129/14 · 129/14 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 586/2014 Processo n.º 129/14 1.ª Secção Relator: Conselheiro José da Cunha Barbosa Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional I. Relatório 1. O Representante do Ministério Público junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recorre para o Tribunal Constitucional ao abrigo da alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual redação (LTC), visto que, por decisão de 22 de outubro de 2013, foi expressamente recusada a aplicação do artigo 28.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de outubro, “na parte em que estabelece uma capitação ou repartição igualitária na pensão de sobrevivência (equivalente ao montante obtido pela aplicação da percentagem estabelecida no artigo 25.º do mesmo diploma) entre o cônjuge e o ex-cônjuge, mesmo quando dessa repartição igualitária resulte a atribuição ao ex-cônjuge de uma pensão de valor superior à pensão de alimentos que havia sido judicialmente fixada, por violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade (art.ºs 2.º e 13.º da CRP)”. 2. A recorrida apresentou recurso contencioso com vista à declaração de nulidade ou anulação do despacho do Instituto de Solidariedade e Segurança Social – Caixa Nacional de Pensões, que determinou a pensão de sobrevivência por óbito do seu marido, de acordo com as regras estabelecidas no Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de outubro. O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa decidiu recusar a aplicação da norma que integra o objeto do presente recurso de constitucionalidade, louvando-se, para o efeito, nos seguintes fundamentos: «(...) O despacho recorrido determinou o direito da Recorrente, na qualidade de cônjuge sobrevivo, às prestações por morte de seu marido, na proporção de 50%, tendo os restantes 50% sido atribuídos (por outro despacho da mesma data) à ex-cônjuge do falecido que, à data da morte, recebia deste uma pensão de alimentos. Ao assim decidir, o despacho recorrido seguiu as regras legais vigentes, vertidas designadamente, no Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de outubro, diploma que regulamenta a proteção na eventualidade da morte dos beneficiários do regime geral da segurança social, e que, à data dos factos, tinha sofrido as alterações constantes do Decreto-Lei n.º 141/90, de 10 de abril, e do Decreto-Lei n.º 265/99, de 14 de julho. Nos artigos 7.º/1-a) e 8.º deste Decreto-Lei n.º 322/90, reconhece-se como titulares de uma pensão de sobrevivência, no âmbito da proteção por morte de beneficiário do regime geral de segurança social, a par do cônjuge sobrevivo e da pessoa que com o falecido vivesse há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges, também o ex-cônjuge do beneficiário falecido. De acordo com o artigo 11.º do mesmo diploma, “o cônjuge separado judicialmente de pessoas e bens e o divorciado só têm direito às prestações se, à data da morte do beneficiário, dele recebessem pensão de alimentos decretada ou homologada pelo tribunal ou se esta não lhes tivesse sido atribuída por falta de capacidade económica do falecido judicialmente reconhecida”. Quanto à forma como é repartida a pensão de sobrevivência, no caso, como o dos autos, em que concorrem ao seu recebimento o cônjuge sobrevivo e o ex-cônjuge, estabelece o artigo 28.º/1 do Decreto-Lei n.º 322/90, que o montante obtido pela aplicação da percentagem estabelecida (no caso, pelo artigo 25.º) é repartida por igual entre os titulares do direito à pensão aí incluídos, i.e., entre o cônjuge e o ex-cônjuge. Foi por aplicação deste quadro legal que o ato aqui recorrido determinou conceder à Recorrente uma pensão de sobrevivência “na proporção de 50%, dado haver ex-cônjuge com direito a alimentos”. No caso em apreço isso significou, para o ex-cônjuge, que à data da morte do beneficiário recebia uma pensão de alimentos no valor de 7.000$00, que passasse a receber uma pensão de sobrevivência no montante de 53.620$00; e significou, para o cônjuge sobrevivo, que a sua pensão de sobrevivência correspondesse a 50% do montante total da pensão. A eventual injustiça decorrente da aplicação prática da norma do artigo 28.º/1 do Decreto-Lei n.º 322/90 foi salientada na Recomendação n.