, alínea II), e 54.º, n.º 5, da LCE, por constituir norma sancionatória em branco, porquanto;

VII. O princípio da legalidade não proíbe as ditas normas penais em branco desde que se verifique uma dupla condição: (a) que a norma sancionadora conste de lei ou decreto-lei autorizado e (b) que a norma complementar tenha um caráter, apenas, concretizador, e não inovador, em relação à norma sancionadora.

VIII. Não se tratando de normas penais, as exigências da tipicidade fazem-se sentir em menor grau e as infrações não têm, aí, que ser inteiramente tipificadas, ou seja, a Constituição não estende tal princípio a normas contraordenacionais em branco;

IX. Mas, a norma em causa não é ela própria uma norma em branco, uma vez que os critérios do ilícito em causa - desvalor da ação proibida, desvalor do resultado lesivo e identificação do bem jurídico tutelado - se encontram já presentes na norma legal e o que sucede é que, na definição da conduta punível como contraordenação, se utiliza o conceito indeterminado defesa do interesse do assinante que, como tal, carece de densificação, sem por qualquer modo completar a norma principal, ou lhe acrescentar algum pressuposto de punibilidade que não resultasse já da norma sancionadora.

X. Não deve ser julgado inconstitucional o artigo 113.º, n.º 1, alínea II), e 2, do REGICOM, no segmento atinente à moldura sancionatória, porquanto;

XI. A consagração de uma moldura sancionatória ampla não constitui, por si só, uma violação dos princípios da legalidade, tipicidade ou proporcionalidade, desde que se não esteja perante limites arbitrários e indefinidos;

XII. Tal não sucede por tal moldura estar parametrizada por limites mínimos e máximos sendo que tal variação dependerá sempre, nos ternos do Art. 18.º do RGCO, da dimensão e poder de mercado dos agentes regulados, sendo percetível que uma moldura penal com limites mais estreitos, se encostada aos atuais limites máximos poderia ser mortal para os agentes de menor poder de mercado e, se encostada aos limites mínimos, de nulo efeito dissuasor para os agentes de maior poder de mercado.

Cumpre apreciar e decidir.

2. Como relatado, a recorrente foi notificada para se pronunciar sobre a possibilidade de não conhecimento de oito das doze questões de inconstitucionalidade que originariamente integravam o objeto do recurso, por não verificação dos respetivos pressupostos processuais. Na sequência disso, e referindo-se a tal entendimento, que aceitou, apresentou alegações apenas quanto às quatro questões de inconstitucionalidade que o Tribunal Constitucional entendeu estarem em condições processuais de prosseguir para apreciação de mérito, requerendo, a final, que o Tribunal apenas sobre elas se pronunciasse. Ora, agindo desse modo, manifestou, ainda que implicitamente, o legítimo propósito de restringir o objeto do recurso àquelas quatro questões de inconstitucionalidade, pelo que, nesse pressuposto, que se julga evidenciado pelo requerimento de apresentação das alegações, apenas cumpre apreciar e decidir as seguintes questões de inconstitucionalidade:

a) Artigo 75.º, n.º 1, conjugado com o artigo 78.º, n.º 3, ambos do Regime Geral das Contraordenações (RGCO), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, «na interpretação segundo a qual em processo de contraordenação, o recurso para o Tribunal da Relação está limitado à matéria de Direito», por violação dos artigos 32.º, nºs. 1 e 10, 20.º, n.º 5, e 13.º, n.º 1, da CRP;

b) Artigo 75.º, n.º 1, conjugado com o artigo 66.º do RGCO, «quando interpretado no sentido de que não é admissível o registo da prova produzida em audiência», por violação dos artigos 32.º, nºs. 1 e 10, 20.º, n.º 5, e 13.º, n.º 1, da CRP;

c) Norma dos artigos 113.º, n.º 1, alínea ll), e 54.º, n.º 5, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, por constituir «norma sancionatória em branco», em violação dos artigos 29.º, nºs. 1 e 3, 2.º e 32.º, n.º 5, da CRP; e

d) Artigo 113.º, nºs. 1, alínea ll), e 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, no segmento atinente à moldura sancionatória, por violação dos artigos 266.º, 29.º, nºs. 1 e 3, 30.º, n.º 1, 2.º e 9.º, alínea b), da CRP;

3. A recorrente integra no objeto do recurso interpretação alegadamente fundada no complexo legal formado pelos artigos 75.º, n.º 1, e 78.º, n.º 3, do RGCO, segundo a qual em processo de contraordenação o recurso para o Tribunal da Relação está limitado à matéria de Direito.

Porém, o invocado artigo 78.º, n.º 3, do RGCO, que apenas se aplica aos processos que tenham simultaneamente por objeto crimes e contraordenações, limita-se a determinar que o recurso subirá nos termos do Código de Processo Penal, não se aplicando o disposto no artigo 66.º, nem os pressupostos do recurso previstos no artigo 73.º. Assim sendo, não se vê como se possa extrair do referido artigo 78.º, n.º 3, com tal específico âmbito normativo, ainda que o conjugando com a norma do artigo 75.º, n.º 1, a interpretação segundo a qual em processo de contraordenação o recurso para o tribunal da relação está limitado à matéria de direito.

