898/09 · Tribunal Constitucional

Acórdão 55/10

ACÓRDÃO Nº 55/2010

Processo n.º 898/09

2.ª Secção

Relator: Conselheiro João Cura Mariano

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

Relatório

No Processo Comum Colectivo n.º 6040/02.8, do 1.º Juízo Criminal da Comarca da Maia, foi proferido acórdão em 1.ª instância que condenou:

A., pela prática, em co-autoria material, de um crime de corrupção activa, p. e p. no artigo 374.º, n.º 1, do C. Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão e, em autoria material, de um crime de desobediência quali­ficada, p. e p. pelo artigo 348º, nº 1 e 2, do C. Penal, com referência ao artigo 139.º, n.º 4, do C. da Estrada, aprovado pelo Decreto-lei nº 265-A/2001, de 28/09, vigente à data dos factos, e actualmente ao artigo 138.º, n.º 2, do C. da Estrada em vigor, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de €. 10,00, num total de € 1.200,00, tendo a execução de ambas as penas sido suspensa por dois anos.

B., pela prática, em co-autoria material, de um crime de corrupção activa, p. e p. no artigo 374.º, n.º 1, do C. Penal, na pena de 1 ano de prisão, com execução suspensa por dois anos.

Estes dois arguidos recorreram desta decisão para o Tribunal da Relação do Porto que, por acórdão proferido em 17 de Setembro de 2008, alterou apenas o tempo de duração da suspensão das penas para 1 ano e 6 meses e 1 ano, respectiva­mente, improcedendo os recursos quanto ao demais.

Desta decisão recorreram os arguidos para o Tribunal Constitucional, nos seguintes termos:

“A., arguido nos autos de processo comum à margem referenciados, não se conformando com a douta deci­são, proferida por acórdão datado de 23/09/2008, e que lhe foi notificado a 27/09/2008, vem dela interpor recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos dos arts. 280.º da Constituição da República Portuguesa e 26.º e ss. da Lei do Tribunal Constitucional,

O Recorrente declara que o recurso é sustentado pela alínea b) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, na redacção dada pela Lei nº 85/89, de 7 de Setembro, e pela Lei nº 13-A/98, de 26 de Fevereiro, no âmbito do processo de fiscalização concreta da Constitucionalidade, por,

se manifestar na decisão recorrida, e infra referida, a violação dos princípios da legalidade (art. 3º), da dignidade da pessoa humana (art. 1º), do direito à palavra e à reserva da intimidade da vida privada (art. 26º), da proibi­ção da ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomu­nicações (art. 34º, nº 4), e da proibição de provas, mormente quando obtidas através da intromissão abusiva na vida privada, no domicilio, na correspondência e nas telecomunicações (art. 32º, nº 8), bem como do princípio da igualdade (art. 13º) e da presunção de inocência – bem com os art. 18º, 27º, e 205º - todos da Constituição da República Portuguesa.

Pretende-se ver apreciada, nos termos do preceituado no art. 75.º-A, nº 1 da Lei do Tribunal Constitucional, e conforme já alegado em sede de recurso ordinário, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da aplicação e da interpretação dada pelo Tribunal a quo das normas consignadas nos artigos 94º, nºs 1 a 5, 95º, 97º, nº 1 e nº.4, arts. 118º e 120º, 123º, 126º, art. 127º, art. 151º, art. 163º, 165º, art. 169º, arts. 187º, nºs. 1 e 2 e 188º, 189º, 250º, 268º, 269º, 327º, 328º, 355º, nº 1, art. 356º, nº. 1, al. a), a contrario, art. 410º nº 2 c), todos do Código de Pro­cesso Penal.

Na mesma esteira, e conforme já alegado em sede de recurso ordiná­rio, a decisão ora posta em crise viola manifestamente o preceituado art. 8º da C.E.D.H (Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada, para ratifica­ção, pela Lei nº 65/78, de 13/10, pela interpretação com que foram aplicados nas decisões recorridas.

- Nos termos e em cumprimento do art. 70º, nº 1 da Lei do Tribunal Constitucional a questão da inconstitucionalidade foi suscitada nos autos a fls. 2568 a fls. 2652, nas alegações de recurso para o Tribunal da Relação do Porto;

- O presente recurso tem efeito suspensivo e sobe nos próprios autos.

- O aqui Recorrente, nos termos do preceituado no art. 72.º, n.º 1 alí­nea b) da Lei do Tribunal Constitucional, tem legitimidade para interpor o pre­sente recurso.

Conforme alegado durante o processo são os seguintes os fundamen­tos de recurso que se pretende que o Tribunal Constitucional aprecie,

Com a declarada impossibilidade do tribunal determinar a genuini­dade de voz do arguido nas escutas telefónicas, e a valoração negativa que dessa impossibilidade resulta para o arguido, foi violado o principio da presunção de inocência, uma vez que fez o Tribunal culminar essa impossibilidade num verda­deiro ónus de prova para o arguido, uma vez que presumiu que a voz escutada era do Arguido, fazendo impender sobre si a prova do contrário.

Sendo que, o tribunal se mostrou impossibilitado de produzir a prova requerida pelo Arguido quanto à determinação da genuinidade da voz, faz rever­ter contra este, o ónus de não elisão da verdadeira presunção que o tribunal faz de que a voz escutada era do Arguido.

Não tendo sido efectuada qualquer análise técnico-comparativa da voz do arguido com a que foi interceptada, na comunicação telefónica, para que se pudesse concluir quanto à autenticidade da autoria da voz.

Ainda assim, apesar de não assumir qualquer experiência em fonética ou conhecimentos técnicos adequados à apreciação da prova, o Tribunal a quo formou a sua convicção nas regras da experiência, em clara violação, nomeada­mente, do princípio da presunção de inocência.

Verificando-se também a inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Tribunal a quo do art. 127º do CPP, porquanto não se estabelecem regras limitadoras do princípio da livre apreciação da prova (violação do art. 32º, nº 1, da CRP);

Estando o julgador amarrado ao juízo pericial, sendo que dele não quis divergir nem sustentar a sua convicção, não fundamentou esse afastamento, exigindo-se um acrescido dever de fundamentação, o que não tendo acontecido por ilegal e inconstitucional interpretação legal, manifesta-se a violação, in casu, dos arts. 125º, 127º e 163º nº 1 do Código Processo Penal, por interpretação ile­gal e inconstitucional.

A violação das regras sobre o valor da prova enquadram-se no con­ceito amplo de erro notório na apreciação da prova, não pode, tal apreciação ficar prejudicada, pela ausência de meios das entidades oficiais, DEVENDO SEMPRE IMPOR-SE DE FORMA ABSOLVITÓRIA O PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRÓ REO, o que não aconteceu no caso concreto, manifestando-se inter­pretação inconstitucional dos preceitos legais supra referidos.

A fonte original desta prova – gravações das escutas telefónicas – é a audição (total) das fitas (des-gravação), na presença dos intervenientes proces­suais, de forma íntegra e fidedigna na audiência do julgamento, o resultado da escuta telefónica gera um acto peculiar de “prova pré-constituída” que se dife­rencia dos demais casos de prova sumária que não precisaria de ser lida a opor­tuna acta na audiência de julgamento, mas sim, antes pelo contrário, deve o seu conteúdo ser reproduzido directamente perante o Tribunal mediante a audição, uma vez comprovada pericialmente, no seu caso, a paternidade e autenticidade das fitas magnéticas, dos suportes magnéticos, garantindo-se, deste modo, o mais estrito cumprimento dos princípios da oralidade, imediação e contradição.

Existe igualmente, desta forma e porque não foi o descrito supra que se verificou no caso concreto, da interpretação que o Tribunal faz quanto a esta matéria, manifesta violação do art. 188º, nº 1, do CPP, por incorrecta colheita das escutas telefónicas que suportaram os factos fixados, culminando, in extremis, com o comprometimento da defesa do Arguido que sai, com a posição assumida pelo Tribunal a quo, comprometida, violando-se o principio da presunção de defesa e o direito de defesa do Arguido.

Acresce ainda,

Não é legalmente admissível a obtenção de provas por escutas telefó­nicas quanto ao crime de desobediência, já que o crime de desobediência qualifi­cada tem uma pena de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias - artigo 348º nº 2 do Código Penal.

No que respeita à inadmissibilidade e impossibilidade de valoração dos conhecimentos fortuitos, tem-se por bem fundado o entendimento da doutrina e jurisprudência alemãs na parte em que reclamam como exigência mínima que os conhecimentos fortuitos se reportem a um crime do catálogo, s.c., a uma das infracções previstas no artigo 187º do CPP.

Não há qualquer base normativa de permissão de valoração, visto que a sua valoração ultrapassa o fim normativo daquele preceito e representa uma intervenção autónoma sobre os direitos fundamentais em causa, em matéria de valoração dos conhecimentos fortuitos resultantes das escutas telefónicas, os mesmos não se encontram no artigo 187 do CPP.

O Código de Processo Penal, na alínea a) do nº.1 do artigo 187º, não permite a formação da convicção do tribunal para a condenação do arguido, quando esta apenas está sustentada na intercepção e gravação de comunicações telefónicas, quando estejam em causa crimes com a pena de prisão inferior a três anos, como acontece com o crime de desobediência qualificada em apreço nos presentes autos.

O incumprimento das formalidades previstas no artigo 188º do CPP gera nulidade insanável – art. 189º do CPP – e a interpretação em contrário do Tribunal a quo constitui uma aplicação inconstitucional e ilegal das normas ale­gadas, violando-se os princípios constitucionais e legais supra referidos.

Assim, é manifesta a inconstitucionalidade e ilegalidade da interpre­tação do Tribunal a quo no sentido de permitir que a alegada prova carreada para os presentes autos tenha como base, na realidade como única base e funda­mento, um conhecimento fortuito, recolhido em outro inquérito por escutas telefó­nicas, e que por si só, o crime em apreço não admite esse meio de recolha de prova.

Não sendo os conhecimentos casuais afectos ao fim normativo do artigo 187º do C.P.P. – o esclarecimento dos factos em investigação no respectivo processo, não podem beneficiar da autorização excepcional de valoração decor­rente deste preceito.

A prova obtida deverá ser tida por proibida nos termos do disposto nos artigos 18º, nº 2 e 34º, nº 4 da C.R.P., Artºs. 187º, 188º do C.P.P. e nº. 3 do Artº 126º do C.P.P., com a extensão de tal enfermidade à demais prova carreada nos autos e que com ela está em intima conexão.

É, assim, manifesta a violação do disposto no n.º 2 do art. 410º do CPP (omissão de conhecimento dos vícios nele inscritos e que foram invocados);

Do conhecimento de investigação, não resulta que os factos estejam numa relação de concurso ideal e aparente com o crime que motivou e legitimou a investigação por meio de escuta telefónica, ou que os crimes, que, no momento em que é decidida a escuta em relação a uma associação criminosa, aparecem como constituindo a sua finalidade ou actividade;

Enquanto meio de obtenção da prova, as escutas telefónicas não constituem, pois, em rigor, prova, mas apenas instrumentos técnico-processuais que, em situações típicas (de “catálogo”) e segundo critérios de estrita necessi­dade e proporcionalidade (artigo 187º, nº 1, CPP), podem permitir às autoridades de investigação a informação sobre circunstâncias, factos ou elementos que lhes possibilitem a procura ou a mais fácil descoberta de meios de prova, que possam ser, então e como tais, adquiridos para o processo e para utilização prestável, posteriormente, nas fases subsequentes do processo, designadamente na fase contraditória da audiência.

Deste modo, na falta de uma norma especial de permissão de valora­ção não restará outra alternativa senão a aplicação do princípio que constitui sempre o direito, liberdade e garantia; no caso em apreciação: o direito à pala­vra falada, o direito à intimidade da vida privada e o direito ao sigilo das teleco­municações, de onde, os conhecimentos terão de ser objecto de uma proibição de valoração de prova nos termos do artigo 32º, nº 8, da Constituição, por repre­sentar uma “intromissão abusiva” a valoração de determinados factos quando efectuada fora dos casos previstos na lei, face ao silêncio do legislador na maté­ria, se impõe uma recusa total de valoração por força da reserva constitucional, a consequência desta proibição de valoração é nos termos do nº 3 do artigo 126º do CPP – uma nulidade sui generis de prova que se caracteriza por um regime pró­ximo do das nulidades insanáveis.

Sendo tal proibição apenas probatória, torna-se possível a atribuição de uma relevância investigatória aos conhecimentos fortuitos: poderão estes ser utilizados apenas e só como notitia criminis no caso de inexistir ainda um pro­cesso que tenha por objecto esses mesmos factos.

Na verdade, o juízo prévio de necessidade e subsidiariedade do recurso a escutas telefónicas é realizado a montante e não a jusante nos termos dos artºs 187º e 188º, todos do CPP, em respeito pelo princípios constitucionais plasmados nos artºs 18º nº 2, 32º nº 8 e 34º nº 4, todos da CRP.

Acrescido a este facto, a admissão das escutas, constitui ainda, na interpretação dada pelo Tribunal a quo, violação das normas constantes no nº 1 do art. 188º, na parte referente à falta de controlo judicial e nº 3 na parte refe­rente à transcrição do material seleccionado de forma violadora dos princípios contidos nos arts. 32º nº 8, 34, nº 1-4, art. 18, nº 2 da C.R.P., ferindo-as de inconstitucionalidade material.

Por fim, é manifesta a inconstitucionalidade dos normativos que con­sentem a destruição do material escutado por ordem judicial, sem que seja dada a efectiva possibilidade ao arguido de escolher o que tiver por adequado à sua defesa, antes sendo dada a desproporcionada prevalência à matéria acusatória.

O juiz tem o dever constitucional de atenuar a lesão que a destruição dos elementos possam causar, pelo que, não poderia ter autorizado somente a transcrição de “pedaços da vida” irrelevantes para a convicção absoluta e valo­ração inequívoca da prova, por escutas telefónicas.

Sustentou o arguido no requerimento de abertura de instrução a inconstitucionalidade material dos artºs. 187º e 188º do C.P.P. na exacta medida em que não possibilita o controlo efectivo pela defesa do material escutado, e, que poderia ser usado pela defesa em seu proveito próprio, de facto, o recorrente não dispõe da possibilidade de aceder a todo o material que foi escutado, de forma a também ele, em abono da sua defesa, escolher as conversações que percute como essenciais à correcta compreensão da factologia a si assacada, não raras vezes fora de contexto e desprovida da percepção (nomeadamente, intuição, tom de voz) que a audição permite.”

“B., Arguido/Recorrente nos autos à margem referenciados e aí devidamente identificado, vem, nos termos do preceituado no art. 70.º, nº 1 alínea b) da Lei do Tribunal Constitucional, interpor recurso para o_ Tribunal Constitucional do douto acórdão do Tribunal da Relação cio Porto, que não admite recurso ordinário (art. 400.º, n.º 1 alínea f), por se verificar uma dupla conforme), e que manteve a sua condenação como co-autor material de um crime de corrupção na pena de um ano de prisão, suspensa a sua execução por dezoito meses.

O presente recurso interposto para o Tribunal Constitucional no âmbito da fiscalização_concreta da constitucionalidade (art. 70º, nº 1, alínea b) d Lei 28/82 de 15 de Novembro, com as sucessivos alterações legais), sobe nos pró­prios autos e tem efeito suspensivo.

A decisão de que agora se recorre subsume-se na previsão do art. 70º, nº 1 alínea b) e não admite recurso ordinário (art. 400,º, n.º 1 alínea f), por se verificar uma dupla conforme) – art. 70.º, n.º 2, ambos da aludida Lei do Tribunal Constitucional.

