795/12 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 513/2014

Processo n.º 795/12

3.ª Secção

Relator: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita

Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, em que é recorrente o Ministério Público e recorrida A., S.A., foi interposto recurso, ao abrigo do disposto no n.º 1, alínea a), do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na redação atual, da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (TAF de Leiria) de 11 de junho de 2012 (fls. 306-332), assim formulado (cfr. requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade, fls. 338):

«(…)

A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal, face ao teor da douta sentença proferida nos autos à margem referenciados na qual o M° Juiz desaplicou o preceituado no art. 41° do Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação e da Liquidação de Taxas do Município de Vila Nova da Barquinha, em virtude de considerar que tal disposição legal contraria o princípio do congelamento do grau hierárquico consagrado nos artigos 3º nº 3, 112° n° 5 e 7 e 241° da Constituição da República Portuguesa, vem interpor recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos do disposto nos artigos 70º nº 1 al. a), 72° nº 1 al. a), 75°, nº 1, 75º A n°1 e 78° da Lei 28/82 de 15/11 (com as alterações introduzidas pelas Leis 143/85 de 26/11, 85/89 de 7/9, 88/95 de 1/9 e 13-A/98 de 26/2).

Tal recurso a subir nos próprios autos e com efeito suspensivo, deverá assim apreciar a inconstitucionalidade da norma vertida no art. 41º do Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação e Liquidação de Taxas do Município de Vila Nova da Barquinha.»

2. Resulta dos autos que, no âmbito do processo nº 1157/08.8BELRA (Ação Administrativa Especial), em que é A. a A., SA e R. o Município de Vila Nova da Barquinha, o TAF de Leiria, por sentença de 11 de junho de 2012, desaplicou, por considerar «inconstitucional e ilegal», o art. 41.º do Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação e da Liquidação de Taxas do Município de Vila Nova da Barquinha e, por consequência, anulou o ato impugnado, na parte em que impôs o termo de dois anos à autorização municipal concedida à Autora, por total falta de fundamento de direito (cfr. sentença, fls. 331).

3. Desta sentença interpôs recurso para este Tribunal, o Ministério Público, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional, para efeitos de «assim apreciar a inconstitucionalidade da norma vertida no art. 41º do Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação e Liquidação de Taxas do município de Vila Nova da Barquinha» (fls. 338).

4. O recurso foi admitido por despacho da Juíza de Direito do TAF de Leiria de 11/10/2012 (fls. 360).

5. O Ministério Público representado neste Tribunal apresentou alegações (fls. 367-374):

«I

(Objeto do recurso)

1. O Ministério Público interpôs recurso, obrigatório, para este Tribunal Constitucional “nos termos do disposto nos artigos 70.º nº 1 al. a), 72º nº 1 al. a), 75º, nº 1, 75º A nº 1 e 78º da Lei 28/82 de 15/11” (com as alterações posteriores (…)” da douta sentença de 11 de junho de 2012, proferida nos autos de processo n.º 1157/08.8BELRA (Ação administrativa especial), do TAF de Leiria , em que é A. a A., SA e R. o município de Vila Nova da Barquinha, para efeitos de “assim apreciar a inconstitucionalidade da norma vertida no art. 41.º do Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação e Liquidação de Taxas do município de Vila Nova da Barquinha” (fls. 232).

2. A disposição impugnada, constante do aludido Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação e Liquidação de Taxas (RMUELT) do município de Vila Nova da Barquinha, publicado no Diário da República, Apêndice n.º 115, II série, n.º 216, de 13 de setembro de 2004 (Aviso n.º 7005/2004, p. 62), tem a seguinte redação:

“Artigo 41.º

Validade da autorização

A autorização municipal para a instalação de antenas de telecomunicações tem a validade máxima de dois anos, podendo ser renovada por iguais períodos.”

3. A decisão recorrida julgou que a norma constante desta disposição regulamentar, “ao sujeitar a termo a autorização municipal da instalação e funcionamento de infraestruturas de suporte de telecomunicações, veio regular motu proprio e inovando (na verdade derrogando, quanto ao alcance da autorização, os art.ºs 6º, nº 9, e 15º, nº 4, do Decreto-Lei nº 11/2003, que não impõe a obrigação de sujeição da autorização a qualquer cláusula acessória) matéria já regulada por um ato legislativo (o referido Decreto-Lei nº 11/2003), sem que nenhum ato de igual ou superior força normativa tivesse, previamente, operado a deslegalização. Ora considerando o sentido e o alcance do princípio do congelamento do grau hierárquico, tem-se por seguro que a referida norma regulamentar violou (….) este princípio, sendo, por isso, inconstitucional” (fls. 323 e 324, fls. 18/19).

II

(O Decreto-Lei nº 11/2003, de 18 de janeiro)

4. No caso vertente, convém determinar o sentido e alcance do regime infraconstitucional, como pressuposto da análise de constitucionalidade.