O artigo 78.º, n.º 3, do RGCO, para além de ter um âmbito específico de aplicação, circunscrito aos processos que simultaneamente tenham por objeto crimes e contraordenações, afasta expressamente a regra da não redução a escrito da prova, constante do artigo 66.º, e os pressupostos gerais de que depende a interposição do recurso previstos no artigo 73.º, ambos do RGCO. Nada dispõe, pois, que, direta ou indiretamente, possa valer como fonte hermenêutica da interpretação que restringe o recurso para o tribunal da relação à matéria de direito.

A circunstância de, na argumentação da recorrente, a norma do artigo 78.º, n.º 3, do RGCO, constituir um fator de desigualdade, em face da regra do seu artigo 75.º, n.º 1, por alegadamente já permitir o recurso em matéria de facto quando as contraordenações são conjuntamente processadas com crimes, não a converte, como é evidente, em fundamento legal da interpretação sindicada, que nela não tem um mínimo de correspondência literal.

Cumpre, pois, restringir o objeto do recurso, nesta parte, à norma do artigo 75.º, n.º 1, do RGCO, na interpretação segundo a qual em processo de contraordenação o recurso para o tribunal da relação está limitado à matéria de direito.

Sustenta a recorrente, em síntese, que a complexidade hodierna que as contraordenações revestem, em áreas de intervenção cada mais vastas e intensamente regulamentadas, não é comparável à realidade pressuposta pelo legislador ao tempo da aprovação do regime geral das contraordenações, então comummente consideradas como ilícitos de natureza bagatelar.

Tal circunstância evidencia-se, diz a recorrente, quer ao nível da factualidade a apurar para o efeito da tomada de decisão judicial sobre a prática, pelo arguido, da contraordenação que lhe é imputada, que hoje pode assumir um grau de complexidade muito elevado, quer ao nível das coimas aplicáveis, cujo valor atual – que chega a atingir a ordem dos milhões de euros –, pode ser muito superior à mais elevada das multas que o Código Penal permite aplicar e, não obstante, insuscetível de substituição por trabalho ou qualquer outra forma de cumprimento, como sucede com as penas de multa.

Por outro lado, muitas contraordenações são também puníveis com sanções acessórias cujas consequências, para os arguidos, podem atingir gravemente a sua esfera pessoal e profissional de atuação.

Tais fatores de ponderação, defende a recorrente, exigem uma intervenção corretiva de adequação, designadamente no que respeita à possibilidade de sindicar perante um tribunal superior, nos processos de contraordenação, não apenas a decisão de direito, mas também a decisão de facto, que decisivamente a condiciona, sob pena de se validar, na perspetiva constitucional, um sistema que, com a passagem do tempo, se revelou gravemente incongruente.

Relevando essas considerações no plano do princípio da igualdade, também a essa luz deverá ser valorado, sustenta a recorrente, o facto de a lei introduzir, sem qualquer fundamento razoável, um grave fator de descriminação no regime dos recursos, ao admitir o recurso da decisão da matéria de facto nos casos em que as contraordenações são processadas conjuntamente com crimes (artigo 78.º, n.º 3, do RGCO) e ao recusar tal possibilidade nos processos que, como é o caso, apenas têm por objeto contraordenações.

Mas a inconstitucionalidade da interpretação em causa, que impede o recurso da decisão sobre matéria de facto nos processos de contraordenação, decorre também do facto, na argumentação defendida, de violar o direito ao recurso que os artigos 20.º, n.º 1, e 32.º, nºs. 1 e 10, da Constituição, reconhecem ao arguido nos processos de natureza contraordenacional. É que, defende a recorrente, não tendo a decisão administrativa que aplica a coima natureza jurisdicional, recusar a possibilidade de sindicar no tribunal da relação a decisão da matéria de facto proferida pela primeira instância equivale a negar, em tal ramo de direito sancionatório, um único grau de recurso em matéria de facto.

Afigura-se, contudo, não assistir razão à recorrente.

No que respeita à invocada violação do princípio da igualdade, a argumentação da recorrente assenta, numa determinada perspetiva, na alegada incongruência de um sistema que, aplicado à complexidade da sociedade atual, nega ao arguido em processos de contraordenação a possibilidade de recorrer da decisão judicial sobre matéria de facto – que se pode revelar muito complexa e fundamentar a aplicação de coimas de montante elevadíssimo –, e o admite no processo-crime em casos que podem não revestir qualquer dificuldade de apreciação factual e implicam a aplicação de penas de multa de montante incomparavelmente inferior ao da coima.

Mas os termos da comparação, por configurarem realidades qualitativamente distintas, justificam que o legislador, sem incorrer em violação do invocado princípio, adote, também em matéria de recursos, soluções distintas consoante esteja em causa a prática de um crime e aplicação das correspondentes penas (multa ou prisão) ou a prática de uma contraordenação e a aplicação de uma coima, acrescida ou não de sanções acessórias.