O Recorrente é sujeito processual legítimo para a interposição de recurso nos termos do n.º 2 do art. 71º da aludida Lei.

Nos termos e em cumprimento do art. 75.º-A da Lei do Tribunal Constitucional, pretende o Recorrente, aqui Requerente, que seja apreciada a inconstitucionalidade da norma legal constante do art. 188º, n.º 3, ex vi os n.ºs 10, 11 e 12 do mesmo preceito legal, todos do Código de Processo Penal, por ser, com a interpretação que lhe é dada pelo Tribunal da Relação do Porto no douto acórdão proferido por este Tribunal a fls... - e que é objecto do presente recurso -, inconstitucional por violação do princípio constitucional ínsito no art. 32.º,_n.º1 da Constituição da Republica Portuguesa, conforme foi alegado pelo Recorrente em sede de recurso para o Tribunal da Relação do Porto o fls... dos autos.

A interpretação da norma constante do art. 188.º. n.º 3, ex vi os nºs 10, 11 e 12 do mesmo preceito legal, todos do Código de Processo Penal dada pelo Tribunal da Relação do Porto - e apesar da_alegação de inconstitucionali­dade em sede de recurso pelo Recorrente a fls... dos autos – em que admite a des­truição dos suportes áudio das escutas telefónicas recolhidas e que constituíram meios probatórios contra o Arguido, sem que lhe fosse dada a possibilidade de as ouvir, interpretar e pronunciar-se quanto ao seu conteúdo e as poder usar em seu benefício, ou de o próprio Tribunal ouvir esses suportes áudio, em prol do princí­pio da imediação da prova, sai, da mesma forma que o princípio consignado no art. 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, irremediavelmente vio­lado dessa forma.

Da mesma forma, e pelo mesmo fundamento, verifica-se ainda, atenta a interpretação dada pelo Tribunal da Relação do Porto do seu douto acórdão, inconstitucionalidade da norma do art. 188.º, n.º 3, ex vi os n.ºs 10, 11 e 12 do mesmo preceito legal, todos do Código de Processo Penal, pela violação efectiva do princípio_da presunção de inocência, no seu afloramento in dúbio pro reo, e a efectiva existência de todas as garantias de defesa ao Arguido - art. 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

O Tribunal – com a interpretação que dá ao aludido normativo legal – não assegura o exercício do contraditório ao Arguido e dos meios de defesa necessários, e que reclamou no processo e em sede de recurso;

Admite, sem qualquer tipo de sindicância ou controlo, a utilização da desgravação das cassetes, suporte das escutas telefónicas, usadas como prova contra o Arguida dos elementos da teoria da infracção penal, maxime a culpa do Arguido; tendo sido esses suportes áudio destruídos sem que lhe fosse (ao Arguido) dada qualquer oportunidade de as ouvir e de se pronunciar quanto ao seu conteúdo, presumido, para além disso o Tribunal, como verídico o conteúdo da desgravação, sem ter havido controlo nessa desgravação, sem qualquer possi­bilidade de apreciação e demonstração de interpretação em contrário do seu conteúdo pelo Arguido e à total revelia da imediação da prova.

A interpretação do art. 188.º, n.º 3, ex vi os nºs 10, 11 e 12 do mesmo preceito legal, todos do Código de Processo Penal – em prol dos princípios legais e constitucionais supra alegados – deverá ser sempre no sentido de que a destrui­ção das cassetes que serviram as escutas telefónicas, e constituem meios de prova contra o Arguido - corno acontece in casu - só poderá ser posterior depois do Arguido ler efectiva oportunidade de as ouvir na íntegra, de verificar todo o seu conteúdo – e não só as partes que “alguém” considera pertinentes desgravar – de se pronunciar quanto a ele, de o interpretar e de o explicar; e só depois do Tribu­nal, em prol da imediação, ouvir (e não ler) as escutas telefónicas sobre as quais baseará um juízo de culpa contra o Arguido - como também acontece in casu.

Por fim,

Nos termos do preceituado no art. 74º n.º 3 da Lei do Tribunal Cons­titucional, e para efeitos da extensão de recurso para o Tribunal Constitucional, o aqui Requerente adere ao conteúdo e fundamentos do douto requerimento de interposição de recurso do co-arguido nos presentes autos – A. – que aqui só por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, por se verificar, quanto ao objecto do processo, e consequências do recurso, coincidência material e formal, e ser, por isso, extensível ao aqui Reque­rente os fundamentos de recurso alegados pelo co-arguido e a respectiva decisão quanto aos mesmos, em efectivo cumprimento dos n.ºs 10, 11 e 12 do art. 188.º do Código de Processo Penal.”

Convidados a explicitarem as interpretações normativas contidas na deci­são recorrida cuja constitucionalidade pretendiam ver apreciada, apresentaram requerimentos de correcção, nos seguintes termos:

“A., arguido nos autos de processo comum à margem referenciados, ora recorrente tendo sido notificado de douto despacho de fls… vem, respeitosamente, apresentar a sua interpretação das normas contidas na decisão recorrida cuja constitucionalidade foi por si susci­tada.

Na interpretação assumida pelo Tribunal “a quo”, entende o Recor­rente ter sido violado o princípio da legalidade (art. 3º), da dignidade da pessoa humana (art. 1º), do direito à palavra e à reserva da intimidade da vida privada (art. 26º), da proibição da ingerência das autoridades públicas na correspondên­cia e nas telecomunicações (art. 34º, nº 4), e da proibição de provas, mormente quando obtidas através da intromissão abusiva na vida privada, no domicilio, na correspondência e nas telecomunicações (art. 32º, nº 8); bem como do princípio da igualdade (art. 13º) e da presunção de inocência – e bem assim os art. 18º, 27º e 205º - todos da Constituição da República Portuguesa, por violação da aplica­ção e da interpretação dada pelo Tribunal a quo às normas consignadas nos arti­gos 94º, nºs 1 a 5, 95º, 97º, nº 1 e nº 4, 118º e 120º, 123º, 126º, art. 127º, l51º, 163º, 165º, 169º, 187º, nºs, 1 e 2, 188º, 189º, 250º, 268º, 269º, 327º, 328º, 355º, nº 1, art. 356º, nº 1, al. a), a contrario, e 410º nº 2 al. c), todos do Código de Pro­cesso Penal.

Na mesma esteira, e conforme já alegado em sede de recurso ordiná­rio, a decisão ora posta em crise viola manifestamente o preceituado no art. 8º da C.E.D.H (Convenção Europeia dos Direitos do Homem), aprovada, para ratifica­ção, pela Lei nº 65/78, de 13/10, pela interpretação com que foi aplicado nas decisões recorridas.

Face ao exposto, de forma precisa, sintética e clara, apresenta o aqui Requerente as interpretações normativas contidas na decisão recorrida e a cujo pedido de inconstitucionalidade pretende ver declarado.

1. Desse modo, pretende-se ver apreciada, nos termos do preceituado no art. 75º-A, n.º 1 da Lei do Tribunal Constitucional, e conforme já alegado em sede de recurso ordinário, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da aplicação e da interpretação dada pelo Tribunal a quo às normas consignadas nos artigos 94º, nºs 1 a 5, 95º, 97º, nº 1 e nº 4, 118º e 120º, 123º, l26º, 127º, 151º, 163º, 165º, 169º, 187º, nºs 1 e 2 e 188º, 189º, 250º, 268º, 269º, 327º, 328º, 355º, nº 1, art. 356º, nº 1, al. a), a contrario, e 410º nº 2 al. c), todos do Código Processo Penal.

2. Assim, e conforme já alegado em sede de recurso ordinário, a deci­são ora posta em crise viola manifestamente o preceituado art. 8º da C.E.D.H (Convenção Europeia dos Direitos do Homem), aprovada, para ratificação, pela Lei nº 65/78, de 13/10, pela interpretação com que foi aplicado nas decisões recorridas.

3. Por conseguinte, e de forma a explicitar de forma precisa, sintética e clara, o recorrente alega que centra os seus argumentos na interpretação que o Tribunal “a quo” levou a cabo, quando decidiu negar e impossibilitar que fosse ordenada a realização de perícia que pudesse determinar a genuidade de voz do arguido nas escutas telefónicas desencadeadas nos presentes autos, e na valora­ção negativa que dessa impossibilidade resultou para o arguido.

4. O Tribunal a quo presumiu que a voz interceptada nas escutas telefónicas – CUJA DESTRUIÇÃO FOI ORDENADA SEM QUE AO ARGUIDO FOSSE DADA OPORTUNIDADE DE EXERCER CONTRADITÓRIO – era a do Arguido, valorando-a no sentido de determinar a condenação deste, assumindo que fica afastada a presunção de inocência quando se intercepta chamada de um telemóvel que nem ao Recorrente pertence.

5. Com a decisão de não recorrer a entidades credenciadas e a peritos idóneos para efectuar uma contra-análise à voz, apresentada nas escutas telefóni­cas como sendo do arguido, fez-se uma interpretação normativa do artigo 151º do CPP em clara violação do princípio da presunção de inocência, uma vez que ao presumir que a voz escutada era do Arguido, o Tribunal impossibilitou o exercício de um verdadeiro ónus de prova que assistia ao arguido, fazendo impender sobre si a prova do contrário.

6. Ora, ao impedir a produção da contra-prova requerida pelo Arguido quanto à determinação da genuidade da voz, o Tribunal faz reverter contra este o ónus de não elisão da verdadeira presunção que o tribunal faz de que a voz escutada era do Arguido, também aqui temos uma interpretação nor­mativa em clara violação da Constituição, nomeadamente do artigo 32º, quanto às garantias de processo criminal que não foram asseguradas ao recorrente.

7. Além do mais, quando o Tribunal a quo decidiu valorar como meio de prova escutas telefónicas quanto a um crime fora do elenco do artigo 187º, bem como, ao não ordenar uma análise técnico-comparativa da voz do arguido com a que foi interceptada, foi feita uma interpretação normativa indevida e desajustada aos artigos 97º, nºs. 1, 4 e 5, 118º e 120º, 123º, 126º, 127º, 151º, 163º, 165º, 169º, 187º, nºs. 1 e 2 e 188º, 189º, 250º, 268º, 269º, 327º, 328º, 355º, nº 1, 356º, nº 1, al. a), a contrario, 410º nº 2 al. c), todos do Código de Processo Penal.

8. O recorrente indicou instituições credenciadas, nomeadamente em Espanha e no Brasil, para que nos autos se pudesse efectuar tal perícia à paterni­dade da voz, de modo a poder-se concluir, de forma segura, quanto à autentici­dade da autoria da voz interceptada.

9. O tribunal “a quo” apesar de não ter conhecimentos técnicos nem sequer qualquer experiência em fonética, que lhe permitissem uma adequada apreciação da prova, insistiu em formar a sua convicção nas regras da experiên­cia, sem atender à contra-prova requerida, em clara violação, nomeadamente, do princípio da presunção de inocência,

10. Sendo que, não tendo o Tribunal admitido a produção de prova requerida pelo Arguido quanto à determinação da genuidade da voz, fez reverter contra este o ónus de não elisão da verdadeira presunção que o tribunal faz de que a voz escutada era do Arguido.

11. Do mesmo modo, o Tribunal a quo admitiu e valorou a obtenção de provas por escutas telefónicas quanto ao crime de desobediência, sendo certo que este tipo de crime na sua forma de desobediência qualificada tem uma pena de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias - artigo 348º, nº 2 do Código Penal.

12. Ora, tem-se por bem fundado o entendimento da doutrina e juris­prudência alemãs na parte em que reclamam como exigência mínima que os conhecimentos fortuitos se reportem a um crime do catálogo, s.c., a uma das infracções previstas no artigo 187º do CPP, pelo que resulta ilegal e inconstitu­cional a admissibilidade e possibilidade de valoração dos conhecimentos fortuitos que o Tribunal a quo encerra na sua interpretação legal nos termos do precei­tuado no artigo 187º do CPP.

13. O Tribunal a quo considera que, para efeitos da interpretação da alínea a) do nº 1 do artigo 187º, é admissível a formação da convicção do tribu­nal para a condenação do arguido, quando esta apenas está sustentada na inter­cepção e gravação de comunicações telefónicas, estando em causa crimes com a pena de prisão inferior a três anos, como acontece com o crime de desobediência qualificada em apreço nos presentes autos.

14. Desta forma, aceitando e valorando o Tribunal factos que são contrários às regras legais supra referidas e respectiva interpretação, tem subja­cente interpretação que contraria as formalidades previstas no artigo 188º do CPP, o que consubstancia nulidade insanável – art. 189º do CPP – e a interpreta­ção em contrário do Tribunal a quo constitui uma aplicação inconstitucional e ilegal das normas alegadas, violando-se os princípios constitucionais e legais supra - referidos.

15. Devendo, a prova obtida ser tida por proibida nos termos do dis­posto nos artigos 18º, nº 2 e 34º, nº 4 da C.R.P., 187º. 188º e 126º, nº 3 do C.P.P., com a extensão de tal enfermidade à demais prova carreada para os autos e que com ela está em íntima conexão.

16. Enquanto meio de obtenção da prova, as escutas telefónicas não constituem, pois, em rigor, prova, mas apenas instrumentos técnico-processuais que, em situações típicas (de “catálogo”) e segundo critérios de estrita necessi­dade e proporcionalidade (artigo 187º, nº 1, CPP), podem permitir às autoridades de investigação a informação sobre circunstâncias, factos ou elementos que lhes possibilitem a procura ou a mais fácil descoberta de meios de prova, que possam ser, então e como tais, carreados para o processo e para utilização prestável, posteriormente, nas fases subsequentes do processo, designadamente na fase contraditória da audiência.

17. Deste modo, na falta de uma norma especial de permissão de valoração não restará outra alternativa senão a aplicação do princípio que cons­titui sempre o direito, a liberdade e a garantia do processo criminal;

18. Nestes autos, o julgador estava necessariamente amarrado ao juízo pericial.

19. Ora, ao não ordenar as diligências imprescindíveis_para formar ou aclarar esse juízo,_entende-se que dele não quis divergir, sustentar ou acres­centar à sua convicção, não tendo, porém, fundamentado esse afastamento da tão específica e necessária contra-prova.

20. A violação das regras sobre o valor da prova enquadra-se no con­ceito amplo de erro notório na apreciação da prova, pelo que não pode tal apre­ciação prejudicar a esfera do Recorrente, pela ausência de meios das entidades oficiais, DEVENDO SEMPRE IMPOR-SE DE FORMA ABSOLUTÓRIA O PRIN­CÍPIO DO “IN DUBIO PRO REO” o que não aconteceu no caso concreto, tendo-se priorizado uma interpretação inconstitucional dos preceitos legais supra-refe­ridos, em total ausência dos direitos do recorrente à necessária contra-prova.

21. A fonte original desta prova – gravações das escutas telefónicas – é a audição (total) das fitas (desgravação), na presença dos intervenientes pro­cessuais, de forma íntegra e fidedigna, na audiência de julgamento

22. O resultado da escuta telefónica gera um acto peculiar de “prova pré-constituída” que se diferencia dos demais casos de prova sumária e que não precisaria de ser lida na audiência de julgamento, mas sim, antes pelo contrário, deve o seu conteúdo ser reproduzido directamente perante o Tribunal mediante a audição, uma vez comprovada pericialmente, a paternidade e autenticidade da voz nas fitas magnéticas, garantindo-se, deste modo, o mais estrito cumprimento dos princípios da oralidade, imediação e contradição.

22. Além do mais, não é legalmente admissível a obtenção de pro­vas_por escutas telefónicas quanto ao crime de desobediência, já que o crime de desobediência qualificada tem uma pena de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias - artigo 348º, nº 2 do Código Penal.

