976/13 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 634/2013

Processo n.º 976/13

Plenário

Relator: Conselheiro José da Cunha Barbosa

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. A “Empresa do Diário de Notícias Lda.” e Ricardo Miguel Fernandes Oliveira, na qualidade – respetivamente - de proprietária do diário regional “Diário de Notícias – Madeira” e de diretor do mesmo, recorrem para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 102.º-B da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (LTC), da deliberação da Comissão Nacional de Eleições, de 20 de setembro de 2013.

2. Do requerimento de recurso apresentado pelos recorrentes constam as seguintes conclusões:

«(...)

1.ª - A CNE reconhece que, em matéria noticiosa, o DN tem vindo a dar tratamento idêntico ou semelhante a todas as candidaturas às próximas eleições autárquicas.

2.ª - Incrimina, porém, os recorrentes, na consideração de que este jornal discrimina negativamente a candidatura do PSD-Madeira em aspetos de opinião.

3.ª - A CNE não ostensiva porém a razão dessa discriminação, sendo público e notório que o Governo Regional da Madeira, pela conduta que vem adotando, acima descrita, face a outro jornal diário concorrente, pretende liquidar a EDN e o seu jornal e já comprometeu a liberdade de expressão e o direito de informação, bem como a concorrência no mercado da imprensa escrita da R.A.M.

4.ª - Acresce que todos os colaboradores externos ao DN e que eram assumidamente do PSD-Madeira, se autoexcluíram de utilizar o espaço de opinião que o DN lhes disponibilizava, como continua a disponibilizar, desde que aqueles ou outros elementos do PSD-Madeira queiram prestar essa colaboração.

5.ª - O DN quer, mas não pode dar espaço de opinião ao PSD-Madeira pura e simplesmente porque este o recusa – e mais: o DN não pode considerar essa recusa como válida, porque se o fizesse estaria a impedir o direito de informação e a liberdade de expressão a outros que querem exercer esses direitos – mostrando-se assim observados os cit. art.ºs 37.º e 38.º e não infringida a alínea b) do n.º 3 do art.º 113.º, todos da CRP.

6.ª - Pelo exposto, não se mostra violado o art.º 7.º, n.º 2 do D.L. n.º 85-D/75 de 26.02.

(...)»

3. Os autos demonstram, com pertinência para a sua apreciação, os seguintes factos:

Foram instaurados pela Comissão Nacional de Eleições (CNE) procedimentos relativos a participações apresentadas pelo Partido Social Democrata-Madeira contra o “Diário de Notícias-Madeira” sobre as edições por este publicadas no período compreendido entre os dias 26 de junho e 10 de setembro de 2013, com fundamento em tratamento jornalístico discriminatório. Todas as participações vêm redigidas nos termos e com os fundamentos seguintes:

«(...)

A primeira página do matutino dedica sempre um espaço de destaque noticioso que discrimina a candidatura do PSD Madeira, ou porque ataca as políticas do Presidente do Governo Regional da Madeira e do respetivo Governo Regional, ou porque ataca o Partido Social Democrata da Madeira e da respetiva Fundação Social Democrata da Madeira, com notícias sensacionalistas, ou porque não cumprem com o princípio da igualdade de tratamento de todas as candidaturas, discriminando a atividade de campanha da candidatura do PSD Madeira perante os eleitores.

Tais factos são comprováveis pela visualização das primeiras páginas do matutino, bem como pela leitura das referidas edições, no espaço dedicado à campanha eleitoral, com inclusão na parte noticiosa ou informativa de comentários e juízos de valor, o que não é permitido, e ainda pela inserção de matéria de opinião, cujo espaço ocupado excede o que é dedicado à parte noticiosa e de reportagem.

Com tal comportamento o Diário de Notícias da Madeira desrespeitou globalmente o tratamento jornalístico não discriminatório, reiterando-se o integral cumprimento da deliberação da Comissão Nacional de Eleições sobre tratamento jornalístico não discriminatório.

(...)»

O “Diário de Notícias-Madeira” veio exercer o contraditório, alegando que:

«(...)

As participações a que ora se responde são genéricas e limitam-se a emitir juízos de valor.

Assim, o participante coloca o ora respondente na situação de, praticamente, não lhe ser possível responder.

O DN vem cumprindo escrupulosamente a legislação respeitante à campanha eleitoral, cumprindo para o efeito os princípios da igualdade de oportunidades, neutralidade e imparcialidade em relação às diversas candidaturas concorrentes aos órgãos das autarquias locais, conforme se pode documentar pela leitura das edições deste jornal, o qual, também por essa via, cumpre e respeita o seu estatuto de publicação jornalística independente.

Tal cumprimento por parte do DN deverá resultar da visualização e análise, por parte da Comissão Nacional de Eleições, de todas as edições deste jornal, desde o início da campanha eleitoral (e não apenas de uma ou outra).