Como o Tribunal Constitucional tem sublinhado, em jurisprudência que não tem sofrido alterações ao longo de décadas, «são diferentes (…) os princípios jurídico-constitucionais, materiais e orgânicos, a que se submetem entre nós a legislação penal e a legislação das contraordenações», porque, como expressivamente se afirmou no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 232/79, de 24 de julho, que pela primeira vez institui o regime geral do ilícito de mera ordenação social, «entre os dois ramos de direito medeia uma autêntica diferença: não se trata apenas de uma diferença de quantidade ou meramente formal, mas de uma diferença de natureza. A contraordenação ‘é um aliud que se diferencia qualitativamente do crime na medida em que o respetivo ilícito e a reações que lhe cabem não são diretamente fundamentáveis num plano ético jurídico, não estando, portanto, sujeitas aos princípios e corolários do direito criminal’ (Eduardo Correia, ‘Direito pena e direito de mera ordenação social’, in Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, 1973, p. 268)».

E é precisamente em razão dessa diferença, que necessariamente assume um alcance «jurídico-pragmático» (Acórdão n.º 344/93) e se projeta em diversos aspetos de regime adjetivo e substantivo, que o Tribunal Constitucional, reconhecendo nas infrações contraordenacionais uma «forma autónoma de ilicitude», não julgou inconstitucionais, entre outras, normas que atribuem às autoridades administrativas competência para organizar e instruir processos de contraordenação (Acórdão n.º 158/92); norma interpretada no sentido da inaplicabilidade das causas de impedimento previstas no artigo 39.º, n.º 1, e 40.º do CPP, a casos em que o autor da decisão de um processo de contraordenação laboral confirmou anteriormente o auto de notícia levantado ao destinatário dessa decisão (Acórdão n.º 581/2004); normas que, no pressuposto da admissibilidade da figura do assistente em processos desta natureza, não lhe reconhecem legitimidade para recorrer (Acórdão n.º 344/93); normas que, em dada interpretação, impõem ao notificado, na fase administrativa, o ónus de logo suscitar a irregularidade ou a nulidade da notificação, caso entenda que o lapso material de que a mesma padece prejudica o seu direito de defesa (Acórdão n.º 278/99); interpretação segundo a qual, sendo notificado o mandatário do dia designado para leitura da decisão da impugnação judicial em processo contraordenacional, o prazo para recorrer se conta a partir da data da leitura da decisão em audiência, esteja ou não presente o arguido ou o seu mandatário (Acórdão n.º 77/05); normas interpretadas no sentido de não imporem à autoridade administrativa o dever de pronúncia sobre as nulidades invocadas na defesa do arguido (Acórdão n.º 325/05); norma interpretada no sentido de não permitir recurso para o Tribunal da Relação de despacho de indeferimento de arguição de nulidade processual, proferido posteriormente à decisão de rejeição de impugnação judicial de decisão administrativa sancionadora de contraordenação (Acórdão n.º 659/2006); normas interpretadas no sentido de que a fundamentação por remissão prevista no artigo 125.º, n.º 1, do CPA, é aplicável à decisão sancionatória de ilícito de mera ordenação social (Acórdãos nºs, 50/2003, 62/2003, 249/03, 469/03 e 492/03); normas que consagram uma presunção iuris tantum de imputação da violação de um dever de comportamento à entidade patronal dos condutores de transporte rodoviário, para efeitos de a responsabilizar pelas contraordenações praticadas por estes últimos (Acórdão n.º 45/14).

Em todas essas decisões se considerou inaplicável, atenta a diferente natureza do ilícito contraordenacional, o princípio constitucional de direito criminal ou processual criminal invocado em fundamento do reclamado juízo de inconstitucionalidade.

Ora, estando em causa ilícitos substancialmente diferentes, como massivamente se demonstra na citada jurisprudência, afigura-se materialmente fundada a norma que, como a que consta do sindicado artigo 75.º, n.º 1, do RGCO, nega ao arguido em processo de contraordenação a possibilidade de sindicar perante o tribunal da relação a decisão sobre matéria de facto proferida pela primeira instância, em sede de impugnação judicial da decisão que lhe aplica uma coima, contrariamente ao que sucede com o arguido em processo-crime.

É que, independentemente do grau de complexidade dos factos em discussão e do montante da coima aplicável, o certo é que estará sempre em causa a prática de uma contraordenação e a aplicação, por via dela, de uma coima. E uma contraordenação não é equiparável, quer na perspetiva do bem tutelado, quer na perspetiva das reações sancionatórias que determina, à prática de um crime; neste último caso, e como é sabido, está em causa a ofensa de bens e valores tidos como estruturantes da sociedade e a notícia da prática de um crime desencadeia, pela sua gravidade, um complexo processo com vista a determinar o seu autor e a responsabilizá-lo criminalmente com penas que, sendo de prisão ou multa, assumem sempre um sentido de retribuição ou expiação ética e uma finalidade ressocializadora cuja realização pode implicar, no limite, a privação da liberdade do arguido; nada disso se passa com as contraordenações que, sendo ilícitos, não comprometem os alicerces em que assenta a convivência humana e social, e dando lugar à aplicação de coimas, não se dirige, através delas, qualquer juízo de censura ético-jurídica à pessoa do agente mas uma simples advertência de alcance comportamental, cuja garantia é apenas e só de ordem patrimonial.