O que é conforme com jurisprudência assente deste Tribunal, segundo a qual “Não compete, porém, ao Tribunal Constitucional sindicar a aplicação do direito infraconstitucional, a menos que tal sindicabilidade seja indispensável para a resolução da questão de constitucionalidade suscitada nos autos” (acórdão n.º 279/00).

5. O Decreto-Lei n.º 11/2003, cit., nomeadamente, “Regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações, e respetivos acessórios, definidas no Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de julho (…) ” (art. 1.º).

É uma “lei especial”, no sentido em que institui um procedimento administrativo especial, de tipo autorizatório.

6. Como resulta da respetiva exposição de motivos, o dito procedimento provém da “ (…) necessidade de uniformização da atuação dos municípios nesta matéria, garantindo a celeridade de todo o processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis. Deste modo, está patente que a intervenção municipal inerente à proteção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território, é conciliável com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo setor das telecomunicações”.

7. Ou seja, o procedimento em causa serve a função primacial de “promover o serviço público” do setor das telecomunicações, prosseguindo assim um interesse público supramunicipal (recte, nacional).

Sem prejuízo, bem entendido, de prever a intervenção municipal para tutela de certos interesses locais especificados na lei (proteção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ordenamento do território).

Sendo certo que, na letra e no espírito da lei, e em coerência com a preponderância do interesse supramunicipal, o legislador instituiu uma diretriz de “uniformiza[ção] da atuação dos municípios” nesta matéria.

8. Finalmente, importa observar que, no diploma normativo em causa, apenas o artigo 10.º (Autorização limitada) prevê a sujeição a termo (final) do ato administrativo de autorização, e unicamente “Nos casos em que se preveja a realização de projetos de utilidade pública ou privada no local indicado pelo requerente para a instalação da sua infraestrutura de suporte”.

Concedendo que se trata de uma regra excecional, é legítimo dela deduzir, a contrario sensu, esta regra: salvo nos casos expressamente tipificados na lei, o ato autorizatório não pode ser sujeito a termo (final).

9. Do exposto, podemos, por uma parte, deduzir que o legislador pretendeu criar um regime uniforme em matéria das condições da “autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infraestruturas de suporte das estações de radiocomunicações, e respetivos acessórios”, consonante com a natureza supramunicipal do bem público em causa e das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis, regime, esse, que, tendencialmente, deve pôr em pé de igualdade todos os operadores no mercado, sob pena de distorcer a concorrência no mercado.

E esse propósito, de instituir um regime uniforme, seria certamente embaraçado na medida em que, por via do autónomo exercício do poder regulamentar autárquico, cada município pudesse estabelecer condições diferenciadas quanto à autorização de instalação, em particular quanto ao respetivo termo, distorcendo, assim, as condições de concorrência no mercado de prestação deste serviço de interesse público, pelos operadores de telecomunicações móveis.

10. De modo que, por natureza e por definição, não estamos no âmbito do artigo 242.º (Poder regulamentar) da Constituição, que respeita a “regulamentos independentes”, investindo as autarquias numa certa medida (variável) de normação primária ou inicial de factos jurídicos.

O caso apela, antes, a “regulamentos de execução” de uma específica lei, contendo tão-só normação secundária, precisamente para obviar a que, em sede de aplicação das normas, se desvirtue a pretendida uniformidade de regime (AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ, “Teoria dos Regulamentos”, 1.ª parte, Revista de Direito e Estudos Sociais, 1980, pgs. 8 e 9).

11. Por outra parte ­, nomeadamente em sede de cláusulas acessórias, o regime legal, além de uniforme, terá ainda o atributo da completude. Especificamente quanto ao “termo”, a lei permite a sujeição a tal cláusula acessória apenas e só nos casos e termos do artigo 10.º (Autorização limitada).

Por tal motivo, não é de apelar aqui ao regime geral do artigo 121.º (Condição, termo e modo) do CPA. Mais: esta disposição prevê uma aplicação das referidas cláusulas acessórias tipicamente conforme a respetiva natureza, como acessórias (“discricionária”), em contraste com a norma do artigo 41.º (Validade limitada), que prevê a sujeição a termo como elemento necessário (“vinculada”). Finalmente, mas não menos relevante, no enunciado que identifica as leis habilitantes deste regulamento, não consta menção ao Código do Procedimento Administrativo (art. 1.º).

III

(Inconstitucionalidade orgânica)

12. O artigo 112.º (Atos normativos), n.º 5 da Constituição proíbe, solenemente, a ingerência, com eficácia externa, de atos infralegislativos em matéria regulada por atos legislativos. Em particular interdita aos atos infralegislativos a “modificação” de “qualquer dos (….) preceitos” constantes de atos legislativos.

Por outras palavras, institui assim uma modalidade de “reserva de lei”. Com efeito, segundo a melhor doutrina, “quando uma lei regula uma determinada matéria, ela estabelece, ipso facto um reserva de lei, pois só uma lei ulterior pode vir derrogar ou alterar aquela lei (ou deslegalizar a matéria) ” [J. J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa, Anotada, vol. II, 4.ª ed., revista, 67 (n.º XII) (Coimbra: Coimbra Editora, 2010].

