971/08 · Tribunal Constitucional

Acórdão 384/09

ACÓRDÃO Nº 384/2009

Processo nº 971/08

3ª Secção

Relatora: Conselheira Ana Guerra Martins

Acordam na 3ª Secção do Tribunal Constitucional

I – RELATÓRIO

1. Nos presentes autos em que é recorrente A. e recorrido Banco B., S.A., foi interposto recurso de acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 08 de Outubro de 2008 (fls. 1511 a 1533) para apreciação da constitucionalidade das normas extraídas dos seguintes artigos:

i)

ii)

iii)

iv)

v)

2. Analisado o requerimento de recurso, a Relatora proferiu o seguinte despacho que, simultaneamente, contém decisão sumária, a propósito das normas extraídas dos artigos 136º a 144º do ACTV e do artigo 69º da Lei n.º 24/84, de 14 de Agosto, notificando o recorrente para produzir alegações, estritamente quanto à alegada inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 109º da Lei n.º 17/2000, de 08 de Agosto, e 123º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro.

3. Na sequência daquele despacho, o recorrente produziu alegações, das quais constam as seguintes conclusões:

1) «Pelo exposto, o Acórdão de que ora se recorre violou o disposto nos art.ºs 13º e art. 63º da Constituição e Lei de Bases da Segurança Social, pelo que deve ser revogada, com as legais consequências, na medida em o art.º 109º da Lei 17/2000, de 8 de Agosto e o art.º 123º da Lei 32/2002, de 20 de Dezembro violam a CRP.

2) Sendo que foram estas normas transitórias das Leis de Base da Segurança Social que mantiveram o regime de segurança social do ACTV dos Bancários.

3) Contudo, por tais normas, sistematicamente, se inserirem nas disposições transitórias da lei, conclui-se que tal aplicação será, também, a título transitório, e que o Estado assume exactamente o mesmo que assumiu com o art.º 69º da Lei n.º 24/84, de 14 de Agosto, ou seja, o reconhecimento da obrigatoriedade de desenvolvimento do art.º 63º, n.º 2, da Constituição e a situação de inconstitucionalidade por omissão por ausência concreta de desenvolvimento legislativo.

4) Este artigo impõe um dever ao Estado, que este tem, obrigatoriamente, que cumprir, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade por omissão.

5) Temos então que o legislador, no que toca aos regimes transitórios/especiais de segurança social, e até à unificação do sistema, permite que qualquer entidade se lhe substitua na concretização do direito à segurança social, o que, pelo afastamento dos anteriormente referidos art.ºs 109º, 123º é um comportamento que consubstancia inconstitucionalidade por omissão de desenvolvimento legal do art.º 63º, n.º 2, da Constituição.

6) Além disso, e em termos de regime de concretização material do direito à segurança social, o art. 109º da Lei 17/2000, de 8 de Agosto, art. 123º da lei 32/2002 de 20 de Dezembro são inconstitucionais quando interpretados no sentido de promoverem a manutenção em vigor de regimes especiais que concretizem o direito em termos menos favoráveis[1] quando comparados com o regime geral, por violação do direito à segurança social, previsto nos nºs 1, 3 e 4 do art.º 63º, do princípio da igualdade previsto no art.º 13º e do princípio da universalidade, previsto no art.º 12º, todos da Constituição,

7) Se todo o tempo de trabalho deve contar para efeitos de atribuição de reforma, então todos os descontos efectuados neste sentido, sobre todas as parcelas consideradas como retribuição, terão igualmente de contar, sob pena de enriquecimento sem causa dos fundos de pensões.

8) Aliás, nos termos do ACT, os trabalhadores que descontam para a segurança social têm os seus salários majorados de forma a que o vencimento líquido seja igual ao dos restantes trabalhadores – cláusula 92º/5ª do ACT. – o que mais tarde se traduz em reformas de valor substancialmente mais elevadas comparadas com os restantes trabalhadores bancários que apenas auferem a sua reforma de uma tabela fixa sem qualquer referência à sua carreira contributiva.

9) O direito à segurança social vem previsto no art.º 63º da Constituição nos seguintes termos:

“1. Todos têm direito à segurança social.

2. Incumbe ao Estado organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, com a participação das associações sindicais, de outras organizações dos trabalhadores e de associações representativas dos demais beneficiários.

3. O sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho.

4. Todo o tempo de trabalho contribui, nos termos da lei, para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado.

5. O Estado apoia e fiscaliza, nos termos da lei, a actividade e o funcionamento das instituições particulares de solidariedade social e de outras com reconhecido interesse público sem carácter lucrativo, com vista à prossecução de objectivos de solidariedade social consignados, nomeadamente, neste artigo, na alínea b) do n.º 2 do artigo 67º, no artigo 69º, na alínea e) do n.º 1 do artigo 70º e nos artigos 71º e 72º.”

10) Em termos hermenêuticos, e para o que ora interessa, nota-se que existe dois tipos de normas subjacentes à letra deste preceito:

1.1 Por um lado, existe a efectiva atribuição de um direito aos particulares à segurança social;

1.2 Por outro, existe a consagração de determinadas características do sistema de concretização do direito, que visam garantir o direito e a sua efectivação em determinados moldes.

11) Todavia, hoje e de acordo com Nota II inserida na Constituição Portuguesa Anotada, de Jorge Miranda – Rui Medeiros, Tomo I, Coimbra Editora, pág 635 : “O direito à segurança social, efectivado através do sistema de segurança social, é conferido, pelo artigo 63º da Constituição, a todos. A Constituição rompe, pois, decididamente com a chamada “concepção laborista da previdência social” (v. António da Silva Leal, o direito à segurança social..., cit., págs 349 e segs.) optando, na esteira do modelo Beveridge, pelo alargamento da protecção da segurança social ao conjunto da população.”

12) O que, aliás vem reforçar o carácter de universalidade do direito à segurança social.

13) Princípio já afirmado pelo Tribunal Constitucional em vários Acórdãos, entre outros Acórdão n.º 183/96 e Acórdão n.º 72/02.

14) Sendo que o direito subjectivo à segurança social tem apoio no texto constitucional e visa proteger todos os cidadãos na velhice e na invalidez em situações de falta de capacidade para o trabalho, através da atribuição de pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que o trabalho for prestado, calculadas tendo em conta todo o tempo de trabalho prestado.

15) Ao referir que o direito existe independentemente do sector de actividade em que o trabalho tenha sido prestado, o que indicia que o legislador constituinte não realiza qualquer tipo de distinção entre classes profissionais na atribuição do direito, por um lado, e, por outro, afirma peremptoriamente que a actividade profissional do trabalhador não releva para efeitos de atribuição de reforma – tal reforça a ideia de igualdade prevista, na generalidade, no art.º 13º da Constituição.

16) Aliás, no Acórdão n.º 411/99 do TC considera-se que este direito de aproveitamento total do tempo de serviço prestado pelo trabalhador constitui um direito fundamental densificado, assumindo a natureza de “um direito fundamental análogo aos direitos, liberdades e garantias” e sendo, nessa medida, aplicável o regime específico dos direitos, liberdades e garantias.

17) No caso do ACT isso não se verifica. Por exemplo, no momento da reforma não se soma tempo de descontos para a segurança social com actividade profissional na banca.

18) Este artigo 63º da CRP impõe um dever ao Estado, que este tem, obrigatoriamente, que cumprir, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade por omissão.

19) Este dever, aliás, assume uma especial importância, como afirmam Gomes Canotilho e Vital Moreira em anotação ao artigo em análise na sua Constituição Anotada: “significativamente, a abrir o capítulo dos «direitos sociais», a Constituição inscreveu o direito à segurança social, ao qual se seguem imediatamente os direitos à saúde e à habitação (arts. 64º e 65º) (...) Compreende-se facilmente esta ordenação sistemática, tratando-se, como se trata, dos mais elementares direitos à sobrevivência”.

20) Neste caso concreto, o único factor que pode obstar ao cumprimento do preceito constitucional (art.º 63º, n.º 2) é o tempo necessário à elaboração de tal legislação, pois a imposição constitucional está feita de modo a que a sua satisfação seja imediata, vinculando o legislador à sua satisfação desde a altura em que se esgotar o prazo razoável, tendo em conta a complexidade do regime a elaborar, para a emissão dessa mesma legislação.

21) No que respeita aos aspectos de dinâmica do sistema, deve o sistema ser organizado, coordenado e subsidiado pelo Estado.

22) O dever ser organizado pelo Estado implica que cabe ao Estado, enquanto pessoa colectiva, e aos seus órgãos legislativos (no que concerne à concretização jurídica do sistema) e administrativos (no que concerne à concretização fáctica do mesmo), a adopção das medidas necessárias à organização do sistema nacional de segurança social, competências essas que são indelegáveis, e cujo exercício deve ser permanente na busca de maior eficácia e eficiência na concretização do direito à segurança social.