A participação efetuada pelo Partido Social Democrata da R.A.M. insere-se na linha de hostilidade que o Presidente da Comissão Política e do PSD Madeira, que também é Presidente do Governo Regional da R.A.M, vem prosseguindo contra o DN – como, aliás, também vem fazendo o Secretário Geral e líder do grupo parlamentar daquele partido, ora participante, - por o DN ser um jornal independente, com informação objetiva e pluralista.

De resto, é do domínio público e notório o tratamento discriminatório absolutamente escandaloso do DN por parte do Governo Regional da R.A.M, que vem injetando, desde há cerca de 20 anos a esta parte, várias dezenas de milhões de euros num matutino regional diário concorrente, conforme resulta das deliberações da Entidade Reguladora para a Comunicação Social n.ºs 5/PLU-I/2010 e 4/PLU-I/2012 e da Autoridade da Concorrência n.ºs 1/2009 e 14/2009.

7. O próprio PSD Madeira, a partir do mês de junho de 2011, auto excluiu-se de colaborar com o DN, levando filiados e simpatizantes seus a deixar de escrever nas páginas deste jornal exatamente para se colocar na situação de se poder queixar de discriminação, sendo de salientar que as presentes participações são em tudo semelhantes às apresentadas a essa Comissão aquando da campanha eleitoral para as últimas eleições legislativas regionais.

8. Basta consultar qualquer edição do DN antes, mas sobretudo, a partir do início da campanha eleitoral, para verificar que o PSD-Madeira não tem qualquer tratamento discriminatório em relação às restantes candidaturas concorrentes às eleições autárquicas do corrente ano.

9. Os destaques noticiosos do DN, sobretudo de primeira página, têm relevância social, interessando à generalidade da população madeirense ter conhecimento dos assuntos de natureza política, económica, social, cultural e desportiva a que tais destaques noticiosos se reportam.

10. Finalmente, não podemos deixar de salientar que estas participações contra o DN inserem-se numa campanha desacreditante que o PSD Madeira e o Governo regional vêm fazendo e alimentando contra o DN, não só para justificar os milhões de euros que todos os anos este governo injeta no referido matutino concorrente, mas também para liquidar a empresa proprietária do DN, a qual, para além da situação económica e financeira difícil em que se encontra terá de incorrer em mais custos resultantes das respostas a estas queixas e, eventualmente, procedimentos judiciais que se lhes seguirão.

Nestes termos, devem as participações ser arquivadas.

(…)»

Os serviços da CNE elaboraram a seguinte informação, datada de 20 de setembro de 2013:

«(...)

II – Apreciação

Competência da Comissão Nacional de Eleições

6. A Comissão nacional de Eleições é um órgão da Administração Eleitoral com funções de regulação e de natureza disciplinar “relativamente a todos os atos de recenseamento e de eleições para órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local” (arts. 1.º, n.º 3, e 5.º da Lei n.º 71/78, de 27 de dezembro).

Como escreveu o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 165/85, a CNE – órgão independente que funciona junto da Assembleia da República – é “um órgão sui generis de administração eleitoral, autónomo relativamente ao Governo, e não integrado na organização administrativa deste dependente – um órgão que o legislador instituiu para justamente lhe confiar, em razão da mesma autonomia ou «independência», um conjunto de tarefas no domínio em causa que entendeu distrair ou retirar do âmbito de competência dos órgãos e agentes do poder executivo”.

7. Entre outras, encontra-se cometida à Comissão nacional de Eleições a competência específica para assegurar a igualdade de oportunidades de ação e propaganda das candidaturas – alínea d) do artigo 5.º da Lei n.º 71/78, de 27 de dezembro.

Neste âmbito é a questão central o tratamento conferido pelos órgãos de comunicação social às diferentes candidaturas, sendo da maior importância zelar por que as candidaturas beneficiem de uma cobertura jornalística equilibrada.

8. Os poderes fiscalizadores da CNE não se circunscrevem ao período restrito da campanha eleitoral. Tal como referiu o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 605/89, o controlo da CNE é exercido “não apenas quanto ao ato eleitoral em si mas de forma abrangente de modo a incidir também sobre a regularidade e a validade dos atos praticados no decurso do processo eleitoral”.

Ainda nas palavras do Tribunal Constitucional “É a especial preocupação em assegurar que estes atos (eleições e referendos), de crucial importância para um regime democrático, sejam realizados com a maior isenção, de modo a garantir a autenticidade dos seus resultados, que justifica a existência e a intervenção da CNE, enquanto entidade administrativa independente” (Acórdão n.º 312/2008).

9. Com vista a acautelar o direito das candidaturas à igualdade de tratamento no decurso do processo eleitoral, oficiosamente ou face a participações apresentadas, pode a CNE tomar as medidas preventivas que entender necessárias.

