280/09 · Tribunal Constitucional

Acórdão 551/09

ACÓRDÃO N.º 551/2009

Processo n.º 280/09

3ª Secção

Relator: Conselheiro Vítor Gomes

Acordam, na 3.ª Secção, no Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. A., ora recorrente, foi condenado no Tribunal do Círculo Judicial de Viana do Castelo, por sentença de 11 de Outubro de 2007, num processo iniciado em 2005, pela prática de dois crimes de homicídio na forma tentada, na pena única de 5 anos de prisão, em cúmulo jurídico das penas de 4 anos e de 3 anos de prisão. Por acórdão de 29 de Setembro de 2009, o Tribunal da Relação de Guimarães confirmou sentença condenatória.

O arguido interpôs recurso deste acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça, que não foi admitido. O arguido reclamou então para o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, sustentando que o acórdão da Relação de Lisboa seria recorrível ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código do Processo Penal, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, regime que lhe deveria ser aplicado por força do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º do mesmo Código, por ser aquele que vigorava quando o processo foi instaurado. Alegou, ainda, que a interpretação do disposto no artigo 5.º e no artigo 400.º do Código do Processo Penal no sentido de que a lei aplicável é a vigente no momento da prolação da decisão em 1.ª instância seria inconstitucional, por limitar um direito constitucionalmente consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição.

A reclamação foi indeferida com os seguintes fundamentos:

“ […]

No domínio dos recursos, e das normas que disciplinam a competência em razão da hierarquia, a nova redacção do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP, dispõe que há recurso para o Supremo Tribunal das decisões que não sejam irrecorríveis proferidas em recurso pelas relações nos termos do artigo 400.º.

E o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), na nova redacção após a Lei n.º 48/2007, determina a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a oito anos. Na redacção anterior, o critério da recorribilidade em caso de idêntica decisão nas instâncias (“dupla conforme”) partia da pena aplicável ao crime e não da pena concretamente aplicada.

A influência das modificações da lei de processo penal nos processos pendentes – nos pressupostos, nos actos, na regulação sobre a prática e sobre as condições de validade dos actos – pode ter consequências mais ou menos intensas, requerendo fórmulas de resolução que permitam definir a lei aplicável.

O CPP contém norma – o artigo 5.º – que dispõe a este respeito que a nova lei se aplica imediatamente (isto é, também aos processos iniciados anteriormente à sua vigência), sem prejuízo, naturalmente, da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior – artigo 5º, n.º 1, tudo na decorrência do princípio processual tempus regit actum.

Todavia, no respeito por princípios materiais ligados à posição do arguido, ou por exigências de coerência sistemática e harmonia intra-processual, a lei nova não se aplicará aos processos iniciados anteriormente quando da aplicabilidade imediata possa resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido ou quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo.

Nesta confluência de princípios e de compatibilidade entre a regra tempus regit actum e a posição processual de arguido, vista esta na perspectiva processual material das garantias de defesa, a modificação do sistema de recursos, ou das regras sobre a admissibilidade do recurso podem suscitar problemas específicos.

A instância (a fase) de recurso tem autonomia relativa, mas processualmente relevante, na estrutura e na dinâmica do processo, tanto nos pressupostos em que o recurso é admissível, como nas sequências estritamente procedimentais de desenvolvimento e julgamento.

Estando, por isso, em causa o exercício de direitos processuais de um sujeito processual, que são inerentes e se confundem com a própria fase de recurso, o momento relevante a ter em conta para verificar a existência dos respectivos pressupostos de exercício será aquele (ou a prática do acto) que primeiramente define no processo a situação do sujeito interessado e que seja susceptível de ser questionada como objecto do recurso com a abertura da respectiva fase.

No que respeita ao arguido, o momento relevante do ponto de vista do titular do direito ao recurso é coincidente com o momento em que é proferida a decisão de que se pretende recorrer, pois é esta que contém e fixa os elementos determinantes para a formulação do juízo de interessado sobre o direito e o exercício do direito de recorrer.

Deste modo, a lei reguladora da admissibilidade do recurso – e, por consequência, da definição do tribunal de recurso – será a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso, isto é, no momento em que for primeiramente proferida uma decisão sobre a matéria da causa, ou seja, a decisão da primeira instância.

