202/09 · Tribunal Constitucional

Acórdão 246/09

ACÓRDÃO N.º 246/2009

Processo n.º 202/09

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Benjamim Rodrigues

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

A – Relatório

1 – O representante do Ministério Público no Supremo Tribunal Administrativo recorre para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na sua actual redacção (LTC), do Acórdão proferido naquele Supremo, de 21 de Janeiro de 2009, no qual se recusou, com fundamento em inconstitucionalidade, a aplicação da norma do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28 de Dezembro.

2 – Alegando, no Tribunal Constitucional, o Procurador-Geral Adjunto concluiu do seguinte jeito o seu discurso argumentativo:

“1.º

Os privilégios creditórios gerais, mobiliários e imobiliários, não se configuram actualmente como direitos reais de garantia, face ao disposto na lei civil, estando desprovidos de sequela sobre os bens que oneram e de prevalência sobre as garantias gerais que incidam sobre tais bens.

2.º

A norma constante do artigo 7.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28/12, ao conferir eficácia real ao privilégio imobiliário geral, outorgado aos créditos do IEFP, abrangendo todos os bens imóveis existentes no património da entidade devedora, susceptível de prevalecer sobre qualquer hipoteca; ainda que de constituição anterior, afecta o princípio da confiança e da segurança no comércio jurídico, ao possibilitar a existência de ónus ocultos sobre o património do devedor, susceptíveis de precludir, em absoluto, um direito real de garantia, constituído sobre bens determinados, ultrapassando a regra da prioridade temporal na eficácia das várias garantias.

3.º

Termos em que deverá confirmar-se o juízo de inconstitucionalidade formulado pela decisão recorrida”.

3 – A recorrida A., notificada das alegações do Ministério Público veio dizer que não pretende contra-alegar.

B – Fundamentação

4 – O presente recurso obrigatório vem interposto pelo Ministério Público, por força do disposto no n.º 3 do artigo 72.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na sua actual versão (LTC), do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, no processo de reclamação de créditos deduzido por apenso à execução movida pela A., contra a B., Lda, na parte em que a mesma decisão desaplicou a norma constante do artigo 7.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 437/78, enquanto prescreve que prevalece sobre a hipoteca, ainda que de constituição anterior, o privilégio imobiliário geral outorgado aos créditos por apoios financeiros concedidos pelo IEFP.

Discreteando sobre a questão, no âmbito do objecto do recurso para ele interposto, assim discorreu a decisão recorrida:

“(...)

Vem o presente recurso interposto pela reclamante A. da graduação de créditos efectuada pela Mma. Juíza do TAF de Beja nos presentes autos, com vista ao pagamento pelo produto da venda do bem penhorado (um imóvel), por não se conformar com o facto de o crédito reclamado pelo IEFP ter sido graduado preferencialmente em relação ao seu crédito hipotecário.

Relativamente a tal crédito, entendeu a Mma. Juíza “a quo” na decisão recorrida que o mesmo gozava de privilégio imobiliário, devendo ser graduado logo após os créditos referidos no art.º 748.º, n.º 1, alínea a) do CC, como dispõe o artigo 7.º do DL n.º 437/78, de 28/12, e que tal privilégio precedia mesmo a garantia que o bem penhorado tinha no caso (hipoteca).

Ora, é relativamente sobre este entendimento que a recorrente se não conforma, alegando que, estando o seu crédito garantido por hipoteca, há-de gozar de prioridade, na sua graduação, sobre os créditos do IEFP, que beneficiam apenas de um privilégio imobiliário geral.

E, na verdade, assiste-lhe razão.

Com efeito, estabelece o art.º 7.º, al. b) do Decreto-Lei n.º 437/78, de 28/12, que “os créditos resultantes dos apoios financeiros concedidos nos termos do presente diploma gozam das seguintes garantias especiais: …Privilégio imobiliário sobre os bens imóveis do devedor, graduando-se logo após os créditos referidos no artigo 748.º do Código Civil nos mesmos termos dos créditos previstos no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 512/76, de 3 de Julho”.