23. No que respeita à inadmissibilidade e impossibilidade de valora­ção dos conhecimentos fortuitos, tem-se por bem fundado o entendimento da doutrina e jurisprudência alemãs na parte em que reclamam, como exigência mínima, que os conhecimentos fortuitos se reportem a um crime do catálogo, s.c., a uma das infracções previstas no artigo 187º do CPP.

24. Não há qualquer base normativa de permissão de valoração, visto que a sua valoração ultrapassa o fim normativo daquele preceito e representa uma intervenção autónoma sobre os direitos fundamentais em causa, em matéria de valoração dos conhecimentos fortuitos resultantes das escutas telefónicas, já que os mesmos não se encontram no artigo 187º do CPP.

25. O Código de Processo Penal, na alínea a) do nº 1 do artigo 187º, não permite a formação da convicção do tribunal para a condenação do arguido, quando esta apenas está sustentada na intercepção e gravação de comunicações telefónicas, quando estejam em causa crimes com a pena de prisão inferior a três anos, como acontece com o crime de desobediência qualificada em apreço nos presentes autos.

26. O incumprimento das formalidades previstas no artigo 188º do CPP_gera nulidade insanável – art. 189º do CPP – e a interpretação em contrá­rio do Tribunal “a quo” constitui uma aplicação inconstitucional e ilegal das normas alegadas, violando-se os princípios constitucionais e legais supra-referi­dos.

27. Assim, é manifesta a inconstitucionalidade e ilegalidade da inter­pretação do Tribunal a quo no sentido de permitir que a alegada prova carreada para os presentes autos tenha como base um conhecimento fortuito, recolhido noutro inquérito, por escutas telefónicas, e que por si só, face ao crime em apreço, não admite esse meio de obtenção de prova.

28. Não sendo os conhecimentos casuais afectos ao fim normativo do artigo 187º do C.P.P., o esclarecimento dos factos em investigação no respectivo processo, não pode beneficiar da autorização excepcional de valoração decor­rente deste preceito.

29. A prova obtida deverá ser tida por proibida nos termos do dis­posto nos artigos 18º, nº 2 e 34º, nº 4 da C.R.P., 187º, 188º e 126º, nº 3 do C.P.P., com a extensão de tal enfermidade à demais prova carreada para os autos e que com ela está em íntima conexão.

30. É, assim, manifesta a violação do disposto no nº 2 do art. 410º do CPP (omissão de conhecimento dos vícios nele inscritos e que foram invocados).

31. Do conhecimento de investigação não resulta que os factos este­jam numa relação de concurso ideal e aparente com o crime que motivou e legi­timou a investigação por meio de escuta telefónica,

32. ou que os crimes que, no momento em que é decidida a escuta em relação a uma associação criminosa, aparecem como constituindo a sua finali­dade ou actividade.

33. Sendo tal proibição apenas probatória, torna-se possível a atri­buição de uma relevância investigatória aos conhecimentos fortuitos: poderão estes ser utilizados apenas e só como notitia criminis no caso de inexistir ainda um processo que tenha por objecto esses mesmos factos.

34. Na verdade, o juízo prévio de necessidade e subsidiariedade do recurso a escutas telefónicas é realizado a montante, e não jusante, nos termos dos artºs 187º e 188º, todos do CPP, em respeito pelo princípio constitucionais pasmados nos artºs 18º nº 2, 32º nº 8 e 34º nº 4, todos da CRP.

35. Acrescido a este facto, a admissão das escutas constitui ainda, na interpretação dada pelo Tribunal a quo, violação das normas constantes no nº 1 do art. 188, na parte referente à falta de controlo judicial, e no nº 3 na parte refe­rente à transcrição do material seleccionado de forma violadora dos princípios contidos nos arts. 32º nº 8, 34º, nº 1-4, art. 18, nº 2 da C.R.P., ferindo-as de inconstitucionalidade material.

36. Por fim, é manifesta a inconstitucionalidade dos normativos que consentem a destruição do material escutado por ordem judicial, sem que seja dada a efectiva possibilidade ao arguido de escolher o que tiver por adequado à sua defesa, antes sendo dada a desproporcionada prevalência à matéria acusató­ria.

37. O juiz tem o dever constitucional de atenuar a lesão que a destrui­ção dos elementos possam causar, pelo que não poderia ter autorizado somente a transcrição de “pedaços da vida” irrelevantes para a convicção absoluta e valo­ração inequívoca da prova, por escutas telefónicas.

38. Sustentou o arguido no requerimento de abertura de instrução a inconstitucionalidade material dos artºs. 187º e 188º do C.P.P. na exacta medida em que não possibilita o controlo efectivo, pela defesa, do material escutado, e que poderia ser usado pela defesa em seu proveito próprio, de facto, o recorrente não dispõe da possibilidade de aceder a todo o material que foi escutado, de forma a também ele, em abono da sua defesa, escolher as conversações que per­cute como essenciais à correcta compreensão da factologia a si assacada, não raras vezes fora de contexto e desprovida da percepção (nomeadamente, intuição, tom de voz) que a audição permite.

39. Noutra base interpretativa andou o Tribunal a quo, admitindo as escutas telefónicas para o crime em apreço nos autos, como único elemento incriminatório, utilizando-o como elemento idóneo a afastar a presunção de ino­cência, pelo que, no caso em apreço resulta violado o direito à palavra falada, o direito à intimidade da vida privada e o direito ao sigilo das telecomunicações.

40. Desse modo, tais conhecimentos terão de ser objecto de uma proi­bição de valoração de prova nos termos do artigo 32º nº 8, da Constituição, por representar uma “intromissão abusiva” a valoração de determinados factos quando efectuada fora dos casos previstos na lei, face ao silêncio do legislador na matéria, se impõe uma recusa total de valoração por força da reserva constitu­cional, a consequência desta proibição de valoração é nos termos do nº 3 do artigo 126º do CPP – uma nulidade sui qeneris de prova que se caracteriza por um regime próximo do das nulidades insanáveis.

41. O juiz tem o dever constitucional de atenuar a lesão que a destrui­ção dos elementos possam causar, pelo que não poderia ter autorizado somente a transcrição de “pedaços da vida” irrelevantes para a convicção absoluta e valo­ração inequívoca da prova, por escutas telefónicas.

42. Tais garantias constitucionais são condição da autonomia do indivíduo, enquanto tal, sendo a Constituição um garante supremo, que obrigam a que em todas as diligências judiciais haja um dever de efectivamente agir com respeito exclusivo aos critérios de legalidade e objectividade.

43. Por todo o exposto, é fundamental voltar a levar a sério as garan­tias constitucionais, sempre com o escrutínio atento dos tribunais europeus, devendo para esse efeito, este Venerando Tribunal apreciar a interpretação das normas supra referidas pelo tribunal “a quo”.

TERMOS EM QUE,

requer a Vossa Excelência se digne a admitir o presente requeri­mento, declarando-se o acórdão condenatório, inconstitucional nos termos peti­cionados, devendo o processo prosseguir os demais termos legais.”

“B., Recorrente nos autos à margem referencia­dos e aí devidamente identificado, tendo sido notificado de douto despacho profe­rido em 02/11/2009 vem, respeitosamente apresentar as interpretações normati­vas contidas na decisão recorrida suscitadas pelo Recorrente A., e a que aderiu no pedido de inconstitucionalidade,

Foi, na interpretação já assumida pelo Recorrente no douto recurso a que aderiu que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos, violado o princípio da legalidade (art. 3º), da dignidade da pessoa humana (art. 1º), do direito à palavra e à reserva da intimidade da vida privada (art. 26º), da proibição da ingerência das autoridades públicas na correspondên­cia e nas telecomunicações (art. 34º, nº 4), e da proibição de provas, mormente quando obtidas através da intromissão abusiva na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunicações (art. 32º, nº 8); bem como do princípio da igualdade (art. 13.º) e da presunção de inocência – bem com os art. 18º, 27º, e 205º - todos da Constituição da República Portuguesa, por violação da aplicação e da interpretação dada pelo Tribunal a quo das normas consignadas nos artigos 94º, nºs. 1 a 5, 95º, 97º, nº. 1 e nº. 4, arts. 118º e 120º, 123º, 126º, art. 127º, art. 151º, art. 163º, 165º, art. 169º, arts. 187º, nºs. 1 e 2 e 188º, 189º, 250º, 268º, 269º, 327º, 328º, 355º, nº. 1, art. 356º, nº 1, al. a), a contrario, art. 410º nº 2 c), todos do Código de Processo Penal.

Na mesma esteira, e conforme já alegado em sede de recurso ordiná­rio, a decisão ora posta em crise viola manifestamente o preceituado art. 8º da C.E.D.H (Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada, para ratifica­ção, pela Lei nº 65/78, de 13/10, pela interpretação com que foram aplicados nas decisões recorridas.

Face ao exposto, de forma precisa, sintética e clara, apresenta o aqui Requerente as interpretações normativas contidas na decisão recorrida e a cujo pedido de inconstitucionalidade adere,

1. O Tribunal a quo presume que a voz interceptada nas escutas tele­fónicas – CUJA DESTRUIÇÃO FOI ORDENADA SEM QUE AO ARGUIDO FOSSE DADA OPRORUNIDADE DE EXERCER CONTRADITÓRIO - é a do Arguido, valorando-a no sentido de determinar a condenação deste, assumindo que fica afastada a presunção de inocência quando se intercepta chamada de um telemóvel que nem ao Recorrente pertence. Manifestando esta posição do Tribu­nal a quo interpretação que consubstancia violação do princípio da presunção de inocência.

2. Maxime, atento o facto de as gravações se apresentarem em sede de julgamento incompletas não tendo o seu conteúdo reproduzido directamente perante o Tribunal mediante a audição, nem comprovada pericialmente – PESAR DE REQUERIDO PELO ARGUIDO – a paternidade e autenticidade das fitas magnéticas, dos suportes magnéticos, garantindo-se, deste modo, o mais estrito cumprimento dos princípios da oralidade, imediação e contradição.

Desta forma, assumindo o Tribunal a desnecessidade do suporte mag­nético completo e sua audição, não foi verificado o descrito supra, aceitando o Tribunal as reproduções parciais e a impossibilidade de autenticidade da voz do Arguido, verifica-se, com esta interpretação assumida pelo Tribunal a pua, manifesta violação do art. 188.º, n.º 1, do CPP, por incorrecta colheita das escu­tas telefónicas que suportaram os factos fixados; culminando, in extremis, com o comprometimento da defesa do Arguido que sai, com a posição assumida pelo Tribunal a quo, comprometida, violando-se o principio da presunção de defesa e o direito de defesa do Arguido, tudo direitos constitucionalmente previstos.

Sendo que, mostrando-se o tribunal impossibilitado de produzir a prova requerida pelo Arguido quanto à determinação da genuidade da voz, faz reverter contra este o ónus de não elisão da verdadeira presunção que o tribunal faz de que a voz escutada era do Arguido.

3. O Tribunal a quo admitiu e valorou a obtenção de provas por escutas telefónicas quanto ao crime de desobediência, já que o crime de desobe­diência qualificada tem uma pena de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias - artigo 348º, nº 2 do Código Penal.

Ora, tem-se por bem fundado o entendimento da doutrina e jurispru­dência alemãs na parte em que reclamam como exigência mínima que os conhe­cimentos fortuitos se reportem a um crime do catálogo, s.c., a uma das infracções previstas no artigo 187º do CPP, pelo que resulta ilegal e inconstitucional a admissibilidade e possibilidade de valoração dos conhecimentos fortuitos que o Tribunal a quo encerra na sua interpretação legal nos termos do preceituado no artigo 187º do CPP.

4. O Tribunal a quo considera que, para efeitos da interpretação da alínea a do nº 1 do artigo 187.º, é admissível a formação da convicção do tribunal para a condenação do arguido, quando esta apenas está sustentada na intercep­ção e gravação de comunicações telefónicas, quando estejam em causa crimes com a pena de prisão inferior a três anos, como acontece com o crime de desobe­diência qualificada em apreço nos presentes autos.

Desta forma, aceitando e valorando o Tribunal a quo factos que são contrários às regras legais supra referidas e respectiva interpretação, tem subja­cente interpretação que contraria as formalidades previstas no artigo 188.º do CPP, o que consubstancia nulidade insanável – art. 189º do CPP – e a interpreta­ção em contrário do Tribunal a quo constitui uma aplicação inconstitucional e ilegal das normas alegadas, violando-se os princípios constitucionais e legais supra referidos.

Devendo, a prova obtida ser tida por proibida nos termos do disposto nos artigos 18º, nº 2 e 34º, nº 4 da C.R.P., Artºs 187º, 188º do C.P.P. e nº 3 do Artº 126º do C.P.P., com a extensão de tal enfermidade à demais prova carreada nos autos e que com ela está em intima conexão.

Enquanto meio de obtenção da prova, as escutas telefónicas não constituem, pois, em rigor, prova, mas apenas instrumentos técnico-processuais que, em situações típicas (de “catálogo”) e segundo critérios de estrita necessi­dade e proporcionalidade (artigo 187º, nº 1, CPP), podem permitir às autoridades de investigação a informação sobre circunstâncias, factos ou elementos que lhes possibilitem a procura ou a mais fácil descoberta de meios de prova, que possam ser, então e como tais, adquiridos para o processo e para utilização prestável, posteriormente, nas fases subsequentes do processo, designadamente na fase contraditória da audiência.

Deste modo, na falta de uma norma especial de permissão de valora­ção não restará outra alternativa senão a aplicação do princípio que constitui sempre o direito, liberdade e garantia;

Noutra base interpretativa andou o Tribunal a quo, admitindo as escutas telefónicas para o crime em apreço nos autos, como único elemento incriminatório, utilizando-o como elemento idóneo a afastar a presunção de ino­cência no caso em apreço resulta violado o direito à palavra falada, o direito à intimidade da vida privada e o direito ao sigilo das telecomunicações, de onde, os conhecimentos terão de ser objecto de uma proibição de valoração de prova nos termos do artigo 32º, nº 8, da Constituição, por representar uma “intromissão abusiva” a valoração de determinados factos quando efectuada fora dos casos previstos na lei, face ao silêncio do legislador na matéria, se impõe uma recusa total de valoração por forca da reserva constitucional, a consequência desta proibição de valoração é nos termos do nº 3 do artigo 126º do CPP – uma nuli­dade sui generis de prova que se caracteriza por um regime próximo do das nuli­dades insanáveis.

5. Na verdade, o juízo prévio de necessidade e subsidiariedade do recurso a escutas telefónicas é realizado a montante e não a jusante nos termos dos artºs 187º e 188º, todos do CPP, em respeito pelo princípios constitucionais plasmados nos artºs 18º nº 2, 32º nº 8 e 34º nº 4, todos da CRP, não tendo sido esta a interpretação do Tribunal a quo que valorou conhecimentos fortuitos.

6. Acrescido a este facto, a admissão das escutas, constitui ainda, na interpretação dada pelo Tribunal a quo, violação das normas constantes no nº 1 do art. 188º, na parte referente à falta de controlo judicial e nº 3 na parte refe­rente à transcrição do material seleccionado de forma violadora dos princípios contidos nos arts. 32º nº 8, 34º, nº 1-4, art. 18, nº 2 da C.R.P., ferindo-as de inconstitucionalidade material.

7. É manifesta a inconstitucionalidade da interpretação dos normati­vos que consentem a destruição do material escutado por ordem judicial, sem que seja dada a efectiva possibilidade ao arguido de escolher o que tiver por ade­quado à sua defesa, antes sendo dada desproporcionada prevalência à material acusatória.