No caso, a decisão que primeiro se pronunciou foi proferida, como se referiu, já na vigência do regime de recursos após a entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007.

Anteriormente a este acto não existia no processo situação processual definida no que respeita aos pressupostos de direito de recorrer, seja na integração do interesse em agir, legitimidade, seja nas condições objectivas dependentes da natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação e definição do crime, pena aplicada.

Os pressupostos de recorribilidade são, pois, os definidos nesse momento, sem campo de intervenção do artigo 5º, n.º 1, do CPP, por se não contemplar um caso de confluência de regimes.

Esta solução resulta também da argumentação e decisão do Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de 18.02.09 – Proc. n.º 1957/08–3.ª, que apenas considerou aplicável a anterior redacção da alínea f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, aos casos em que a decisão de 1.ª instância tivesse sido proferida anteriormente ao início da vigência da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto: “nos termos dos artigos 432º, n.º 1, alínea b), e 400º, n.º 1, alínea f) do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, após a entrada em vigor da referida Lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a oito anos, que confirme decisão de 1.ª instância anterior àquela data.

2. O arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82 de 15 de Novembro (LTC), pretendendo com o mesmo ver apreciada a inconstitucionalidade da

“norma que se extrai dos arts. 5.º, n.ºs 1 e 2, al. a), e 400.º, n.º 1, al. f), do CPPen., este último na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29/AGO, quando interpretada no sentido de permitir a aplicação imediata da nova lei processual penal aos processos iniciados anteriormente à sua vigência e, desse modo, tornar legalmente inadmissível o recurso do acórdão condenatório proferido, em recurso, pela Relação, que confirme a decisão de 1ª instância e aplique pena de prisão não superior a 8 (oito) anos, quando daí resulte uma manifesta agravação da situação processual do arguido, resultante da supressão da admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que era expressamente estabelecida e salvaguardada na lei antiga.”

3. Prosseguindo o recurso os seus trâmites, o recorrente apresentou alegações em que acusa a interpretação normativa que presidiu à inadmissibilidade do recursos de violar “os seguintes preceitos e princípios da nossa Lei Fundamental”:

“30. Com efeito, semelhante norma interpretativa viola frontalmente, entre outros, os seguintes preceitos e princípios da nossa Lei Fundamental:

a) o art. 2.º da C.R.P., que consagra o princípio fundamental do Estado de Direito, a que estão inerentes as ideias de jurisdicidade, constitucionalidade e direitos fundamentais, concretizado nos seguintes subprincípios:

- no subprincípio do Estado constitucional ou da constitucionalidade, consagrado no art. 30, n.º 3 da C.R.P., segundo o qual, e para além do mais, a validade das leis e demais actos do Estado depende da sua conformidade com a Constituição;

- no subprincípio da reserva de lei em matéria de restrição de direitos, liberdades e garantias, resultante do art. 18.º da C.R.P.;

- no subprincípio da independência dos Tribunais e do acesso à justiça, consagrado nos arts. 20.º e 205.º e ss. da C.R.P., segundo o qual, e para além do mais, a todos é garantido o acesso ao direito e aos Tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos, incumbindo aos Tribunais, na administração da justiça, a defesa desses mesmos direitos e interesses legalmente protegidos;

- no subprincípio da protecção da confiança, que se encontra desde logo manifestado no art. 18.º, n.º 3 da C.R.P., segundo o qual as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, para além de deverem revestir carácter geral e abstracto, não podem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais;

- no subprincípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, aflorado em diversas normas da C.R.P. e que assume particular relevância na limitação das restrições de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos (cfr., p. ex., art. 18.º, n.º 2 da C.R.P.); e,

- no subprincípio das garantias processuais e procedimentais ou do justo procedimento, aflorado em diversos preceitos da C.R.P. e segundo o qual a todos é garantido um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realização do direito (são manifestações deste subprincípio, entre outras, as várias garantias do processo judicial, válidas sobretudo para o processo penal, como p. ex., o princípio da igualdade processual - art. 13º da C.R.P. -, o princípio da conformação do processo segundo os direitos fundamentais - art. 32º da C.R.P. - e o princípio do contraditório - art. 32.º, n.º 3 da C.R.P.).

b) o art. 32º da C.R.P., que consagra o princípio fundamental da plenitude das garantias de defesa, que tem como corolário lógico, entre outros, o direito ao recurso.