Por sua vez, determina o citado art.º 2.º do Decreto-Lei nº 512/76 de 3/7 que “os créditos pelas contribuições do regime geral de previdência e respectivos juros de mora gozam de privilégio imobiliário sobre os bens imóveis existentes no património das entidades patronais à data da instauração do processo executivo, graduando-se logo após os créditos referidos no artigo 748.º do Código Civil”.

Desde logo, importa referir, como já se fez no acórdão deste Tribunal de 31/1/2008, proferido no recurso n.º 612/07, que “o predito art.º 7.º, al. b) do Decreto-Lei n.º 437/78 não qualifica o privilégio em causa de especial, referindo-se, antes, a garantias especiais.

Ora, o privilégio imobiliário, mesmo geral, constitui sempre uma garantia especial face à garantia geral do património do devedor (cfr. art.ºs 601.º a 614.º do CC).

Por outro lado, o privilégio previsto no citado art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 512/76, uma vez que se refere a uma generalidade de bens (os bens imóveis existentes no património das entidades patronais à data da instauração do processo executivo) e não a bens certos e determinados com uma relação específica com a respectiva dívida, é geral e não especial, pelo que não confere direito de sequela.”.

Por outro lado, o direito de crédito garantido por hipoteca só cede, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 686.º do CC, perante os créditos que disponham de privilégio imobiliário especial ou prioridade de registo, e isso porque dos privilégios creditórios só os especiais, porque envolvidos de sequela, se traduzem em garantia real de cumprimento de obrigações, limitando-se os gerais a constituir mera preferência de pagamento e sendo apenas susceptíveis de prevalecer em relação a titulares de créditos comuns.

Razão por que os direitos de crédito garantidos por hipoteca devem ser graduados antes dos que sejam garantidos por privilégio imobiliário geral.

Acresce que o Tribunal Constitucional no acórdão 362/2002, de 17/9/02, publicado no DR, I Série A, de 16/10, declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes do artigo 11.º do DL 103/80, de 9/5, e do artigo 2.º do DL 512/76, de 3/7, na interpretação segundo a qual o privilégio imobiliário geral nelas conferido à Segurança Social prefere à hipoteca, nos termos do artigo 751.º do CC, por violação do princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da CRP.

Ora, sendo os créditos do IEFP, por força do artigo 7.º do DL 437/78, de 28/12, graduados nos mesmos termos dos créditos da Segurança Social, não faria sentido que a interpretação daquele preceito segundo a qual o privilégio imobiliário geral nele conferido tem preferência sobre as hipotecas não fosse também pelas mesmas razões inconstitucional.

Sendo assim, é perfeitamente ajustada a crítica que a recorrente faz à sentença recorrida, quando defende que o seu crédito hipotecário deve preferir ao privilégio imobiliário geral.

Pelo que o crédito reclamado pela Fazenda Pública relativo ao Instituto de Emprego e Formação Profissional, gozando de privilégio imobiliário geral, não deve ser graduado no lugar em que o foi, já que não prefere ao crédito da recorrente garantido por hipoteca (cfr. art.º 686.º, n.º 1 do CC)”.

5 - Este Tribunal já teve oportunidade de se pronunciar sobre a constitucionalidade da norma sindicanda, tendo-a julgado inconstitucional por violação do disposto no artigo 2.º da Constituição, na exacta dimensão normativa que se encontra subjacente ao juízo de censura constitucional lavrado na decisão recorrida.

Fê-lo no acórdão n.º 387/02 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), no qual decidiu, em sede de reclamação para a conferência, confirmar a decisão sumária prolatada nesses autos, com o seguinte teor:

“(...)

2. É certo ter o acórdão recorrido, para se chegar àquele juízo de inconstitucionalidade, ponderado o seguinte:

‘O artº 7°, b) do DL n° 437/78, de 28/12, ao criar um privilégio imobiliário geral que prefere à hipoteca nos termos do artº 751° do CC, está realmente inquinado de inconstitucionalidade, desde logo por violação do princípio do Estado de Direito democrático. Com efeito, o artº 2° Constituição estatui que a República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização de democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.