13. Assim sendo, no que agora diretamente interessa, a norma regulamentar que operar tal modificação de ato legislativo, infringe diretamente a proibição constitucional, configurando em sentido próprio um caso de “inconstitucionalidade”.

14. Ora, como vimos norma regulamentar constante do artigo 41.º (Validade limitada) do RMUELT prevê a sujeição de todo e qualquer ato administrativo de autorização para instalação de antenas de telecomunicações, emitido no âmbito do procedimento do DL n.º 11/2003, cit., necessariamente, a um termo (final) máximo de validade de dois anos (embora podendo ser renovado por iguais períodos). Por outras palavras, “adita”, ao regime legal, uma previsão regulamentar, inovatória e com eficácia externa, que impõe a sujeição a termo final, necessário, do ato administrativo de autorização de instalação de antenas de telecomunicações.

15. Nessa medida, o preceituado no artigo 41.º (Validade limitada) do RMUELT, ao “aditar” uma norma inovatória que impõe a sujeição a termo final, necessário, da autorização para instalação de antenas de telecomunicações, modifica o tipo legal desse ato administrativo, tal como está configurado no DL n.º 11/2003, cit., nomeadamente nos seus artigos, 6.º, nºs 8 e 9, 8.º e 10.º.

Assim, tal norma regulamentar infringe a “reserva de lei” estabelecida no artigo 112.º (Atos normativos), n.º 5, da CRP, na parte em que esta disposição constitucional proíbe a “modificação” de atos legislativos por atos de outra natureza, no caso regulamentar e, por conseguinte, é organicamente inconstitucional.

IV

(Conclusões)

1.ª) O Ministério Público interpôs recurso, obrigatório, para este Tribunal Constitucional “nos termos do disposto nos artigos 70.º nº 1 al. a), 72º nº 1 al. a), 75º, nº 1, 75º A nº 1 e 78º da Lei 28/82 de 15/11” (com as alterações posteriores (…)” da douta sentença de 11 de junho de 2012, proferida nos autos de processo n.º 1157/08.8BELRA (Ação administrativa especial), do TAF de Leiria, em que é A. a A., SA e R. o município de Vila Nova da Barquinha, para efeitos de “assim apreciar a inconstitucionalidade da norma vertida no art. 41.º do Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação e Liquidação de Taxas (RMUELT) do município de Vila Nova da Barquinha”.

2.ª) A norma regulamentar constante do artigo 41.º (Validade limitada) do RMUELT prevê que todo e qualquer ato administrativo de autorização para instalação de antenas de telecomunicações, emitido no âmbito do procedimento estabelecido no DL n.º 11/2003, de 18 de janeiro, é necessariamente sujeito a um termo (final) máximo de validade de dois anos (embora podendo ser renovado por iguais períodos).

3.ª) Por outras palavras, a norma regulamentar impugnada adita ao regime legal uma previsão, inovatória e com eficácia externa, que impõe a sujeição a termo final, necessário, do ato administrativo de autorização de instalação de antenas de telecomunicações, assim “modifica” o tipo legal desse ato administrativo, tal como está configurado no DL n.º 11/2003, cit., nomeadamente nos seus artigos, 6.º, nºs 8 e 9, 8.º e 10.º.

4.ª) Assim, esta norma regulamentar infringe a “reserva de lei” decorrente do artigo 112.º (Atos normativos), n.º 5, da CRP, na parte em que tal disposição constitucional proíbe a “modificação” de atos legislativos por atos de outra natureza, no caso regulamentar e, por conseguinte, é organicamente inconstitucional.

Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo a douta decisão recorrida, pois era caso de recusa de aplicação da norma constante do artigo 41.º do RMUELT, por organicamente inconstitucional, pelos referidos fundamentos.»

6. Por seu turno, a recorrida particular (doravante, B., S.A.) veio também apresentar as suas alegações, enunciando as seguintes conclusões (fls. 376-388, fls. 386):

«A) O art. 41° do Regulamento ao impor a autorização municipal de uma antena a um termo final, modifica o tipo legal desse ato administrativo, contrariando o disposto no art. 6°, nºs 8 e 9, 8° e 10°, todos do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de janeiro.

B) O art. 41° do Regulamento Municipal de Urbanização e de Edificação e de Liquidação de Taxas da CMVNB carece de norma habilitante (princípio da precedência de lei), nos termos do n° 7 do art. 112° da Constituição da República Portuguesa, pelo que é inconstitucional.

C) O art. 41° do Regulamento viola a reserva de lei consagrada no n° 5 do art. 112° da Constituição, sendo, assim, organicamente inconstitucional.

Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis deve ser declarada a inconstitucionalidade da norma do art. 41° do Regulamento Municipal de Urbanização e de Edificação e de Liquidação de Taxas da Câmara Municipal de Vila Nova da Barquinha».