Tal como referiu o Tribunal Constitucional, em qualquer fase do procedimento pode o órgão competente para a decisão final ordenar fundamentadamente as medidas que se mostrem necessárias se houver justo receio de, sem tais medidas, se produzir lesão grave ou de difícil reparação dos interesses públicos em causa (artigo 84.º do CPA). É uma medida desta natureza que materialmente corresponde a decisão da CNE (Acórdão n.º 391/2011).

Uma eventual ação preventiva, não invalida a ulterior averiguação dos factos em concreto, em sede de avaliação do tratamento jornalístico conferido às candidaturas pelos órgãos de comunicação social desde a data da marcação da eleição até ao dia eleição, e no qual se incluirão as participações a que se refere a presente informação.

Aliás, em eleições autárquicas, a CNE é a entidade competente para proceder à apreciação e aplicação das coimas correspondentes a contraordenações praticadas por empresas de comunicação social e de publicidade, de acordo com o n.º 1 do artigo 203.º da LEOAL.

10. Acresce referir que, neste momento, em sede de ação cautelar, não é exigível ter em consideração o resultado de inquirição de testemunhas, nem proceder-se a um estudo exaustivo de todas as edições, o que será feito a final.

Com efeito, uma eventual decisão de natureza preventiva, proferida antes de decorrido o prazo para serem apresentados os depoimentos das testemunhas indicadas na defesa, não viola qualquer dos princípios do processo administrativo. Este procedimento encontra-se justificado se houver necessidade de providenciar urgentemente em ordem a assegurar a igualdade de tratamento das candidaturas no decurso do presente processo eleitoral, face a indícios de desrespeito pela legalidade, sem prejuízo da posterior inquirição das testemunhas e outras diligências necessárias à resolução definitiva dos processos correspondentes às queixas apresentadas (Neste sentido, cf. o Acórdão do TC n.º 391/2011).

Tratamento jornalístico das candidaturas

11. A necessidade de garantir a igualdade e a não discriminação das candidaturas tem a sua origem no princípio de direito eleitoral, constitucionalmente garantido, da igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas candidaturas e dos direitos dos cidadãos à informação, proclamado na alínea b) do n.º 3 do artigo 113.º da Constituição da República Portuguesa.

12. Os órgãos de comunicação social que façam a cobertura da campanha eleitoral estão obrigados a dar tratamento jornalístico não discriminatório às diversas candidaturas ao ato eleitoral, em termos de as mesmas serem colocadas em condições de igualdade – artigos 40.º e 49.º da Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais – LEOAL e Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro – diploma que contém um conjunto de regras a observar no tratamento de matéria relativa às eleições e às candidaturas.

A igualdade de tratamento jornalístico às candidaturas é, nas palavras do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), um princípio estruturante face à importância que a informação representa no desenvolvimento de uma sociedade democrática e no papel que os partidos políticos e outras forças políticas desempenham na formação da opinião pública e da vontade popular. Tudo para o correto e cabal esclarecimento do público e formação daquela vontade popular. (cf. Acórdão de 04.10.2007, Proc. 07P809).

13. A exigência legal de conceder um tratamento discriminatório às diversas candidaturas dirige-se a todos os órgãos de comunicação social que pretendam inserir matéria respeitante à campanha, independentemente da sua natureza pública ou privada (n.º 1 do artigo 49.º da LEOAL).

14. No âmbito da cobertura noticiosa da ação das candidaturas, vigora a regra básica de que às notícias ou reportagens de factos ou acontecimentos de idêntica importância deve corresponder um relevo jornalístico semelhante, quer ao nível de espaço informativo, quer no que respeita ao aspeto e relevo gráfico (cf. n.º 2 do artigo 1.º do DL n.º 85-D/75).

Deste modo, não podem dar maior destaque a determinadas candidaturas em detrimento das outras, com o fundamento, designadamente, na pretensa maior valia de um candidato e a irrelevância político-eleitoral de outro. Ao invés, impõe aquele dever, que a publicação, se necessário, faça investigação própria, sendo a mesma de exigir-lhe, nessa base, que, se não estiver em condições de garantir informação equivalente da propaganda de todas as candidaturas, não publique a de qualquer delas, em prejuízo das demais (cf. Acórdão do STJ de 13.03.2003, Proc. 254).

O mesmo dever proíbe que sejam adotadas condutas que conduzam à omissão de qualquer uma das candidaturas presentes ao ato eleitoral, ignorando as respetivas ações desenvolvidas no decurso da campanha.

Mais, é expressamente proibido incluir, na parte meramente noticiosa ou informativa, comentários ou juízos de valor ou de qualquer forma dar-lhe tratamento jornalístico tendente a defraudar a igualdade de tratamento das candidaturas (artigo 8.º do DL n.º 85-D/75).

15. No que se refere aos espaços de opinião, determina a lei que as publicações poderão inserir matérias de opinião, de análise política ou de criação jornalística relativas às eleições e às candidaturas, mas em termos de o espaço normalmente ocupado com isso não exceder o que é dedicado à parte noticiosa e de reportagem desde que tais matérias não assumam uma forma sistemática de propaganda de certas candidaturas e de ataque a outras, de modo a frustrarem-se os objetivos de igualdade (artigo 7.º do DL n.º 85-D/75).