O juiz tem o dever constitucional de atenuar a lesão que a destruição dos elementos possam causar, pelo que, não poderia ter autorizado somente a transcrição de “pedaços da vida” irrelevantes para a convicção absoluta e valo­ração inequívoca da prova, por escutas telefónicas.

Sustentou o arguido no requerimento de abertura de instrução a inconstitucionalidade material dos artºs. 187º e 188º do C.P.P. na exacta medida em que não possibilita o controlo efectivo pela defesa do material escutado, e, que poderia ser usado pela defesa em seu proveito próprio, de facto, o recorrente não dispõe da possibilidade de aceder a todo o material que foi escutado, de forma a também ele, em abono da sua defesa, escolher as conversações que percute como essenciais à correcta compreensão da factologia a si assacada, não raras vezes fora de contexto e desprovida da percepção (intuição, tom de voz, etc...) que a audição permite.

Nestes termos, Requer a Vossa Excelência se Digne a admitir o pre­sente requerimento, declarando-se a sentença condenatório inconstitucional nos termos peticionados.”

Em 7 de Dezembro de 2009 foi proferida decisão sumária de não conheci­mento dos recursos interpostos, com a seguinte fundamentação:

No sistema português de fiscalização de constitucionali­dade, a com­petên­cia atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconstitu­ciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a normas jurídicas ou a inter­pretações normativas, e já não das ques­tões de inconsti­tucionalidade imputadas directamente a deci­sões judi­ciais, em si mesmas considera­das. A distinção entre os casos em que a in­cons­titucio­nalidade é imputada a inter­pretação normativa daqueles em que é imputada directa­mente a decisão judicial ra­dica em que na primeira hipótese é discernível na decisão recorrida a adopção de um critério nor­mativo (ao qual depois se subsume o caso concreto em apreço), com ca­rácter de gene­ralidade, e, por isso, susceptível de aplicação a outras situações, en­quanto na segunda hipótese está em causa a apli­cação dos critérios nor­mativos tidos por relevantes às par­ticularidades do caso concreto.

Por outro lado, tratando‑se de recurso interposto ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC – como ocorre no presente caso –, a sua admis­sibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionali­dade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo pro­cessualmente ade­quado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recor­rida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2, do artigo 72.º, da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimen­sões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente.

Da leitura dos requerimentos de recurso corrigidos apresentados pelos arguidos, apesar de alguma dificuldade resultante da pouca precisão e cla­reza na indicação das questões normativas cuja constitucionalidade se pretende colocar, depreende-se que estes acusam de inconstitucionalidade:

1.º- a interpretação de que é possível a valoração como meio de prova de escutas telefónicas relativamente às quais se recusou a realização de perícia que pudesse determinar a genuidade da voz do arguido, tendo-se presumido que a voz que lhe era atribuída lhe pertencia;

2.º a interpretação de que é possível a valoração como meio de prova de escutas telefónicas a cuja audição não se procedeu na audiência de julga­mento;

3.º - a interpretação de que é possível a valoração como meio de prova de escutas telefónicas relativamente a um crime fora do elenco constante do artigo 187.º, do C.P.P..

4.º - a interpretação de que é possível a valoração como meio de prova de escutas telefónicas que foram parcialmente destruídas sem que o arguido tivesse conhecimento do seu conteúdo.

Em primeiro lugar convém referir que neste recurso a decisão recor­rida é o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido em 17 de Setembro de 2008 e não o Acórdão proferido na 1.ª Instância.

Relativamente à 1.ª questão, lê-se no acórdão recorrido:

“A questão número 3. também fica prejudicada no seu conhecimento, embora por circunstancialismo processual diverso do anteriormente referido.

A fls. 2223 consta da acta de julgamento, datada de 29.5.2007, na qual se pode ler o requerimento efectuado pelo Ilustre Mandatário do Recorrente A., no sentido de o tribunal ordenar a realização de perícia com vista à comprovação de paternidade da voz com recurso à percepção auditiva ou de representação gráfica de sinal fono-articulatório.

A fls. 2280-2281 indicou o recorrente duas entidades nacionais e duas estrangeiras aptas a realizar tal perícia.

A fls. 2383-2384 vieram a PJ e o IML informar não terem quaisquer meios de perícia à voz.

Na audiência de 2.2.2007, documentada a fls. 2391 e ss. foi tomada posição quanto à problemática e teor dos ofícios negativos faz ditas entidades deste modo: Atendendo ao teor dos ofícios agora apresentados provenientes dos organismos oficiais conclui-se que não é possível efectuar qualquer juízo técnico ou científico quanto à autenticidade e generalidade dos fluxos informacionais constantes das gravações. Não fica por isso demonstrado que nas escutas telefó­nicas das alegadas conversações interceptadas tenham sido realizadas pelo arguido. Assim e uma vez que o tribunal não dispõe de meios periciais disponíveis para obter tal informação não estão asseguradas todas as garantias de defesa do arguido, nomeadamente o princípio do contraditório dos actos instrutórios acu­satórios, pelo que V. Exª deverá apreciar tal violação sob a égide do princípio in dubio pro reo e não considerar válida a prova resultante das escutas telefónicas. Por todo o mais prescinde-se da rogatória às entidades internacionais para a realização da requerida perícia.

Sobre este assunto incidiu o seguinte despacho: Face às posições que antecedem e ao teor de fls. 2247, 2273 e 2274 fica prejudicado o requerimento probatório formulado em anterior sessão de julgamento e complementado a fls. 2280 e seguintes.

Apesar de na sua tomada de posição o arguido ter apresentado no fim de contas uma alegação escrita, o certo é que não se registou recurso deste des­pacho, tendo o mesmo transitado em julgado. Pelo seu teor cremos poder concluir que o tribunal considerou melhor dizendo prejudicado o conhecimento da matéria invocada no requerimento, por inviabilidade metodológica de lograr esse mesmo conhecimento. Apoiou-se no reconhecimento antes efectuado pelo requerente de tal situação.

Não pode agora, pelos motivos legais e teóricos supra mencionados, o mesmo arguido, em sede de recurso, vir ressuscitar a controvérsia acerca da não realização do exame e insurgir-se vivamente com o facto que o tribunal ter deci­dido a questão da autenticidade da voz apenas com base nas regras da experiên­cia. O tema foi exactamente “entregue” pelo arguido à livre convicção do tribu­nal, a qual intimamente tem que estar ligada às regras da experiência.

Segundo o artigo 127.º do CPP, salvo quando a lei dispuser diferen­temente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convic­ção da entidade competente.

A regra da livre apreciação da prova em processo penal não se con­funde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo imotivável. O julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras de experiência comum – Ac. TConst. nº 1165/96, de 19.11, BMJ 461, 93.

Não resulta manifestamente do teor da fundamentação da decisão recorrida que o tribunal tenha acabado por permanecer em estado de dúvida insanável sobre a atribuição ao recorrente dos conteúdos constantes dos registos, como sendo expressão escrita da sua conversação telefónica.”

Da leitura deste excerto da decisão recorrida resulta que esta não conside­rou que tivesse existido uma posição de recusa por parte do tribunal que presidiu à audiência de julgamento em realizar uma perícia às escutas telefóni­cas, mas sim uma desistência por parte dos arguidos dessa pretensão, assim como não considerou que funcionasse qualquer presunção judicial relativamente à autoria das conversações telefónicas, pelo que a interpretação questionada neste recurso não coincide com a posição seguida pelo acórdão recorrido.

Perante esta falta de coincidência, constata-se que a interpretação norma­tiva que se argui de inconstitucional não integrou a ratio decidendi do acórdão recor­rido, pelo que não pode ser apreciada por este Tribunal, atenta a natureza instru­mental do recurso constitucional.

Relativamente à 2.ª questão colocada pelos Recorrentes lê-se o seguinte no Acórdão recorrido:

“Entende o arguido que em audiência deveria o tribunal ter proce­dido à audição do conteúdo das escutas, para assim garantir a oralidade, imedia­ção e contradição; não tendo o tribunal fundamentado tal omissão. Não sendo manifestamente tal pretenso vicio uma nulidade insanável, como tal prevista no art.º 119.º do CPP, também o mesmo tempestivamente arguido como integrando nulidade prevista no artigo 120.º, ns. 1 e 2 do CPP, de acordo com o preceituado no n.º 3, al. a) da mesma disposição legal.

Ainda que se considerasse irregularidade prevista no art.º 123.º, n.º 1 do CPP, sempre esta estaria já sanada, porque não tempestivamente invocada.”

Da leitura deste excerto da decisão recorrida resulta que esta não conside­rou que seja possível a valoração como meio de prova de escutas telefóni­cas a cuja audição não se procedeu na audiência de julgamento, mas sim que, admitindo que essa falta de leitura constituísse uma nulidade, ela não tinha sido arguida tempesti­vamente, pelo que não podia já ser conhecida.

Mais uma vez estamos perante uma falta de coincidência entre a interpre­tação que se pretende ver sindicada e a posição adoptada pelo tribunal recorrido, pelo que também não pode ser conhecido o recurso nesta parte.

Quanto à 3.ª questão colocada pelos recorrentes, lê-se o seguinte na decisão recorrida:

“Nos termos do disposto no artigo 187.°, ns. 1 e 2 do CPP, a inter­cepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser ordenadas ou autorizadas, por despacho do juiz quanto aos crimes nestes mesmos parágrafos descritos.

De acordo com as disposições conjugadas dos arts. 189.° e 126.º, ns. 1 e 3 ambos do CPP, são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, ou nas telecomunicações, sem o consenti­mento do respectivo titular - fora dos casos previstos na lei.

Tratando-se de crime não previsto naquele catálogo, não poderá a respectiva imputação jurldico-criminel subsistir, se não tiverem sido produzidas outras provas, que não as escutas telefónicas.

O recorrente A. alega que tal é a única prova que serviu de base à condenação pelo crime de desobediência, previsto e punido no art.º 348.o,ns. 1 e 2 do CP.

Este punível com prisão até 2 anos ou multa até 240 dias.

Está manifestamente excluído de qualquer dos itens previstos naquele artigo 187.0 do CPP.

Por outro lado, cotejados os meios de prova indicados na motivação, podemos concluir que nenhum deles referencia este comportamento, excepção feita às escutas. O que bem se compreende, se pensarmos que não foi demons­trado que tivesse sido elaborado qualquer auto a propósito de tal comportamento, inexistindo qualquer prova documental a propósito e sendo muito limitado o depoimento da testemunha cabo da GNR Rui Santos.

Apenas se remete para fls. 38-39 e fls. 774 e ss. que na realidade documentam a situação objectiva de apreensão da carta de condução a este arguido, na data em que segundo a acusação terá sido interceptado a conduzir veículo automóvel indevidamente.

Tem, pois, algum sentido o arguido levantar o problema todo. Desde já, porém, se considera que eventualmente não se tratará de nulidade insanável , mas antes de nulidade que poderá gerar a impossibilidade de utilização de tal meio de prova para obter a condenação do arguido ( cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal", Editorial Verbo, 4.ª edição, 2008, pág. 257).

Sobre a condenação pelo crime de desobediência qualificado, cremos ser correcto o ensinamento do Prof. Costa Andrade, na sua obra ”Sobre as proi­bições de prova em processo penal", Coimbra Editora, 2006, pág. 306: Devem, desde logo, ter-se por pertinentes aos conhecimentos de investigação os factos que estejam numa relação de concurso ideal e aparente com o crime que moti­vou e legitimou a investigação por meio da escuta telefónica.

Depois de na página anterior ter dado o exemplo de uma associação criminosa que se dedica ao furto e receptação de automóveis, à falsificação de matrículas e demais documentos e exportação para o estrangeiro; e de se interro­gar se não se provando o crime de associação criminosa, poderão as escutas ser valoradas para a condenação por falsificação de documentos, conclui: Consen­sual parece ainda, tanto na doutrina como na jurisprudência, que o mesmo terá de ser o entendimento quanto aos crimes que, no momento em que é decidida a escuta em relação a uma associação criminosa aparecem como constituindo a sua finalidade ou actividade.

E ainda a pág. 312, considerando ser mais consistente a posição dos autores que, a par do crime do catálogo, fazem intervir exigências complementa­res tendentes a reproduzir aquele estado de necessidade investigatório que o legislador terá arquetipicamente representado como fundamento da legitimação (excepcional ) das escutas telefónicas. Qualquer outro entendimento que redu­zisse as exigências e, nessa medida, abatesse algumas das defesas do cidadão só seria possível em nome de uma hermenenêutica menos atenta ao peso dos ele­mentos sistemático, teleológico e político-criminal. Parece, outrossim e em ter­ceiro lugar, que em caso de perseguição de associação criminosa nada impedirá a valoração dos conhecimentos fortuitos relativos aos crimes que integrem a finalidade ou actividade da associação.

A mesma ideia foi perfilhada por variada jurisprudência do STJ, citando-se, por parecer particularmente expressivo para a situação concreta destes autos, o caso dos Acs. de 16.12.2003 e 23.10.2002 publicado no site da dgsi e nos quais se escreveu que na situação dos autos os conhecimentos adquiri­dos por via das escutas são conhecimentos da investigação e não conhecimentos fortuitos, pois se reportam ao crime cuja investigação legitimou a sua autoriza­ção; e cujos factos podem ser «extensíveis à prova dos demais factos que com eles tenham um pólo de afinidade, assim se aproveitando os resultados de uma activi­dade que teve como escopo descobrir uma rede de criminalidade interligada».

Ora exactamente a expressão rede é similar à utilizada pelo acórdão deste Tribunal em que se mencionou que se investigava a existência de um "polvo".

Os factos dados como provados nos pontos 1) a 6) supra não apontam para um carácter excessivo da terminologia em análise.

O crime de desobediência encontra-se em relação umbilical com o fundamental crime de corrupção directamente visado; é uma das suas manifesta­ções, uma concretização da corrupção. Quando se diz, indo ao encontro do sen­timento jurídico da comunidade, que a corrupção mina, é um cancro do Estado de Direito, pensa-se na fragilização e paralisação das instituições por este grave tipo de comportamentos, que pertencem ao mesmo universo de incumprimento das leis, dos deveres profissionais, em troco de vantagens patrimoniais.

Sem dúvida que estamos perante um cenário análogo ao apontado supra a propósito da associação criminosa.

Mesmo no caso da mais exigente proposta de Francisco Aguilar, a de encontrar num critério legal como o do art.º 24.°, n.º 1 do CPP, a categoria de «unidade de investigação processual» e «mesma situação histórica de vida», apli­cada aos conhecimentos de investigação, podemos pensar no rigoroso acontecer da hipótese prevista na alínea b) - o mesmo agente tiver cometido vários crimes, na mesma ocasião ou lugar, sendo uns causa ou efeito dos outros, ou destinando-se uns a continuar ou a ocultar os outros ("Dos conhecimentos fortuitos obtidos através de escutas telefónicas", Almedina, Coimbra, 2004 - pág. 20).

É que os corruptos satisfazem as expectativas de impunidade dos infractores e só existem na medida em que ocorrem e se projectam na realidade do tecido social tais expectativas.

Os factos apurados nos pontos 9), 10) e 20) são bem explícitos no sentido da não razão do recorrente ao afirmar não estar apurado o crime de desobediência.

Trata-se do ilícito previsto no art.º 348.°, ns. 1 e 2 do C. Penal, com referência ao artigo 139.o,n.º 4 do CE, vigente à data da prática dos factos e actualmente previsto no novo CE, art.º 138.°, n.º 2. Nos termos daquela norma , pratica o crime de desobediência, quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou fun­cionário competente, se uma disposição legal cominar, no caso, a punição de desobediência simples ou, na ausência de disposição legal, a autoridade ou o fun­cionário fizerem a correspondente cominação.