7. Foram notificadas as partes para se pronunciarem, querendo, sobre a possibilidade de não conhecimento do recurso quanto à questão de constitucionalidade da norma (ou interpretação normativa) impugnada no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (artigo 41.º do Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação e Liquidação de Taxas do Município de Vila Nova da Barquinha), por inutilidade, uma vez que subsiste um outro fundamento que também determinou o sentido decisório da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria recorrida, atinente à legalidade da norma, da qual este Tribunal não pode tomar conhecimento no âmbito do presente recurso (fls. 390).

8. Em resposta, sustentou o recorrente Ministério Público que, «não havendo razão impeditiva do conhecimento do mérito do recurso, a instância deve prosseguir para efeitos de julgamento do mérito da questão de inconstitucionalidade suscitada», para tanto invocando (fls. 396-399):

«Notificado do despacho de 20 de março de 2013, diz o recorrente Ministério Público:

1. O presente recurso foi interposto pelo Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto, nomeadamente, nos artigos 70º, nº 1, al. a) e 72º, nº 1, al. a), da LOFPTC (fls. 338).

Portanto, é um recurso em sede de fiscalização sucessiva, concreta, de uma decisão de recusa de aplicação de uma norma jurídica, com fundamento em inconstitucionalidade, interposto imediata e diretamente para o Tribunal Constitucional. Tem, pois, por objeto uma decisão que não resolveu, final e definitivamente, o litígio de direito administrativo em causa (LOFPTC, art. 70.º, n.º 2, a contrario sensu e 80.º, n.º4, segunda parte).

2. Assim, por uma parte, é um caso de fiscalização sucessiva, concreta, de uma decisão judicial de recusa de aplicação de uma norma jurídica, com fundamento em inconstitucionalidade. Ora, da interpretação da lei constitucional e de processo apenas resultam, como pressupostos objetivos do recurso, que a decisão recorrida tenha fundamento em inconstitucionalidade e que tal juízo tenha sido a razão determinante para a recusa de aplicação, como se verifica no caso [fls. 323 e 324 e Constituição, artigo 280.º, n. 1, al. a), e LOFPTC, art. 70.º, n.º 1, al. a)].

3. Por outra parte, tendo o Ministério Público legitimidade para recorrer em fiscalização sucessiva, concreta, de uma decisão judicial de recusa de aplicação de uma norma jurídica, com fundamento em inconstitucionalidade, não está todavia sujeito às condições de legitimidade aplicáveis aos demais recorrentes, como igualmente resulta da lei processual (LOFPTC, art. 72.º, n.º 1, al. a) e b), respetivamente). Nomeadamente, o Ministério Público não está sujeito ao critério geral da legitimidade para recorrer, que advém do requisito que a decisão recorrida tenha sido “desfavorável” ao recorrente, de ter ficado “vencido” na causa.

Por outras palavras, este é um tipo de recurso que tem uma função tipicamente “objetiva”, diferenciada dos demais, muito em particular dos recursos de decisão negativa de inconstitucionalidade que têm uma função tipicamente “subjetiva”, por estarem na disponibilidade das partes, como meio de prosseguirem os respetivos interesses (LOFPTC, art. 72.º, n.º 2). Aquele primeiro tipo de recursos prossegue, como se disse, uma função “objetiva”: a defesa do “princípio da constitucionalidade”, manifestado na conformidade das normas jurídicas públicas (no caso do poder local), com a Constituição, finalidade essa que, pela sua relevância, em princípio, preclude a consideração processual de quaisquer outras razões que pudessem obstar ao conhecimento do mérito da questão de inconstitucionalidade (Constituição, arts. 3.º, n.º 3, e 214.º, n.º 1).

Em suma, o recurso com função “objetiva” (recusa de aplicação normativa, por inconstitucionalidade) visa ajuizar a conformidade constitucional de certa norma jurídica, como interesse a prosseguir pelo seu valor intrínseco. E não, como sucede com o recurso com função “subjetiva” (aplicação normativa, por não inconstitucionalidade), para ajuizar dessa conformidade constitucional, sim, mas estando na inteira disponibilidade e valendo às partes para, com o propósito “secundário” de, através dessa verificação, prosseguirem os seus interesses em causa pendente nos tribunais.

No caso em apreço isso será especialmente assim, em virtude do concreto modo de ser do discurso de fundamentação apresentado nos autos. Com efeito, o critério da “proporcionalidade” foi ali aplicado na sua dimensão constitucional, à luz do artigo 266.º, n.º 2, da Constituição, pelo que materializará uma questão de constitucionalidade que prejudica o conhecimento da questão de legalidade que pudesse ocorrer. E, mais, virtualmente tal critério da “proporcionalidade” deverá ser tomado como um fundamento alternativo do juízo de inconstitucionalidade a formular nestes autos de processo constitucional, integrando assim de plano a questão de constitucionalidade (fls. 324 e LOFPTC, art. 79.º-C).

4. Finalmente, uma vez que a decisão recorrida não transitou em julgado, a eventual questão de ilegalidade não ficou definitivamente estabelecida, não há caso julgado formal e material nesse ponto (LOFPTC, art. 80.º, n.º 4). Assim, nesta sede não será possível concluir, categoricamente, que a decisão da questão de inconstitucionalidade, que é objeto do presente recurso de constitucionalidade, será insuscetível de revestir “utilidade processual” na causa administrativa ou, por outras palavras, que não poderá ter qualquer relevância e efeito na resolução do litígio administrativo sujeito a recurso na jurisdição administrativa.