E que remata com as seguintes conclusões:

“1. Em causa nos presentes autos está um processo crime iniciado em 2005 e em cujo âmbito o ora recorrente foi constituído arguido no dia 30/SET desse ano, vindo depois a ser julgado e condenado em 1ª instância, por acórdão de 11/OUT/2007, como autor material de dois crimes de homicídio na forma tentada, nas penas parcelares de 4 (quatro) anos de prisão quanto a um deles e de 3 (três) anos de prisão quanto ao outro, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão;

II. Nos termos do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPPen., na redacção vigente à data em que o presente processo foi instaurado e em que o aqui recorrente foi constituído como arguido – data essa que é muito anterior às alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29/AGO –, era e é inquestionável a admissibilidade legal do recurso que aquele interpôs para o S.T.J., uma vez que estão em causa dois crimes (de homicídio tentado) puníveis, cada um deles, com pena de prisão superior a oito anos;

III. Por força do preceituado no art. 5º, n.º 2, al. a), do CPPen., que expressamente proíbe a aplicação imediata da nova lei aos processos iniciados anteriormente à sua vigência, quando daí resulte agravamento da situação processual do arguido, nunca poderia ou poderá ser aplicável in casu a nova redacção do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPPen., que suprimiu um grau de recurso cuja admissibilidade estava expressamente prevista na anterior redacção desse mesmo preceito, passando a estabelecer a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1 a instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;

IV. O direito ao recurso, como direito fundamental de defesa que é, nasce, pelo menos, no momento em que o arguido é como tal constituído, e não no momento em que é proferida a decisão condenatória em 1ª instância, pelo que interpretar o inciso «processos iniciados» como o Sr. Juiz-Conselheiro Presidente do S.T.J., fazendo coincidir aquele momento ou fase processual com o da decisão condenatória proferida em 1.ª instância é subverter o direito, com grave postergação do que a C.R.P. impõe em matéria de garantias de defesa do arguido;

V. O que está verdadeiramente em causa na situação em apreço não é saber se o direito ao recurso em sede penal, que é um direito fundamental do arguido e passou a constar expressamente do art. 32.º, n.º 1, da C.R.P. (após a 4a revisão constitucional), implica sempre a salvaguarda de um duplo, triplo ou até quádruplo grau de jurisdição, mas, isso sim, saber se é legítimo ao Julgador fazer uma interpretação claramente violadora da norma que proíbe a aplicação imediata da nova lei processual penal aos processos iniciados anteriormente à sua vigência, quando daí resulte a agravação da situação processual do arguido, v. g., por força da supressão de um grau de recurso efectivamente estabelecido e salvaguardado na lei antiga, desconsiderando-se para tanto a referência textual que essa mesma norma faz ao momento em que os processos têm início, de molde a reportá-la ao momento em que se inicia a fase do recurso, que só surge com a prolação da decisão que virá a ser impugnada;

VI. Nesta conformidade, o despacho exarado a fls. 1003 dos autos violou frontalmente o disposto, entre outros, nos arts. 5º, n.ºs 1 e 2, al. a), e 400.º, n.° 1, al. f), do CPPen., este último na redacção anterior à que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29/AGO, pelo que deveria ter-se atendido a reclamação deduzida pelo ora recorrente e, em consequência, receber-se o recurso que o mesmo interpôs para o S.T.J., seguindo-se os ulteriores trâmites processuais;

VII. Não tendo sido assim entendido pelo Sr. Juiz-Conselheiro Presidente do S.T.J., então tem o recorrente igualmente como certo que enferma de manifesta inconstitucionalidade a norma que se extrai dos arts. 5.º, n.ºs 1 e 2, al. a), e 400.º, n.º 1, al. f), do CPPen., este último na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29/AGO, quando interpretada – tal como fez aquele Ilustre Magistrado – no sentido de permitir a aplicação imediata da nova lei processual penal aos processos iniciados anteriormente à sua vigência e, desse modo, tornar legalmente inadmissível o recurso do acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, que confirme decisão de 1a instância e aplique pena de prisão não superior a 8 anos, quando daí resulte uma manifesta agravação da situação processual do arguido, resultante da supressão da admissibilidade de recurso para o S.T.J., que era expressamente estabelecida e salvaguardada na lei antiga;

VIII. Semelhante norma interpretativa, com efeito, viola frontalmente, entre outros, os preceitos e princípios da nossa Lei Fundamental que se deixaram enunciados supra, no item 30 das presentes alegações e, de resto, constavam já do requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional.”