O arguido A., em 28.3.2002, conduziu um veículo auto­móvel - justamente numa altura em que a sua carta de condução se encontrava apreendida pelas autoridades, desde 18.3.2002, em resultado de sentença judicial impositiva da inibição de conduzir. Fê-lo com intenção de não acatar a ordem judicial que há bem poucos dias tinha logrado começar a produzir eficácia.

Como se vê da acta de audiência do julgamento que ditou a apreensão da carta, constante de fls. 1499-1504, audiência à qual o recorrente compareceu, foi ele no fim notificado para entregar a carta de condução na DGV, no prazo de 20 dias, sob pena de não o fazendo incorrer na prática de um crime desobediên­cia, de tudo dizendo ficar ciente.

Desta leitura resulta que o Acórdão recorrido defendeu que é possível a utilização de transcrições de escutas telefónicas para apuramento de factos integra­dores de um crime que não se encontre referido no artigo 187.º, do C.P.P., desde que esse crime se encontre numa relação de concurso com outro crime que legitimou a investigação por meio de escuta telefónica.

Esta interpretação, porque limita a estes precisos casos a possibili­dade de utilização como meio de prova das escutas telefónicas, é diferente da interpretação abrangente enunciada pelos recorrentes, pelo que também aqui se verifica uma falta de coincidência entre a ratio decidendi do acórdão recorrido e a questão colocada ao Tribunal Constitucional, pelo que a mesma também não pode ser apreciada.

Finalmente, no que respeita à 4.ª questão colocada pelos recorrentes, lê-se o seguinte no acórdão recorrido:

“Nos termos do disposto no artigo 666.º, n.º 1 do CPC, aplicável ao processo penal, por força do disposto no artigo 4.º do CPP, proferida sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa.

Escreve a propósito o Prof. Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, vol. V, Coimbra Editora-1981, págs. 126- 127): Qual o alcance e justificação do princípio? O alcance é o seguinte: o juiz não pode, por sua inicia­tiva, alterar a decisão que proferiu; nem a decisão, nem os fundamentos em que ela se apoia e que constituem com ela um todo incindível. Ainda que, logo a seguir ou passado algum tempo, o juiz se arrependa, por adquirir a convicção que errou, não pode emendar o seu suposto erro. Para ele a decisão fica sendo intan­gível (...) A razão pragmática consiste na necessidade de assegurar a estabilidade da decisão jurisdicional. Que o tribunal superior possa, por via de recurso, alte­rar ou revogar a sentença ou despacho, é perfeitamente compreensível; que seja lícito ao juiz reconsiderar ou dar o dito por não dito, é de todo em todo intolerá­vel, sob pena de se criar a desordem, a incerteza, a confusão.

Este mesmo Tribunal da Relação, em acórdão publicado em 19.9.2007, incorporado em apenso destes autos principais, pronunciou-se já sobre a questão cujo teor é enunciado no ponto 13. supra: a págs. 308-322 pro­nunciou-se exaustivamente no sentido de chegar à conclusão inversa do recor­rente, ou seja, da existência de fundamentação dos despachos autorizativos das escutas.

Também quanto à matéria do ponto 8 se pronunciou tal acórdão, no sentido de inexistir qualquer inconstitucionalidade na interpretação e aplicação dos arts. 187.º e 188.º, ambos do CPP na selecção e destruição das escutas, designadamente por violação dos arts. 32.º, 34.º da CRP e 8.º da CHDH – cfr. fls. 322-334.

Também aqui se constata que o Acórdão recorrido não seguiu a inter­pre­tação normativa que os recorrentes pretendem que seja objecto de fiscalização pelo Tribunal Constitucional, tendo decidido esta questão apenas com base na existência de caso julgado sobre a matéria, sem apreciar o seu fundo.

Por esse motivo também esta questão, por não integrar a ratio deci­dendi do acórdão recorrido não pode ser conhecida.

Conclusão

Não podendo ser conhecida nenhuma das questões de constitucionali­dade colocadas pelos recorrentes, por nenhuma delas integrar a ratio deciendi do Acórdão recorrido, deve ser proferida decisão sumária de não conhecimento, nos termos previstos no artigo 78.º - A, n.º 1, da LTC.”

O Recorrente B. reclamou desta decisão, apresen­tando os seguintes argumentos:

“O aqui Reclamante considerou violado o princípio da legalidade (art. 3º), da dignidade da pessoa humana (art. 1º), do direito à palavra e à reserva da intimidade da vida privada (art. 26º), da proibição da ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações (art. 340.º, n.º 4), e da proibição de provas, mormente quando obtidas através da intromissão abusiva na vida privada, no domicílio, na correspondência e nas telecomunica­ções (art. 32º, nº 8); bem como do princípio da igualdade (art. 13.º) e da presun­ção de inocência – bem com os art. 18º, 27º, e 205º - todos da Constituição da República Portuguesa, por violação da aplicação e da interpretação dada pelo Tribunal a quo das normas consignadas nos artigos 94º, nºs. 1 a 5, 95º, 97º, nº. 1 e nº.4, arts. 118º e 1200, 123º, 126º, art. 127º, art. 151º, art. 163º, 165º, art. 169º, arts. 187º, nº5. 1 e 2 e 188º, 189º, 2500, 268º, 269º, 327º, 328º, 355º, no. i, art. 356º, nº. 1, alínea a). a contrario, art. 410º n.º 2 c), todos do Código de Processo Penal.

Na mesma esteira, e conforme já alegado em sede de recurso ordiná­rio, a decisão ora posta em crise viola manifestamente o preceituado art. 8.º da C.E.D.H (Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada, para ratifica­ção, pela Lei nº 65/78, de 13/10, pela interpretação com que foram aplicados nas decisões recorridas.

E que desta forma reitera, não se podendo o Reclamante conformar com a decisão proferida, recorrendo, in extremis, para o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Assim,

1. O Tribunal a quo presume que a voz interceptada nas escutas tele­fónicas – CUJA DESTRUICÃO FOI ORDENADA SEM QUE AO ARGUIDO FOSSE DADA OPRORUNIDADE DE EXERCER CONTRADITÓRIO - é a do Arguido, valorando-a no sentido de determinar a condenação deste, assumindo que fica afastada a presunção de inocência quando se intercepta chamada de um telemóvel que nem ao Recorrente pertence. Manifestando esta posição do Tribu­nal a quo interpretação que consubstancia violação do princípio da presunção de inocência.

2. Maxime, atento o facto de as gravações se apresentarem em sede de julgamento incompletas não tendo o seu conteúdo reproduzido directamente perante o Tribunal mediante a audição, nem comprovada pericialmente – APE­SAR DE REQUERIDO PELO ARGUIDO – a paternidade e autenticidade das fitas magnéticas, dos suportes magnéticos, garantindo-se, deste modo, o mais estrito cumprimento dos princípios da oralidade, imediação e contradição.

Desta forma, assumindo o Tribunal a desnecessidade do suporte mag­nético completo e sua audição, não foi verificado o descrito supra, aceitando o Tribunal as reproduções parciais e a impossibilidade de autenticidade da voz do Arguido, verifica-se, com esta interpretação assumida pelo Tribunal a quo, manifesta violação do artigo 188.º, n.º 1, do CPP, por Incorrecta colheita das escutas telefónicas que suportaram os factos fixados; culminando, in extremis, com o comprometimento da defesa do Arguido que sai, com a posição assumida pelo Tribunal a quo, comprometida, violando-se o principio da presunção de defesa e o direito de defesa do Arguido, tudo direitos constitucionalmente previs­tos.

Sendo que, mostrando-se o tribunal impossibilitado de produzir a prova requerida pelo Arguido quanto à determinação da genuidade da voz, faz reverter contra este o ónus de não elisão da verdadeira presunção que o tribunal faz de que a voz escutada era do Arguido.

Quanto a estas questões, no douto despacho que aqui se reclama, foi considerado que o Reclamante se conformou com a impossibilidade de produção de prova requerida, bem como se conforma com as “regras de experiência” que o Tribunal a quo se baseia para dar como provada a genuidade da voz.

Ora,

Primeiro o Tribunal a quo não reproduziu qualquer gravação pelo que não há regra de experiência sobre a qual possa basear a sua convicção.

Segundo, o Reclamante não se conformou nem “entregou” este tema ao arbítrio do Tribunal. Nem podia, aliás, sendo esta uma questão que não está na sua livre disponibilidade, como está bom de ver.

Terceiro, a violação de preceitos, in extremis, constitucionais, como sem alegou e demonstrou, não constitui matéria da disponibilidade dos Sujeitos Processuais, sendo que, o acórdão recorrido, constitui violação das normas e interpretação alegadas.

Para além disso,

Com todo o respeito que é devido não se entende a justificação que a matéria não integrou a ratio decidendi, já que esta matéria constitui pressuposto para o objecto do processo e, estando este viciado de inconstitucionalidade de pouco servirá invocar que não integrou a ratio decidendi. A notícia do crime está viciado, a matéria indiciária que serviu de pressuposto à acusação está, por isso, viciada, bem como está viciada a apreciação dos elementos probatório em sede de julgamento e recurso com o escopo de determinar a elisão de presunção de inocência ao aqui Reclamante.

A árvore está envenenada, não existe qualquer acto que se possa aproveitar, muito menos, tentando criar-se a convicção que a eventual nulidade que daí resulta se convolou.

Desta forma, não aceita o Reclamante a posição assumida quanto à inconstitucionalidade alegada, devendo a mesma ser apreciada em sede de confe­rência.

Para além disso,

3. O Tribunal a quo admitiu e valorou a obtenção de provas por escutas telefónicas quanto ao crime de desobediência, já que o crime de desobe­diência qualificada tem uma pena de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias – artigo 348º. n.º 2 do Código Penal.

Ora, tem-se por bem fundado o entendimento da doutrina e jurispru­dência alemãs na parte em que reclamam como exigência mínima que os conhe­cimentos fortuitos se reportem a um crime do catálogo, s.c., a uma das infracções previstas no artigo 187º do CPP, pelo que resulta ilegal e inconstitucional a admissibilidade e possibilidade de valoração dos conhecimentos fortuitos que o Tribunal a quo encerra na sua interpretação legal nos termos do preceituado no artigo 187º do CPP.

4. O Tribunal a quo considera que, para efeitos da interpretação da alínea a) do nº.1 do artigo 187.º, é admissível a formação da convicção do tribu­nal para a condenação do arguido, quando esta apenas está sustentada na inter­cepção e gravação de comunicações telefónicas, quando estejam em causa crimes com a pena de prisão inferior a três anos, como acontece com o crime de desobe­diência qualificada em apreço nos presentes autos.

Desta forma, aceitando e valorando o Tribunal a quo factos que são contrários às regras legais supra referidas e respectiva interpretação, tem subja­cente interpretação que contraria as formalidades previstas no artigo 188.º do CPP, o que consubstancia nulidade insanável – artigo 189º do CPP – e a inter­pretação em contrário do Tribunal a quo constitui uma aplicação inconstitucional e ilegal das normas alegadas, violando-se os princípios constitucionais e legais supra referidos.

Devendo, a prova obtida ser tida por proibida nos termos do disposto nos artigos 18º, nº.2 e 34º, nº. 4 da C.R.P., artigos. 187º. 188º do C.P.P. e nº. 3 do artigo 126º do C.P.P., com a extensão de tal enfermidade à demais prova car­reada nos autos e que com ela está em intima conexão.

Enquanto meio de obtenção da prova, as escutas telefónicas não constituem, pois, em rigor, prova, mas apenas instrumentos técnico-processuais que, em situações típicas (de “catálogo”) e segundo critérios de estrita necessi­dade e proporcionalidade (artigo 187º, nº 1, CPP), podem permitir às autoridades de investigação a informação sobre circunstâncias, factos ou elementos que lhes possibilitem a procura ou a mais fácil descoberta de meios de prova, que possam ser, então e como tais, adquiridos para o processo e para utilização prestável, posteriormente, nas fases subsequentes do processo, designadamente na fase contraditória da audiência.

Deste modo, na falta de uma norma especial de permissão de valora­ção não restará outra alternativa senão a aplicação do princípio que constitui sempre o direito, liberdade e garantia;

Noutra base interpretativa andou o Tribunal a quo, admitindo as escutas telefónicas para o crime em apreço nos autos, como único elemento incriminatório, utilizando-o como elemento idóneo a afastar a presunção de ino­cência no caso em apreço resulta violado o direito à palavra falada, o direito à intimidade da vida privada e o direito ao sigilo das telecomunicações, de onde, os conhecimentos terão de ser objecto de uma proibição de valoração de prova nos termos do artigo 32º, no. 8, da Constituição, por representar uma “intromissão abusiva” a valoração de determinados factos quando efectuada fora dos casos previstos na lei, face ao silêncio do legislador na matéria, se impõe uma recusa total de valoração por força da reserva constitucional, a consequência desta proibição de valoração é nos termos do nº. 3 do artigo 126º do CPP – uma nuli­dade sul generis de prova que se caracteriza por um regime próximo do das nulidades insanáveis.

5. Na verdade, o juízo prévio de necessidade e subsidiariedade do recurso a escutas telefónicas é realizado a montante e não a jusante nos termos dos artºs 187º e 188º, todos do CPP, em respeito pelo princípios constitucionais plasmados nos artºs 18º no 2, 32º no 8 e 34º no 4, todos da CRP, não tendo sido esta a interpretação do Tribunal a quo que valorou conhecimentos fortuitos.

6. Acrescido a este facto, a admissão das escutas, constitui ainda, na interpretação dada pelo Tribunal a quo, violação das normas constantes no nº1 do art.188, na parte referente à falta de controlo judicial e nº 3 na parte referente à transcrição do material seleccionado de forma violadora dos princípios conti­dos nos arts.3 2º nº8, 34, nº1-4, art.18, nº2 da C.R.P., ferindo-as de inconstitucio­nalidade material.

7. É manifesta a inconstitucionalidade da interpretação dos norma­tivos que consentem a destruição do material escutado por ordem judicial, sem que seja dada a efectiva possibilidade ao arguido de escolher o que tiver por adequado à sua defesa, antes sendo dada desproporcionada prevalência à mate­rial acusatória.

O juiz tem o dever constitucional de atenuar a lesão que a destruição dos elementos possam causar, pelo que, não poderia te autorizado somente a transcrição de pedaços da vida irrelevantes para a convicção absoluta e valora­ção inequívoca da prova, por escutas telefónicas.

Sustentou o arguido no requerimento de abertura de instrução a inconstitucionalidade material dos artºs. 187º e 188º do C.P.P. na exacta medida em que não possibilita o controlo efectivo pela defesa do material escutado, e, que poderia ser usado pela defesa em seu proveito próprio, de facto, o recorrente não dispõe da possibilidade de aceder a todo o material que foi escutado, de forma a também ele, em abono da sua defesa, escolher as conversações que percute como essenciais à correcta compreensão da factologia a si assacada, não raras vezes fora de contexto e desprovida da percepção (intuição, tom de voz, etc...) que a audição permite.

Quanto a estas questões, o douto despacho que aqui se reclama segue a esteira de que esta matéria não integra a ratio decidendi, tendo o acórdão recorrido interpretado de forma diferente os preceitos constitucionais invocados, propugnado pela sua constitucionalidade.

Ora, com o devido respeito, uma vez mais o Reclamante não se pode conformar com a posição assumida.