º 5/B/2003, de 29.04.2003, do Provedor de Justiça, na qual se conclui recomendado que fosse promovida alteração legislativa para modificação do regime previsto naquele artigo 28.º/1, conjugado com o artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 322/90, nos seguintes termos: i) a previsão do montante da pensão de sobrevivência a atribuir a pessoa divorciada do beneficiário falecido (ou deste separada judicialmente de pessoas e bens), nas condições referidas, tenha como medida precisamente a quantia recebida, à data da morte do ex-cônjuge, a título de pensão de alimentos, eventualmente permitindo-se a sua atualização face às condições verificadas no momento do óbito; ii) a previsão do montante da pensão de sobrevivência a atribuir a pessoa divorciada do beneficiário falecido (ou deste separada judicialmente de pessoas e bens), nas condições referidas, não ultrapasse igualmente, em quaisquer circunstâncias, o montante da pensão atribuído ao cônjuge sobrevivo ou à pessoa que com o falecido viva em união de fato no momento do óbito. Posteriormente, a norma em questão foi objeto de alterações, operadas pela Lei n.º 133/2012, de 27 de junho, que adicionou um n.º 5 o artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 322/90, do qual passou a constar o seguinte: “5 – No caso de ex-cônjuge, cônjuge separado judicialmente de pessoas e bens e pessoa cujo casamento tenha sido declarado nulo ou anulado, o montante da pensão de sobrevivência não pode exceder o valor da pensão de alimentos que recebia do beneficiário à data do seu falecimento”. Assim, à luz do regime atualmente vigente, embora a repartição da pensão de sobrevivência entre cônjuge e ex-cônjuge se faça, por regra, em partes iguais (artigo 28.º/1), a pensão devida a este último está limitada ao valor da pensão de alimentos que recebia do beneficiário à data do seu falecimento. No caso em apreço – ao qual não é aplicável a referida alteração legislativa (cfr. artigos 16.º e 18.º da Lei n.º 133/2012 – teremos que nos ater ao regime legal vigente à data que, cumpre salientar, o despacho recorrido se limitou a aplicar, por estar em causa a prática de um ato vinculado (com pressupostos estritos e legalmente definidos). (...) Importa agora verificar se a norma em causa – na dimensão normativa acima referida – é compatível com a Constituição. Para tanto não é suficiente concluir que estamos perante uma norma que em casos, como o vertente, pode conduzir a resultados injustos. Na verdade, uma norma pode ser injusta e ainda assim não ser inconstitucional, por se situar na margem de livre conformação do legislador e não afrontar qualquer princípio ou norma constitucional. Afigura-se, contudo, que a norma em causa, tal como aplicada no caso vertente pelo ato recorrido, não só conduz a um resultado injusto mas também a um resultado não consentido pela Constituição. Na verdade, resulta claro do acima exposto que as pensões de sobrevivência têm subjacente o intuito de compensar uma perda de rendimento: ou a perda dos rendimentos do trabalho determinada pela morte do beneficiário, no caso do cônjuge sobrevivo e outros familiares (artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 322/90); ou o caso do ex-cônjuge, a perda de pensão de alimentos, fixada judicialmente, e que cessa com a morte do obrigado. Assim sendo, a pensão de sobrevivência deve, em geral, corresponder à perda efetivamente sofrida pelos titulares do direito às prestações, pelo que, no caso do ex-cônjuge, deve tendencialmente corresponder à pensão de alimentos fixada por decisão judicial. Este é o regime mais justo e adequado de iure condendo e que acabou por ter consagração legal, na citada Lei n.