23) O dever ser coordenado pelo Estado implica que, de acordo com o já referido, o Estado deve, no mínimo, superintender a concretização fáctica, realizada pelo sistema, do direito à segurança social, o que reforça a obrigatoriedade de existência de superintendência do Estado em relação ao sistema enquanto pessoa colectiva administrativa.

24) Pelo que, nos cabe agora retirar o modo como a actuação futura do legislador está condicionada.

25) O legislador está adstrito a dois deveres: a) em primeiro lugar, deve dar cabal desenvolvimento legislativo ao preceito, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade por omissão; b) em segundo lugar, não deve adoptar medidas legislativas que, inseridas no âmbito de aplicação da norma programática, contrariem, dificultem, ou, no caso do art.º 63º, n.º 2, por esta norma ser imediatamente exequível, protelem a concretização legislativa desta, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade por acção, como é propugnado por diversa doutrina.

26) Afirma Gomes Canotilho, in Direito Constitucional, 6ª Edição, pág. 1089: “há uma omissão legislativa inconstitucional quando o legislador não adopta as medidas legislativas necessárias para dar execução aos preceitos constitucionais que, de forma permanente e concreta, impõem, por exemplo, (...) a organização, coordenação e financiamento de um «sistema de segurança social unificado e descentralizado».

27) Afirma também o mesmo autor, em conjunto com Vital Moreira, na Constituição Anotada, em anotação ao art.º 63º, que “o direito à segurança social é um típico direito positivo, cuja realização exige o fornecimento de prestações por parte do Estado, impondo-lhe verdadeiras obrigações de fazer”, continuando o raciocínio afirmando que “o incumprimento destas obrigações constitucionais traduz-se numa omissão constitucional, que, entre outras coisas, deve desencadear o mecanismo da inconstitucionalidade por omissão”.

28) Para avaliar da existência de inconstitucionalidade por omissão há que, de acordo com Jorge Miranda, “medir e interpretar o tempo decorrido, esse tempo que fora dado ao órgão legislativo (competente) para emitir a lei; e (...) concluir pela omissão sempre que, tudo ponderado, [se] reconhecer que o legislador não só podia como devia ter emitido a norma legal, diante de determinadas circunstâncias ou situações em que se colocou ou foi colocado” (in Estudos sobre a Constituição, 1º Volume, pág. 346).

29) Por outro lado, no que concerne à possibilidade de inconstitucionalidade por acção, afirma Jorge Miranda, “compreende-se, assim, que a norma não exequível – como qualquer outra norma constitucional – possa também ser violada por acção”, acrescentando que “é o que sucede se o legislador ordinário estabelece normas contrárias ao comando primário: neste caso, dá-se inconstitucionalidade material” (in Estudos sobre a Constituição, 1º Volume, pág. 343).

30) Nestes termos, conclui-se que o legislador, por um lado, por não ter ainda concretizado o sistema previsto constitucionalmente, incorre em omissão legislativa,

31) Por outro lado, por ter emitido normas expressas contrárias à concretização do preceito constitucional, incorre em inconstitucionalidade por acção.

32) Aliás e de acordo com anotação in Constituição Portuguesa Anotada, de Jorge Miranda – Rui Medeiros, Tomo I, Coimbra Editora, pág 636: “ Todavia, ponderando o tempo entretanto decorrido desde a entrada em vigor da Constituição de 1976, afigura-se jurídico-constitucionalmente duvidosa qualquer tentativa de legitimar as situações de inexistência, no momento actual, de pleno cumprimento da imposição constitucional de universalização do sistema”.

33) No mesmo sentido já se pronunciou esse Tribunal que afirmou nos Acórdãos n.ºs 517/98 e 634/98 que o sistema de segurança social deve abranger todos os cidadãos, independentemente da sua situação profissional.

34) Aliás, e como muito bem é referido no Acórdão nº 411/99 do T.C. sobre o nº 4 do art. 63º da Constituição, quando refere:

"Todo o tempo de trabalho contribui, nos termos da lei, para o cálculo das pensões de velhice e invalidez, independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado."

10. Quando o texto constitucional remete para "os termos da lei", fá-lo para efeitos de concretização do direito, não a título de cláusula habilitativa de restrições. A utilização da expressão "todo o tempo de trabalho..." , em conjugação com o segmento "independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado" impõe, nesta matéria, a obrigação, para o legislador ordinário, de prever a contagem integral do tempo de serviço prestado pelo trabalhador, sem restrições que afectem o núcleo essencial do direito.

Como o direito à contagem do tempo de serviço para efeitos de aposentação tem natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, aplica-se-lhe o regime destes – constante do artigo 18º da Constituição da República Portuguesa –, por força da extensão operada pelo artigo 17º da Constituição.

A admitir-se a solução propugnada pela recorrente, a norma constitucional ficaria esvaziada no seu sentido e o direito à contagem de todo o tempo de serviço seria afectado no seu núcleo essencial. Tal consequência está vedada pelo nº 3 do artigo 18º da Lei Fundamental.

Se a lei fraccionar o tempo de trabalho para efeitos de aposentação – assim eliminando uma parte do tempo de trabalho prestado –, já não será todo o tempo de trabalho a contribuir para o cálculo das pensões, mas apenas uma parte dele.

Tal solução implicaria interpretar a Constituição de acordo com a lei e não interpretar a lei de acordo com a Constituição, como se impõe.”

35) Como consequência destas conclusões, temos que a violação do art.º 63º, n.º 2, da Constituição, não acarreta apenas a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade por omissão, mas também violação dos direitos subjectivos dos trabalhadores, nomeadamente do direito à segurança social, por o sistema, tal como é caracterizado constitucionalmente, funcionar como garantia do direito à segurança social.

36) No que concerne às normas transitórias de manutenção dos regimes especiais, afirma o art.º 109º da Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto, epigrafado de “regimes especiais”: “Os regimes especiais vigentes à data da entrada em vigor da presente lei continuam a aplicar-se, incluindo as disposições sobre o seu funcionamento, aos grupos de trabalhadores pelos mesmos abrangidos, com respeito pelos direitos adquiridos e em formação”.

37) O âmbito do art. 109º é recortado pela categoria de “regimes especiais”, sendo que, de acordo com a doutrina, a especialidade se define como a aplicação a uma categoria recortada do âmbito da categoria geral de um regime que apenas especializa, sem contrariar, as soluções da lei geral, e que é informado pelos mesmos princípios que informam a lei geral, ou seja, não os contraria.

38) Por tal norma, sistematicamente, se inserir nas disposições transitórias da lei, conclui-se que tal aplicação será, também, a título transitório, e que o Estado assume exactamente o mesmo que assumiu com o art.º 69º da Lei n.º 24/84, de 14 de Agosto, ou seja, o reconhecimento da obrigatoriedade de desenvolvimento do art.º 63º, n.º 2, da Constituição e a situação de inconstitucionalidade por omissão por ausência concreta de desenvolvimento legislativo.

39) Esta norma tem por efeito evitar a revogação, por superveniência da Lei de Bases, de dois tipos distintos de normas que constituem os regimes de segurança social aqui caracterizados, nomeadamente:

a) normas relativas à organização do sistema, relativamente às quais se mantém um regime contrário ao preceituado no art.º 63º, n.º 2, da Constituição;

b) normas relativas à efectiva concretização do direito à segurança social, relativamente às quais se mantém, tanto formal como materialmente, o regime especial concreto de concretização do direito.

40) Independentemente de contrariar o mínimo estabelecido constitucionalmente nos nºs 1, 3 e 4 do art.º 63º da Constituição.

41) Retira-se da existência da expressão “incluindo as disposições sobre o seu funcionamento”, constante deste art.º 109º, e que nos conduz à conclusão que, para além do funcionamento, se querem salvaguardar as normas que digam respeito a outras realidades que estes regimes especiais implicam.

42) Estas normas despoletam, cada uma, duas estatuições, dado que têm por efeito a manutenção do regime orgânico, a que se refere o art.º 63º, n.º 2, da Constituição, e a manutenção do regime material de concretização do direito, a que se referem os nºs 1, 3 e 4 do mesmo art.º 63º.

43) Ao regime orgânico, temos que a manutenção dos regimes especiais é inconstitucional por acção, por violação do art.º 63º, n.º 2, da Constituição, nos termos que, de seguida, se descrevem, e tendo em conta o que já supra foi referido.

44) Seja o art.º 63º, n.º 2, uma norma programática, é possível a sua violação por acção, desde que se adoptem medidas legislativas contrárias à concretização do preceito.

45) Ao prever a manutenção dos regimes especiais, embora fosse possível, como se alegou, dar imediata exequibilidade ao preceito constitucional a nível legal, esta norma está a permitir a vigência destes regimes em medida superior àquela que está constitucionalmente prevista,

46) O art.º 63º, n.º 2, também é violado na vertente garantística do direito subjectivo à segurança social a que se aludiu, pois, ao manter a aplicabilidade de regimes especiais, a prossecução de todos os objectivos, já referidos, traçados e alcançáveis pelo sistema previsto na Constituição é protelada, indefinidamente, no tempo.