A interpretação que o aqui Reclamante apresenta e aquela que foi apresentado pelo acórdão recorrido é, sem dúvida, diferente, sendo que o que se peticiona é que o Douto Tribunal Constitucional se pronuncie de mérito quanto ao objecto do recurso – o que não aconteceu até agora.

Uma vez mais, e nos exactos termos já alegados, e que aqui se repro­duzem, o Reclamante invocou devidamente a inconstitucionalidade e a interpreta­ção que considera correcta, assumindo-a como uma teoria da árvore envenenada, gorando qualquer possibilidade de aproveitamento de actos no que a si concerne, nomeadamente para ilidir a sua presunção de inocência, como aconteceu. Desta forma, não aceita o Reclamante a posição assumida quanto à inconstitucionali­dade alegada, devendo a mesma ser apreciada em sede de conferência.

Com o devido respeito, na fundamentada e doutrinariamente aceite posição de que o crime pelo qual o Reclamante vai condenado não pode ser objecto de escutas, vê-se viciada – irremediavelmente – a notícia do crime. Qual a posição do Tribunal Constitucional?

É possível admitir escutas de crimes fora da lista? O Juiz pode ordená-las? Pode escutá-las e depois decidir se há relação de prejudicialidade com o crime em relação ao qual as escutas foram ordenadas? É admissível utili­zar as escutas para o Arguido cujo o crime se encontra na lista de crimes objecto de escutas e contra outros Arguidos de alegados crimes que aí não se incluem?

É esta a posição do Tribunal Constitucional?

O que se pede é que seja assumida então a interpretação correcta para o Tribunal Constitucional sobre esta matéria.

Para, pelo menos o Reclamante a poder sindicar, no exercício com­pleto dos seus direitos”.

O Recorrente A. também reclamou da deci­são sumária, com os seguintes fundamentos:

“QUESTÕES PRÉVIAS:

– O direito de recurso é uma garantia de uma Comunidade de Direito (uma garanta de civilização), traduzindo a protecção jurídica contra actos juris­dicionais viciados, por ilegais ou inconstitucionais,

– Para que serve essencialmente esta forma de recurso (?), serve para definir o direito, assegurando o respeito pela sua interpretação e aplicação uni­forme.

- Para assegurar esta específica finalidade de garantia de uma Comunidade de Direito (?): estará esta específica finalidade garantida pela fun­ção de um grau elevado de exigência do TC, na verificação das condições da sua admissibilidade, em detrimento das questões de mérito que moldam a justiça nos diversos “atentados” que se vão fazendo à CRP.

– A regra de ouro para um verdadeiro controlo de inconstitucionali­dade normativa deve reconduzir-se à sua verdadeira natureza e dimensão, da qual se reveste em todos os países da União Europeia, em que o recurso para o Tribunal Constitucional visa o conhecimento das desconformidades constitucio­nais imputadas a normas jurídicas com adversas interpretações normativas que prosseguem na violação das elementares garantias do processo criminal, nomea­damente as do artigo 32º da CRP, contrariando, uma das exigências naturais do Estado de Direito.

– É esta a função matricial do Tribunal Constitucional, pelo que, temos que nos reconciliar com ela.

– A “grande reforma” também passa pela nossa própria mentalidade, como agentes de mudança do sistema judiciário, e não como cúmplices silencio­sos do seu ensino e da sua aplicação, pouco fazendo para o tentar modificar ou forçar a sua renovação.

No que diz respeito à apreciação da decisão sumária em crise, cum­pre-nos apreciar,

1. Com o devido respeito, não pode o Recorrente concordar com a decisão de não tomar conhecimento do objecto de recurso por, alegadamente, não ter sido cumprido o ónus de suscitação da questão de constitucionalidade de modo processualmente adequado.

2. O aqui Reclamante não pode conformar-se, sempre com o devido respeito por opinião diversa, com os fundamentos para não ser apreciado o objecto do seu recurso – que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos – tendo, nessa esteira, sido proferida decisão sumária de não conhecimento, que, desta forma, se reclama.

3. Por conseguinte, em face das provas produzidas a decisão do tribu­nal faz uma interpretação desconforme ao n.º 2 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, tal equivale a negar o mais elementar princípio de presun­ção de inocência do arguido e in dúbio pro reo e a superar a insuficiência da prova produzida no tribunal para a decisão de facto que foi proferida.

4. O aqui Reclamante considerou violado o princípio da legalidade (art. 3º), da dignidade da pessoa humana (art. 1º), do direito à palavra e à reserva da intimidade da vida privada (art. 26º), da proibição da ingerência das autoridades públicas na correspondência e nas telecomunicações (art. 34º, nº 4), e da proibição de provas, mormente quando obtidas através da intromissão abu­siva na vida privada, no domicilio, na correspondência e nas telecomunicações (art. 32º, nº 8); bem como do princípio da igualdade (art. 13º) e da presunção de inocência – bem com os art. 18º, 27º, e 205º - todos da Constituição da República Portuguesa, por violação da aplicação e da interpretação dada pelo Tribunal a quo das normas consignadas nos artigos 94º, nºs. 1 a 5, 95º, 97º, nº 1 e nº 4, arts. 118º e 120º, 123º, 126º, art. 127º, art. 151º, art. 163º, 165º, art. 169º, arts. 187º, nºs. 1 e 2 e 188º, 189º, 250º, 268º, 269º, 327º, 328º, 355º, nº 1, art. 356º, nº 1, al. a), a contrario, art. 410º nº 2 c), todos do Código de Processo Penal.

5. Na mesma esteira, e conforme já alegado em sede de recurso ordi­nário, a decisão ora posta em crise viola manifestamente o preceituado art. 8º, da C.E.D.H. (Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada, para ratifica­ção, pela Lei nº 65/78 de 13/10 pela interpretação com que foram aplicados nas decisões recorridas.

6. E que desta forma reitera, não pode o Reclamante conformar com a decisão proferida, recorrendo, in extremis, para o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Quanto à dificuldade sentida pelo Exmo. Relator pela alegada pouca precisão e clareza:

7. Aquilo que se alegou, e se reitera, é de que não é possível um tribu­nal nacional fazer uma interpretação de que é possível valorar como meio de obtenção de prova as escutas telefónicas, sem que tenha sido, sequer, realizada uma perícia de genuidade da voz do arguido, presumindo-se contudo que a voz lhe pertencia, apesar do telefone estar registado como sendo de uma sociedade comercial.

8. Em termos claros e precisos, o artigo 32º da CRP, impede que se possam fazer interpretações normativas, que coloquem em causa as garantias do processo-crime, nomeadamente, valorar um meio de prova de escutas telefónicas, sem que o Estado possua os meios para assegurar ao arguido, o exercício do contraditório com a mesma força, na identidade dos meios empregues pela acu­sação e defesa.

9. O Tribunal valorizou como único meio de prova, as escutas telefó­nicas, sem que tivesse sido admitido a contra-prova a essas mesmas escutas, ou seja, recorreu-se o tribunal de uma interpretação normativa cujo entendimento violou de forma flagrante a única possibilidade de defesa no âmbito do processo criminal em curso, com a contra-análise da única e suposta, prova que sustentou os autos.

10. Nos presentes autos, a única prova analisada foi o resultado das escutas, alegando-se que era a voz do arguido, sem que no entanto, lhe tenham sido facultadas as garantidas compatíveis para demonstração do contrário, con­forme se demonstrou em audiência.

11. Ao recorrente, pura e simplesmente, não lhe foi permitido por falta de meios assegurar qualquer defesa, com a mesma acuidade da prova pro­duzida pelo MP.

12, Nos presentes autos, violaram-se os mais elementares princípios constitucionais que sustentam um estado de direito democrático, no se descorti­nando, qualquer diferença entre os processos que ocorrem na actual Venezuela, ou até mesmo da China, países onde as provas da acusação não são sindicáveis pelos arguidos.

13. O mesmo se passa nos presentes autos, quando o MP acusa, obtém provas com base em escutas, e depois não faculta ao arguido a possibilidade de exercer o contraditório dessas mesmas escutas, com o necessário recurso às téc­nicas especializadas nos exames de paternidade da voz, já usadas em diversos países.

14. A verdade dos factos, impõe que se refira, que o recorrente no se pode defender por manifesta falta de meios, uma vez que, existem meios no Estado para a obtenção de prova por escutas telefónicas, mas no existem meios para a contra-prova desses mesmos elementos obtidos.

15. Será este princípio de investigação tutelado por princípios demo­cráticos do séc. XXI?

16. Terá o recorrente, alguma vez estado nos autos, como presumi­velmente inocente?

17. Terá o recorrente sido julgado com todas as garantias de defesa previstas na CRP, depois do tribunal se ter certificado da ausência de meios para contra-prova?

18. Ora, a questão em crise concerne à delimitação do objecto do recurso, determinando, neste domínio, o art. 71º e o nº 2 do art. 72º, ambos da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribuna Constitucional (dora­vante, LTC), que os recursos das decisões judiciais para o Tribunal Constitucio­nal são restritos às questões da inconstitucionalidade suscitada, só podendo ser interpostos pela parte que haja suscitado a questão da inconstitucionalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recor­rida, em termos de este estar, obrigado a dela conhecer.

19. Sustentando-se com base em dois pressupostos - por um lado, por­que entende que foi colocada uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa, o que impõe ao Tribunal Constitucional o dever de proceder à sua sindicância e, por outro, dado que o Recorrente suscitou, antes de proferida a decisão recorrida, a questão da constitucionalidade com referência àqueles pre­ceitos do Código de Processo Penal.

20. Posto isto, importa ainda ter em consideração que o Recorrente interpôs o aludido recurso ao abrigo da alínea b) do nº 1 do art. 70º da LTC, de acordo com a qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem normas cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada ao longo do processo.

21. Ora, de acordo com a melhor Doutrina e Jurisprudência produ­zida neste âmbito, a admissibilidade desta espécie de fiscalização concreta de constitucionalidade depende, além de outros, da verificação cumulativa de dois requisitos essenciais, por um lado, exige-se que a inconstitucionalidade da norma tenha sido, previamente suscitada pelo Recorrente durante o processo e de forma processualmente adequada: e, por outro, que tal norma, não obstante a arguição da sua inconstitucionalidade tenha sido depois utilizada na decisão objecto do recurso, como fundamento normativo do próprio julgamento da causa.

22, No que ao primeiro dos aludidos pressupostos concerne, pode-se ter por verificado que o Recorrente suscitou a questão de constitucionalidade de modo perceptível e directo, indicando a disposição legal arguida de inconstitu­cionalidade ou, questionando-se certa interpretação que dela foi feita, tendo-se contudo, enunciado qual o sentido ou a dimensão normativa que tem por viola­dora da Constituição, sendo certo que esta susitação ocorreu durante o processo.

23. É entendimento, unanimemente, sufragado por este Tribunal Constitucional que aquela expressão deve ser entendido por referência a um sen­tido funcional, ou seja, por consideração de que essa invocação foi feita em momento em que o tribunal recorrido ainda pudesse conhecer da questão, o que efectivamente aconteceu...

24. Ou o mesmo será dizer, que a inconstitucionalidade teria de ser suscitada antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre a matéria a que aquela questão de inconstitucionalidade respeita.

25. Esta é, inegavelmente, a orientação defendida por este Tribunal Constitucional e que constitui a regra geral na aferição e determinação da admis­sibilidade e/ou conhecimento do objecto do recurso, a que o recurso do recor­rente deu integral seguimento aquando da sua interposição.

26. Assim, o Tribunal a quo presume que a voz interceptada nas escutas telefónicas – CUJA DESTRUIÇÃO FOI ORDENADA SEM QUE AO ARGUIDO FOSSE DADA OPORTUNIDADE DE EXERCER CONTRADITÓRIO – é a do Arguido, valorando-a no sentido de determinar a condenação deste, assumindo que fica afastada a presunção de inocência quando se intercepta cha­mada de um telemóvel que nem ao Recorrente pertence. Manifestando esta posi­ção do Tribunal a quo interpretação que consubstancia violação do principio da presunção de inocência.

27. Maxime, atento o facto de as gravações se apresentarem em sede de julgamento incompletas não tendo o seu conteúdo reproduzido directamente perante o Tribunal mediante a audição, sem ser comprovada pericialmente – APESAR DE REQUERIDA PELO RECORRENTE – a PRODUÇÃO DA CON­TRA-PROVA À ALEGADA paternidade e autenticidade das fitas magnéticas, dos suportes magnéticos, uma vez que, só deste modo se poderia garantir, o mais estrito cumprimento dos princípios da oralidade, imediação e contradição de pro­cesso criminal.

28. Desta forma, assumindo o Tribunal a desnecessidade do suporte magnético completo e sua audição, não foi verificado o descrito supra, aceitando o Tribunal as reproduções parciais e a impossibilidade de autenticidade da voz do Arguido, valorizando-a enquanto tal, verifica-se, com esta interpretação assu­mida pelo Tribunal a quo, uma manifesta violação do art. 188º, n.º 1, do CPP, por incorrecta colheita das escutas telefónicas que suportaram os factos fixados; cul­minando, in extremis, com o comprometimento da defesa do Arguido que sai, com a posição assumida pelo Tribuna a quo, derrogada pela incapacidade de contra­ditar as provas apresentadas por manifesta falta de meios do Estado, violando-se o principio da presunção de defesa e o direito de defesa do Arguido, tudo direitos constitucionalmente previstos.

2, Sendo que, mostrando-se o tribunal impossibilitado de produzir a prova requerida pelo Arguido quanto à determinação da genuidade da voz, faz reverter contra este o ónus de não elisão da verdadeira presunção que o tribunal faz de que a voz escutada era do Arguido, sem ter sido sequer alvo de perícia.

30. Quanto a estas questões, no douto despacho que aqui se reclama, foi considerado que o Reclamante se conformou com a impossibilidade de produ­ção de prova requerida, bem como se conformou com as “regras de experiência” em que o Tribunal a quo se baseia para dar como provada a genuidade da voz.

31. Ora, no mesmo despacho chega-se ao ponto de afirmar que o recorrente “desistiu” da pretensão da perícia à genuidade da voz.

32. O que é redondamente, falso, já que o recorrente jamais desistiria de usar todas as garantias na defesa dos seus interesses, contra actos jurisdicio­nais contrários à lei e à CRP.

33. O arguido apenas “confiou”, e confia que o Tribunal não pode valorar uma prova que no admitiu contraditório, por manifesta impossibilidade de meios não assegurados pelo Estado.

34. O recorrente confiou, e mais não podia fazer, que o tribunal pudesse fazer uma interpretação normativa à revelia das garantias de processo criminal.

35. O Tribunal a quo não reproduziu qualquer gravação, pelo que, não há qualquer regra de experiência sobre a qual se possa basear para a forma­ção da sua convicção, enquanto julgador.

36. O Reclamante no se conformou nem “entregou” este tema ao arbítrio do Tribunal. Nem podia, aliás, sendo esta uma questão que não está na sua livre disponibilidade.

37, A violação de preceitos, in extremis, constitucionais, como se ale­gou e demonstrou, não constitui matéria da disponibilidade dos sujeitos proces­suais, sendo que, o acórdão recorrido, constitui uma clara violação das normas e interpretação alegadas.

38. Para além disso com todo o respeito que é devido, e que é muito, não se entende a justificação que a matéria não integrou a ratio decidendi, já que esta matéria constitui pressuposto para o objecto do processo e, estando este viciado de inconstitucionalidade, não bastará para se invocar que não integrou a ratio decidendi.

39. Na notícia do crime, a matéria indiciária que serviu de pressu­posto à acusação está, por isso, totalmente viciada, bem corno está globalmente viciada a apreciação dos elementos probatórios em sede de julgamento e recurso com o escopo de determinar a elisão de presunção de inocência ao aqui Recla­mante.