º 133/2012. Mas este é também o regime que, desde logo, se impunha constitucionalmente, sob pena de violação do princípio da igualdade (na vertente de tratamento igual de situações desiguais) e de restrição desproporcionada e infundada do direito do cônjuge sobrevivo, à pensão de sobrevivência. Na verdade, independentemente da questão de saber se a atribuição de uma pensão de sobrevivência superior à pensão de alimentos que havia sido fixada judicialmente redunda numa violação do princípio da separação de poderes (questão que se afigura duvidosa, atendendo a que estão em causa prestações distintas, fixadas no âmbito de relações jurídicas diversas e com sujeitos diferentes), o certo é que a atribuição de pensões de sobrevivência em concurso entre cônjuge sobrevivo e ex-cônjuge, em partes iguais, quando tal implique que o ex-cônjuge beneficiará de um valor de pensão superior à pensão de alimentos que lhe estava atribuída, implica a concomitante diminuição da pensão de sobrevivência do cônjuge sobrevivo, sem que para tal exista fundamento bastante. Note-se que pensão de sobrevivência do cônjuge sobrevivo destina-se a compensá-lo da perda de rendimento determinada pela morte do beneficiário, pelo que, na parte em que excede o valor da pensão de alimentos (que, como referido, constituía um encargo do falecido), a pensão de sobrevivência assim atribuída ao ex-cônjuge é concedida à custa do não ressarcimento, nessa parte, dos rendimentos efetivamente perdidos pelo cônjuge sobrevivo. E, nessa medida, constitui um benefício injustificado do ex-cônjuge (porque o compensa em valor superior à perda efetiva que sofreu com a cessão da prestação de alimentos), e simultaneamente, uma restrição desproporcionada e infundada do direito do cônjuge sobrevivo à pensão de sobrevivência (que suporta na sua esfera aquele acréscimo de valor, com o consequente não ressarcimento da perda patrimonial que lhe era devido), incompatível com o princípio da proporcionalidade ínsito no princípio do Estado de Direito democrático (artigo 2.º da CRP). (...) Por isso mesmo, a posição do cônjuge sobrevivo não pode ser tratada igualitariamente com a do ex-cônjuge. Na verdade, a repartição ou capitação igualitária da pensão de sobrevivência entre cônjuge sobrevivo e ex-cônjuge não só não é imposta pelo princípio da igualdade, como pelo contrário, este princípio demanda um tratamento diferenciado de situações estruturalmente diversas, como as que aqui estão em causa. Forçoso é, por isso, recusar a norma, na dimensão indicada, com fundamento na sua inconstitucionalidade e, em consequência, declarar a nulidade do ato recorrido, na medida em que fixa a pensão de sobrevivência à recorrente na proporção de 50%, resultante da fixação de igual proporção para a pensão do ex-cônjuge, sem atender ao valor da pensão de alimentos que a este se encontrava fixada judicialmente e que era de valor inferior ao montante que resulta da aplicação daquela proporção. (...)» 3. Notificado para apresentar alegações, nos termos do artigo 79.º, da LTC, o Ministério Público extraiu as seguintes conclusões: «(...) Por todas as razões invocadas ao longo das presentes alegações, crê-se que este Tribunal Constitucional deverá: a) conceder provimento ao presente recurso obrigatório de constitucionalidade, interposto pelo Ministério Público; b) não julgar, nessa medida, inconstitucional, «por violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade (arts. 2.° e 13.° da CRP), a norma do artigo 28.°/1 do Decreto-Lei n.°322/90, de 18 outubro, na parte em que estabelece uma capitação ou repartição igualitária da pensão de sobrevivência (equivalente ao montante obtido pela aplicação da percentagem estabelecida no artigo 25.° do mesmo diploma) entre o cônjuge e o ex-cônjuge, mesmo quando dessa repartição igualitária resulte a atribuição ao ex-cônjuge de uma pensão de valor superior à pensão de alimentos que havia sido judicialmente fixada»; c) determinar, em consequência, a revogação da douta sentença recorrida, de 22 de outubro de 2013, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa. (...)» Tudo visto, cumpre apreciar e decidir. II. Relatório 4. O objeto do presente recurso de constitucionalidade é integrado pela norma constante do artigo 28.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de outubro, na parte em que nele se estabelece uma capitação ou repartição igualitária da pensão de sobrevivência entre o cônjuge e o ex-cônjuge, quando dessa repartição igualitária resulte a atribuição ao ex-cônjuge de uma pensão de valor superior à pensão de alimentos que havia sido judicialmente fixada, por violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade (cfr. artigos 2.º e 13.º da Constituição). A norma em causa tem a seguinte redação: «(...) Artigo 28.