Por isso, acautelados que estejam, como estão, os direitos de audiência e defesa do arguido, quer na fase administrativa (artigo 32.º, n.º 10, da CRP), quer na fase judicial (artigo 20.º, n.º 4, da CRP), justifica-se que o legislador, na ponderação dos valores em presença, opte por um padrão de simplicidade e celeridade processuais que, no domínio dos recursos, se manifesta na norma, ora questionada, que limita, em princípio, os poderes de cognição da segunda instância à matéria de direito.

A recorrente fundamenta ainda a inconstitucionalidade da norma ora em apreciação, também por violação do princípio da igualdade, no facto de as contraordenações processadas conjuntamente com crimes darem lugar a decisões de facto passíveis de serem sindicadas pelo tribunal da relação (artigo 78.º, n.º 3, do RGCO), o que não sucede, sem qualquer fundamento razoável, com as contraordenações que o não são.

Mas também aqui se descortina para a invocada diferença de tratamento legal uma razão que, para além de razoável, se afigura evidente. É que, como sublinhado pelo tribunal recorrido, a possibilidade de recorrer da decisão de facto para o tribunal da relação, quanto às contraordenações que se processam conjuntamente com crimes (citado artigo 78.º, n.º 3, do RGCO), resulta do facto de inexistir em relação a estas qualquer decisão administrativa judicialmente impugnável. A primeira e única decisão de aplicação da coima é, nestes casos, a decisão do tribunal de primeira instância, contrariamente ao que sucede com as contraordenações cujo processamento decorre perante as autoridades administrativas competentes e é por estas decidido em primeiro grau.

Assim sendo, justifica-se que, no primeiro caso, se reconheça ao arguido a possibilidade de sindicar perante um tribunal superior a única decisão sobre matéria de facto proferida nos autos e, no segundo caso, se limite o recurso às questões de direito, pois que o arguido já teve a possibilidade de impugnar judicialmente prévia decisão (administrativa) tomada nos autos sobre a prática dos factos que lhe são imputados.

A norma em causa não viola, pois, em qualquer das perspetivas equacionadas pela recorrente, o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Lei Fundamental.

Finalmente, defende a recorrente que a solução consagrada no artigo 75.º do RGCO viola o direito de acesso aos tribunais e o direito ao recurso que os artigos 20.º, n.º 5, e 32.º, n.º 10, da CRP, respetivamente, conferem ao arguido em processo de contraordenação.

Não se verifica, porém, nenhuma das arguidas inconstitucionalidades.

O direito de acesso aos tribunais, que se realiza horizontalmente com a garantia de um único grau de jurisdição, satisfaz-se com a possibilidade, exercida pela recorrente nos autos, de impugnar judicialmente a decisão administrativa que lhe aplicou a coima, tal como especialmente garantido à generalidade dos administrados em face de atos administrativos que os lesem (artigo 268.º, n.º 4, da Constituição).

Por outro lado, a norma do artigo 32.º, n.º 10, da Lei Fundamental, não confere ao arguido em processos de contraordenação o direito de ver reapreciada por um tribunal superior a decisão sobre matéria de facto neles proferida, como pretende a recorrente. Como se esclarece no Acórdão n.º 659/2006, «com a introdução dessa norma constitucional (efetuada, pela revisão constitucional de 1989, quanto aos processos de contraordenação, e alargada, pela revisão de 1997, a quaisquer processos sancionatórios) o que se pretendeu foi assegurar, nesses tipos de processos, os direitos de audiência e de defesa do arguido, direitos estes que, na versão originária da Constituição, apenas estavam expressamente assegurados aos arguidos em processos disciplinares no âmbito da função pública (…). Tal norma implica tão-só ser inconstitucional a aplicação de qualquer tipo de sanção, contraordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido (direito de audição) e possa defender-se das imputações que lhe são feitas (direito de defesa), apresentando meios de prova e requerendo a realização de diligências tendentes a apurar a verdade. É esse o limitado alcance da norma do n.º 10 do artigo 32.º da CRP, tendo sido rejeitada, no âmbito da revisão constitucional de 1997, uma proposta no sentido de se consagrar o asseguramento ao arguido, ‘nos processos disciplinares e demais processos sancionatórios’, de ‘todas as garantias do processo criminal’ (…)».