Termos em se conclui que, não havendo razão impeditiva do conhecimento do mérito do recurso, a instância deve prosseguir os seus termos para efeitos de julgamento do mérito da questão de inconstitucionalidade suscitada.»

9. A recorrida B., S.A., por seu turno, veio dizer que «aceita que o Tribunal Constitucional não conheça do recurso quanto à constitucionalidade da supra mencionada norma» (cfr. fls. 400).

Cumpre agora decidir.

II – Fundamentação

10. O presente recurso foi interposto ao abrigo da alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC, estando a sua admissibilidade dependente da verificação de dois pressupostos: i) que a decisão recorrida tenha recusado efetivamente a aplicação de certa norma ou interpretação normativa, relevante para a resolução do caso; e ii) que tal desaplicação normativa se funde num juízo de inconstitucionalidade do regime jurídico nela estabelecido.

Tem sido entendido pela jurisprudência do Tribunal Constitucional que, neste tipo de recurso, só são passíveis de recurso as decisões em que o tribunal a quo tenha recusado efetivamente a aplicação de uma norma com fundamento na respetiva inconstitucionalidade, não o sendo aquelas em que o juízo efetuado pela decisão impugnada se consubstancia num simples obiter dictum em matéria de constitucionalidade ou quando a norma cuja aplicação foi recusada com fundamento na sua inconstitucionalidade acaba por não relevar, em termos decisivos, como ratio decidendi da pronúncia do tribunal quanto ao caso concreto (assim, Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 66-67).

Sendo este recurso interposto em sede de fiscalização sucessiva concreta, a prolação de decisão favorável ao recorrente só se justifica se o juízo a proferir pelo Tribunal Constitucional for apto a produzir efeitos sobre a decisão recorrida. De outro modo, a decisão a proferir revelar-se-ia plenamente desprovida de utilidade processual.

11. Nos presentes autos, verifica-se, desde logo, que não há inteira coincidência entre os fundamentos indicados no recurso interposto pelo Ministério Público para efeitos da pretendida fiscalização (e assim delimitando o objeto do recurso) e as razões (alegadamente) invocadas para efeitos da não aplicação da norma pelo próprio tribunal recorrido.

Nos termos do requerimento, o Ministério Público recorre da sentença judicial em causa, alegando que a desaplicação da norma prevista no artigo 41.º do regulamento em causa se deveu à consideração de «que tal disposição legal contraria o princípio do congelamento do grau hierárquico consagrado nos artigos 3º nº 3, 112° n° 5 e 7 e 241° da Constituição da República Portuguesa» (fls. 338).

Diferentemente, o Juiz do TAF de Leiria, na sentença recorrida, pronuncia-se expressamente pelo cumprimento das normas constantes do n.º 7 do artigo 112.º e do artigo 241.º da Constituição, afastando a argumentação da então recorrente quanto à ilegalidade do regulamento em causa por falta de habilitação legal. Assim (cfr. fls. 313, 315 e 316):

«2.1- Da invocada ilegalidade do art.º 41.º do RMUE

A Autora pede a desaplicação da norma impugnada com fundamento na respetiva ilegalidade por falta de habilitação legal, porquanto, diz, as disposições invocadas como normas habilitantes ou conferem meras habilitações genéricas ou não se aplicam de todo ao caso em apreço, por versar sobre matérias que não cabem nas atribuições do Município demandado e nas competências dos seus órgãos, por ilegítima restrição do direito de propriedade e da liberdade de iniciativa privada da Autora e por violação do PDM de Vila Nova da Barquinha bem como dos n.ºs 6 do art.º 15.º do Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, e 5 do art.º 112.º da Constituição. Será tudo isso verdade?

Dispõe o n.º 7 do art.º 112.º da Constituição que "os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjetiva e objetiva para a sua emissão”,

(…)

Estipula, em qualquer caso, o art.º 241.º da Constituição - uma das disposições que são invocadas no art.º 1.º do RMUE como "leis habilitantes" - que "as autarquias locais dispõem de poder regulamentar próprio nos limites da Constituição, das leis e dos regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar”.

(…)

Ora o falado art.º 41.º do RMUE versa sobre uma matéria considerada de relevante interesse público (autorização municipal de instalação e funcionamento de infraestruturas de suporte de radiocomunicações) sobre a qual lei especial (o Decreto-Lei n.º 11/2003) expressamente confere aos órgãos dos municípios competência para tomar decisões.

Logo, os municípios, através do órgão legalmente competente [a assembleia municipal, segundo a al. a) do n.º 2 do art.º 53.º da Lei n.º 169/99, de 18 de setembro, invocada como norma habilitante], podem, por princípio, editar sobre a matéria regulamentos com base unicamente naquele art.º 241.º da Constituição.