O Ministério Público apresentou a sua contra-alegação, em que começa por referir não haver rigorosa coincidência entre a norma que o recorrente identifica como objecto do recurso e a aplicada pela decisão recorrida. Sustenta, depois, como já alegou no Proc. 540/08, em que foi proferido o acórdão n.º 263/2009 a negar provimento ao recurso, que a norma em causa, privilegiando o momento em que é proferida a decisão de 1.ª instancia, confere tutela bastante ao interesse constitucional subjacente ao artigo 5.º, n.º 2, alínea a) do CPP. Em suma, não estando garantido constitucionalmente o triplo grau de jurisdição, o critério normativo adoptado pela decisão recorrida não viola os princípios constantes dos artigos 32.º, n.º 1, conjugado com os artigos 18.º, n.ºs 2 e 3 e 29.º, n.º 4 da Constituição. E também não viola o princípio da confiança, ínsito no artigo 2.º da Constituição, não procedendo aqui as razões da jurisprudência constitucional relativa à supressão do recurso por efeito da aplicação imediata da lei nova que eleve o valor das alçadas (p. ex. acórdão n.º 287/90), porque não existe em processo penal tradição jurídica no sentido de os pressupostos de recurso serem sempre os legalmente fixados no momento em que o processo se iniciou.

Termina, com as seguintes conclusões:

“1. Uma vez que a dimensão normativa que se pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional, não coincide integralmente com a aplicada, como ratio decidendi, na decisão recorrida, não deverá conhecer-se do recurso.

2. A norma que se extrai dos artigos 5.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), e 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, este último na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, interpretada no sentido de que, em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º 48/2007, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância, proferida após a entrada em vigor da referida lei, e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, não viola o artigos 29.º e 32.º, n.º 1, da Constituição, não sendo, por isso, inconstitucional.

3. Termos em que deverá improceder o presente recurso.”

4. O recorrente foi notificado para responder à questão do não conhecimento do objecto do recurso suscitada pelo Ministério Público, nada tendo alegado.

II. Fundamentação

5. Cabe, em primeiro lugar, verificar se há coincidência entre a norma aplicada pela decisão recorrida e a norma que o recorrente submete à apreciação do Tribunal no presente recurso. Questão que o Ministério Público suscitou, a que o recorrente não respondeu e que, a proceder, conduzirá ao não conhecimento do objecto do recurso

Afigura-se que a divergência é meramente aparente. Há identidade substancial entre o enunciado pelo recorrente e o critério normativo utilizado pelo despacho recorrido na decisão da concreta questão que tinha para resolver, que era a de saber se a nova lei processual penal que não admite recurso para o Supremo é aplicável a um processo iniciado na vigência do regime anterior que o admitiria.

É certo, como o Ministério Público sustenta, que do enunciado da norma sujeita a apreciação há que excluir a expressão “quando daí resulte uma manifesta agravação da situação processual do arguido”. A interrogação concreta era precisamente a de saber qual o critério adequado para decidir se havia agravação sensível da situação processual do arguido na aplicação do novo regime de recursos, que é uma das hipóteses em que o artigo 5.º do CPP admite o afastamento da regra da aplicação imediata da lei. Aquela expressão traduz uma diferente avaliação por parte do recorrente do resultado do critério normativo utilizado pelo despacho recorrido para resolver essa questão e não propriamente um elemento da norma em que esse critério se analisa.

Mas o que resta do enunciado através do qual o recorrente procede à identificação do objecto do recurso é compatível com a interpretação de que o que se pretende submeter à apreciação do Tribunal não é senão a regra de aplicação da lei processual penal no tempo adoptada pelo despacho recorrido de que resulta não serem recorríveis para o Supremo Tribunal de Justiça decisões da Relação confirmativas de penas de prisão inferiores a 8 anos que, por aplicação do regime em vigor quando o processo fora instaurado, o permitiriam.