Assim, incumbe às empresas jornalísticas e aos diretores das publicações o dever de garantir que os espaços de opinião alusivos às eleições e às candidaturas sejam equilibrados, em ordem a assegurar a igualdade de tratamento das candidaturas.

A este propósito refere o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 391/2011, que o estabelecimento de um dever…de evitar que a intervenção de colaboradores externos em artigos de opinião ou análise transforme os “espaços de opinião” do meio de comunicação em causa em instrumento de apologia sistemática a favor de alguma ou algumas das candidaturas em detrimento das demais é adequado e necessário para a realização da igualdade das candidaturas.

Acrescenta, não se trata…de proceder a censura relativamente às intervenções dos colaboradores permanentes externos, mas de evitar a violação do princípio da igualdade das candidaturas. Para tanto, na perspetiva do cumprimento dos deveres do órgão de comunicação social, não é forçoso suspender a sua habitual colaboração, mas zelar pelo estabelecimento do equilíbrio das colunas de opinião. O que a lei proíbe é a transformação dos espaços que as publicações resolvam dedicar a artigos de opinião e análise política em formas sistemáticas de propaganda de certas candidaturas.

16. Os deveres impostos aos órgãos de comunicação social, em matéria de tratamento das candidaturas, vigoram a partir da publicação do decreto que marque a data do ato eleitoral, nos termos do artigo 1.º da Lei n.º 26/99, de 3 de maio.

17. A violação dos deveres impostos às publicações em matéria de tratamento jornalístico é punida com coima de 200.000$00 a 2.000.000$00 (de € 997,60 a € 9.975,96, por aplicação do DL n.º 136/2002, de 16 de maio), aplicável à empresa proprietária, de acordo com o artigo 212.º da LEOAL.

Análise das edições do Diário de Notícias da Madeira

18. Como anteriormente se referiu, a presente informação incide apenas sobre 6 edições do Diário de Notícias da Madeira publicadas entre 29 de agosto e 4 de setembro. Optou-se por analisar este conjunto de edições, que foram objeto de participação do PSD-Madeira, com o objetivo de avaliar a necessidade de a CNE tomar uma eventual medida de caráter preventivo, atendendo ao número crescente de participações que deram entrada na CNE por parte do PSD-Madeira que abrangem o período eleitoral desde o início da marcação da data das eleições e sem prejuízo da ulterior averiguação dos factos em concreto, no âmbito da avaliação do tratamento jornalístico conferido às candidaturas pelo Diário de Notícias da madeira, desde a data da marcação da eleição até ao dia da eleição, e no qual se incluirão todas as participações efetuadas com o mesmo conteúdo.

19. Da análise efetuada apenas às 6 edições publicadas entre 29 de agosto e 4 de setembro de 2013 foi elaborado um Quadro onde se registaram as referências efetuadas pelo DN a diversas candidaturas apresentadas a órgãos autárquicos da Região Autónoma da Madeira, abrangendo notícias, artigos de opinião e entrevista.

(…)

21. Relativamente à matéria noticiosa, verificou-se, de uma forma geral, que o Diário de Notícias da Madeira tem publicado notícias alusivas a ações de campanha de diversas forças políticas, registando-se um destaque para as candidaturas do PPD/PSD, do CDS-PP, do PCP-PEV e da coligação “Mudança” (PS-BE-PND-MPT-PTP-PAN), salientando-se, ainda assim, que a igualdade de tratamento das candidaturas exige um igual aspeto e relevo gráfico a atribuir às notícias ou reportagens de factos ou acontecimentos de idêntica importância, aspetos que serão oportunamente avaliados de forma temporalmente mais abrangente, em especial as edições publicadas após o termo do prazo para a apresentação de candidaturas e no período oficial de campanha eleitoral.

(…)

23. Ressalta, das edições analisadas, o facto de ser concedido maior espaço às notícias relativas ao PPD/PSD, em comparação com as restantes candidaturas tratadas. Verifica-se, ainda, um destaque conferido a esta candidatura pelo número de imagens registado (Gráfico 11) e pelo número de referências de primeira e ultima página (gráfico 5).

(…)

25. No que respeita aos artigos de opinião, verifica-se da análise do Gráfico n.º 3 um número de artigos desfavoráveis à candidatura do PPD/PSD, comparativamente com as outras candidaturas tratadas, facto que pode ser suscetível de constituir violação do n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 85-D/75, por neles se atacar direta ou indiretamente a candidatura do PPD/PSD e dos seus candidatos.

25.1. Registam-se, de seguida, extratos meramente exemplificativos do teor dos artigos de opinião em que se funda materialmente a conclusão anterior:

(…)

25.2. Faz-se, ainda, referência a um cartoon, desfavorável ao PPD/PSD na página 8 (referência 62) da edição de 4 de setembro.