47) O que se verifica, com a entrada em vigor destas normas, é que existe uma verdadeira tentativa de retirar eficácia ao disposto na Constituição por meio de acto normativo de força hierárquica inferior.

48) O que é impossível, devendo estas normas, quando interpretadas no sentido de desvincular o legislador da obrigatoriedade imediata de dar exequibilidade, mediante desenvolvimento legislativo, ser afastadas do bloco legal, por inconstitucionalidade por acção por violação do art.º 63º, n.º 2, da Constituição.

49) No que respeita à manutenção do regime material de concretização do direito, a que se referem os nºs 1, 3 e 4 do art.º 63º, temos que estas normas (o art.º 109º, 123º e, hoje, o art.º 103º das Leis 17/2000, 32/2002 e 4/2007, respectivamente) têm que ser interpretadas de um modo conforme à Constituição.

50) Afirma Karl Larenz que “uma disposição só é inconstitucional e portanto inválida, quando não pode ser interpretada num sentido compatível, «conforme com a Constituição»”.

51) Acrescentando que “de entre as várias interpretações possíveis segundo o sentido literal e o fim atribuído ao legislador é, portanto, preferida a que é «conforme com a Constituição»” (in Metodologia da Ciência do Direito, tradução da 2ª Edição, pág. 388).

52) O direito também deve ser satisfeito em condições de igualdade entre beneficiários do regime geral e dos regimes especiais, sob pena de violação do princípio da igualdade.

53) E que deve ser o direito assegurado a todos aqueles que, a estarem abrangidos pelo regime geral, tivessem direito ao mesmo pela situação fáctica em que se encontram, sob pena de violação do princípio da universalidade.

54) Se conclui que, em termos de regime de concretização material do direito à segurança social, os art.ºs 109º e 123º, hoje, 103º são inconstitucionais quando interpretados no sentido de promoverem a manutenção em vigor de regimes especiais que concretizem o direito em termos menos favoráveis[2] quando comparados com o regime geral, por violação do direito à segurança social, previsto nos nºs 1, 3 e 4 do art.º 63º, do princípio da igualdade previsto no art.º 13º e do princípio da universalidade, previsto no art.º 12º, todos da Constituição,

55) Os arts.º 109º e 123º, e hoje 103º das Leis 17/2000, 32/2002 e 4/2007 vigoram na ordem jurídica no sentido de permitir que o direito à segurança social seja concretizado por regimes especiais em relação ao regime geral, desde que o direito seja concretizado por aqueles na mesma medida que o seria por este.

56) Também o Prof. Rui Medeiros e Prof. Freitas do Amaral, no seu parecer, a fls. 44, concluem: “O Legislador não pode furtar-se à universalização do direito à segurança social com o argumento de que a questão é complexa e a articulação com o regime em vigor se mostra problemática, podendo o Tribuna Constitucional, quase trinta anos volvidos desde a entrada em vigor do artigo 63º da Constituição, apreciar o incumprimento do mandato constitucional pelo legislador e verificar a correspondente inconstitucionalidade por omissão;”

57) Chegou-se, pois, ao absurdo de, entre as diversas instituições bancárias, e até no âmbito da mesma instituição, para carreiras remuneratórias similares, existirem diferentes regimes de protecção social.

58) Veja-se, a título de exemplo, os ex - trabalhadores do Banco B., do mesmo grupo do C. e do Banco B. (B., S.A.).

59) Os ex - trabalhadores do B. têm os seus vencimentos majorados, por forma a cumprir o prescrito na Cláusula 92º, nº 5 do ACT[3], já que os descontos feitos para a Segurança Social são superiores no regime geral, e, por isso, quando se reformam, têm valores substancialmente maiores de pensão do que recebem os seus colegas de carreira oriundos dos outros bancos.

60) Estas situações anómalas, configurando graves entorses ao sistema constitucional vigente, foram objecto de estudo específico dos Professores Doutores Diogo Freitas do Amaral e Rui Medeiros , cujo parecer se encontra junto nos presentes autos, que aqui seguiremos de perto.

61) A fls. 6, referem estes insignes Mestres que: “....a não integração da generalidade dos trabalhadores bancários no sistema público de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem potencia também desigualdades dentro do próprio sector. Isto porque, embora em condições contributivas equivalentes, os trabalhadores bancários que integram os quadros do sector recebem uma pensão que varia entre 30% e 65% do seu vencimento no activo (e só no tempo completo de serviço), enquanto os demais trabalhadores têm direito, em condições idênticas de tempo de serviço, a uma pensão situada entre 80% e os 90% desse mesmo vencimento.”;

62) E, continuando a citar: “...nos regimes públicos de segurança social, considera-se, na determinação da base de incidência dos descontos para a formação das pensões de reforma por invalidez ou velhice e do cálculo das referidas pensões, todas as parcelas retributivas que o trabalhador auferia no activo. Em contrapartida, no cálculo das pensões de reforma e de aposentação da generalidade dos trabalhadores bancários, toma-se em conta única e exclusivamente a remuneração correspondente ao nível do trabalhador (na data da reforma ou da saída do sector) e às diuturnidades adquiridas pelo mesmo, não relevando os complementos de remuneração, os subsídios de função, as isenções de horário de trabalho, o trabalho suplementar e todas as restantes parcelas retributivas auferidas durante a vida activa.”.

63) Por um lado, a perversidade do sistema permite que os valores atribuídos a título de isenção de horário de trabalho e demais complementos salariais, sejam de montante substancialmente elevado face à retribuição base,

64) Pelo que as entidades empregadoras podem manipular a carreira salarial dos trabalhadores durante a vida activa, de forma a fixar-lhes, desde logo, um montante de pensão substancialmente baixo.

65) E, por outro, determina que algumas instituições bancárias, aquando do momento da reforma, atribuam valores complementares (nalguns casos adicionais face ao que prevê o ACT), a alguns dos seus trabalhadores, assim criando desigualdades e arbitrariedades, o que aumenta a incerteza e cria grande instabilidade no sector.

66) Urge pôr termo a esta grave violação do princípio da confiança e da igualdade.

67) Com a superveniência das Leis de Bases da Segurança Social (já identificadas), foram mantidos os regimes ditos “especiais” de segurança social, através de normas transitórias (também já referidas).

68) Estas normas não podem ter, em relação ao direito subjectivo à segurança social, definido constitucionalmente, de cada trabalhador abrangido por um regime especial, outro conteúdo que não o que já foi referido, ou seja, a garantia que, pese embora a existência de regimes especiais, estes regimes não podem concretizar a atribuição deste direito em termos que prejudiquem os trabalhadores por si abrangidos em relação aos trabalhadores abrangidos pelo regime geral (que deveria ser único).

69) Temos então que o legislador, no que toca aos regimes especiais de segurança social, e até à unificação do sistema, permite que qualquer entidade se lhe substitua na concretização do direito à segurança social, o que, pelo afastamento dos anteriormente referidos art.ºs 109º, 123º e hoje, art. 103º, é um comportamento que consubstancia inconstitucionalidade por omissão de desenvolvimento legal do art.º 63º, n.º 2, da Constituição.

70) As normas referentes a segurança social constantes do ACT são normas de carácter híbrido, publico-privado, por serem, concomitantemente, normas de regulação de relações laborais cuja vigência se funda, apenas, em omissão de desenvolvimento de preceito constitucional por parte do legislador.

71) Normas de concretização de um direito subjectivo público, radicado na Constituição, caracterizado como direito fundamental, exigível perante o Estado ou, neste caso, perante quem o substitui na vinculação à prestação.

72) De conteúdo concretizável através não só da Lei de Bases da Segurança Social mas também da Constituição mediante normas directamente aplicáveis por definição do conteúdo mínimo do direito.

73) Como consequência, temos que o direito à segurança social, previsto ao nível constitucional e de lei de bases, é um direito que está fora do comércio jurídico, não podendo ser alvo de regulação privada – veja-se parecer elaborado pelo Professor Doutor Jorge Miranda.

74) O que também implica que as normas que definem o conteúdo do direito são normas imperativas, inderrogáveis, e cujo standard mínimo que estabelecem não pode ser preterido.

75) Da inconstitucionalidade orgânica e formal do regime de segurança social do ACT do que foi afirmado supra, podemos concluir que, organicamente, o regime de segurança social previsto no ACT é inconstitucional, violando o art.º 112º, n.º 6, e o art.º 198º, n.º 1, al. c), da Constituição, para além de desrespeitar o princípio constitucional de reserva de lei formal.

76) Afirma o art.º 112º, n.º 6, da Constituição, que “Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”.

77) Inexistem dúvidas quanto ao facto de ser o ACT, para efeitos de aplicação da referida norma, um acto “de outra natureza”, pois não é, com certeza, um acto legislativo (“outras categorias de actos legislativos”), que constitui o termo de comparação para definição do conteúdo do conceito.