Assim, o julgamento terá como objecto a norma extraída do n.º 1 e da alínea a) do n.º 2 do artigo 5.º, em conjugação com a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, interpretada no sentido de que não é admissível recurso de acórdão proferido em recurso pelas relações que confirme decisão de 1.ª instância proferida após a entrada em vigor da referida lei e que aplique pena de prisão não superior a 8 anos, quando por aplicação do regime vigente à data da instauração do processo esse recurso seria admissível.

6. A Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, modificou os pressupostos de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão condenatória de 1.ª instância: a chamada “dupla conforme”.

Assim, a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP que anteriormente dispunha não ser admissível recurso “de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções” passou a dispor que não é admissível recurso “de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicada pena de prisão não superior a 8 anos”. Na redacção anterior, o critério de recorribilidade em caso de decisões idênticas das instâncias partia da pena aplicável ao crime e não da pena concretamente aplicada.

Na interpretação pressuposta no despacho recorrido, que não cabe na competência do Tribunal Constitucional censurar, o acórdão da Relação seria recorrível se fosse aplicável o regime legal vigente no momento em que o processo foi instaurado e o recorrente foi constituído arguido, uma vez que a pena aplicável tinha um limite máximo superior a 8 anos de prisão. Mas não é recorrível face ao regime emergente da Lei n.º 48/2007, porque a pena aplicada, quer a qualquer dos crimes em concurso, quer a pena única, é inferior a 8 anos de prisão. E foi este último regime que por aplicação das regras do artigo 5.º do CPP se considerou reger a admissibilidade do recurso, considerando que da aplicação imediata da lei nova não resultava agravamento da posição do arguido, porque o momento determinante da definição da situação do arguido no que respeita à admissibilidade do recurso é a data em que tenha sido proferida a sentença condenatória de 1.ª instância.

Note-se que esta não seria a única interpretação possível da alínea f) n.º 1 do artigo 400,º do CPP na anterior redacção. Chegou a ser sustentado um outro entendimento deste preceito – aliás, não julgado inconstitucional pelo acórdão n.º 64/2006, publicado no Diário da República, II Série, de 19 de Maio de 2006 – segundo o qual, embora a lei cominasse abstractamente pena superior a 8 anos de prisão para o crime em causa, seriam irrecorríveis os acórdãos confirmatórios quando não pudesse ser aplicada pelo Supremo pena superior a esse limite por virtude da proibição da reformatio in pejus. Não é este o entendimento pressuposto no despacho recorrido. Se o fosse, nenhum problema de escolha material de regimes processuais em sucessão se levantaria porque, à luz de qualquer deles, o recurso sempre seria inadmissível, uma vez que só o arguido recorreu.

Importa, portanto, apreciar se viola qualquer das regras e princípios constitucionais que o recorrente invoca o entendimento de que os pressupostos do direito de aceder ao Supremo Tribunal de Justiça em via de recurso são os definidos pelo regime processual vigente à data em que é proferida a sentença condenatória que a decisão da Relação tenha confirmado, ainda que mais restritivo quanto à admissibilidade do recurso do que aquele que vigorava no momento em que o processo se iniciou.

7. O Tribunal Constitucional tem uma jurisprudência consolidada no sentido de que no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição se consagra o direito ao recurso em processo penal, com uma das mais relevantes garantias de defesa do arguido. Mas também que a Constituição não impõe, directa ou indirectamente, o direito a um duplo recurso ou a um triplo grau de jurisdição em matéria penal, cabendo na discricionariedade do legislador definir os casos em que se justifica o acesso à mais alta jurisdição, desde que não consagre critérios arbitrários, desrazoáveis ou desproporcionados. E que não é arbitrário nem manifestamente infundado reservar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, por via de recurso, aos casos mais graves, aferindo a gravidade relevante pela pena que, no caso, possa ser aplicada (Cfr., entre muitos, a propósito da anterior redacção da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na peculiar interpretação acima referida do que era a pena aplicável, acórdão n.º 64/2006 (Plenário), publicado no Diário da República, II Série, de 19 de Maio de 2006). Essa limitação do recurso apresenta-se como “racionalmente justificada, pela mesma preocupação de não assoberbar o Supremo Tribunal de Justiça com a resolução de questões de menor gravidade (como sejam aquelas em que a pena aplicável, no caso concreto, não ultrapassa o referido limite), sendo certo que, por um lado, o direito de o arguido a ver reexaminado o seu caso se mostra já satisfeito com a pronúncia da Relação e, por outro, se obteve consenso nas duas instâncias quanto à condenação” (citado Acórdão n.º 451/03).