25.3. Os restantes artigos de opinião contêm matéria relacionada com outras candidaturas, registando-se a classificação de favorável para o PS e CDS-PP e neutra para outras candidaturas tratadas.

25.4. Afigura-se, assim, decorrer desta análise que as matérias de opinião e de análise política publicadas no Diário de Notícias nas 6 edições analisadas assumiram uma forma sistemática de ataque à candidatura do PPD/PSD, frustrando, assim, os objetivos de igualdade visados pela lei.

26. Importa registar que a CNE remeteu aos órgãos de comunicação social, designadamente ao Diário de Notícias da Madeira, o seu Comunicado sobre o “Tratamento jurídico não discriminatório” de 26 de junho p.p., aliás no seguimento do que tem feito em anteriores eleições, reafirmando os princípios da igualdade e da não discriminação entre todas as forças políticas concorrentes à eleição.

III. Conclusões

27. Relativamente à matéria noticiosa, verificou-se, de uma forma geral, que o Diário de Notícias da Madeira tem publicado notícias alusivas a ações de campanha de diversas forças políticas, registando-se um destaque para as candidaturas do PPD/PSD, do CD-PP, do PCP-PEV e da coligação “Mudança” (PS-B.E.-PND-MPT-PTP-PAN), salientando-se, ainda assim, que a igualdade de tratamento das candidaturas exige um igual aspeto e relevo gráfico a atribuir às notícias ou reportagens de factos ou acontecimentos de idêntica importância, aspetos que serão oportunamente avaliados de forma temporalmente mais abrangente, em especial as edições publicadas após o termo do prazo para a apresentação de candidaturas e no período oficial de campanha eleitoral.

28. Nas edições analisadas, afigura-se que o Diário de Notícias da Madeira não cumpriu o dever imposto pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro, por nos espaços de opinião promover com caráter sistemática um ataque à candidatura do PPD/PSD;

A manter-se este comportamento, os factos resultarão em violação grosseira das referidas nomas eleitorais;

O interesse público protegido pela norma em causa – o direito dos cidadãos a serem informados e o direito das candidaturas a serem tratadas com igualdade – é impossível de reparar após o termo do processo eleitoral.

IV. Proposta de deliberação

Propõe-se à Comissão Nacional de Eleições que delibere tomar a seguinte deliberação, sob a forma de injunção:

Considerando que:

- A CNE deve assegurar a igualdade de oportunidades de ação e propaganda das candidaturas, designadamente a igualdade e a não discriminação das candidaturas por parte dos órgãos de comunicação social;

-Os órgãos de comunicação social que façam a cobertura da campanha eleitoral estão obrigados a dar um tratamento jornalístico não discriminatório às diversas candidaturas ao ato eleitoral;

- Os órgãos de comunicação social não podem dar maior destaque a determinadas candidaturas em detrimento das outras, nem adotar condutas que conduzem à omissão de qualquer uma das candidaturas;

- As matérias de opinião, de análise política ou de criação jornalística relativas às eleições não podem assumir uma forma sistemática de propaganda de certas candidaturas ou de ataque a outras;

- Da análise das 6 edições do Diário de Notícias da Madeira entre 29 de agosto e 4 de setembro de 2013, verifica-se que em matéria noticiosa o Diário de Notícias da Madeira tem publicado notícias alusivas a ações de campanha de diversas forças políticas, registando-se um destaque para as candidaturas do PPD/PSD, do CDS-PP, do PCP-PEV e da coligação “Mudança” (PS-B.E.-PND-MPT-PTP-PAN), salientando-se, assim, que a igualdade de tratamento das candidaturas exige um igual aspeto e relevo gráfico a atribuir às notícias ou reportagens de factos ou acontecimentos de idêntica importância, aspetos que serão oportunamente avaliados de forma temporalmente mais abrangente, em especial as edições publicadas após o termo do prazo para a apresentação de candidaturas e no período oficial de campanha eleitoral;

- Nas edições analisadas, afigura-se que o Diário de Notícias da Madeira não cumpriu o dever imposto pelo artigo 7.ºdo Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro, por nos espaços de opinião promover com caráter sistemático um ataque à candidatura do PPD/PSD.

A manter-se este comportamento, os factos resultarão em violação grosseira das referidas norma eleitorais;

O interesse público protegido pela norma em causa – o direito dos cidadãos a serem informados e o direitos das candidaturas a serem tratadas com igualdade – é impossível de reparar após o termo do processo eleitoral.

Notifique-se a empresa proprietária do Diário de Notícias da Madeira – “Empresa do Diário de Notícias, Lda.” – para cumprir o disposto no n.º 2 do artigo 7.º do DL n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro, nos termos dos quais as matérias de opinião e de análise política ou de criação jornalística “não podem assumir uma forma sistemática de propaganda de certas candidaturas ou de ataque a outras, de modo a frustrarem-se os objetivos de igualdade visados pela lei”, designadamente não permitir que nos espaços de opinião se faça um ataque sistemático a uma só candidatura, sob pena de, não o fazendo, cometer o crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348.º do Código Penal.