º (Individualização das pensões) 1. Os montantes obtidos pela aplicação das percentagens estabelecidas são repartidos por igual entre os titulares do direito à pensão incluídos em cada um dos grupos referidos nos artigos 25.º, 26.º e 27.º 2. (...) (...)» No artigo 11.º do mesmo diploma, dispõe-se que “o cônjuge separado judicialmente de pessoas e bens e o divorciado só têm direito às prestações se, à data da morte do beneficiário, dele recebessem pensão de alimentos decretada ou homologada pelo tribunal ou se esta não lhes tivesse sido atribuída por falta de capacidade económica do falecido judicialmente reconhecida” (o itálico é nosso). No domínio da função pública, disciplinada, nesta matéria, pelo Estatuto das Pensões de Sobrevivência, valem disposições em tudo equivalentes (cfr. os artigos 40.º a 45.º do Decreto-Lei n.º 142/73, de 31 de março). No entanto, no preceito equiparável ao citado artigo 11.º, que vem a ser o artigo 41.º, n.º 2, não se prevê a possibilidade de os ex-cônjuges virem a receber pensão de sobrevivência na hipótese de não ter sido decretada pensão de alimentos por escassez dos recursos do de cuius (v. João Carlos Loureiro, “Sobre a chamada convergência das pensões: o caso das pensões de sobrevivência”, disponível em http://apps.uc.pt/mypage/files/fd_loureiro/569, e Maria João Vaz Tomé, O direito à pensão de sobrevivência enquanto bem comum do casal, Studia Iuridica, Coimbra, 1997, p. 66). Já o cônjuge propriamente dito só terá direito à pensão de alimentos se tiver casado com o beneficiário pelo menos um ano antes da data de falecimento deste, salvo se a morte tiver resultado de acidente ou de doença contraída ou manifestada depois do casamento (cfr. o artigo 9.º, do Decreto-Lei n.º 322/90, de 10 de outubro, na sua atual versão), norma que pretende obstar aos chamados “casamentos por conveniência”. Como bem salientou o tribunal recorrido, ambos os regimes foram entretanto alterados pelo Decreto-Lei n.º 133/12, de 27 de junho, pelo qual se passou a limitar o valor da pensão de sobrevivência auferida pelo ex-cônjuge, cônjuge separado judicialmente de pessoas e bens e pela pessoa cujo casamento tenha sido declarado nulo ou anulado, ao valor da pensão de alimentos recebida à data do falecimento do beneficiário (cfr. artigo 29.º, n.º 5, do Decreto-lei n.º 322/90, de 18 de outubro, e o artigo 45.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, na redação que lhes foi dada pelo Decreto-lei n.º 133/12, de 27 de junho). O objeto do presente recurso de constitucionalidade consiste, pois, em saber se a anterior opção legislativa de indiferenciação em matéria de repartição da pensão de sobrevivência, na medida em que possibilitava ao ex-cônjuge auferir uma pensão de sobrevivência superior à pensão de alimentos recebida à data do falecimento do beneficiário, se configura como uma solução arbitrária e desrazoável, à luz do princípio fundamental da igualdade. 5. Cumpre, em primeiro lugar, caracterizar o direito à pensão de sobrevivência, tentando desvelar a sua natureza e função. Não há dúvidas de que, enquanto prestação do sistema previdencial, o direito à pensão de sobrevivência entronca num direito mais amplo – o direito à segurança social (cfr. artigo 63.º da Constituição) – que é um direito fundamental com a natureza de direito económico, social e cultural. As consequências destas classificação, bem como a sua conexão com o princípios que enformam o modelo de segurança social português, já foram sobejamente desenvolvidas pela jurisprudência constitucional, como atestam os recentes acórdãos n.ºs 862/13 e 413/14, (disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Destacam-se, entre outros aspetos, a ausência de correlação direta entre a contribuição paga e o valor da pensão a atribuir, ditada pelo princípio da solidariedade, e a margem de manobra de que, à partida, dispõe o legislador na conformação do conteúdo normativo deste direito, mormente no que concerne a alteração do quantum das prestações em que o mesmo se desdobra (cfr., também, o acórdão n.