40. A árvore está integralmente envenenada, não existe qualquer acto que se possa aproveitar, muito menos, tentando criar-se a convicção que a even­tual nulidade que daí resulta se convolou.

41. Desta forma, não aceita o Reclamante a posição assumida quanto à inconstitucionalidade alegada, devendo a mesma ser apreciada em sede de conferência.

42, Para além disso, o Tribunal a quo admitiu e valorou a obtenção de provas por escutas telefónicas quanto ao crime de desobediência, já que o crime de desobediência qualificada tem uma pena de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias - artigo 348º nº 2 do Código Penal.

43. Ora, tem-se por bem fundado o entendimento da doutrina e juris­prudência alemãs na parte em que reclamam como exigência mínima que os conhecimentos fortuitos se reportem a um crime do catálogo, s.c., a uma das infracções previstas no artigo 187º do CPP, pelo que resulta ilegal e inconstitu­cional a admissibilidade e possibilidade de valoração dos conhecimentos fortuitos que o Tribunal a quo encerra na sua interpretação legal nos termos do precei­tuado no artigo 187º do CPP.

44. O Tribunal a quo considera que, para efeitos da interpretação da alínea a) do nº. 1 do artigo 187º, é admissível a formação da convicção do tribu­nal para a condenação do arguido, quando esta apenas está sustentada na inter­cepção e gravação de comunicações telefónicas, quando estejam em causa crimes com a pena de prisão inferior a três anos, como acontece com o crime de desobe­diência qualificada em apreço nos presentes autos.

45. Desta forma, aceitando e valorando o Tribunal a quo factos que são contrários às regras legais supra referidas e respectiva interpretação, tem subjacente interpretação que contraria as formalidades previstas no artigo 188º do CPP, o que consubstancia nulidade insanável – art. 189º do CPP – e a inter­pretação em contrário do Tribunal a quo constitui uma aplicação inconstitucional e ilegal das normas alegadas, violando-se os princípios constitucionais e legais supra referidos.

46. Devendo, a prova obtida ser tida por proibida nos termos do dis­posto nos artigos 18º, nº 2 e 34º, nº 4 da C.R.P., Artºs. 187º, 188º do C.P.P. e nº 3 do Artº. 126º do C.P.P., com a extensão de tal enfermidade à demais prova car­reada nos autos e que com ela está em intima conexão.

47. Enquanto meio de obtenção da prova, as escutas telefónicas não constituem, pois, em rigor, prova, mas apenas instrumentos técnico-processuais que, em situações típicas (de “catálogo”) e segundo critérios de estrita necessi­dade e proporcionalidade (artigo 187º, nº 1, CPP), podem permitir às autoridades de investigação a informação sobre circunstâncias, factos ou elementos que lhes possibilitem a procura ou a mais fácil descoberta de meios de prova, que possam ser, então e como tais, adquiridos para o processo e para utilização prestável, posteriormente, nas fases subsequentes do processo, designadamente na fase contraditória da audiência,

48, Deste modo, na falta de uma norma especial de permissão de valoração não restará outra alternativa senão a aplicação do princípio que cons­titui sempre o direito, o da liberdade e garantia;

49. Noutra base interpretativa andou o Tribunal a quo, admitindo as escutas telefónicas para o crime em apreço nos autos, como único elemento incriminatório, utilizando-o como elemento idóneo a afastar a presunção de ino­cência no caso em apreço resulta violado o direito à palavra falada, o direito à intimidade da vida privada e o direito ao sigilo das telecomunicações, de onde, os conhecimentos terão de ser objecto de uma proibição de valoração de prova nos termos do artigo 32º, nº 8, da Constituição, por representar uma “intromissão abusiva” a valoração de determinados factos quando efectuada fora dos casos previstos na lei, face ao silêncio do legislador na matéria, se impõe uma recusa total de valoração por força da reserva constitucional, a consequência desta proibição de valoração é nos termos do nº 3 do artigo 126º do CPP – uma nuli­dade sul generis de prova que se caracteriza por um regime próximo do das nuli­dades insanáveis.

50. Na verdade, o juízo prévio de necessidade e subsidiariedade do recurso a escutas telefónicas é realizado a montante e não a jusante nos termos dos artºs 187º e 188º, todos do CPP, em respeito pelo princípios constitucionais pasmados nos artºs 18º nº 2, 32º nº 8 e 34º nº 4 todos da CRP, não tendo sido esta a interpretação do Tribunal a quo que valorou conhecimentos fortuitos.

51. Acrescido a este facto, a admissão das escutas, constitui ainda, na interpretação dada pelo Tribunal a quo, violação das normas constantes no nº 1 do art. 188, na parte referente à falta de controlo judicial e nº 3 na parte referente à transcrição do material seleccionado de forma violadora dos princípios conti­dos nos arts. 32º nº 8, 34, nº 1-4, art. 18, nº 2 da C.R.P., ferindo-as de inconstitu­cionalidade material.

52. É manifesta a inconstitucionalidade da interpretação dos normati­vos que consentem a destruição do material escutado por ordem judicial, sem que seja dada a efectiva possibilidade ao arguido de escolher o que tiver por ade­quado à sua defesa, antes sendo dada desproporcionada prevalência à material acusatória.

53. O juiz tem o dever constitucional de atenuar a lesão que a destrui­ção dos elementos possam causar, pelo que, não poderia ter autorizado somente a transcrição de “pedaços da vida” irrelevantes para a convicção absoluta e valo­ração inequívoca da prova, por escutas telefónicas.

54. Sustentou o arguido no requerimento de abertura de instrução a inconstitucionalidade material dos artºs. 187º e 188º do C.P.P. na exacta medida em que não possibilita o controlo efectivo pela defesa do material escutado, e, que poderia ser usado pela defesa em seu proveito próprio, de facto, o recorrente não dispõe da possibilidade de aceder a todo o material que foi escutado, de forma a também ele, em abono da sua defesa, escolher as conversações que percute como essenciais à correcta compreensão da factologia a si assacada, não raras vezes fora de contexto e desprovida da percepção (intuição, tom de voz, etc...) que a audição permite.

55. Quanto a estas questões, o douto despacho que aqui se reclama segue a esteira de que esta matéria não integra a ratio decidendi, tendo o acórdão recorrido interpretado de forma diferente os preceitos constitucionais invocados, propugnado pela sua constitucionalidade.

56. Ora, com o devido respeito, uma vez mais o Reclamante não se pode conformar com a posição assumida.

57. A interpretação que o aqui Reclamante apresenta e aquela que foi apresentado pelo acórdão recorrido é, sem dúvida, diferente, sendo que o que se peticiona é que o Douto Tribunal Constitucional se pronuncie de mérito quanto ao objecto do recurso – o que não aconteceu até agora, apesar das inúmeras páginas já consumidas.

58. Uma vez mais, e nos exactos termos já alegados, e que aqui se reproduzem, o Reclamante invocou devidamente a inconstitucionalidade e a interpretação que considera correcta, assumindo-a como uma teoria da árvore envenenada, gorando qualquer possibilidade de aproveitamento de actos no que a si concerne, nomeadamente para ilídir a sua presunção de inocência, como aconteceu.

59. Desta forma, não aceita o Reclamante a posição assumida quanto à inconstitucionalidade alegada, devendo a mesma ser apreciada em sede de conferência.

Importa porém esclarecer,

60. Com o devido respeito, na fundamentada e doutrinariamente aceite posição de que o crime pelo qual o Reclamante vai condenado no pode ser objecto de escutas, vê-se viciada – irremediavelmente – a notícia do crime,

61. É possível admitir escutas de crimes fora da lista? O juiz pode ordená-las? Pode escutá-las e depois decidir se há relação de prejudicialidade com o crime em relação ao qual as escutas foram ordenadas? É admissível utili­zar as escutas para o Arguido cujo o crime se encontra na lista de crimes objecto de escutas e contra outros Arguidos de alegados crimes que aí no se incluem?

62. Qual é afinal a posição do Tribunal Constitucional?

63. Pretende-se que seja assumida, de forma clara qual a interpreta­ção correcta para o Tribunal Constitucional sobre esta matéria.

64, Para, pelo menos o Reclamante a poder sindicar, no exercício completo dos seus direitos.

Em suma,

65. Na mesma esteira, e conforme já alegado em sede de recurso ordinário, a decisão ora posta em crise viola manifestamente o preceituado no art. 8º da C.E.D.H (Convenção Europeia dos Direitos do Homem), aprovada, para ratificação, pela Lei nº 65/78, de 13/10, pela interpretação com que foi apli­cado nas decisões recorridas.

66. Com a decisão de não recorrer a entidades credenciadas e a peritos idóneos para efectuar uma contra-análise à voz, apresentada nas escutas telefónicas como sendo do arguido, fez-se uma interpretação normativa do artigo 151º do CPP em clara violação do princípio da presunção de inocência, uma vez que ao presumir que a voz escutada era do Arguido, o Tribunal impossibilitou o exercício de um verdadeiro ónus de prova que assistia ao arguido, fazendo impender sobre si a prova do contrário.

67. Ora, ao impedir a produção da contra-prova requerida pelo Arguido quanto à determinação da genuidade da voz, o Tribunal faz reverter contra este o ónus de não elisão da verdadeira presunção que o tribunal faz de que a voz escutada era do Arguido, também aqui temos uma interpretação nor­mativa em clara violação da Constituição, nomeadamente do artigo 32º, quanto às garantias de processo criminal que não foram asseguradas ao recorrente.

68. Além do mais, quando o Tribunal a quo decidiu valorar como meio de prova escutas telefónicas quanto a um crime fora do elenco do artigo 187º, bem como, ao não ordenar uma análise técnico-comparativa da voz do arguido com a que foi interceptada, foi feita uma interpretação normativa inde­vida e desajustada aos artigos 97º, nºs 1, 4 e 5, 118º e 120º, 123º, 126º, 127º, 151º, 163º, 165º, 169º, 187º, nºs 1 e 2 e 188º, 189º, 250º, 268º, 269º, 327º, 328º, 355º, nº 1, 356º, nº 1, al. a), a contrario, 410º nº 2 al. c), todos do Código de Pro­cesso Penal.

69. O recorrente indicou instituições credenciadas, nomeadamente em Espanha e no Brasil, para que nos autos se pudesse efectuar tal perícia à paterni­dade da voz, de modo a poder-se concluir, de forma segura, quanto à autentici­dade da autoria da voz interceptada.

70. O tribunal “a quo” apesar de não ter conhecimentos técnicos nem sequer qualquer experiência em fonética, que lhe permitissem uma adequada apreciação da prova, insistiu em formar a sua convicção nas regras da experiên­cia, sem atender à contra-prova requerida, em clara violação, nomeadamente, do princípio da presunção de inocência,

71. Sendo que, não tendo o Tribunal admitido a produção de prova requerida pelo Arguido quanto à determinação da genuidade da voz, fez reverter contra este o ónus de não elisão da verdadeira presunção que o tribunal faz de que a voz escutada era do Arguido.

72. Do mesmo modo, o Tribunal a quo admitiu e valorou a obtenção de provas por escutas telefónicas quanto ao crime de desobediência, sendo certo que este tipo de crime na sua forma de desobediência qualificada tem uma pena de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias - artigo 348º nº 2 do Código Penal.

73. Ora, tem-se por bem fundado o entendimento da doutrina e juris­prudência alemãs na parte em que reclamam como exigência mínima que os conhecimentos fortuitos se reportem a um crime do catálogo, s.c,, a uma das infracções previstas no artigo 187º do CPP, pelo que resulta ilegal e inconstitu­cional a admissibilidade e possibilidade de valoração dos conhecimentos fortuitos que o Tribunal a quo encerra na sua interpretação legal nos termos do precei­tuado no artigo 187º do CPP.

74. O Tribunal a quo considera que, para efeitos da interpretação da alínea a) do nº 1 do artigo 187º, é admissível a formação da convicção do tribu­nal para a condenação do arguido, quando esta apenas está sustentada na inter­cepção e gravação de comunicações telefónicas, estando em causa crimes com a pena de prisão inferior a três anos, como acontece com o crime de desobediência qualificada em apreço nos presentes autos.

75. Desta forma, aceitando e valorando o Tribunal factos que são contrários às regras gerais supra referidas e respectiva interpretação, tem subja­cente interpretação que contraria as formalidades previstas no artigo 188º do CPP, o que consubstancia nulidade insanável – art. 189º do CPP – e a interpreta­ção em contrário do Tribunal a quo constitui uma aplicação inconstitucional e ilegal das normas alegadas, violando-se os princípios constitucionais e legais supra referidos.

76. Devendo, a prova obtida ser tida por proibida nos termos do dis­posto nos artigos 18º, nº 2 e 34º, nº 4 da C.R.P., 187º, 188º e 126º, nº 3 do C.P.P., com a extensão de tal enfermidade à demais prova carreada para os autos e que com ela está em íntima conexão.

77. Enquanto meio de obtenção da prova, as escutas telefónicas não constituem, pois, em rigor, prova, mas apenas instrumentos técnico-processuais que, em situações típicas (de “catálogo”) e segundo critérios de estrita necessi­dade e proporcionalidade (artigo 187º, nº 1, CPP), podem permitir às autoridades de investigação a informação sobre circunstâncias, factos ou elementos que lhes possibilitem a procura ou a mais fácil descoberta de meios de prova, que possam ser, então e como tais, carreados para o processo e para utilização prestável, posteriormente, nas fases subsequentes do processo, designadamente na fase contraditória da audiência.

78. Deste modo, na falta de uma norma especial de permissão de valoração não restará outra alternativa senão a aplicação do princípio que cons­titui sempre o direito, a liberdade e a garantia do processo criminal;

79. Nestes autos o Julgador estava necessariamente amarrado ao juízo pericial.

80. Ora, ao não ordenar as diligências imprescindíveis para formar ou aclarar esse juízo, entende-se que dele não quis divergir, sustentar ou acres­centar à sua convicção não tendo, porém, fundamentado esse afastamento da tão específica e necessária contra-prova.

81. A violação das regras sobre o valor da prova enquadra-se no con­ceito amplo de erro notório na apreciação da prova, pelo que não pode tal apre­ciação prejudicar a esfera do Recorrente, pela ausência de meios das entidades oficiais, DEVENDO SEMPRE IMPOR-SE DE FORMA ABSOLUTÓRIA O PRIN­CÍPIO DO “IN DUBIO PRO REO” o que não aconteceu no caso concreto, tendo-se priorizado uma interpretação inconstitucional dos preceitos legais supra - referidos, em total ausência dos direitos do recorrente à necessária contra-prova.

82. A fonte original desta prova gravações das escutas telefónicas – é a audição (total) das fitas (desgravação), na presença dos intervenientes proces­suais, de forma íntegra e fidedigna, na audiência de julgamento.

83. O resultado da escuta telefónica gera um acto peculiar de “prova pré-constituída” que se diferencia dos demais casos de prova sumária e que no precisaria de ser lida na audiência de julgamento, mas sim, antes pelo contrário, deve o seu conteúdo ser reproduzido directamente perante o Tribunal mediante a audição, uma vez comprovada pericialmente, a paternidade e autenticidade da voz nas fitas magnéticas, garantindo-se, deste modo, o mais estrito cumprimento dos princípios da oralidade, imediação e contradição,

84. Além do mais, não é legalmente admissível a obtenção de provas por escutas telefónicas quanto ao crime de desobediência, já que o crime de desobediência qualificada tem uma pena de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias - artigo 348º nº. 2 do Código Penal.