Desta deliberação cabe recurso para o Tribunal Constitucional a interpor no prazo de um dia, nos termos do artigo 102.º-B da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro.

Na reunião plenária de 20 de setembro de 2013, a CNE tomou a seguinte deliberação:

«(…)

Relativamente à matéria noticiosa, verificou-se, de uma forma geral, que o Diário de Notícias da Madeira tem publicado notícias alusivas a ações de campanha de diversas forças políticas, registando-se um destaque para as candidaturas do PPD/PSD, do CD-PP, do PCP-PEV e da coligação “Mudança” (PS-B.E.-PND-MPT-PTP-PAN), salientando-se, ainda assim, que a igualdade de tratamento das candidaturas exige um igual aspeto e relevo gráfico a atribuir às notícias ou reportagens de factos ou acontecimentos de idêntica importância, aspetos que serão oportunamente avaliados de forma temporalmente mais abrangente, em especial as edições publicadas após o temo do prazo para a apresentação de candidaturas e no período oficial de campanha eleitoral.

Nas edições analisadas, afigura-se que o Diário de Notícias da Madeira não cumpriu o dever imposto pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro, por nos espaços de opinião promover com caráter sistemática um ataque à candidatura do PPD/PSD;

A manter-se este comportamento, os factos resultarão em violação grosseira das referidas nomas eleitorais;

O interesse público protegido pela norma em causa – o direito dos cidadãos a serem informados e o direito das candidaturas a serem tratadas com igualdade – é impossível de reparar após o termo do processo eleitoral.

Considerando que:

- A CNE deve assegurar a igualdade de oportunidades de ação e propaganda das candidaturas, designadamente a igualdade e a não discriminação das candidaturas por parte dos órgãos de comunicação social;

-Os órgãos de comunicação social que façam a cobertura da campanha eleitoral estão obrigados a dar um tratamento jornalístico não discriminatório às diversas candidaturas ao ato eleitoral;

- Os órgãos de comunicação social não podem dar maior destaque a determinadas candidaturas em detrimento das outras, nem adotar condutas que conduzem à omissão de qualquer uma das candidaturas;

- As matérias de opinião, de análise política ou de criação jornalística relativas às eleições não podem assumir uma forma sistemática de propaganda de certas candidaturas ou de ataque a outras;

- Da análise das 6 edições do Diário de Notícias da Madeira entre 29 de agosto e 4 de setembro de 2013, verifica-se que em matéria noticiosa o Diário de Notícias da Madeira tem publicado notícias alusivas a ações de campanha de diversas forças políticas, registando-se um destaque para as candidaturas do PPD/PSD, do CDS-PP, do PCP-PEV e da coligação “Mudança” (PS-B.E.-PND-MPT-PTP-PAN), salientando-se, assim, que a igualdade de tratamento das candidaturas exige um igual aspeto e relevo gráfico a atribuir às notícias ou reportagens de factos ou acontecimentos de idêntica importância, aspetos que serão oportunamente avaliados de forma temporalmente mais abrangente, em especial as edições publicadas após o termo do prazo para a apresentação de candidaturas e no período oficial de campanha eleitoral;

- Nas edições analisadas, afigura-se que o Diário de Notícias da Madeira não cumpriu o dever imposto pelo artigo 7.ºdo Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro, por nos espaços de opinião promover com caráter sistemático um ataque à candidatura do PPD/PSD.

A manter-se este comportamento, os factos resultarão em violação grosseira das referidas norma eleitorais;

O interesse público protegido pela norma em causa – o direito dos cidadãos a serem informados e o direitos das candidaturas a serem tratadas com igualdade – é impossível de reparar após o termo do processo eleitoral.

Notifique-se a empresa proprietária do Diário de Notícias da Madeira – “Empresa do Diário de Notícias, Lda.” – para cumprir o disposto no n.º 2 do artigo 7.º do DL n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro, nos termos dos quais as matérias de opinião e de análise política ou de criação jornalística “não podem assumir uma forma sistemática de propaganda de certas candidaturas ou de ataque a outras, de modo a frustrarem-se os objetivos de igualdade visados pela lei”, designadamente não permitir que nos espaços de opinião se faça um ataque sistemático a uma só candidatura, sob pena de, não o fazendo, cometer o crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348.º do Código Penal.

Desta deliberação cabe recurso para o Tribunal Constitucional a interpor no prazo de um dia, nos termos do artigo 102.º-B da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro.

(…)»

II. Fundamentação

4. Na deliberação impugnada, a CNE notificou a empresa proprietária do “Diário de Notícias da Madeira” para cumprir o disposto no artigo 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro. Tal preceito, recorde-se, tem a seguinte redação:

«(...)