(…)

Por este conjunto de razões, entende-se que o art.º 41.º do RMUE tem no referido art.º 241.º da Constituição, conjugado com os art.ºs 53.º, n.º 2, al. a), da Lei n. ° 169/99, de 18 de setembro, e 1.º do Decreto-Lei n. ° 11/2003, habilitação legal bastante.».

12. Depois, e determinante, verifica-se, a partir da leitura da decisão judicial recorrida, que a mesma não se limitou a afastar a aplicação da norma regulamentar impugnada por razões de constitucionalidade, tendo não apenas invocado expressamente a ilegalidade daquela norma como fundamento para a sua não aplicação no caso vertente, como, em grande medida, aferido da validade/constitucionalidade da norma regulamentar em crise por recurso a parâmetros legalmente estabelecidos.

13. Diz-se na sentença do TAF de Leiria recorrida, para o que agora releva, o seguinte:

«(…)

Certo é que impera neste domínio o princípio do congelamento do grau hierárquico, na seguinte formulação:

"Quando uma matéria tiver sido regulada por ato legislativo, o grau hierárquico desta regulamentação fica congelado, e só um outro ato legislativo poderá incidir sobre a mesma matéria, interpretando, alterando, revogando ou integrando a lei anterior. Os princípios da tipicidade e da preeminência da lei justificam logicamente o princípio do congelamento do grau hierárquico: uma norma legislativa nova, substitutiva, modificativa ou revogatória de outra deve ter uma hierarquia normativa pelo menos igual à norma que se pretende alterar, revogar, modificar ou substituir.

(…)

Conquanto o n.º 5 do art.º 112.º da Constituição tenha por destinatário o legislador e respeite a atos legislativos, como o sugere a referência a "lei" e a "atos legislativos", feita no preceito, e não a regulamentos, a verdade é que se nenhuma "lei" pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a atos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos, por maioria de razão nenhum "ato de outra natureza", i. e. ato não legislativo, designadamente ato de natureza regulamentar, poderá, por iniciativa própria, atribuir-se, e exercer, o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer ato legislativo (cfr., neste sentido, Carlos Blanco de Morais, Curso de Direito Constitucional, Tomo I, Coimbra Editora, 2008, p. 204). Esta é uma consequência lógica e necessária da subordinação dos regulamentos e do dever de se conformarem à Constituição e à lei (art.ºs 3°, n.º 3,112.º, n.ºs 4 e 7, e 241° da Constituição).

O art.º 41.º do RMUE, norma regulamentar, ao sujeitar a termo a autorização municipal da instalação e funcionamento de infraestruturas de suporte de radiocomunicações, veio regular motu proprio e inovando (na verdade derrogando, quanto ao alcance da autorização, os art.ºs 6.º, n.º 9, e 15.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 11/2003, que não impõem a obrigação de sujeição da autorização a qualquer cláusula acessória), matéria já regulada por um ato legislativo (o referido Decreto-Lei n.º 11/2003), sem que nenhum outro ato de igualou superior força normativa tivesse, previamente, operado a deslegalização.

Ora considerando o apontado sentido e alcance do princípio do congelamento do grau hierárquico, tem-se por seguro que a referida norma regulamentar violou, não o n.º 6 do art.º 15° do Decreto-Lei n.º 11/2003, sim este princípio, sendo, por isso, inconstitucional.

Para a Autora o ato impugnado (que não a norma do art.º 41.º do RMUE) viola também o princípio da proporcionalidade. Mas como a sujeição a termo da autorização municipal resulta de uma imposição do art.º 41.º do RMUE e não do ato impugnado, que se limitou a cumprir este norma regulamentar e por isso é um ato estritamente vinculado, a violação do princípio da proporcionalidade, a existir, só à norma daquele art. ° 41 ° há de imputar-se.

Como se sabe, o princípio da proporcionalidade, que é, a um tempo, um princípio constitucional e legal que abrange toda a atividade administrativa (art.ºs 266.º, n.º 2, da Constituição e 2.º, n.º 5, e 5°, n.º 2, do CPA), exprime-se pelas exigências da adequação, necessidade e proibição de excesso (proporcionalidade stricto sensu) dos meios - tudo por referência ao fim prosseguido com a prática do ato e aos meios usados bem como aos interesses que com ele possam colidir (art.º 266.º, n.º 1, da Constituição).

Na circunstância, nem do preâmbulo do RMUE nem do processo administrativo se alcança o fim concreta e especificamente prosseguido com a sujeição da autorização municipal a termo, pelo que está por justificar a aposição desta cláusula acessória.

Não está demonstrado que os "efeitos urbanísticos" (supõe-se que nocivos) que a entidade demandada só agora invoca e que, segundo a mesma entidade, são suscetíveis de ser causados pelo facto de as infraestruturas em causa ocuparem "solo urbano em plena malha urbana de uma sede de concelho" (artigos 19° e 21 da contestação da entidade demandada) apenas com a sujeição da autorização municipal a termo podem ser evitados; tal como se não diz o que é que o eventual controlo a fazer no momento da renovação da autorização municipal sujeita a termo acrescenta à garantia constituída pela verificação inicial da ocorrência das condições da concessão da autorização e pela subsequente fiscalização e eventual aplicação de sanções pelas entidades competentes, durante o período de vigência da autorização, nos termos dos art.ºs 11°, 12° e 13° do Decreto-Lei n.º 11/2003.