8. Porém, o problema colocado não é exactamente este, mas o de saber se é constitucionalmente admissível suprimir, mediante a aplicação da lei nova a processos pendentes, um recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que era consentido pela lei vigente no momento em que o processo foi instaurado.

O artigo 5.º do Código de Processo Penal institui a regra de que a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior (tempus regit actum). Com duas excepções (n.º 2 do artigo 5.º). A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua entrada em vigor quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar: a) agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; b) quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.

O Tribunal tem admitido que a questão de constitucionalidade dos regimes de aplicação da lei processual penal no tempo pode e deve ser vista à luz do princípio constitucional da aplicação da lei mais favorável ao arguido constante do nº 4 do artigo 29º da nossa Lei Fundamental. Segundo esta jurisprudência, o domínio deste princípio não se restringe à aplicação da lei penal substantiva, antes deverá ser alargado até ao ponto de serem colocadas sob a sua protecção certas situações em que esteja em causa uma norma processual penal de natureza material. A projecção dessas normas no processo e na responsabilização penal do arguido não pode deixar de ter‑se por intimamente conexionada com o próprio princípio da legalidade e, consequentemente, com a garantia por ele conferida.

Diz-se, a este propósito no acórdão n.º 247/09, in www.tribunalconstitucional.pt, em que o Tribunal apreciou uma outra modificação introduzida pela Lei 48/2007, que igualmente suprimiu um recurso admissível face à lei vigente no momento da prática dos factos (a aplicação a processo criminal já pendente de uma nova lei que determinou a irrecorribilidade das decisões instrutórias na parte em que apreciam a existência de nulidades e outras questões prévias ou incidentais, quando o arguido é pronunciado pelos factos constantes da acusação dedu­zida pelo Ministério Público):

“Entre os princípios constitucionais básicos em matéria de punição criminal encontram-se os princípios da não retroactividade da lei penal desfavorável, que se traduz na impossibilidade de ser aplicada lei que qualifique como crimes ou que agrave as penas relativamente a factos que lhe são anteriores, valendo apenas para o futuro, e o da retroactividade da lei penal mais favorável que impõe que a lei despenalizadora ou que puna menos severamente determinado crime se aplique aos factos passados (artigo 29.º, n.º 1 a 4, da C.R.P.).

Na doutrina tem-se sustentado que, na medida imposta pelo conteúdo de sentido destes princípios, eles também são aplicáveis a algumas normas do processo penal, cuja natureza justifique tal extensão.

Assim, ainda na vigência da Constituição de 1933, Figueiredo Dias já defendia que “…o princípio jurídico-constitucional da legalidade se estende, em certo sentido, a toda a repressão penal e abrange, nesta medida, o próprio direito processual penal…importa que a aplicação da lei processual penal a actos ou situações que decorrem na sua vigência, mas se ligam a uma infracção cometida no domínio da lei processual antiga, não contrarie nunca o conteúdo da garantia conferida pelo princípio da legalidade. Daqui resultará que não deve aplicar-se a nova lei processual penal a um acto ou situação processual que ocorra em processo pendente ou derive de um crime cometido no domínio da lei antiga, sempre que da nova lei resulte um agravamento da posição processual do arguido ou, em particular, uma limitação do seu direito de defesa” (In “Direito Processual Penal”, 1º vol., pág, 112, da ed. de 1974, da Coimbra Editora). E citava em abono desta extensão do âmbito de aplicação do princípio da legalidade penal não só as opiniões de Caeiro da Mata (em “Apontamentos de processo criminal, pág. 31, da 2ª ed.) e de Castanheira Neves (em “Sumários de processo criminal”, 1968), mas também o próprio conteúdo de anteriores preceitos constitucionais (o § 10.º, do artigo 145.º, da Carta Constitucional de 1826, e o n.º 21, do artigo 3º, da Constituição de 1911).