85. No que respeita à inadmissibilidade e impossibilidade de valora­ção dos conhecimentos fortuitos, tem-se por bem fundado o entendimento da doutrina e jurisprudência alemãs na parte em que reclamam, como mínima, que os conhecimentos fortuitos se reportem a um crime do catálogo, s,c., a uma das infracções previstas no artigo 187º do CPP.

86. Não há qualquer base normativa de permissão de valoração, visto que a sua valoração ultrapassa o fim normativo daquele preceito e representa uma intervenção autónoma sobre os direitos fundamentais em causa, em matéria de valoração dos conhecimentos fortuitos resultantes das escutas telefónicas, já que os mesmos não se encontram no artigo 187º do CPP.

87. O Código de Processo Penal, na alínea a) do nº 1 do artigo 187º, não permite a formação da convicção do tribunal para a condenação do arguido, quando esta apenas está sustentada na intercepção e gravação de comunicações telefónicas, quando estejam em causa crimes com a pena de prisão inferior a três anos, como acontece com o crime de desobediência qualificada em apreço nos presentes autos.

88. O incumprimento das formalidades previstas no artigo 188º do CPP gera nulidade insanável – art. 189º do CPP – e a interpretação em contrário do Tribunal “a quo” constitui uma aplicação inconstitucional e ilega1 das nor­mas alegadas violando-se os princípios constitucionais e legais supra - referidos.

89. Assim, manifesta a inconstitucionalidade a ilegalidade da inter­pretação do Tribunal a quo no sentido de permitir que a alegada prova carreada para os presentes autos tenha como base um conhecimento fortuito, recolhido noutro inquérito, por escutas telefónicas, e que por si só, face ao crime em apreço, não admite esse meio de obtenção de prova.

90. Não sendo os conhecimentos casuais afectos ao fim normativo do artigo 187º do C.P.P., o esclarecimento dos factos em investigação no respectivo processo, não pode beneficiar da autorização excepcional de valoração decor­rente deste preceito.

91. A prova obtida deverá ser tida por proibida nos termos do dis­posto nos artigos 18º, nº 2 e 34º, nº 4 da C.R.P., 187º, 188º e 126º, nº 3 do CPP, com a extensão de tal enfermidade à demais prova carreada para os autos e que com ela está em íntima conexão.

92. É, assim, manifesta a violação do disposto no nº 2 do art. 410º do CPP (omissão de conhecimento dos vícios nele inscritos e que foram invocados).

93. Do conhecimento de investigação não resulta que os factos este­jam numa relação de concurso ideal e aparente com o crime que motivou e legi­timou a investigação por meio de escuta telefónica,

94. ou que os crimes que, no momento em que é decidida a escuta em relação a uma associação criminosa, aparecem como constituindo a sua finali­dade ou actividade.

95. Sendo tal proibição apenas probatória, torna-se possível a atri­buição de uma relevância investigatória aos conhecimentos fortuitos: poderão estes ser utilizados apenas e só como notitia criminis no caso de inexistir ainda um processo que tenha por objecto esses mesmos factos.

96. Na verdade, o juízo prévio de necessidade e subsidiariedade do recurso a escutas telefónicas é realizado a montante, e não a jusante, nos termos dos artºs 187º e 188º, todos do CPP, em respeito pelo princípios constitucionais plasmados nos artºs 18º nº 2, 32º nº 8 e 34º nº 4, todos da CRP.

97. Acrescido a este facto, a admissão das escutas constitui ainda, na interpretação dada pelo Tribunal a quo, violação das normas constantes no nº 1 do art. 188º, na parte referente à falta de controlo judicial, e no nº 3 na parte referente à transcrição do material seleccionado de forma violadora dos princí­pios contidos nos arts 32º nº 8, 34º, nº 1-4, art. 18, nº 2 da C.R.P., ferindo-as de inconstitucionalidade material.

98. Por fim, é manifesta a inconstitucionalidade dos normativos que consentem a destruição do material escutado por ordem judicial, sem que seja dada a efectiva possibilidade ao arguido de escolher o que tiver por adequado à sua defesa, antes sendo dada a desproporcionada prevalência à matéria acusató­ria.

99. O juiz tem o dever constitucional de atenuar a lesão que a destrui­ção dos elementos possam causar, pelo que não poderia ter autorizado somente a transcrição de “pedaços da vida” irrelevantes para a convicção absoluta e valo­ração inequívoca da prova, por escutas telefónicas.

100. Sustentou o arguido no requerimento de abertura de instrução a inconstitucionalidade material dos artºs. 187º e 188º do C.P.P. na exacta medida em que não possibilita o controlo efectivo, pela defesa, do material escutado, e que poderia ser usado pela defesa em seu proveito próprio, de facto, o recorrente não dispõe da possibilidade de aceder a todo o material que foi escutado, de forma a também ele, em abono da sua defesa, escolher as conversações que per­cute como essenciais à correcta compreensão da factologia a si assacada, não raras vezes fora de contexto e desprovida da percepção (nomeadamente, intuição, tom de voz) que a audição permite.

101. Noutra base interpretativa andou o Tribunal a quo, admitindo as escutas telefónicas para o crime em apreço nos autos, como único elemento incriminatório, utilizando-o como elemento idóneo a afastar a presunção de ino­cência, pelo que, no caso em apreço resulta violado o direito à palavra falada, o direito à intimidade da vida privada e o direito ao sigilo das telecomunicações.

102. Desse modo, tais conhecimentos terão de ser objecto de uma proibição de valoração de prova nos termos do artigo 32º, nº 8, da Constituição, por representar uma “intromissão abusiva” a valoração de determinados factos quando efectuada fora dos casos previstos na lei face ao silêncio do legislador na matéria, se impõe uma recusa total de valoração por força da reserva constitu­cional, a consequência desta proibição de valoração é nos termos do nº 3 do artigo 126º do CPP – uma nulidade sui generis de prova que se caracteriza por um regime próximo do das nulidades insanáveis.

103. O juiz tem o dever constitucional de atenuar a lesão que a des­truição dos elementos possam causar, pelo que não poderia ter autorizado somente a transcrição de “pedaços da vida” irrelevantes para a convicção abso­luta a valoração inequívoca da prova, por escutas telefónicas.

104. Tais garantias constitucionais são condição da autonomia do indivíduo, enquanto tal, sendo a Constituição um garante supremo, que obrigam a que em todas as diligências judiciais haja um dever de efectivamente agir com respeito exclusivo aos critérios de legalidade e objectividade.

105. Mais sempre se dirá ainda que, o Recorrente, ao invés do afir­mado na decisão sumária, suscitou a questão de constitucionalidade em crise de modo processualmente adequado, uma vez que, aquele, no requerimento de inter­posição do recurso, identificou, de forma clara e expressa, a norma que considera inconstitucional, ou melhor, a sua dimensão interpretativa aplicada na decisão recorrida que se revela desconforme ao plasmado na Lei Fundamental, indicou os princípio/norma constitucionais que considera violados e apresentou uma funda­mentação, ainda que sucinta, da inconstitucionalidade arguida, no se limitando, nessa medida, a afirmar, em abstracto, que uma dada e determinada interpreta­ção daqueles preceitos normativos fosse inconstitucional.

106. Em face do exposto, conclui-se que se tem por observado o pri­meiro dos pressupostos elencados – a inconstitucionalidade das normas em questão foi atempadamente suscitada pelo recorrente e de forma processualmente adequada.

107. Por outro lado, impõe-se também concluir que o Recorrente, no seu requerimento de interposição de recurso, coloca uma verdadeira questão de inconstitucionalidade normativa, o que determina a existência de questão suscep­tível de ser submetida aos poderes de sindicância e cognição do Tribunal Consti­tucional.

108. A questão sustentada naquele requerimento é antes uma questão de verdadeira inconstitucionalidade normativa, na medida em que, o que o Recor­rente invoca e questiona por desconformidade face à Constituição, é a interpreta­ção, manifestamente inconstitucional, extraída pela Tribunal da Relação do Porto daqueles preceitos legais, e cuja aplicação ao caso sub iudice determinou e per­mitiu sustentar o princípio geral adoptado por aquele Tribunal da Relação de imodificabilidade da decisão recorrida e, assim, da negação do direito ao recurso que assiste às partes quanto à matéria de facto e, por essa mesma via, dos pode­res de cognição do próprio tribunal de recurso no que à matéria de facto con­cerne, o que redunda no mais completo desrespeito pelo principio do in dubio pro reo - pedra estrutural e essencial de qualquer sistema jurídico assente no princi­pio geral do Estado de Direito Democrático.

109. Assim sendo, e em face do exposto, resulta claro que o que está aqui em questão não é a decisão judicial em si mesma considerada, mas sim a dimensão interpretativa extraída das normas jurídicas ínsitas nos arts. por viola­ção da aplicação e da interpretação dada pelo Tribunal a quo das normas con­signadas nos artigos 94º, nºs. 1 a 5, 95º, 97º, nº 1 e nº 4, arts. 118º e 120º, 123º, 126º, art. 127º, art, 151º, art. 163º, 165º, art. 169º, arts. 187º, nºs, 1 e 2 e l88º, 189º, 250º, 268º, 269º, 327º, 328º, 355º, nº 1, art. 356º, nº 1, al. a), a contrario, art. 410º nº 2 c), todos do Código de Processo Penal, e que o Tribunal da Relação do Porto aplicou ao caso concreto, em desconformidade patente com o vertido na Lei Fundamental, o que admite – e impõe - controlo normativo da constituciona­lidade por parte deste Tribunal Constitucional.

110. Existe ainda um mecanismo de filtragem que permite ao juiz constitucional limitar o número de questões ou de acelerar o seu tratamento (rejeição, resposta rápida, questão manifestamente infundada ou semelhança com questões a que já respondeu)

111. Ao contrário do que ocorre noutros sistemas, não dispõe o Tri­bunal Constitucional português de uma discretionary jurisdiction que lhe permita seleccionar, de acordo com critérios de relevância substantiva, os casos que lhe são submetidos a julgamento. Não possui, nomeadamente, um instrumento similar ao writ of certiorari do Supremo Tribunal Federal dos Estados Unidos.

112. Até 1998, o relator podia elaborar uma exposição preliminar de não conhecimento do recurso (ou de simples remissão para jurisprudência ante­rior), mas era sempre necessário produzir um acórdão, proferido por todos os juízes da secção. A partir da alteração à LTC introduzida pela Lei nº 13-A/98, de 26 de Fevereiro, é possível encerrar definitivamente um processo através de uma decisão de apenas um juiz, não sendo necessária a intervenção dos seus pares (excepto em caso de reclamação para a conferência).

113. No entanto, o cotejo entre o número de processos entrados e o número de decisões sumárias proferidas poderá fornecer a um observador externo uma imagem aproximativa da problemática deste instrumento de racio­nalização do trabalho do Tribunal Constitucional, no conhecimento do mérito das questões, por vezes em detrimento da garantia que a civilização depositou, na assumpção da protecção jurídica contra os actos jurisdicionais viciados, por ile­gais ou inconstitucionais.

114. Esta abertura à possibilidade de controlo de normas numa dada interpretação deve conduzir, pois, o Tribunal a uma fiscalização que, sem aban­donar o “referente normativo”, possa envolver uma análise dos elementos de facto existentes no processo.

115. Melhor dizendo: ao apreciar a constitucionalidade de uma norma com o sentido que lhe foi impresso pela decisão recorrida, deverá o Tribu­nal, proceder também a uma indagação do quadro factual em que se situa aquela decisão.

116. Por outro lado, o Tribunal vem igualmente afirmando que só deve conhecer de uma questão de constitucionalidade e pronunciar-se sobre a mesma quando esta se puder repercutir utilmente no julgamento do caso de que emergiu o recurso. Por isso, haverá todo o interesse processual para os presentes autos, no conhecimento do recurso que se reclama, caso a decisão do recurso de constitucionalidade vier a ser procedente, como se espera.

117. As questões que se colocam relativamente às relações entre o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) e o Tribunal Constitucional levantam um problema de «concorrência» necessária entre estas duas jurisdições, no domínio da protecção dos direitos fundamentais das pessoas.

118. Por todo o exposto, é fundamental voltar a levar a sério as garantias constitucionais, sempre com o escrutínio atento dos tribunais europeus, devendo para esse efeito, este Venerando Tribunal apreciar a interpretação das normas supra referidas pelo tribunal “a quo”, tratando-se da competência nuclear do Tribunal, e daquela em que mais especificamente se manifesta e avulta o papel de “guarda ou garante último da Constituição, que esta mesma lhe con­fia.”

O Ministério Público respondeu, pronunciando-se pelo indeferimento das reclamações apresentadas.

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Fundamentação

Foi interposto recurso de constitucionalidade, nos termos da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC.

Esse recurso destina-se a permitir ao Tribunal Constitucional fiscalizar a constitucionalidade de normas ou interpretações normativas aplicadas pela decisão recorrida, não visando sindicar a sua correcção, nem a constitucionalidade do seu resultado.

Neste caso a decisão recorrida é apenas a proferida pelo Tribunal da Rela­ção do Porto em 17 de Setembro de 2008.

No nosso sistema jurídico este tipo de recurso tem uma natureza instru­mental, estando, por isso, o seu conhecimento dependente da repercussão que o resultado da fiscalização a exercer por este Tribunal possa ter no resultado da decisão recorrida.

Daí que apenas possam ser fiscalizadas normas ou interpretações norma­tivas que tenham integrado a respectiva ratio decidendi, uma vez que só a declaração de inconstitucionalidade destas é que obrigará a uma reformulação da fundamenta­ção da decisão recorrida e, eventualmente, do seu resultado.

A fiscalização de normas ou interpretações normativas que não tivessem sido perfilhadas pela fundamentação da decisão recorrida resultaria num exercício meramente académico, sem qualquer utilidade prática no processo.

Os recorrentes nos seus requerimentos de interposição de recurso, após correcção, pediram que o Tribunal Constitucional se pronunciasse sobre a constitu­cionalidade das seguintes interpretações normativas, assim definindo o objecto dos seus recursos:

1.º- a interpretação de que é possível a valoração como meio de prova de escutas telefónicas relativamente às quais se recusou a realização de perícia que pudesse determinar a genuidade da voz do arguido, tendo-se presumido que a voz que lhe era atribuída lhe pertencia;

2.º a interpretação de que é possível a valoração como meio de prova de escutas telefónicas a cuja audição não se procedeu na audiência de julgamento;

3.º - a interpretação de que é possível a valoração como meio de prova de escutas telefónicas relativamente a um crime fora do elenco constante do artigo 187.º, do C.P.P..

4.º - a interpretação de que é possível a valoração como meio de prova de escutas telefónicas que foram parcialmente destruídas sem que o arguido tivesse conhecimento do seu conteúdo.

Conforme se demonstrou claramente na decisão reclamada, através da reprodução de excertos do acórdão recorrido, nenhuma destas interpretações foi sustentada pelo acórdão recorrido, pelo que nenhuma delas integrou a sua ratio decidendi.

Assim sendo, não é possível ao Tribunal Constitucional conhecer do mérito de qualquer uma das questões de constitucionalidade colocadas pelos Recor­rentes, pelo que devem ser indeferidas as reclamações apresentadas.

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Decisão

Pelo exposto indefere-se a reclamação apresentada por A. e B. da decisão sumária proferida nestes autos em 7 de Dezembro de 2009.

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Custas pelos reclamantes, fixando-se a taxa de justiça para cada um, em 20 unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 303/98, de 7 de Outubro (artigo 7.º, do mesmo diploma).

Lisboa, 4 de Fevereiro de 2010

João Cura Mariano

Joaquim de Sousa Ribeiro

Rui Manuel Moura Ramos