Apreciando precisamente a norma, ora sindicada, do artigo 75.º, n.º 1, do RGCO, à luz do referido parâmetro constitucional, considerou, aliás, o Tribunal Constitucional, que a Constituição não impõe, mesmo no âmbito do processo criminal, a garantia de um segundo grau de reapreciação da matéria de facto ou um duplo grau de recurso em matéria de facto (cf. Acórdãos nºs. 73/2007 e 632/2009 e, secundando-os, Acórdão n.º 6/2013), pelo que, representando a sentença proferida pelo tribunal de primeira instância, em processos de natureza contraordenacional, uma decisão proferida «já em grau de reapreciação» – justamente porque se trata de um recurso que incidiu sobre a decisão que aplicou a coima –, a pretensão de obter uma segunda reapreciação da matéria de facto pelo tribunal da relação excederia, desde logo, o âmbito de tutela do direito ao recurso, tal como vem sendo densificado pela jurisprudência constitucional. Por isso, concluiu pela não inconstitucionalidade da referida norma.

Nenhuma razão há para alterar esse entendimento.

Com efeito, se é certo que a decisão reapreciada pelo tribunal de primeira instância configura um ato administrativo e não um ato jurisdicional, como sustenta a recorrente, isso mesmo representa já o exercício de um direito de impugnação judicial que a Constituição confere ao administrado (acoimado) por ela visado (artigo 268.º, n.º 4) e, como se viu, dela não decorre qualquer garantia adicional para o arguido de ver reapreciada por um tribunal superior a decisão judicial que, reapreciando o juízo de facto formulado pela autoridade administrativa, julga provados os factos que fundamentaram a aplicação de uma coima. A garantia do duplo grau de jurisdição consagrada no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, que a jurisprudência constitucional tem reconhecido ao arguido em processo penal, em núcleos duros como o da sentença condenatória e decisões que afetem a sua liberdade, não vale para este específico domínio sancionatório, pelas razões, acima enunciadas, que fazem dele um ramo de direito substancialmente diferente do direito criminal.

Por outro lado, e por força do que expressamente dispõe o referido n.º 10 do artigo 32.º da Constituição, também a fase administrativa do processo de contraordenação se estrutura de modo a assegurar os direitos de audiência e defesa do arguido, o que confere à decisão final de aplicação de uma coima suficiente densidade garantística que, a par da possibilidade constitucionalmente assegurada da sua impugnação judicial, acautela a posição processual do arguido em processo de contraordenação sem, contudo, prejudicar os valores de eficácia e celeridade que este deve garantir em áreas de intervenção e regulação que, pela sua relevância económico-social, exigem do ordenamento jurídico uma resposta tanto quanto possível rápida e eficaz. Neste contexto, não se afigura constitucionalmente censurável que se atribua ao tribunal da relação apenas poderes de revista, sem prejuízo do que dispõe o artigo 410.º, n.º 2, do CPP, aplicável.

4. Concluindo-se pela não inconstitucionalidade da norma do artigo 75.º, n.º 1, do RGCO, na interpretação que limita o recurso para o Tribunal da Relação, em processos de contraordenação, à matéria de direito, necessariamente se impõe idêntico juízo para a norma que, extraída da conjugação desse preceito legal com o artigo 66.º do mesmo RGCO, não admite, em tais processos, o registo da prova produzida em audiência (neste sentido, cf. Acórdãos nºs. 50/99 e 73/2007, cuja doutrina aqui se reafirma).

Na verdade, a inadmissibilidade do registo de prova produzida em audiência decorre da impossibilidade do recurso da decisão sobre matéria de facto, e é sob esta exclusiva perspetiva que a recorrente reflexamente dirige àquela norma as mesmas suspeitas de inconstitucionalidade que infundadamente levantou sobre esta última, pelo que, nada se dizendo de novo ou autónomo, é de reiterar quanto à norma extraída do sindicado artigo 66.º do RGCO as razões por que se não julgou inconstitucional a norma do artigo 75.º, n.º 1, do RGCO.

5. A recorrente alega, ainda, que a norma do artigo 113.º, n.º 1, alínea ll), conjugada com o que dispõe o artigo 54.º, n.º 5, ambos da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, constitui uma «norma sancionatória em branco», o que viola os artigos 29.º, nºs. 1 e 3, 2.º e 32.º, n.º 5, da CRP.

Os sindicados preceitos legais têm, na parte relevante, o seguinte conteúdo:

Artigo 113.º

(Contraordenações e coimas)

1- Sem prejuízo de outras sanções aplicáveis, constituem contraordenações:

(…)

ll) A violação do direito dos assinantes à portabilidade previsto no n.º 1 do artigo 54.º e o incumprimento das obrigações que sejam estabelecidas nos termos previstos no n.º 2, 3 e 5 do artigo 54.º;

Artigo 54.º

(Portabilidade dos números)

1- Sem prejuízo de outras formas de portabilidade que venham a ser determinadas, é garantido a todos os assinantes de serviços telefónicos acessíveis ao público que o solicitem o direito de manter o seu número ou números, no âmbito do mesmo serviço, independentemente da empresa que o oferece, no caso de números geográficos, num determinado local, e no caso dos restantes números, em todo o território nacional.