º 187/13, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, e ainda João Carlos Loureiro, “Constituição da Segurança Social: sujeitos, prestações e princípios”, Boletim da Faculdade de Direito, vol. 84, 2008, pp. 189-249). A pensão de sobrevivência resulta de um esforço contributivo autónomo dos beneficiários do regime da segurança social e dos inscritos na Caixa Geral de Aposentações, isto é, de um esforço contributivo que acresce àquele que é inerente à pensão de reforma. Mas se o direito à pensão de reforma se afirma, no ordenamento jurídico, como um direito a um rendimento sucedâneo dos rendimentos do trabalho, possibilitando aos respetivos beneficiários interesses fundamentais como os do repouso e da segurança económica na velhice, o direito à pensão de sobrevivência está relacionado com o impacto económico que a morte do beneficiário teve no seu agregado familiar (cfr. João Pires da Rosa, “Ainda a união de facto e a pensão de sobrevivência”, Lex Familiae, n.º 5, 2006, p. 112), visando fundamentalmente “a segurança económica dessas pessoas através da atribuição de rendimentos de substituição dos quais o agregado ficou privado” (cfr. o artigo 4.º do Decreto-lei n.º 322/90, de 18 de outubro, na sua atual versão, e os acórdãos n.ºs 134/07 e 862/13, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Desempenha, assim, uma função marcadamente alimentar. Como se lê no acórdão n.º 651/09 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt): «(...) A lei presume, portanto, que o beneficiário falecido contribuía, através dos proventos resultantes do seu trabalho, para a economia do seu agregado familiar; e pretende que a prestação da pensão – possibilitada pela lógica contributiva do princípio previdencial – venha compensar a diminuição de rendimentos daqueles familiares que, sobrevivendo ao beneficiário, de algum modo dele economicamente dependiam. Por isso mesmo, entende-se normalmente que a prestação desta pensão tem natureza substitutiva da prestação de alimentos. (...)» Alguns beneficiários têm de demonstrar factos de onde se presuma que a morte do beneficiário fez perigar a sua subsistência. É o que sucede, por exemplo, com o cônjuge divorciado ou com o cônjuge separado judicialmente de pessoas e bens (cfr. o artigo 11.º do Decreto-lei n.º 322/90, de 18 de outubro, na sua atual versão, e o artigo 41.º, n.º 2, do Estatuto da Pensão de Sobrevivência, na sua atual versão). Já quando os beneficiários sejam o cônjuge sobrevivo e os filhos menores do beneficiário (cfr., ainda, o artigo 12.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de outubro), a pensão de sobrevivência não está dependente de qualquer “condição de recursos”, porquanto nestes casos “parte-se do princípio segundo o qual a morte do beneficiário terá, para os familiares em causa, acarretado necessariamente uma perda de rendimentos” (cfr. o acórdão n.º 651/09, já mencionado). Significa isto, portanto, que em matéria de acesso à pensão de sobrevivência, cônjuge sobrevivo e ex-cônjuge do beneficiário recebem, da parte do legislador, um tratamento diferenciado, dispensando-se, quanto ao primeiro, a prova de uma relação alimentar concreta. Tal circunstância, apesar de relevante, não deve desvirtuar a vinculação funcional apontada ao instituto da pensão de sobrevivência, a qual, aliás, surge respaldada noutros traços do respetivo regime jurídico. Recorde-se, por exemplo, que a pensão de sobrevivência cessa se cônjuge ou ex-cônjuge contraírem novo casamento (cfr. o artigo 41.º, alínea a), do Decreto-lei n.º 322/90, de 18 de outubro, na sua atual versão, e o artigo 47.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto das Pensões de Sobrevivência, na sua atual versão), ou seja, o legislador retira inilidivelmente deste facto a cessação da situação de necessidade e a “entrada em cena” de um novo devedor de alimentos (v. Maria João Vaz Tomé, ob. cit., p. 78). Por outro lado, a concessão da pensão de sobrevivência, sem limite de tempo, está dependente da circunstância de os cônjuges e ex-cônjuges terem idade igual ou superior a 35 anos, ou estarem em situação de incapacidade total e permanente para qualquer trabalho (cfr. o artigo 38.º do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de outubro). Trata-se, pois, um modelo de pensão de sobrevivência preocupado com a proteção das viúvas inválidas ou que não é expectável que regressem ao mercado de trabalho, independentemente, portanto, de estas terem filhos menores a cargo, requisito a que por vezes se recorre no direito comparado. 