78) Inexiste também qualquer tipo de dúvida que o regime do ACT possui eficácia externa, ou seja, eficácia de lei, pois, por força da norma transitória/especial da lei de bases, o estatuto dos trabalhadores abrangidos por este regime escapa a toda a regulação legislativa de concretização do direito à segurança social, valendo não só entre as partes, mas sim para toda a ordem jurídica.

79) Este regime traçado pelo ACT integra, por concretização normativa, os preceitos da lei de bases, adquirindo, efectivamente, força equivalente a, pelo menos, Decreto-Lei.

80) Do exposto conclui-se que os arts.º 109º, 123º da Lei de Bases 17/2000, 32/2003 e 4/2007, ao manter em vigor os regimes especiais contidos em actos não legislativos, está a violar o art.º 112º, n.º 6, da Constituição, conferindo força de lei a acto não legislativo.

81) Violando a tipicidade constitucional dos actos normativos.

82) O que acarreta a inconstitucionalidade do regime de segurança social previsto no ACT de todos os actos e regimes que se lhe seguirem por efeito de modificação do ACT.

83) Acresce que, o art.º 109º, e, paralelamente, o regime do ACT, também violam o art.º 198º, n.º 1, al. c), da Constituição, que afirma que “Compete ao Governo, no exercício de funções legislativas (...) c) Fazer decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a eles se circunscrevam”.

84) E de acordo com o art.º 165º, n.º 1, al. f), na definição do âmbito da competência relativa de reserva legislativa da Assembleia da República, afirma-se a necessidade de uma lei de bases do sistema de segurança social.

85) Existindo essa lei de bases, o seu desenvolvimento tem que ser feito através de Decreto-Lei ou Lei, ou seja, por lei formal, sendo apenas, e nessa medida, válida a remissão para um regime especial de segurança social.

86) Desta forma, os parceiros sociais, ao negociarem um regime privado de segurança social, ao arrepio de qualquer lei, estão a substituir-se ao legislador no exercício das suas competências constitucionalmente cometidas, o que implica uma inconstitucionalidade orgânica por falta absoluta de competência, ou seja, falta de atribuições.

87) Temos em vigor um regime de segurança social de origem e natureza privada, criado com desrespeito pela distribuição constitucional de competências, que possui eficácia e força de lei relativamente não só aos particulares contraentes como também a toda a ordem jurídica.

88) As normas transitórias que mantiveram ou mantêm em vigor os regimes especiais são inconstitucionais quando sustentem a vigência de regimes especiais contidos em actos de outra natureza que não sejam reconduzíveis ao conceito de lei formal, por violação da tipicidade constitucional dos actos normativos, de reserva de lei formal no que concerne ao desenvolvimento das bases gerais da segurança social e da distribuição constitucional da competência legislativa.

89) O que também acarreta, por consequência, a inconstitucionalidade do regime de segurança social consagrado no ACT.

90) Da inconstitucionalidade material do regime de segurança social do ACT por violação do princípio da igualdade (art.ºs 13º e 63º, n.º 4, da Constituição e art.º 7º da Lei de Bases).

91) É peremptório o art.º 13º da Constituição: “1 – Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei”; “2 – Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas e ideológicas, instrução, situação económica ou condição social”.

92) A enumeração realizada pelo referido artigo não é exaustiva, pelo que o escopo do preceito é proibir qualquer tipo de discriminação infundada, sendo o princípio da igualdade informador de toda a ordem jurídica sem excepção.

93) Tanto não é exaustiva que o n.º 4 do art.º 63º refere que o direito à segurança social existe “independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado”, o que reforça a vontade do legislador constituinte de manutenção da igualdade nos critérios de cálculo dos montantes devidos a título de pensão de reforma.

94) Ora, no caso em análise, não se vislumbra qualquer tipo de fundamento que justifique a manutenção do regime especial previsto no Acordo Colectivo de Trabalho para os trabalhadores do sector e que obste à aplicação do regime geral a todos os trabalhadores dependentes em geral, no que concerne à obediência devida e não concretizada ao princípio da igualdade.

95) No que, especificamente, concerne ao princípio da igualdade, verificam-se dois níveis de discriminação infundada dos trabalhadores abrangidos pelo ACT em relação a demais trabalhadores, no que respeita a nível legal:

a)Em relação aos demais trabalhadores dependentes em geral, que podem descontar de acordo com o regime geral da Segurança Social, garantindo que a sua reforma por velhice será calculada atendendo ao conceito de retribuição vigente para a ordem jurídica laboral em geral, não sendo calculado a partir de montantes abstractos definidos numa tabela sem qualquer relação com o montante efectivamente percebido pelo trabalhador, enquanto no activo, a título de retribuição, sem que os trabalhadores do sector bancário tenham possibilidade de optar pelo regime geral;

b)Em relação a trabalhadores bancários, mas que não estão integrados nos quadros, os quais, embora estejam colocados exactamente na mesma posição que os trabalhadores efectivos (à excepção da intensidade da sua vinculação laboral), têm uma protecção mais forte no que respeita a segurança social, porquanto descontam para o regime geral da Segurança Social.

96) A existência do regime de segurança social do ACT também viola o princípio da universalidade consagrado no art.º 12º da Constituição, que estatui que “todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição”, e, especificamente em relação ao direito à segurança social, no art.º 63º, n.º 1, da Constituição, e no art.º 6º da Lei de Bases, que “consiste no acesso de todos os cidadãos à protecção social assegurada pelo sistema, nos termos definidos por lei”.

97) Tendo nós chegado à definição do direito constitucionalmente consagrado à segurança social, o art.º 12º da Constituição afirma que todos os cidadãos têm direito ao gozo desse direito nos termos constitucionalmente definidos, não sendo compatível com a Lei Fundamental qualquer afastamento relativo ao âmbito subjectivo de imputação do direito.

98) O regime previsto no ACT para efeitos de concretização do direito à segurança social é inconstitucional, tal como o art.ºs 109º e 123º da Lei de Bases, por ofensa do princípio da universalidade previsto na Constituição, consubstanciada no afastamento dos trabalhadores abrangidos pelo ACT das regalias do regime geral de segurança social.

99) Pois que o regime previsto no ACT viola directamente a Constituição, por três ordens de razão: por não assegurar uma cabal satisfação do direito à segurança social; por não assegurar uma igualdade na concretização do direito à segurança social, e; por não permitir a universalidade do direito à segurança social.

100) Em suma, o regime que, em virtude das inconstitucionalidades supra referidas, é aplicável aos trabalhadores do sector bancário é, quanto à estrutura, orgânica e funcionamento, o que até hoje vigora, por o afastamento das normas que atentam contra o art.º 63º, n.º 2, da Constituição, implicar apenas inconstitucionalidade por omissão, enquanto que a concretização efectiva do direito, por referência ao cálculo do montante da prestação devida a título de reforma por invalidez ou velhice, terá que ser realizado de acordo com o constante no regime geral, por afastamento das normas do ACT que, pela sua aplicação, prevejam o cálculo de um montante inferior ao que resultaria da aplicação das normas análogas do regime geral.

101) Aliás, como muito bem refere o professor Jorge Miranda, no seu douto parecer:

“12º) As cláusulas do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical para o Sector Bancário infringem, por consequência, o princípio da universalidade, por subtraírem as pessoas de determinada categoria profissional à plena efectivação do direito à segurança social; infringem o princípio da igualdade por introduzirem diferenciações arbitrárias entre eles e os demais trabalhadores e diferenciações entre trabalhadores bancários integrados e não integrados nos quadros das respectivas instituições; e infringem o princípio da unidade e do carácter público do sistema.

(…)

14º) O art. 123º da Lei nº 32/2002, não obstante se qualificar como disposição transitória, ao permitir a subsistência deste regime excepcional, sem limite ou termo à sua vigência, viola outrossim o art. 63º da Constituição.”

102) E, nem se diga que o Autor não faz descontos para o Fundo de Pensões, porque é uma falsa questão!

103) Verdadeiramente os descontos existem, só que foram “descontos ocultos”, por força da cláusula 92º, nº 5 do ACT.

104) Pelo exposto, o Acórdão de que ora se recorre violou o disposto nos art.ºs 13º e art. 63º da Constituição.» (fls. 1633 a 1698)

4. Por seu turno, o recorrido apresentou as seguintes conclusões nas contra-alegações:

1. «Atento o Douto Despacho de fls. 1563 e 1564 proferida pela Exm.ª Senhora Juíza Conselheira Relatora, o Recorrente deveria ter restringido as suas alegações às (eventuais) inconstitucionalidades artigos 109º da Lei n.º 17/2000 de 08.08 e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20.12 por si suscitadas no requerimento de interposição do recurso.