Apesar da actual Constituição também não enunciar especificamente qualquer critério de aplicação da lei processual penal no tempo, na doutrina continua a defender-se que aqueles princípios são extensíveis não só às normas processuais que condicionam a aplicação das sanções penais (v.g. as relativas à prescrição, ao exercício, caducidade e desistência do direito de queixa, e à reformatio in pejus), mas também às normas que possam afectar o direito à liberdade do arguido (v.g. as relativas à prisão preventiva) ou que asseguram os seus direitos fundamentais de defesa, todas elas apelidadas de normas processuais penais substantivas (vide, com cambiantes quanto às razões desta extensão e quanto à fixação do momento-critério da determinação da lei processual aplicável,, MAIA GONÇALVES, em “Código de Processo Penal anotado”, pág. 66-68, da 16.ª ed., da Almedina, FIGUEIREDO DIAS, em “Direito processual penal”, pág. 92-94, ed. pol. de 1988-1989, GOMES CANOTILHO, na R.L.J., Ano 123, pág. 94-96, ANTÓNIO BARREIROS, em “Manual de processo penal”, pág. 237 e seg., da ed. de 1989, da Universidade Lusíada, TAIPA DE CARVALHO, em “Sucessão de leis penais”, pág. 347 e seg., da 3ª ed., da Coimbra Editora, MARIA FERNANDA PALMA, em “Linhas estruturais da reforma penal. Problemas de aplicação da lei processual penal no tempo”, em “Estudos em honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão”, vol. II, pág. 1373-1377, e PEDRO CAEIRO, em “Aplicação da lei penal no tempo e prazos de suspensão da prescrição do procedimento criminal: um caso prático”, em “Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues”, pág. 231 e seg.).

Foi também no sentido de estender as regras do artigo 29.º, da C.R.P., à sucessão de algumas normas processuais penais que se pronunciaram os acórdãos deste Tribunal n.º 250/92, de 1-7-1992 (em “Acórdãos do Tribunal Constitucional”, vol. 22.º, pág. 709) n.º 451/93, de 15-7-1993 (acessível no site www.tribunalconstitucional.pt), e n.º 183/2001 (em “Acórdãos do Tribunal Constitucional”, vol. 49.º, pág. 667), afastando-se de anterior jurisprudên­cia (acórdãos n.º 155/88, de 29-6-1988, em “Acórdãos do Tribunal Constitucional”, 11.º vol., pág. 1049, e n.º 70/90, de 15-3-1990, em “Acórdãos do Tribunal Constitucional”, 15.º vol., pág. 267).

A subordinação às regras do artigo 29.º, da C.R.P., das situações de sucessão no tempo de normas de processo que condicionam a responsabilidade penal resulta duma simples operação de subsunção, uma vez que elas se inserem claramente no âmbito de previsão daquele preceito constitucional, atenta a sua influência directa na punição criminal.

Já relativamente às normas processuais que possam afectar o direito à liberdade do arguido ou que asseguram os seus direitos fundamentais de defesa, a sua aplicação imediata a processos em curso resulta sempre na atribuição duma eficácia retroactiva imprópria (Pedro Caeiro, na ob. cit., pág. 241-242). Se é verdade que, na aplicação imediata, a nova lei apenas atinge os actos processuais ocorridos após a sua entrada em vigor, o que é certo é que ela acaba por se aplicar a processos iniciados e em que se julgam factos que tiveram lugar no domínio da lei antiga.

Nestas situações, tal como ocorre com as normas de direito penal, a necessidade de protecção dos direitos, liberdades e garantias do cidadão, como emanação do princípio do Estado de direito democrático (artigo 2.º, da C.R.P.), exige a proibi­ção da aplicação com efeitos retroactivos, mesmo que impróprios, de normas que, dispondo em matéria de direitos, liberdades e garantias constitucionais do arguido, agravem a sua situação processual, de modo a evitar-se um possível arbítrio ou excesso do poder estatal. Com esta proibição impede-se que o poder legislativo do Estado diminua de forma direccionada e intencional o nível de protecção da liberdade e dos direitos fundamentais de defesa dos arguidos, em processos concretos já iniciados.