6. A decisão recorrida parte do pressuposto de que a regra da repartição igualitária da pensão de sobrevivência entre cônjuge e ex-cônjuge é incoerente, atento o enquadramento normativo do instituto, e que essa incoerência, na medida em que traz prejuízo para o quantum de pensão efetivamente percebido pelo cônjuge sobrevivo, resvala para uma arbitrariedade lesiva dos princípios da igualdade e da proporcionalidade. Ou seja, se a pensão de sobrevivência é vista e concretizada, no caso do cônjuge divorciado, como um rendimento substitutivo da obrigação de alimentos, não existindo onde tal obrigação não tenha sido judicialmente decretada (ou não pudesse tê-lo sido), é com perplexidade, por parte do tribunal recorrido, que se encara a opção legislativa de repartição igualitária tout court da pensão de sobrevivência. Tal repartição emerge, assim, como um benefício injustificado para o cônjuge divorciado, e, portanto, violador o princípio da igualdade. Por outro lado, ao diminuir o quantum de pensão de sobrevivência do cônjuge sobrevivo, traduz-se, para este, numa restrição desproporcionada do seu direito à segurança social, daí advindo lesão para o princípio da proibição do excesso. Na verdade, a questão reconduz-se, para o tribunal recorrido, àquele que é o “conteúdo mínimo da igualdade”, a saber, o princípio da proibição do arbítrio. Este “princípio negativo de controlo” basta-se, como evidencia a jurisprudência constitucional, com a demonstração da existência de uma “correlação” entre o critério de diferenciação selecionado pelo legislador e o fim a atingir através de tal tratamento jurídico (cfr., no domínio do direito à segurança social, os acórdãos n.ºs 113/01, 563/96 e 413/14, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). No acórdão n.º 413/14, em que o Tribunal foi chamado a apreciar a constitucionalidade do artigo 117.º da Lei do Orçamento de Estado para 2014, à luz do princípio da igualdade, por no recálculo das pensões de sobrevivência só terem sido tomados em consideração os pensionistas (de sobrevivência) que cumulassem esses rendimentos com outras pensões de aposentação ou de reforma, expôs-se, com nitidez, o tipo e a intensidade do controlo a efetuar pelo Tribunal: «(…) A delimitação do âmbito aplicativo do artigo 117.º nos termos em que é feita não deixa de suscitar alguma perplexidade, visto que quem cumule uma pensão de sobrevivência com rendimentos do trabalho, apenas ficará sujeito à redução da pensão quando cesse a atividade e passe a auferir também uma pensão de aposentação ou de reforma e se encontre, por isso, numa situação de maior vulnerabilidade e com uma maior limitação para reorientar as suas perspetivas de vida. Constitui, no entanto, ainda um critério de diferenciação admissível, estando em causa uma medida essencialmente dirigida à sustentabilidade do sistema de pensões, que o legislador pretenda introduzir uma condição de recursos que seja aferida, não pela capacidade económica geral do pensionista, mas pelo nível de rendimentos que este aufere globalmente a título de pensões, por estarem aí em causa verbas do orçamento da segurança social e da CGA que constituem despesa pública. (…) Em todo o caso, a solução cabe ainda na liberdade de conformação legislativa, no ponto em que é ao legislador que pertence definir e qualificar as situações de facto ou as relações de vida que hão de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou diferenciadamente. E só poderiam considerar-se violados os limites externos da discricionariedade legislativa quando a medida legislativa não tivesse adequado suporte material ou fosse destituída de uma racionalidade coerente face à estratégia de atuação que se entendeu adotar. (…)» Sublinhe-se, contudo, que, na presente hipótese, o que se questiona não é o fundamento da diferenciação, mas antes o fundamento da solução legislativa de indiferenciação, quando dela resulte uma pensão de sobrevivência superior à pensão de alimentos. Como explica Maria Lúcia Amaral, «em determinados casos concretos, a manifesta não-razão do legislador pode decorrer não do estabelecimento de diferenças mas da sua ausência. É evidente que o “tratamento igual do que é igual” pressupõe o “tratamento desigual do que é desigual”: se, face à Sachgerechtigkeit que emana do caso, só a diferenciação se mostrar adequada, razoável e objetiva – e se a opção do legislador for, pelo contrário, a indiferenciação – a lei será inconstitucional por não ter cumprido uma distinção devida» (Maria Lúcia Amaral, “O princípio da igualdade na Constituição Portuguesa”, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Armando Marques Guedes, Coimbra Editora, 2004, p. 54). 