Cabe, enfim, perguntar porquê uma autorização municipal por dois anos e não por três, cinco, sete ou dez? E será a aposição de termo necessária em todos os casos?

Tanto basta para se concluir que o art. ° 41° do RMEU é ilegal por violação do princípio da proporcionalidade.

Nem se avista, enfim, como poderia a norma regulamentar em causa justificar-se pelo disposto no art. ° 121° do CPA, segundo o qual "os atos administrativos podem ser sujeitos a condição, termo ou modo, desde que estes não sejam contrários à lei ou ao fim a que o ato se destina". Com efeito, ao intervir no domínio deste art. ° 121°, derrogando-o, na medida em que torna obrigatória a sujeição a termo da licença municipal, sem qualquer justificação, o art. ° 41 ° em questão continua violando os mencionados princípios do congelamento do grau hierárquico e da proporcionalidade.

A inconstitucionalidade e a ilegalidade importam a desaplicação, com efeitos restritos ao caso dos autos, do art. ° 41 ° do RMUE, por força dos art.ºs 204° da Constituição e 73°, n.ºs 2, do CPTA, deixando o ato impugnado sem o concreto suporte em causa.»

14. Quanto à alegada violação do princípio do congelamento do grau hierárquico (retirado do n.º 5 do artigo 112.º da CRP), é certo que o tribunal recorrido expressamente se refere ao desrespeito desse princípio constitucional alegadamente operado pelo artigo 41.º do Regulamento Municipal em causa. Contudo, independentemente da qualificação do vício feita pelo Tribunal a quo, verifica-se que o juízo de invalidade feito por esse Tribunal se reporta a final a um alegado desrespeito do regime legalmente estabelecido, operado por via da previsão num ato regulamentar de uma cláusula acessória (termo) não constante das normas legais citadas, termos em que teria ocorrido uma derrogação – operada pelo regulamento municipal em análise – à lei ordinária.

Assim, a alegada invalidade da norma regulamentar em crise é aferida pelo Tribunal recorrido a partir da relação estabelecida entre a mesma e o disposto nos artigos 6.º, n.º 9 e 15.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 11/2003, considerando o Tribunal que a norma regulamentar, ao estabelecer um termo para a autorização municipal de instalação e funcionamento de infraestruturas de suporte de radiocomunicações, « (…) veio regular motu proprio e inovando (na verdade derrogando, quanto ao alcance da autorização, os art.ºs 6.º, n.º 9, e 15.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 11/2003, que não impõem a obrigação de sujeição da autorização a qualquer cláusula acessória), matéria já regulada por um ato legislativo (o referido Decreto-Lei n.º 11/2003)» (cfr. sentença do TAF de Leiria, fls. 323).

Ora, este juízo sobre a conformidade ou desconformidade de uma norma regulamentar com uma norma legal ordinária extravasa da competência do Tribunal Constitucional, no âmbito do presente recurso de constitucionalidade interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC.

15. Quanto à alegada violação do princípio da proporcionalidade – que, note-se, não é referido como parâmetro no requerimento do recurso interposto pelo Ministério Público para este Tribunal – verifica-se que o Tribunal recorrido apesar de começar por o considerar «a um tempo, um princípio constitucional e legal que abrange toda a atividade administrativa (art.ºs 266.º, n.º 2, da Constituição e 2º, nº 5, e 5º, nº 5, do CPA)» (cfr. fls. 324), termina concluindo que «o art.º 41.º do RMUE é ilegal por violação do princípio da proporcionalidade» (cfr. fls. 325, sublinhado acrescentado).

Deste modo, o juízo formulado na decisão judicial ora recorrida quanto à norma regulamentar em causa não se funda na dimensão constitucional, mas na dimensão legal do princípio invocado.

16. Por fim, o Tribunal recorrido afere ainda da legalidade da norma constante do artigo 41.º do Regulamento Municipal da Urbanização e Edificação e da Liquidação de Taxas do Município de Vila Nova da Barquinha, na medida em que estabelece um termo para a autorização municipal em causa ao arrepio do disposto no artigo 121.º do CPA e assim desrespeitando também esta norma legal. Isto, porquanto, segundo a decisão recorrida, «nem se avista, enfim, como poderia a norma regulamentar em causa justificar-se pelo disposto no art.° 121° do CPA, segundo o qual "os atos administrativos podem ser sujeitos a condição, termo ou modo, desde que estes não sejam contrários à lei ou ao fim a que o ato se destina". Com efeito, ao intervir no domínio deste art.° 121°, derrogando-o, na medida em que torna obrigatória a sujeição a termo da licença municipal, sem qualquer justificação, o art.° 41° em questão continua violando os mencionados princípios do congelamento do grau hierárquico e da proporcionalidade.» (cfr. fls. 326).