2. Sucede que, para além de não ter limitado as suas alegações às inconstitucionalidades dos artigos 109º da Lei n.º 17/2000 de 08.08 e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20.12 suscitadas no requerimento de interposição do recurso, tendo invocado, inclusivamente, a inconstitucionalidade do regime de Segurança Social do ACT (cfr., entre outras, conclusão n.º 75 das alegações do Recorrente), o Recorrente aditou o objecto das questões de constitucionalidade que pretendia ver analisadas pelo Tribunal Constitucional, vindo suscitar, pela primeira vez e perante este Tribunal, a inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 109º, da Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto, e do artigo 123º, da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro na medida em que mantêm os regimes especiais contidos em actos não legislativos são inconstitucionais por violação do artigo 112º n.º 6 da CRP

3. Sendo o requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade o acto idóneo para a fixação do objecto do recurso, o Recorrente já não pode ampliar a outras normas aquele objecto nas peças processuais subsequentes, nomeadamente nas alegações, pelo que o objecto do presente recurso terá que se restringir à fiscalização da constitucionalidade das normas constantes dos artigos 109º da Lei n.º 17/2000, de 08 de Agosto, e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20 de Dezembro quando interpretados no sentido de promoverem a manutenção em vigor de regime especiais que concretizem o direito em termos menos favoráveis quando comparados com o regime geral, por violação do direito à segurança social, previsto nos n.os 1, 3 e 4 do artigo 63º, do princípio da igualdade previsto no artigo 13º e do princípio da universalidade previsto no artigo 12º, todos da CRP e à fiscalização da inconstitucionalidade dos artigos 109º da Lei n.º 17/2000, de 08 de Agosto, e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20 de Dezembro por omissão de desenvolvimento legal do artigo 63 n.º 2 da CRP.

4. Sustenta o Recorrente (cfr. Conclusão 1 das alegações do Recorrente) que o Acórdão recorrido viola os artigos 13º e 63º da CRP e a Lei de Bases da Segurança Social por os artigos 109º da Lei n.º 17/2000 de 08.08 e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20.12 violarem a Constituição.

5. É inadmissível a apreciação pelo Tribunal Constitucional da alegada violação pelo Acórdão recorrido de normas constitucionais uma vez que as questões de inconstitucionalidade só podem ser referidas a normas jurídicas porque, sendo elas aplicáveis na decisão recorrida, não foram aplicadas por serem consideradas inconstitucionais ou porque foram aplicadas e não o deveriam ter sido por serem inconstitucionais, não podendo o Tribunal Constitucional conhecer da Constitucionalidade ou legalidade de uma decisão judicial.

6. É, pois, inequívoco, que o Tribunal Constitucional não poderá conhecer da invocada inconstitucionalidade da decisão vertida no Acórdão recorrido.

7. Sustenta o Recorrente que os artigos 109º da Lei n.º 17/2000, de 08 de Agosto, e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20 de Dezembro configuram uma inconstitucionalidade por omissão de desenvolvimento legal do artigo 63 n.º 2 da CRP.

8. A fiscalização da inconstitucionalidade por omissão não possui carácter preventivo, mas antes natureza de fiscalização a posteriori, não interferindo o Tribunal Constitucional na formalização de quaisquer actos e só podendo agir em consequência duma omissão juridicamente relevante; de igual modo, esta fiscalização não tem carácter substitutivo uma vez que o Tribunal Constitucional não pode adoptar as medidas que entenda necessárias para suprir a omissão que declare.

9. De acordo com o disposto no artigo 283º n.º 1 da CRP a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão apenas poderá ser suscitada pelo Presidente da República, pelo Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, pelos presidentes das assembleias legislativas regionais.

10. Atento o dispor no artigo 283º n.º 1 da CRP o Recorrente não tem legitimidade para suscitar a apreciação da eventual inconstitucionalidade por omissão determinada pela manutenção regimes especiais permitidos nos artigos 109º da Lei n.º 17/2000, de 08 de Agosto, e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20 de Dezembro, pelo que a invocada inconstitucionalidade não poderá ser apreciada no âmbito dos presentes autos

11. Ainda que assim não fosse, à Recorrida não poderia ser imputada a responsabilidade (e muito menos sofrer as consequências) por uma omissão dos órgãos legislativos, pelo que qualquer decisão sobre a inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 109º da Lei n.º 17/2000, de 08 de Agosto, e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20 de Dezembro em nada poderia afectar a decisão recorrida e muito menos a Recorrida.

12. Na verdade, contrariamente ao pretendido pelo Recorrente, o direito fundamental à segurança social consagrado no artigo 63.º da Constituição da República Portuguesa constitui um direito económico, social e cultural, que se traduz, em termos genéricos, numa norma de conteúdo essencialmente programático, cuja tutela é efectuada por regra através do instituto da inconstitucionalidade por omissão, disposição que deve ser executada pelos órgãos estatais legalmente competentes no âmbito do económica e sociologicamente possível, não sendo, enquanto tal, directa e imediatamente exigível por cada um dos cidadãos interessados, maxime nas relações jurídicas entre particulares

13. É, pois, inaceitável a pretensão do Recorrente no sentido de que a Recorrida seja responsabilizada pela atitude alegadamente omissa dos órgãos legislativos.

14. Acresce que, no momento já nem sequer existiria a alegada omissão uma vez que o Decreto-Lei n.º 54/2009 de 02 de Março veio exactamente estabelecer as regras para a concretização do artigo 63º n.º 2 da CRP, pelo que, em qualquer caso, tal omissão, a ter-se verificado, já se encontraria sanada.

15. Sustenta o Recorrente que as normas constantes dos artigos 109º da Lei n.º 17/2000 de 08.08 e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20.12 são inconstitucionais por violação dos artigos 63º n.º 2 e 13 da CRP quando os regimes no sentido de permitirem a manutenção em vigor de regime especiais que concretizam o direito em termos menos favoráveis quando comparados com o regime geral.

16. Cumpre referir que ou as normas em análise são por si próprias violadoras de uma qualquer disposição constitucional ou uma hipotética inconstitucionalidade não poderá ser aferida por via indirecta na medida em que da interpretação das normas resulte uma permissão para a manutenção de determinados regimes, pelo que dificilmente se poderá configurar a determinação da inconstitucionalidade de normas por via indirecta.

17. Como é pacificamente aceite – cfr., a título de exemplo, o Ac. n.º 675/05 de 06 de Dezembro de 2005 do Tribunal Constitucional proferido no âmbito do Processo n.º 171/04 - o regime de segurança social previsto no ACTV do Sector Bancário não é, bem pelo contrário, um regime que seja mais desfavorável do que o estabelecido no regime geral de segurança social.

18. A Constituição da República Portuguesa não consagra em qualquer das suas normas ou princípios a exigência de que se tenha em consideração, como critério para o cálculo do montante das pensões de reforma, o montante da retribuição efectivamente auferida pelo trabalhador no activo.

19. Aliás, a Constituição não define e não concretiza o conteúdo do direito à segurança social, nem estabelece prazos para essa concretização, pelo que não é admissível a leitura da expressão “todo o tempo de trabalho” como tendo de incluir, em si, a expressão “toda a remuneração mensal” realmente auferida pelo trabalhador durante o tempo de trabalho.

20. Não é, por outro lado, aceitável que o Recorrente escolha uma norma isolada, que lhe convenha, do regime de reformas do ACTV para comparar os resultados da sua aplicação com os resultados da aplicação duma outra norma que entenda que lhe corresponde no regime geral de reformas da segurança social.

21. Só tomando em consideração a globalidade de cada um dos dois regimes é possível fazer um juízo de valor acerca da superioridade ou das vantagens de um em relação ao outro, bastando uma simples leitura do clausulado do ACTV do Sector Bancário para se constatar que se trata de um regime claramente mais vantajoso do que o Regime Geral de Segurança Social, sendo esse tratamento mais favorável perceptível, designadamente:

·na inexistência de qualquer período de garantia para o trabalhador bancário ter direito a pensão de reforma;

·no valor mínimo da pensão de reforma dos bancários, que é o valor ilíquido da retribuição do nível mínimo de admissão no Grupo a que o trabalhador pertence;

·no valor das diuturnidades a considerar, que é mais elevado do que o valor das diuturnidades no activo e que é adicionado, por inteiro, ao valor da mensalidade da cláusula 137.ª;

·no valor (resultante da aplicação da cláusula 137.ª) da mensalidade de reforma dos trabalhadores com uma carreira bancária de 35 anos ou mais antiguidade, que é sensivelmente idêntico a 100% do valor líquido da retribuição que auferiram no activo nos casos em que os trabalhadores não tinham remunerações complementares de valor significativo, como acontece com a enorme maioria dos bancários;

·nas taxas de formação da pensão de reforma;

·nos 35 anos de antiguidade que são o suficiente para o bancário ter direito à pensão completa;

·no especial regime de contagem de antiguidade para efeitos de reforma;

·na pensão dos meses subsequentes à passagem à situação de reforma (tantos meses quantos os anos de antiguidade), em que – não obstante as taxas de formação da pensão, em função da antiguidade, não serem suficientes – o reformado tem direito a receber mensalidades de reforma de valor igual às mensalidades constantes do Anexo VI;

·na actualização das pensões de reforma na mesma data e pela aplicação da mesma percentagem em que o forem as retribuições dos trabalhadores no activo;

·na não sujeição dos trabalhadores bancários a qualquer quotização para a formação das suas pensões de reforma.