Nesta lógica se situa, aliás, a proibição expressa de atribuição de efeito retroactivo às normas restritivas dos direitos, liberdades e garantias, imposta no artigo 18.º, n.º 3, da C.R.P.”

São estes os princípios que se reafirmam e a que importa submeter a norma em apreciação.

Essa norma elege como critério de determinação da lei aplicável em matéria de admissibilidade de recurso de acórdão das relações para o Supremo o momento em que tenha sido proferida a sentença de 1ª instância que seja confirmada pelo acórdão de que se pretende recorrer. Foi este, aliás, o critério adoptado no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2009, do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da República, I Série, de 19 de Março de 2009, embora aplicado a uma situação inversa daquela que agora está em consideração (a decisão de 1ª instância era anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007).

Este critério não pode ser censurado por abrir a porta aos riscos que levam a estender as consequências do princípio constitucional da legalidade penal a certas normas de processo penal respeitantes à situação processual do arguido. Na verdade, só com a sentença fica definida a resposta judicial à pretensão punitiva do Estado. O direito de recorrer, nos termos da lei, das decisões que lhe forem desfavoráveis que passa a integrar o estatuto do arguido (alínea i) do n.º 1 do artigo 61.º do CPP) só se define perante uma concreta decisão que lhe seja desfavorável. É perante o conteúdo desta que se fixam os elementos determinantes para a formulação do juízo de interessado sobre o exercício do direito de recorrer, os pressupostos e o âmbito possível do recurso. Até aí o direito de recorrer, o âmbito do recurso e a sua extensão possível na hierarquia dos tribunais constituem uma mera potencialidade no estatuto do sujeito processual, que se ignora se virá a concretizar-se e em que termos. Perante essa situação de incógnita – para o arguido, para os restantes sujeitos processuais, para o poder legislativo –, não se verificam as razões que levam a proibir soluções legislativas que comportem o risco de um possível arbítrio ou excesso do poder estatal, diminuindo o legislador (ou gerando objectivamente a suspeita de diminuir), de forma direccionada e intencional, o nível de protecção da liberdade e dos direitos fundamentais de defesa dos arguidos em processos concretos já iniciados.

Por outro lado, a eleição do momento em que é proferida a sentença condenatória como factor de determinação do regime de admissibilidade dos recursos para o Supremo acautela suficientemente os direitos de defesa, também na perspectiva de que o arguido é livre de escolher e adequar a sua estratégia processual aos meios legais existentes no momento em que exerce determinado direito. Só perante a sentença o arguido saberá se dela discorda e em que termos pode ou lhe convém atacá‑la. Se a lei vigente nesse momento lhe permitir levar o recurso até ao Supremo Tribunal, é legítimo que opte por reservar a discussão de algum aspecto da questão ou a apresentação de determinados argumentos para a fase de recurso perante o Supremo. Ora, a fixação da extensão admissível dos recursos de acordo com a lei vigente no momento da sentença de 1ª instância preserva integralmente essa liberdade e a tutela da confiança no seu exercício, que a escolha da lei vigente em momento posterior, designadamente o do acórdão da relação, poderia vulnerar.

Mas só isso pode reclamar-se em nome da preservação dos direitos de defesa, não sendo legítimo que o arguido confie em que o sistema de recursos vigente no momento em que o processo é instaurado se mantenha inalterado. Não se concebe a existência de estratégia processual que venha a ser comprometida pela alteração do regime de recursos antes de ter sido proferida a decisão que se pretende atacar, porque só perante esta surge, em concreto, o interesse em recorrer e se define o seu âmbito possível.

Concluiu-se, por tudo isto, que a solução normativa adoptada no despacho recorrido não infringe os preceitos e princípios constitucionais que o recorrente elenca e que no relatório se mencionaram (No mesmo sentido se decidiu no acórdão n.º 263/2009, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

III. Decisão

9. Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) UC.

Lx. 27/X/2009

Vítor Gomes

Carlos Fernandes Cadilha

Ana Maria Guerra Martins

Maria Lúcia Amaral

Gil Galvão