2-(…)

3-(…)

4- (…)

5- Compete à ARN, após o procedimento geral de consulta previsto no artigo 8.º, determinar as regras necessárias à execução da portabilidade.»

As contraordenações imputadas à arguida, ora recorrente, basearam-na na violação do direito dos assinantes à portabilidade previsto no transcrito n.º 1 do artigo 54.º da Lei n.º 5/2004, decorrente da violação das obrigações especificamente estabelecidas nos artigos 12.º, n.º 7, 13.º, n.º 2, alíneas c), d) e f), do Regulamento n.º 58/2005, de 18 de agosto (Regulamento da Portabilidade), aprovado ao abrigo do n.º 5 do artigo 54.º da referida lei, que, por sua vez, estabelecem:

Artigo 12.º

(Pedido de portabilidade)

1-(…)

2-(…)

3-(…)

4- (…)

5- (…)

6- (…)

7- O PD [prestador doador ou detentor] deve responder ao pedido eletrónico de portabilidade submetido pelo PR [prestador recetor] no prazo máximo de dois dias úteis com a aceitação de uma das janelas propostas ou a recusa fundamentada do pedido eletrónico de portabilidade, nos termos do n.º 2 do artigo 13.º.

8- (…)

9- (…).

Artigo 13.º

(Recusa do pedido eletrónico)

1- (…)

2- O PD pode recusar pedidos eletrónicos de portabilidade apenas nos seguintes casos:

a) (…);

b) (…);

c) Quando a titularidade ou identificação do assinante no pedido de portabilidade não corresponda à existente no PD, exceto quando a não correspondência resulte da existência de abreviaturas ou acentuações distintas;

d) Quando a morada constante do pedido eletrónico de portabilidade não corresponda à morada de acesso ao serviço pelo assinante, exceto quando a não correspondência resulte da existência de abreviaturas ou acentuações distintas;

e) (…);

f) Quando a capacidade diária se encontrar excedida, nos termos definidos nos nºs. 1 e 2 do artigo 15.º;

g) (…)

h) (…).

3- (…)

4- (…)

5- (…)

6- (…)

7- (…).

São, no essencial, duas as razões por que a recorrente defende ser inconstitucional a norma constante do artigo 113.º, n.º 1, alínea ll), da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, conjugada com o artigo 54.º, n.º 5, do mesmo diploma: por um lado, trata-se de uma «norma sancionatória em branco (…), porquanto da mesma não resulta o comando ao destinatário da norma nem o conteúdo essencial necessário à compreensão de todos os elementos do ilícito», sendo indispensável, para o efeito, recorrer ao Regulamento da Portabilidade, que contém os elementos das diversas obrigações pelas quais a arguida vem condenada, o que viola os princípios da legalidade e da tipicidade consagrados no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição; por outro lado, «as condutas punidas (…) encontram-se definidas inovatória e autonomamente e sem qualquer diretriz ou limite em Regulamento aprovado pela Anacom, que é competente para acusar e decidir o processo de contraordenação em causa, o que viola o princípio da separação de poderes e o princípio do acusatório, ínsitos nos artigos 2.º e 32.º, n.º 5, da Constituição.

A argumentação desenvolvida pela recorrente para sustentar, naquela dupla vertente, a inconstitucionalidade das referidas normas parece, mais uma vez, partir do pressuposto de que os princípios constitucionais que estruturam o direito criminal, seja na sua vertente substantiva, seja na sua vertente adjetiva, se aplicam, com o mesmo grau de exigência e intensidade, em todos os outros ramos de direito público sancionatório, designadamente no domínio normativo das contraordenações.

Mas não é assim.

Analisando o «nível de proteção assegurado pelo princípio da legalidade à determinabilidade dos ilícitos contraordenacionais», reconheceu-se, desde logo, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 41/2004, que «a Constituição não requer para o ilícito de mera ordenação social o mesmo grau de exigência que requer para os crimes», pois que «[n]em o artigo 29.º da Constituição se aplica imediatamente ao ilícito de mera ordenação social nem o artigo 165.º confere a este ilícito o mesmo grau de controlo parlamentar que atribui aos crimes». Deste modo, conclui-se no mesmo aresto, «o problema das chamadas ‘normas penais em branco’ não pode ser transportado nos mesmos termos do direito penal para o direito de mera ordenação social, já que nada na Constituição impede que, de acordo com o direito ordinário, quaisquer entidades administrativas competentes determinem o conteúdo de tais ilícitos e as respetivas sanções».

Nesta perspetiva, que se reitera, não merece qualquer censura constitucional a circunstância isolada de a lei sancionadora remeter parte da sua previsão para uma fonte normativa inferior (no caso, o Regulamento da Portabilidade), tipificando como contraordenação o incumprimento das obrigações estabelecidas no citado diploma regulamentar.

E não se afigura que a adoção de uma tal técnica remissiva comprometa as exigências de certeza e determinabilidade que a tipificação das contraordenações, por força dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança (artigo 2.º da Constituição), devem também, no essencial, respeitar (neste sentido, cf., entre outros, Acórdãos nºs. 41/2004 e 466/2012).