Artigo 7.º

1 – As diversas publicações poderão inserir matérias de opinião, de análise política ou de criação jornalística relativas às eleições e candidaturas, mas em termos de o espaço normalmente ocupado com isso não exceder o que é dedicado à parte noticiosa e de reportagem regulado nos artigos anteriores e de se observar o disposto no número seguinte.

2 – Tais matérias não podem assumir uma forma sistemática de propaganda de certas candidaturas ou de ataque a outras, de modo a frustrarem-se os objetivos de igualdade visados pela lei.

(...)»

Ou seja, considerou a CNE, a partir das edições analisadas, que o Diário de Notícias não havia cumprido o dever emergente daquele normativo, por nos espaços de opinião promover com caráter sistemático um ataque à candidatura do PPD/PSD. No seu requerimento de recurso para o Tribunal Constitucional, os recorrentes põem em causa o juízo decisório em que se estribou a deliberação, argumentando fundamentalmente que:

O PSD-Madeira tem, querendo, o DN aberto aos seus colaboradores;

É público e notório que os colaboradores (assumidamente do PSD) externos ao DN, por recomendação ou deliberação da Comissão Política Regional do PSD-Madeira, se vêm autoexcluindo de contribuir para a publicação;

Não querendo o PSD-Madeira servir-se dos espaços de opinião postos à disposição pelo jornal, não merece censura, sob pena de violação grave dos princípios constitucionais do direito à informação e de liberdade de expressão, sobretudo em tempos eleitorais, o facto de o “Diário de Notícias da Madeira” conceder esse espaço a colaboradores externos de outras áreas políticas, que naturalmente divulgam as opiniões dos seus partidos ou coligações em contraste com as dos seus concorrentes;

Os recorrentes alegam, portanto, à semelhança do que fizeram no procedimento subjacente à adoção da deliberação, ter “razão legítima” para oferecer tratamento diferenciado às candidaturas, não ascendendo tal tratamento, por conseguinte, a uma violação do artigo 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro. No fundo, os recorrentes assinalam que, mantendo os seus espaços de opinião abertos a todas as candidaturas, cumpriram o dever de assegurar igualdade de tratamento a todas as candidaturas durante o período eleitoral.

Sublinhe-se ainda que esta não é a primeira vez que o Tribunal Constitucional se debruça sobre a questão vertente, leia-se, sobre o incumprimento, por uma publicação noticiosa, do dever emergente daquele normativo. O mesmo sucedeu no Acórdão n.º 395/11 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), em que o Tribunal foi chamado a apreciar uma deliberação da CNE, pela qual se notificava o Jornal da Madeira para cumprir o disposto no artigo 7.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro, “por nos espaços de opinião promover com caráter sistemático e exclusivo uma candidatura ou candidatos seus e denegrir outras”.

5. Como resulta da lei, a CNE é uma entidade administrativa independente, com competência “relativamente a todos os atos de recenseamento e de eleições para os órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local” (cfr. o artigo 1.º, n.ºs 2 e 3, da Lei n.º 71/78, de 27 de dezembro), e em cujas competências se integram, entre outras, a de “assegurar a igualdade de oportunidades de ação e propaganda das candidaturas durante as campanhas eleitorais” (cfr. o artigo 5.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 71/78, de 27 de dezembro), à luz, aliás, daqueles que são os princípios constitucionais pelos quais se devem reger as campanhas eleitorais (cfr. o artigo 113.º, n.º 3, alínea b), da CRP). Destarte, a CNE atua, de acordo com as atribuições e competências que lhe são legalmente confiadas, como um órgão da administração eleitoral, fazendo-o neste caso, por banda do artigo 84.º do Código de Procedimento Administrativo, de modo “a ordenar fundamentadamente as medidas que se mostrem necessárias se houver justo receio de, sem tais medidas, se produzir lesão grave ou de difícil reparação dos interesses públicos em causa” (cfr. o Acórdão n.º 391/2011, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

Assim sendo, o controlo jurisdicional desta deliberação da CNE há de respeitar os princípios e critérios que geralmente enformam o controlo jurisdicional da atividade administrativa, sendo irrelevante, para este efeito, que a disposição em causa se caracterize também como uma norma de natureza penal ou contraordenacional, suscetível de punição com pena de multa (cfr. os artigos 12.º e 13.º do Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro) ou com coima (cfr. o artigo 212.º da LEOAL). Por conseguinte, como é consabido e recordado pelo Acórdão n.º 395/2011 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), o controlo do exercício do poder discricionário pela Administração “é apenas sindicável pelos tribunais nos respetivos aspetos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido, e ainda no tocante à aplicação dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, a que alude o artigo 266.º, n.º 2 da CRP, que funcionam como limites internos à atividade discricionária”. Daí decorre, portanto, que estando em causa um “espaço de avaliação e decisão da responsabilidade da Administração”, só em casos de erro manifesto de apreciação ou de aplicação de critério manifestamente inadequado é que a conduta daquela poderá ser sindicada jurisdicionalmente.