22. É, pois, inequívoco que o regime de segurança social privativo do sector bancário (e muito menos as normas constantes dos artigos 109º da Lei n.º 17/2000 de 08.08 e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20.12) não viola o direito fundamental previsto no artigo 63º da C.R.P..

23. De igual modo, os artigos 109º da Lei n.º 17/2000 de 08.08 e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20.12) não violam o princípio da igualdade e o princípio da universalidade previstos, respectivamente nos artigos 13º e 12º da CRP.

24. O princípio da igualdade, concretizado relativamente à retribuição no n.º 1 do artigo 59.º da Constituição da República Portuguesa, não significa que tenha de existir equiparação absoluta em todas as circunstâncias, nem impede que possa haver um tratamento justificadamente diferenciado.

25. Para se poder aferir da admissibilidade de uma diferenciação de tratamento de duas situações não se pode apenas considerá-las de forma isolada, antes deve considerar-se toda a disciplina de cada uma delas, sendo ainda de salientar que a igualdade desejada pela Constituição não é uma igualdade “matemática”, mas antes uma igualdade “proporcional”

26. Cumpre ainda salientar que do confronto do artigo 59º com o artigo 63º da CRP, resulta que o direito à reforma não é exclusivo dos trabalhadores por conta de outrem, mas antes um direito de todos os cidadãos, cuja concretização será posteriormente feita por lei, e nada na lei obriga a que as pensões de reforma tenham de ser calculadas para todos de forma igual, apenas se impondo que situações idênticas sejam tratadas de forma idêntica.

27. Relativamente aos trabalhadores abrangidos pelo ACTV a forma de cálculo das pensões de reforma é igual para todos os trabalhadores, pelo que não se verifica a violação do princípio da igualdade, nem sequer o da universalidade porquanto o direito é extensível a todos os trabalhadores do sector.

28. Sustenta o Recorrente que os artigos 109º da Lei n.º 17/2000 de 08.08 e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20.12 são inconstitucionais por violação do artigo 112º n.º 6 da CRP na medida em que mantêm os regimes especiais contidos em actos não legislativos são inconstitucionais por violação do artigo 112º n.º 6 da CRP.

29. Considerando que a inconstitucionalidade dos artigos 109º da Lei n.º 17/2000 de 08.08 e 123º da Lei n.º 32/2002 de 20.12 por violação do artigo 112º n.º 6 da CRP não foi suscitada em qualquer momento do processo e que a mesma não foi suscitada no requerimento de interposição do recurso, esta questão não poderá ser apreciada no âmbito dos presentes autos, pelo que se revela desnecessária a apresentação de quaisquer alegações quanto a esta matéria

30. Do exposto resulta não se verificarem quaisquer das inconstitucionalidades suscitadas pelo Recorrente.» (fls. 1731 a 1757)

Assim sendo, cumpre apreciar e decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

A) Delimitação do objecto do recurso

5. Na sequência de despacho que rejeitou sumariamente o conhecimento parcial do objecto do recurso e que concluiu pela mera remissão para jurisprudência anterior, quanto a outra parte do objecto do recurso, a questão ora em apreço circunscreve-se a saber se, tal como afirmado pelo recorrente, as normas extraídas do artigo 109º da Lei n.º 17/2000, de 08 de Agosto, do artigo 123º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro, e do artigo 103º da Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro, “são inconstitucionais quando interpretados no sentido de promoverem a manutenção em vigor de regimes especiais que concretizem o direito em termos menos favoráveis quando comparados com o regime geral, por violação do direito à segurança social, previsto nos nºs 1, 3 e 4 do art. 63º, do princípio da igualdade previsto no art. 13º e do princípio da universalidade, previsto no art. 12º, todos da Constituição” (fls. 1553 e 1554).

As referidas normas dispõem, respectivamente, o seguinte:

Lei nº 17/2000

“Artigo 109º

Regimes Especiais

Os regimes especiais vigentes à data da entrada em vigor da presente lei continuam a aplicar-se, incluindo as disposições sobre o seu funcionamento, aos grupos de trabalhadores pelos mesmos abrangidos, com respeito pelos direitos adquiridos e em formação.”

Lei nº 32/2002

“Artigo 123º

Regimes Especiais

Os regimes especiais vigentes à data da entrada em vigor da presente lei continuam a aplicar-se, incluindo as disposições sobre o seu funcionamento, aos grupos de trabalhadores pelos mesmos abrangidos, com respeito pelos direitos adquiridos e em formação.”

Lei nº 4/2007

“Artigo 103º

Regimes Especiais

Os regimes especiais vigentes à data da entrada em vigor da presente lei continuam a aplicar-se, incluindo as disposições sobre o seu funcionamento, aos grupos de trabalhadores pelos mesmos abrangidos, com respeito pelos direitos adquiridos e em formação.”

Conforme resulta da decisão recorrida, a cessação da relação de trabalho entre o recorrente e o recorrido ocorreu em 01 de Julho de 2001 (cfr. § 1. da matéria de facto dado como provada, a fls. 1518-verso), razão pela qual a única norma efectivamente aplicada foi a constante do artigo 109º da Lei n.º 17/2000, de 08 de Agosto. Ainda que assim seja, certo é que as sucessivas redacções daquele regime jurídico (artigo 123º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro, e do artigo 103º da Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro) correspondem integralmente àquela dimensão normativa, pelo que, ainda que não objecto do presente recurso, se compreende a sua invocação processual por parte do recorrente, a título meramente argumentativo.

O que já não se pode aceitar é que o recorrente procure através das suas alegações ampliar o objecto do recurso originariamente interposto ou, então, contornar a decisão sumária já proferida nos autos e que não foi alvo de atempada impugnação pelo mesmo. Senão, veja-se: i) por um lado, o recorrente introduz uma nova questão, relativa à eventual inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 109º da Lei n.º 17/2000, por aquela “ao manter em vigor os regimes especiais contidos em actos não legislativos, está a violar o art.º 112º, n.º 6, da Constituição, conferindo força de lei a acto não legislativo” (fls. 1667 e § 80 das conclusões, a fls. 1694); ii) por outro lado, o recorrente persiste em invocar a inconstitucionalidade das normas extraídas dos artigos 136º a 144º do ACTV, quando já foi decidido nos autos, por decisão sumária não impugnada, que tais normas não seriam alvo de apreciação em sede de acórdão de conhecimento do fundo das questões suscitadas no presente recurso.

Ora, para que dúvidas não restem, frisa-se que a questão normativa, tal como configurada no § 80 das conclusões das alegações de recurso, não constitui objecto do presente recurso por não ter sido expressamente identificada, naqueles precisos termos, no requerimento de interposição de recurso. Já quanto às normas constantes do ACTV, resta apenas reiterar o teor da decisão sumária já proferida nos autos que concluiu, simultaneamente, pela impossibilidade parcial de conhecimento quanto às normas que não foram efectivamente aplicadas e pela não inconstitucionalidade das demais.

6. Contudo, antes de avançar para o conhecimento da questão de constitucionalidade que constitui objecto do presente recurso, impõe-se ainda esclarecer que este Tribunal não conhecerá da alegada “inconstitucionalidade por omissão” (§§ 3 e 5 das conclusões, a fls. 1681) por tal lhe estar vedado, em sede de recurso de fiscalização sucessiva concreta, que configura uma das modalidades de fiscalização da inconstitucionalidade por acção ( n.º 1 do artigo 283º da CRP).

Aliás, ciente dessa impossibilidade legal, o próprio recorrente veio proceder a um desdobramento de deveres que – segundo o seu entendimento – decorrem da natureza jus-fundamental do direito à segurança social, e que não só justificariam a detecção de uma omissão legislativa inadmissível, como ainda gerariam uma inconstitucionalidade por acção, na medida em que tivessem sido adoptadas “normas expressas contrárias à concretização do preceito constitucional” (cfr. §§ 25 a 35, entre fls. 1685 e 1687).

Em suma, o Tribunal Constitucional apenas conhecerá das questões relativas à alegada inconstitucionalidade por acção, conforme lhe é imposto pela Constituição.

B) Mérito do recurso

7. Passando, então, a apreciar o fundo da questão ora em apreço, importa verificar se – como pretende o recorrente – a norma extraída do artigo 109º da Lei n.º 17/2000 está ferida de inconstitucionalidade por atentar contra o direito à segurança social, consagrado no artigo 63º da CRP.