Contrariamente ao que afirma a recorrente, a norma constante do artigo 113.º, n.º 1, alínea ll), da Lei n.º 5/2004 (norma sancionadora principal) contém a definição essencial do ilícito contraordenacional em causa. Está em causa a violação do direito dos assinantes de serviços telefónicos à portabilidade do seu número ou números de telefone, o que significa o direito de os manter, no âmbito do mesmo serviço, independentemente da empresa que o oferece, como expressamente decorre do n.º 1 do artigo 54.º do mesmo diploma legal, para o qual também remete a sindicada alínea ll) do n.º 1 do mesmo artigo 113.º.

As normas constantes do Regulamento da Portabilidade limitam-se a determinar «as regras necessárias à execução da portabilidade», assumindo, pois, neste contexto, um caráter verdadeiramente instrumental ou concretizador, pois que as obrigações nele enunciadas, designadamente aquelas cuja violação é imputada à recorrente (artigos 12.º, n.º 7, e 13.º, n.º 2, alíneas c), d) e f), do referido Regulamento), são as estritamente necessárias a assegurar e agilizar o processo técnico de transporte ou portabilidade dos números, a que as empresas que operam no setor das telecomunicações estão expressamente vinculadas por força do que dispõe o n.º 1 do citado artigo 54.º do mesmo diploma legal.

Com efeito, estão em causa, no caso vertente, normas que fixam o prazo de resposta a respeitar por parte da empresa que recebe o pedido eletrónico de portabilidade e preveem os fundamentos de rejeição do pedido. A obrigação é apenas uma, a de conceder a portabilidade do número de telefone, caso seja essa a vontade do consumidor, e esta obrigação (principal) está claramente enunciada na norma legal que sanciona a contraordenação decorrente da sua violação; os termos concretos em que tal obrigação deve ser acatada, sendo-lhe inerentes ou decorrentes, nada acrescentam que importe uma nova ou diferente valoração do ilícito contraordenacional em causa e, muito menos, a criação arbitrária pela Administração Pública de novos tipos contraordenacionais, como parece sustentar a recorrente, não sendo demonstração do contrário a alegada ‘legalização’ de obrigações meramente instrumentais que antes se encontravam previstos no regulamento em causa, como a referente ao prazo de resposta do pedido de portabilidade, operada pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, que conferiu nova redação ao artigo 54.º do citado Decreto-Lei n.º 5/2004.

Por tais razões, também no que respeita à norma em causa, é infundada a arguição de inconstitucionalidade que a recorrente lhe dirige com base na violação dos princípios constitucionais da legalidade e tipicidade.

Finalmente, defende a recorrente que a concentração, numa mesma entidade administrativa (Anacom), dos poderes de definição autónoma e integral dos elementos do tipo contraordenacional em causa e do respetivo sancionamento, instruindo e decidindo a prática dessa mesma infração, viola o princípio da separação de poderes e do acusatório previstos nos artigos 2.º e 32.º, n.º 5, da Constituição.

Mas também nesta perspetiva é insubsistente a argumentação da recorrente.

O legislador não remeteu para a Administração Pública a criação do presente tipo contraordenacional; como demonstrado, o essencial do ilícito contraordenacional configurou-o o legislador ao enunciar no n.º 1 do artigo 54.º da Lei n.º 5/2004, de forma clara e precisa, o conteúdo da obrigação de portabilidade cuja violação é punível como contraordenação, assim imprimindo ao ilícito contraordenacional a matriz que, no que respeita ao dano que se pretende prevenir e reprimir, essencialmente o caracteriza.

Por outro lado, o princípio do acusatório, na dimensão subjetiva que impõe a autonomização orgânico-funcional de quem acusa e de quem decide, é princípio que, valendo no âmbito do processo criminal (artigo 32.º, n.º 5, da Lei Fundamental), não é transponível para o direito contraordenacional.

A Administração Pública, que tem o poder de instruir e decidir a final o processo administrativo desencadeado com a notícia da prática da infração contraordenacional, não é um órgão jurisdicional, embora desenvolva a sua atuação de acordo com princípios parcialmente comuns àqueles que, nos termos da Constituição e da lei, regulam a atividade jurisdicional, tal como os princípios da justiça e da imparcialidade (artigo 266.º, n.º 1, da Constituição). As garantias de defesa do arguido, nessa fase, são, pois, aquelas que resultam da sujeição da Administração Pública à lei e aos princípios que regulam o exercício do poder sancionatório público que aquela lhe atribui, impondo-lhe, designadamente, o respeito pelo direitos de audiência e defesa do arguido nos processos de contraordenação (artigo 32.º, n.º 10, da Constituição).

E assistindo ao arguido, em tais processos sancionatórios, o direito constitucionalmente assegurado de sindicar perante um tribunal o exercício de um tal poder sancionatório, quer no plano formal, quer no plano material, não se vê como possam os seus direitos de defesa ficar irremediavelmente comprometidos com o facto de a competência estritamente regulamentar (que não legiferante) e a competência sancionatória (que não penal), estarem concentrados na mesma entidade administrativa (Anacom).