7. O reconhecimento do direito a alimentos está ligado à verificação de uma situação de necessidade, ou seja, a uma situação em que o respetivo credor não dispõe nem de rendimentos nem de património para garantir a sua subsistência (cfr. artigos 2003.º, 2004.º, 2009.º e 2012.º, do Código Civil). A regra da repartição igualitária da pensão de sobrevivência possibilita que o ex-cônjuge passe a dispor de uma pensão de sobrevivência de montante superior à pensão de alimentos antes auferida e, por conseguinte, superior à medida da necessidade ab initio fixada. O inverso também é possível, ou seja, pode o dever de alimentos ter atingindo um quantum que a pensão de sobrevivência não seja suscetível de comportar (cfr. Maria João Vaz Tomé, ob. cit., p. 73 e ss.). No direito comparado, o tratamento do cônjuge divorciado em matéria de pensão conhece diferentes conformações legislativas. Sem surpresa, pressente-se nessa modelação alguma influência do modelo de segurança social adotado – de repartição ou de capitalização – sem que, porém, esse fator trace, em absoluto, o teor das soluções adotadas (cfr. João Carlos Loureiro, “Constituição...”, p. 230). Entre soluções mais “alimentares” ou mais “contributivas”, denota-se a tendência nos vários modelos de fazer depender o montante da pensão de sobrevivência do divorciado do contributo que este possa ter dado para a respetiva formação. Destacam-se, assim, soluções como a alemã, que não reconhece o direito à pensão de sobrevivência do divorciado, mesmo este auferindo uma pensão de alimentos, e que assenta exclusivamente num mecanismo de transferência de contribuições (Versorgungsausgleich), o qual passa pela repartição da pensão de reforma constituída durante a vigência do matrimónio e de que o ex-cônjuge beneficia mesmo que venha a contrair novo matrimónio. Realce, ainda, para os modelos francês e espanhol, que, em caso de pluralidade de beneficiários – cônjuges e ex-cônjuges – tentam adequar o montante da pensão de viuvez à duração do casamento. Ambos revelam semelhanças com o caso português: o primeiro porque condiciona a atribuição da pensão de sobrevivência à verificação de uma situação de carência real – leia-se, não presumida - do cônjuge divorciado; o segundo porque nele o acesso, pelo ex-cônjuge, à pensão de sobrevivência só existe quando aquele seja credor de uma pensão compensatória atribuída com o fim do matrimónio (a qual, porém, não se confunde com a pensão de alimentos), sendo certo que, em qualquer caso, o montante da pensão de sobrevivência não pode exceder o montante daquela pensão compensatória (cfr., sobre o tema, Maria João Vaz Tomé, ob. cit., p. 99 e ss., Frédérique Ferrand, “Droit de la famille et obligations alimentaires – aperçu comparatif”, Revue Internationale de Droit Comparé, n.º 3, 2013, p. 638, e Sofia Olarte Encabo, “Modelos comparados de protección social de la viuvedad”, La pensión de viuvedad – Una necesária reforma ante los câmbios en las estruturas familiares, M.ª Moreno Vida/J. L. Monereo Pérez/M.ª T. Diaz Aznarte (coord.), Editorial Comares, 2013, pp. 57 e ss.). O modelo português não ignora esta forte interação entre a solidariedade privada e solidariedade social, falando-se – inclusivamente – de uma “divisão de tarefas” entre o direito da família e o direito da segurança social, visto que, se até à morte do cônjuge devedor de alimentos, o cônjuge divorciado vive da pensão de alimentos, depois da morte daquele, passa a viver de uma pensão de sobrevivência que se pretende substitutiva daqueles alimentos. O mesmo é dizer que, tratando-se do ex-cônjuge, a pensão de sobrevivência constitui um prolongamento da responsabilidade jurídico-alimentar do beneficiário, sendo este, aliás, o propósito legislativo subjacente a tal instituto (cfr. Maria João Vaz Tomé, ob. cit., p. 70 e ss.). Não se antecipa qual o fundamento da opção legislativa de permitir uma pensão de sobrevivência de