Tanto assim para concluir:

«A inconstitucionalidade e a ilegalidade importam a desaplicação, com efeitos restritos ao caso dos autos, do art.° 41° do RMUE, por força dos art.ºs 204° da Constituição e 73°, n.ºs 2, do CPTA, deixando o ato impugnado sem o concreto suporte em causa.» (sublinhados acrescentados, cfr. fls. 326).

18. Em face do exposto, torna-se, assim, incontestável que, na decisão judicial recorrida, a recusa de aplicação da norma regulamentar em causa é também expressamente fundada em razões de legalidade que se afiguram decisivas na fundamentação e na decisão tomada. Com efeito, na parte dispositiva da sentença recorrida, diz-se expressamente:

«Face ao exposto, desaplico, por inconstitucional e ilegal, o art.º 41º do RMUE, e por consequência anulo o ato impugnado na parte em que impôs o termo de dois anos à autorização municipal concedida à Autora, por total falta de fundamento de direito» (cfr. fls. 331, sublinhados acrescentados).

Assim sendo, verifica-se, em face do julgamento da norma feito pelo Tribunal recorrido, que sempre subsistiria autonomamente um fundamento alternativo autónomo – por ilegalidade da norma regulamentar –, que conduziria à inutilidade do presente recurso, mesmo que o Tribunal Constitucional viesse, por hipótese, a julgar não inconstitucional a norma que constitui objeto dos presentes autos. Em suma, a decisão recorrida manter-se-ia sempre inalterável, na medida em que restaria intocável o argumento segundo o qual a norma em crise é ilegal por desrespeito de normas contidas quer no Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de janeiro, quer no Código de Procedimento Administrativo, seja com fundamento no princípio da proporcionalidade por aplicação dos artigos 2.º, n.º 5, e 5.º, n.º 5 desse Código, seja por referência ao seu artigo 121.º.

Ora, em face do caráter ou função instrumental dos recursos de fiscalização concreta, exige-se, para que o recurso tenha efeito útil, que não subsistam fundamentos alternativos (in casu, de ilegalidade) que igualmente determinem e fundem a decisão tomada pelo Tribunal recorrido, pois só assim um eventual juízo de não inconstitucionalidade proferido pelo Tribunal Constitucional poderá determinar uma reformulação dessa decisão.

Este entendimento não sofre inflexão, mesmo em recursos interpostos ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, como ocorre in casu, ainda que nestes se revele uma vertente mais objetiva.

Assim, já no Acórdão n.º 397/08 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt):

«(…) constatada a existência de fundamentos alternativos, isto é, de pluralidade de fundamentos, um dos quais estranho ao objeto do recurso e por si só suficiente para assegurar o sentido da decisão recorrida ainda que esta viesse a ser revogada na parte respeitante à questão da inconstitucionalidade, não deve conhecer-se do objeto do recurso.

A tanto não obsta a circunstância de se tratar de recurso obrigatório, interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º e do n.º 3 do artigo 72.º da LTC, nem de a decisão se encontrar pendente de recurso ordinário.

Reconhece-se que, na sua grande maioria, as decisões de não conhecimento do recurso de constitucionalidade por existência de fundamentos alternativos na decisão recorrida surgem em re­cursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos quais, por força da regra da prévia exaustão dos recursos ordinários, a decisão recorrida para o Tribunal Constitucional coincide com a decisão final da causa na ordem jurisdicional respetiva, e, por isso, o eventual provimento do recurso de constitucionalidade se apresenta como insus­ceptível de afetar, mais do que o sentido da decisão recorrida, o desfe­cho da causa. Mas também assim tem vindo a ser maioritariamente decidido em recursos interpostos, como o presente, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC (Em sentidos divergentes, acórdão n.º 113/2006 e acórdão n.º 256/2004, ambos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt). Cfr. também, a jurisprudência citada por Victor Calvete, “Interesse e Relevância da Questão de Constitucionalidade e Utilidade do Recurso de Constitucionalidade - Quatro Faces de uma mesma Moeda”, Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, 404).

Com efeito, se a sentença vier a ser confirmada quanto ao fundamento que consiste na interpretação e aplicação do direito ordinário, nunca a apreciação da questão de constitucionalidade se revestirá de interesse para a decisão da causa. E se, nesse aspeto, a sentença vier a ser revogada terá, então, de ser enfrentada a questão de constitucionalidade das normas aplicadas e bem pode suceder que o tribunal superior não confirme o juízo de inconstitucionalidade. (…)»

Face ao que antecede, importa concluir que deve o Tribunal Constitucional abster-se de conhecer do objeto do presente recurso, em função da manifesta inutilidade processual do mesmo.

III – Decisão

19. Pelos fundamentos expostos, decide-se não conhecer do objeto do presente recurso de constitucionalidade.

Sem custas.

Lisboa, 26 de junho de 2014 - Maria José Rangel de Mesquita - Carlos Fernandes Cadilha - Lino Rodrigues Ribeiro - Catarina Sarmento e Castro - Maria Lúcia Amaral