Improcede, pois, o recurso, também neste particular,

6. Finalmente, sustenta a recorrente que a norma constante do artigo 113.º, nºs. 1 alínea ll), e 2, na parte relativa à sanção aplicável, é inconstitucional, «porquanto a moldura sancionatória aplicável ao ilícito em causa é tão ampla que não permite conhecer antecipadamente a sanção deixando na opção do julgador a sanção efetivamente aplicável, o que viola o princípio da legalidade da sanção, decorrente dos artigos 266.º, 29.º, nºs. 1 e 3, 30.º, n.º 1, 2.º e 9.º, alínea b), da Constituição». Na sua perspetiva, «a restrição do princípio da legalidade em benefício do princípio da culpa», consumada pela norma sindicada, «ultrapassa as exigências de necessidade decorrentes do princípio da proporcionalidade previsto no artigo 18.º da CRP».

A questão de inconstitucionalidade da moldura legal da coima prevista no n.º 2 do ora sindicado artigo 113.º da Lei n.º 54/2004, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 176/2007, de 8 de maio, foi recentemente apreciada pelo Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 78/2013, à luz dos mesmos parâmetros constitucionais cuja violação é alegada pela recorrente, tendo-se concluído por um juízo de não inconstitucionalidade. E embora aí estivesse em causa a violação da obrigação de prestação de informações prevista nos números 1 e 3 do artigo 108.º da referida lei, e não a violação do direito dos assinantes à portabilidade previsto no seu artigo 54.º, como é o caso, não se afigura que a questão da amplitude dos limites mínimos e máximos da coima aplicável justifique diferente apreciação em função da especificidade da contraordenação desse modo punida.

O que está em causa, em ambas as situações, é a técnica legislativa então usada na forma de punição das contraordenações, no específico domínio de regulação das telecomunicações, caracterizada pela expressiva amplitude existente entre a medida mínima e máxima da coima, fixadas respetivamente em €5.000,00 e €5.000.000,00, de modo a abranger precisamente a variedade dos ilícitos contraordenacionais contemplada na respetiva lei.

Ora, não se questionando a necessidade de garantir o direito dos assinantes dos serviços telefónicos a manter o seu número, independentemente do prestador que o oferece, pela via da sua punição contraordenacional, atentos os valores em presença (defesa do consumidor em domínios fortemente concorrenciais), não se afigura que a respetiva moldura sancionatória mereça um juízo de censura constitucional, pelas razões enunciadas no citado acórdão e na jurisprudência antes firmada, noutros domínios de regulação social de idêntica relevância (cf. Acórdãos nºs. 574/95 e 41/2004).

É que, tal como se sustentou no Acórdão n.º 574/95, «uma certa extensão da moldura sancionatória é de algum modo o tributo que o princípio da legalidade das sanções tem de pagar ao princípio da culpa, que deriva da essencial dignidade da pessoa humana e se extrai dos artigos 1.º e 25.º, n.º 1, da Constituição», em áreas económico-sociais cujo impacto lesivo pode atingir menor gravidade ou níveis massivos, como é o caso, e cujos atores podem ser micro-empresas ou empresas de enormíssima dimensão, como também se verifica no caso vertente. Neste contexto, a elasticidade da previsão cominatória, temperada por critérios legais objetivos de determinação da medida da coima, a que também a autoridade administrativa está vinculada, permite ao aplicador do direito adequar a coima às circunstâncias do caso em termos que, contrariamente ao que sustenta a recorrente, não importam um sacrifício intolerável ou desproporcional das exigências de determinabilidade da previsão legal sancionatória.

Por tais razões, não se verifica, pois, também no que respeita à norma do artigo 113.º, nºs. 1, alínea ll), e 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, a inconstitucionalidade arguida pela recorrente.

7. Pelo exposto, decide-se:

a) não julgar inconstitucional a norma do artigo 75.º, n.º 1, do RGCO, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, na interpretação segundo a qual em processo de contraordenação o recurso para o tribunal da relação está limitado à matéria de direito;

b) não julgar inconstitucional a norma que, extraída da conjugação dos artigos 75.º, n.º 1, e 66.º do mesmo RGCO, não admite, em processos de contraordenação, o registo da prova produzida em audiência;

c) não julgar inconstitucional a norma constante das disposições conjugadas dos artigos 113.º, n.º 1, alínea ll), e 54.º, n.º 5, ambos da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro.

d) não julgar inconstitucional a norma do artigo 113.º, nºs. 1, alínea ll), e 2, da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, no segmento atinente à moldura sancionatória.

e) confirmar, em consequência, o juízo de não inconstitucionalidade formulado pela decisão recorrida, negando, em consequência, provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta.

Lisboa, 30 de setembro de 2014 - Carlos Fernandes Cadilha - Lino Rodrigues Ribeiro - Catarina Sarmento e Castro - Maria José Rangel de Mesquita - Maria Lúcia Amaral