Recentemente, a propósito de questão idêntica – ainda que exclusivamente versando sobre norma constante de convenção colectiva de trabalho (naquele caso, a resultante do artigo 137º do ACTV) –, o Tribunal Constitucional afirmou, através do Acórdão n.º 174/08 (disponível in www.tribunalconstitucional.pt), que:

“No direito constitucional à segurança social (artigo 63.º, da C.R.P.), encontra-se incluído o direito a uma pensão de velhice (o qual não é totalmente estranho ao direito à segurança económica das pessoas idosas enunciado no artigo 72.º, n.º 1, da C.R.P.), que garanta, em época de reconhecido direito ao repouso, o recebimento duma quantia que funcione como um “sucedâneo” da retribuição percebida pelo trabalho anteriormente prestado.

Contudo, a definição dos critérios a que deve obedecer a fixação do montante dessa pensão foi fundamentalmente atribuída ao legislador ordinário, tendo-se apenas imposto a consideração nesse cálculo de “todo o tempo de trabalho…independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado”.

Como dizem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA “a Constituição é omissa sobre o sistema de pensões e prestações do sistema de segurança social, bem como sobre os critérios da sua concessão e do seu valor pecuniário, ficando essa matéria na livre disposição do legislador (...). Isso inclui o direito de alterar as condições e requisitos de fruição e de cálculo das prestações (designadamente das pensões) em sentido mais exigente, desde que por motivos justificados (nomeadamente a sustentabilidade financeira do sistema)” (em “Constituição da República Portuguesa anotada”, vol. I, pág. 819, da 4.ª edição, da Coimbra Editora).

O “tempo de trabalho” é um elemento perfeitamente distinto e independente do valor da remuneração auferida por esse trabalho, tendo, aliás, unidades de medida diferentes, pelo que não tem o mínimo de suporte uma interpretação que pretendesse incluir no n.º 4, do artigo 63.º, da C.R.P., a obrigatoriedade do valor da pensão de velhice ter em consideração o montante de todo o tipo de remunerações auferidas pelo beneficiário quando trabalhava.

Assim, o disposto na cláusula 137.ª, do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical para o Sector Bancário, em nada ofende a exigência constitucional da ponderação do critério enunciado no n.º 4, do artigo 63.º, da C.R.P..”

Deste modo, reiterando o entendimento sufragado no referido Acórdão, não se vislumbra em que termos é que uma norma legal que mantenha em vigor os regimes especiais, designadamente, os fixados por convenções colectivas de trabalho (in casu, mais concretamente, o ACTV do sector bancário) poderá brigar com o direito fundamental à segurança social, e, em especial, quanto ao direito a que “todo o tempo de trabalho contribu[a], nos termos da lei, para o cálculo das pensões de velhice e invalidez”. Na verdade, a mera manutenção em vigor dos respectivos regimes especiais não viola qualquer dimensão concreta do direito fundamental à segurança social, sendo, aliás, notória a preocupação do legislador em salvaguardar os direitos subjectivos e, até porventura, as meras expectativas jurídicas dos referidos trabalhadores (o preceito legal refere-se expressamente à necessidade de “respeito pelos direitos adquiridos e em formação”). Claro está que a manutenção em vigor de tais regimes especiais tanto implica um benefício de normas mais favoráveis do que as vigentes no regime geral de segurança social, como a sujeição a normas menos vantajosas, pelo que só dessa ponderação será possível analisar se o regime jurídico globalmente aplicável trata de modo inadmissivelmente discriminatório os trabalhadores sujeitos aos regimes especiais. É dessa apreciação que se curará adiante.

A norma em apreço no presente recurso limita-se a prever a vigência de regimes especiais, pelo que não se vê como poderá violar o direito à segurança social. Se algum atentado ao direito fundamental à segurança social houvesse, tal apenas decorreria das normas concretizadoras dos respectivos regimes especiais. Ora, conforme já notado, tais normas não constituem objecto do presente recurso, quer por não terem sido efectivamente aplicadas, quer por já ter recaído sobre elas decisão sumária que as julgou não inconstitucionais, por mera remissão para o Acórdão 174/08.

8. Vejamos, então, se a norma que prevê a vigência de regimes especiais de segurança social (in casu, artigo 109º da Lei n.º 17/2000) constitui um tratamento discriminatório infundado e, portanto, inconstitucional, por violação do princípio da igualdade (artigo 13º, da CRP).

Mais uma vez, o Tribunal Constitucional já se pronunciou precisamente sobre este prisma da questão ora em apreço. A propósito precisamente do artigo 137º do ACTV, e através do Acórdão n.º 675/05 (disponível in www.tribunalconstitucional.pt), concluiu que a previsão de regimes especiais de segurança social, desde que justificados pelas especificidades intrínsecas de cada sector de actividade profissional, não conflitua com o princípio da igualdade:

“Quanto ao segundo dos argumentos avançados pelo recorrente – o de que o ACT trata de forma desigual uma idêntica situação remuneratória face ao regime geral da segurança social –, nada na Lei de Bases da Segurança Social obriga, porém, a que o cálculo das pensões de reforma seja igual para todos os trabalhadores. Com efeito, e como de resto é dito na decisão recorrida, é essa própria lei que reconhece expressamente a subsistência transitória de regimes especiais (artigo 69.º), os quais podem também contemplar aspectos mais favoráveis. E entre esses regimes conta‑se, justamente, o dos trabalhadores bancários, que se rege pelas cláusulas do respectivo ACT, pelo que as expectativas dos trabalhadores bancários quanto à sua pensão de reforma apenas poderão ser aquelas que decorrem do referido ACT, e não do Regime Geral da Segurança Social.

Nestes termos, sendo a forma de cálculo das pensões de reforma igual para todos os trabalhadores do sector bancário, não se verifica, por aqui, violação do princípio da igualdade.

A idêntica conclusão se chega quando se perspectiva a mesma questão em relação aos trabalhadores de outros sectores de actividade. O princípio da igualdade, concretizado relativamente à retribuição no n.º 1 do artigo 59.º da Constituição da República Portuguesa, não significa que tenha de existir equiparação absoluta em todas as circunstâncias, nem impede que possa haver um tratamento justificadamente diferenciado. Com efeito, para se poder aferir da admissibilidade de uma diferenciação de tratamento de duas situações não se pode apenas considerá-las de forma isolada. Antes deve considerar-se toda a disciplina de cada uma delas. Como tem sido repetidamente afirmado por este Tribunal, a igualdade desejada pela Constituição não é uma igualdade “matemática”, mas antes uma “proporcional” (cfr., entre outros, os Acórdãos nºs 375/89, publicado no Diário da República [D.R.], II Série, de 2 de Fevereiro de 1989, 1167/96, publicado no D.R., II Série, de 7 de Fevereiro de 1997; 454/97, publicado no D.R., II Série, de 10 de Dezembro de 1997; e 672/98, publicado no D.R., II Série, de 3 de Março de 1999). Tal como o regime da reforma dos trabalhadores do sector bancário pode conter diferenciações no sentido positivo, também nada obriga a que, no cálculo do montante da pensão, sejam seguidas regras idênticas às de outros sectores, ou, mesmo, do regime geral da segurança social.

Acresce, ainda, que, do confronto do artigo 59.º com o artigo 63.º, ambos da Constituição, resulta que o direito à reforma não é exclusivo dos trabalhadores por conta de outrem, mas antes um direito de todos os cidadãos, cuja concretização será posteriormente feita por lei, e nada na lei obriga a que as pen­sões de reforma tenham de ser calculadas para todos de forma igual.

Do exposto decorre que não existe, também quanto a este ponto, qualquer divergência entre a cláusula 137.ª do ACT para o sector bancário e a Constituição da República Portuguesa”.

Recentemente (ver Acórdão n.º 174/08, já citado), mais uma vez a propósito do artigo 137º do ACTV, este Tribunal reiterou esse mesmo entendimento:

“Desta regulamentação resulta a existência de um sistema de segurança social específico, independente e alheio aos outros sistemas, como é o caso do sistema geral público de segurança social. Daí que alguns trabalhadores bancários – como sucede com o Recorrente – se encontrem abrangidos pela contratação colectiva do sector em matéria de previdência quanto às eventualidades de doença, invalidez, velhice e prestações complementares da segurança social. A utilização da expressão “alguns trabalhadores bancários” é plena de sentido na medida em que, diversamente do que sucede com o Recorrente, existem outros trabalhadores bancários abrangidos por ACT próprios, cujo âmbito material já não inclui o regime da segurança social.”

(…)

“Em 1976, a nova Constituição veio determinar que todos têm direito à segurança social, independentemente da sua situação profissional (artigos 12.º, n.º 1, e 63.º, n.º 1, da C.R.P.).

Estabeleceu-se uma garantia constitucional dos pressupostos mínimos para uma existência humana digna, a efectivar de acordo com as condições sociais concretas do país.