6. Ora, é atendendo a estes pressupostos que cumpre apreciar o juízo decisório em que assentou a deliberação. Como resulta da informação n.º 164/GJ/2013, a CNE procedeu a uma análise das edições do “Diário de Notícias da Madeira”, publicadas entre 29 de agosto e 4 de setembro, com o objetivo de avaliar a necessidade de tomar uma eventual medida preventiva, tendo em conta o crescente número de participações do PSD-Madeira invocando tratamento jornalístico discriminatório. O mesmo é dizer que o juízo formulado pela CNE teve por base “a prática jornalística concreta” daquele hiato temporal, tendo concluído, a partir do escrutínio de diversos artigos de opinião, no sentido de que os mesmos se traduziam num ataque sistemático à candidatura do PPD/PSD, suscetível de frustrar os objetivos de igualdade visados pela lei.

Os recorrentes não contestam os números apurados, mas argumentam que dos mesmos não resulta qualquer violação do princípio da igualdade de tratamento das candidaturas, refugiando-se na circunstância de sempre terem dado igual oportunidade a todas as candidaturas e partidos de beneficiarem dos espaços do jornal dedicados à opinião (1), e de a opção do PSD-Madeira de não beneficiar desse espaço não poder implicar, para o jornal, sob pena de grave entorse aos direitos fundamentais de liberdade de expressão e de informação, a proibição de, no período de campanha eleitoral, conceder esse espaço a colaboradores externos de outras áreas políticas (2). A ser assim, apesar de os recorrentes não o avançarem expressamente nem tampouco aduzirem quaisquer meios de prova pertinentes, incumbiria à CNE, em razão do princípio do inquisitório a que está vinculada (cfr. os artigos 56.º e 87.º e ss. do CPA), proceder às diligências que se constatassem necessárias para a construção de uma base instrutória sólida, de molde a comprovar os factos trazidos ao seu conhecimento pelo “Diário de Notícias da Madeira” – algo que não sucedeu.

Este arrazoado, porém, não colhe, pelas razões que seguidamente se dão conta. Com efeito, o dever que emerge do n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro, não se basta com a mera concessão de iguais oportunidades de participação nos espaços de opinião das publicações noticiosas. Na verdade, o que aquele normativo imputa ao diretor do jornal é o «dever de evitar que a intervenção de colaboradores externos em artigos de opinião e análise transforme os “espaços de opinião” do meio de comunicação em causa em instrumento de apologia sistemática a favor de alguma ou de algumas das candidaturas» (cfr. o Acórdão n.º 391/11, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

É certo que, assim interpretado, o n.º 2 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 85-D/75, de 26 de fevereiro, condiciona a atividade editorial das publicações noticiosas, restringindo a liberdade de imprensa de que estas são titulares. Contudo, como sublinhou o Tribunal Constitucional nos Acórdãos n.ºs 391/11 e 395/11 (disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt), «como os demais direitos, a liberdade de imprensa, incluindo a liberdade de orientação dos jornais, não é um direito absoluto, tendo os limites inerentes à concordância prática com outros direitos fundamentais. Ora, a Constituição garante institucionalmente a existência de períodos pré-eleitorais definidos especialmente aos esclarecimentos dos cidadãos eleitores, em que, a par do princípio da liberdade de propaganda, avultam os princípios da igualdade de oportunidades e de tratamento das diversas candidaturas e da imparcialidade das entidades públicas perante elas». Destarte, atenta a limitação temporal do constrangimento imposto às publicações e a teleologia do preceito visado, a restrição à liberdade de imprensa que o mesmo consagra afigura-se adequada e necessária, não merecendo, consequentemente, censura no plano constitucional.

Neste quadro a deliberação adoptada pela CNE não se mostra ostensivamente desproporcionada por se manter dentro da margem de livre apreciação de que dispõe.

III. Decisão

7. Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso.

Lisboa, 27 de Setembro de 2013. – José da Cunha Barbosa – Catarina Sarmento e Castro – Maria José Rangel de Mesquita – João Cura Mariano – Fernando Vaz Ventura – Lino Rodrigues Ribeiro – Ana Guerra Martins – Pedro Machete (concordo com a decisão, mas considero que a base normativa da deliberação da CNE resulta apenas do art. 49 - l da LEOAL - sendo tutelado pelo art. 212 do mesmo diploma – conjugado com o disposto no art. 5 – l, d) da L 71/78, 27 de Dez., e no art. 84 do CPA. Com efeito, à luz destas disposições a CNE pode entender fundamentadamente que a consequência prevista na lei ñ é suficientemente eficaz e comunicar, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 348 – l, b) do Cód. Penal, a punição da desobediência). – Maria João Antunes – Maria de Fátima Mata-Mouros – Joaquim de Sousa Ribeiro