montante superior à pensão de alimentos previamente fixada. Importa sublinhar, contudo, que essa ausência de objetividade não se prende com a “não-diferença” promovida pelo critério de repartição igualitária. Com efeito, este resultado inconsistente era suscetível de produzir-se mesmo que o legislador tivesse optado por um critério de repartição desigual, que privilegiasse o cônjuge sobrevivo. Acresce que, à partida, a Constituição não reclama, nesta matéria, uma obrigação de tratamento diferenciado entre cônjuge e ex-cônjuge, o que é o mesmo que dizer que dela não resulta que só essa diferenciação se mostra razoável e objetiva. Pelo contrário, como vimos, abre-se no quadro do tratamento do cônjuge divorciado, um vasto leque de soluções constitucionalmente toleradas, algumas delas pugnando no sentido de uma repartição da pensão de sobrevivência proporcional ao período de convivência com o beneficiário, à semelhança do que sucede, por ex., nos modelos espanhol e francês. Daí que à questão de saber se se está perante um caso de flagrante e intolerável “não-desigualdade”, entendendo aqui o imperativo de (in)diferenciação fundamentada como um desdobramento da própria ideia de justiça, haja de responder-se em sentido negativo. O mesmo é dizer que o princípio da proibição do arbítrio, enquanto dimensão mínima do princípio da igualdade, não visa impedir todas as situações de inconsistência legislativa, mas apenas aquelas situações cuja manifesta intolerabilidade e injustiça provenham efetivamente de uma opção de diferenciação ou não diferenciação. Por esta razão, não se deteta, in casu, qualquer violação daquele princípio. 8. Talqualmente referido supra, atenta a função substitutiva (de alimentos) inerente à pensão de sobrevivência do cônjuge divorciado, não se captam as razões que terão levado o legislador a admitir que o ex-cônjuge pudesse vir a beneficiar de uma pensão de sobrevivência de quantum superior à pensão de alimentos já atribuída. Sem essas razões, quedam por explicar resultados não pretendidos pelo legislador, evidenciados pelo fato de, para o ex-cônjuge, a morte do beneficiário poder traduzir-se, afinal, numa situação financeiramente vantajosa. Neste pressuposto, poderia questionar-se se não estaria a ser violado o princípio da proibição do excesso, por faltar, desde logo, à opção legislativa ora analisada aptidão causal na concretização da teleologia imputada ao instituto da pensão de sobrevivência. Uma vez mais, porém, a resposta deve ser negativa, porquanto não se antecipa na situação descrita um conflito entre direitos e/ou interesses constitucionalmente protegidos que, em face de uma opção legislativa carente de justificação, mereça censura constitucional. Vale por dizer que tal opção não se afigura lesiva nem do interesse público de sustentabilidade do sistema público de pensões (por razões evidentes,) nem de um “suposto” direito do cônjuge sobrevivo que, verdadeiramente, atento o que se disse supra, não existe. 9. O que vem de dizer-se é suficiente para afastar a violação, pelo artigo 28.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 322/90, de 18 de outubro, dos princípios da igualdade e da proibição do excesso (cfr. artigos 13.º e 2.º da Constituição, respetivamente), parâmetros com base nos quais foi a aplicação de tal preceito recusada pelo tribunal recorrido. III. Decisão 10. Termos em que, atento o exposto, o Tribunal Constitucional decide: a) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 28.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 322/90, de 18 de outubro, na parte em que aí se estabelece uma capitação ou repartição igualitária da pensão de sobrevivência (equivalente ao montante obtido pela aplicação da percentagem estabelecida no artigo 25.º do mesmo diploma) entre o cônjuge e o ex-cônjuge, quando dessa repartição igualitária resulte a atribuição ao ex-cônjuge de uma pensão de valor superior à pensão de alimentos que havia sido judicialmente fixada; b) Por conseguinte, conceder provimento ao recurso, determinando a reformulação da decisão recorrida em conformidade com o presente juízo de não inconstitucionalidade. Sem custas. Lisboa, 17 de setembro de 2014 - José Cunha Barbosa - Maria de Fátima Mata-Mouros - João Pedro Caupers - Maria Lúcia Amaral