Para esse efeito, a Constituição incumbiu o Estado de organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social unificado e descentralizado, com a participação das associações sindicais, de outras organizações representativas dos traba­lhadores e de associações representativas dos demais beneficiários (artigo 63.º, n.º 2, da C.R.P.).

O direito à segurança social passou a ser um típico direito social de natureza positiva, cuja realização exige o fornecimento de prestações por parte do Estado, impondo-lhe obrigações de fazer e de prestar.

Todavia, o Estado não ignorou a existência dos sistemas de segurança social não estatais pré-existentes, assim como as dificuldades da sua integração num sistema único de natureza pública, pelo que, após a entrada em vigor da Constituição de 1976, com as exigências acima enunciadas, a manutenção do regime de previdência previsto na contratação colectiva do sector bancário foi sendo objecto de salvaguarda pelas disposições transitórias das leis que sucessivamente estabeleceram as bases gerais do sistema público de segurança social (cfr. artigo 69.º, da Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto; artigo 109.º, da Lei n.º 17/2000, de 8 de Agosto; artigo 123.º, da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro; e, mais recentemente, artigo 103.º, da Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro).

A salvaguarda do regime previdencial do sector bancário, através de normas de direito transitório das leis de bases do sistema de segurança social, não pode, obviamente, deixar de ser interpretada no sentido de que futuramente se verificará a integração de todos trabalhadores bancários no regime geral do sistema público de segurança social.

Contudo, essa integração não é fácil, desde logo por causa da ausência da obrigação contributiva que caracteriza grosso modo o regime próprio dos bancários em particular. No regime convencional dos empregados bancários a responsabilidade financeira é assumida directamente pelas próprias instituições bancárias, ao invés do que sucede com o sistema público de segurança social em que o risco social é transferido obrigatoriamente para instituições públicas pelo pagamento das correspondentes contribuições. Assim, a eventual transferência dos trabalhadores bancários para a segurança social a partir de determinada data teria de ser acompanhada de medidas de financiamento e de sustentabilidade, designadamente a responsabilização das entidades bancárias pelo período anterior de carreira daqueles trabalhadores, em relação ao qual não se verificaram contribuições para o sistema.

Enquanto esta difícil integração não se concretiza, as sucessivas leis de bases gerais da segurança social salvaguardaram a vigência do regime previdencial do sector bancário constante dos instrumentos de contratação colectiva.

Através desta forma de actuar, o legislador vincou o enquadramento obrigatório desses regimes especiais e procurou garantir o princípio da plenitude do sistema de segurança social através da manutenção em vigor de uma diversidade de regimes público e privados.

Actualmente, pode-se afirmar que o sistema de segurança social, correspondente ao sector bancário coberto por convenções colectivas que o regulam, é, afinal, o próprio regime principal e obrigatório deste sector instituído por via convencional, e, por isso mesmo, independente e alheio aos outros sistemas, como é o caso do sistema público de segurança social.

“Cada um deles possui individualidade própria, funcionando em relação aos demais com autonomia e não como espécie de um género” (CATARINA PIRES e JOÃO COSTA ANDRADE, em “O regime jurídico relativo à atribuição e cálculo da reforma de certos trabalhadores do sector bancário: tentativa de superação de um (falso) problema de aplicação da lei no tempo”, in “O Direito”, 2004, I, p. 158).

Perante a admissibilidade desta diversidade de sistemas não faz sentido exigir uma igualação do conteúdo das regras dos sistemas não estatais ao regime geral do sistema público da segurança social. Admitindo-se a vigência de regimes diversos, apoiados em diferentes pressupostos, não é exigível uma identidade de soluções, uma vez que o princípio constitucional da igualdade não exige um tratamento igual para realidades distintas.

Por isso se conclui que a interpretação das normas da cláusula 137.ª, do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical para o Sector Bancário, sustentada na decisão recorrida, também não viola o princípio constitucional da igualdade.”

A fundamentação constante da jurisprudência supra citada é perfeitamente transponível para a questão normativa em apreço nos presentes autos, relativa à norma que admite a vigência simultânea de um regime geral e de vários regimes especiais de segurança social.

Como é evidente, o tratamento diferenciado de beneficiários de um regime de segurança social só será injustificado quando não assente na detecção de circunstâncias concretas que evidenciem a existência de situação diferenciadas a reclamar tal tratamento diferenciado. Ora, conforme já notado no Acórdão n.º 174/08, um dos traços distintos do regime especial de segurança social dos trabalhadores do sector bancário assenta precisamente na ausência de uma obrigação contributiva para tal subsistema. Assim, na medida em que a sua transição para o regime geral de segurança social exigiria mecanismos de financiamento adicionais, justifica-se a manutenção de um sistema especial aplicável a tais trabalhadores.

Como tal, a norma extraída do artigo 109º da Lei n.º 17/2000 não põe em causa, sem justificação constitucional objectiva, o princípio da igualdade (artigo 13º da CRP), sendo antes admissível ao legislador ordinário manter em vigor regimes especiais que se adequem às especificidades de cada sector profissional.

9. Por último, alega o recorrente que a norma objecto do presente recurso, ao permitir a vigência simultânea de regimes especiais atenta contra o princípio da universalidade, na medida em que conduz a um “afastamento dos trabalhadores atingidos pelo ACT das regalias do regime geral de segurança social” (§ 98 das conclusões, a fls. 1696).

Mais uma vez, tal questão não é nova, tendo sido alvo de expressa apreciação pelo Acórdão n.º 174/08 (já citado), no qual se afirmou o seguinte:

“Note-se, contudo, que o Recorrente não pretende afastar em bloco o regime previdencial particular dos empregados bancários inscrito num instrumento de regulamentação colectiva de trabalho e sujeitar-se, em alternativa, à aplicação em bloco do regime geral do sistema público de segurança social previsto na lei, pois isso significaria, desde logo, a substituição da Recorrida pelo Estado no lado passivo da lide, enquanto devedor das prestações previdenciais peticionadas, assim como a necessidade de introdução, com efeitos retroactivos, da vertente contributiva na relação jurídico-previdencial do Recorrido.

Bem vistas as coisas, o Recorrente pretende ser equiparado aos beneficiários do regime geral da segurança social apenas na parte em que este seja comparativamente mais generoso para efeito de elevação do quantum da pensão de reforma.

Ora, a interpretação da cláusula 137.ª, do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical para o Sector Bancário, efectuada pela decisão recorrida, não afasta o Recorrente do direito à segurança social previsto no n.º 1, do artigo 63.º, da C.R.P., nomeadamente na vertente do direito a auferir uma pensão de velhice, limitando-se a adoptar um critério de cálculo desta diferente do previsto no regime geral do sistema público da segurança social, pelo que não é a universalidade daquele direito que está em causa.

A existência do regime previdencial constante do ACTV dos Bancários encontra-se legalmente salvaguardada pelo Estado e os trabalhadores por ele abrangidos não se encontram privados do direito à segurança social em situação de velhice e invalidez, pelo que não se vê como possa estar em causa o princípio da universalidade do direito à segurança social.

Esta última argumentação do Recorrente surge sob a capa da reivindicação da universalidade do direito à segurança social, mas a verdade é que soa muito mais a uma reiteração do argumento da violação do princípio da igualdade, já atrás analisado e rejeitado.”

Com efeito, o modo como a questão da alegada violação do princípio da universalidade é colocada aparenta uma maior conexão com uma potencial violação do princípio da igualdade, na medida em que pressupõe uma comparação estimativa entre o regime geral e o regime especial previsto no ACTV do sector bancário. Como tal, resta apenas remeter para as consideração já tecidas nessa sede, concluindo-se pela não violação do princípio da universalidade (artigo 12º da CRP).

III – DECISÃO

Pelos fundamentos expostos, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional a norma extraída do artigo 109º da Lei n.º 17/2000, de 08 de Agosto;

E, em consequência,

b)

Custas devidas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 UC´s, nos termos do artigo 7º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 07 de Outubro.

Lisboa, 23 de Julho de 2009

Ana Maria Guerra Martins

Maria Lúcia Amaral

Vítor Gomes

Carlos Fernandes Cadilha

Gil Galvão

[1] São menos favoráveis quando aplicam à reforma dos seus trabalhadores tabelas fixas que nada têm de conforme à sua carreira profissional e as retribuições auferidas ao longo de toda a sua vida activa, afastando o princípio constitucional de que toda a retribuição tem de entrar no cálculo da reforma.

[2] São menos favoráveis quando aplicam à reforma dos seus trabalhadores tabelas fixas que nada têm de conforme à sua carreira profissional e as retribuições auferidas ao longo de toda a sua vida activa, afastando o princípio constitucional de que toda a retribuição tem de entrar no cálculo da reforma.

[3] “A retribuição base mensal dos trabalhadores inscritos em Instituições ou Serviços de Segurança Social será corrigida de modo a que estes recebam retribuição mínima mensal líquida igual à dos demais trabalhadores do mesmo nível”.