E como referem Marcelo Rebelo de Sousa e José de Melo Alexandrino, na Constituição da República Portuguesa Comentada, pág. 72:

«Trata-se de um verdadeiro princípio fundamental, dado o seu cariz congregador de inúmeros outros princípios (ou subprincípios) e regras, com destaque para os seguintes:...da protecção contra o arbítrio, da tutela da confiança...».

Ora o artº 7°, b) em referência, mediante a aplicação do regime do artº 751° do CC, confere ao privilégio creditório imobiliário geral a natureza de verdadeiro direito real de garantia, munido de sequela sobre todos os imóveis existentes no património da entidade devedora dos apoios financeiros do IEFP no âmbito do emprego e formação profissional, atribuindo-lhe preferência sobre a hipoteca da A.. Não estando tal privilégio imobiliário geral sujeito a registo, viola, ao neutralizar a garantia real da hipoteca registada, o princípio da confiança, a segurança jurídica que o registo predial visa garantir, consubstanciando um ónus oculto e configurando uma arbitrariedade com que a A. não podia razoavelmente contar.

Podia de resto o IEFP ter registado a hipoteca legal conferida pela al. c) do artº 7°, pelo que nem sequer o privilégio imobiliário geral lhe era imprescindível, sendo, por conseguinte, também violador do artº 18°, n° 2 da Lei Fundamental, que estabelece o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, ao comandar que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos’

E daí a conclusão de que, ‘no que tange à graduação dos créditos pelo produto dos bens imóveis apreendidos para a massa falida, não pode portanto o crédito do IEFP ficar à frente do crédito da A., S.A. e dos créditos dos trabalhadores’.

3. Ora, ao mesmo juízo de inconstitucionalidade chegou o Tribunal Constitucional, a propósito doutras normas, em vários acórdãos, e podem aproveitar-se perfeitamente in casu os fundamentos usados nesses arestos (cfr., por todos, o recente acórdão nº 226/02, inédito, onde se identificam os arestos). Daí ser simples a questão a resolver.

Há, pois, que remeter para tais fundamentos e aplicar a doutrina expressa em tais acórdãos, a propósito do privilégio imobiliário geral e da sua preferência à hipoteca, nos termos do artigo 751º, do Código Civil, não se vendo motivo para divergir só porque se trata aqui de norma distinta das que versaram aqueles acórdãos.

Com o que não merece provimento o presente recurso.”

Acolhendo aqui a bondade de tais fundamentos decisórios, restará reiterar in casu idêntico juízo de inconstitucionalidade.

C – Decisão

6 – Destarte, atento o exposto, o Tribunal Constitucional decide negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 12/05/2009

Benjamim Rodrigues

Mário José de Araújo Torres

Joaquim de Sousa Ribeiro (vencido, nos termos da declaração anexa)

João Cura Mariano (vencido, nos termos de declaração anexa).

Rui Manuel Moura Ramos

DECLARAÇÃO DE VOTO

Não acompanhei a decisão que fez vencimento, porque considero que não corresponde a um imperativo constitucional a preferência dos créditos garantidos por hipoteca sobre os créditos garantidos por um privilégio geral.

A matéria cabe no âmbito da liberdade de conformação do legislador, que ponderará, consoante os interesses em jogo e o tipo de créditos, a solução mais adequada de distribuição e escalonamento do grau de risco a suportar pelas várias classes de credores. A Constituição, em princípio, não exige, nem impede, uma dada solução.

O princípio da confiança e da segurança jurídica, designadamente, só deverá ser pertinentemente invocado, pelo menos na sua zona nuclear, em caso de uma mutação legislativa com que o interessado não pudesse razoavelmente contar, frustrante, pois, de expectativas legítimas na continuidade da ordem jurídica. Não é o caso dos autos, em que a constituição do crédito garantido por hipoteca é de data muito posterior á promulgação do diploma, de 1978, que confere o privilégio imobiliário geral aos créditos do IEFP.

A segurança jurídica visada pelo desempenho funcional de certos institutos civilísticos, mormente os direitos reais de garantia, não pode ser automaticamente constitucionalizada, pondo-os a coberto, sem mais, do princípio constitucional da segurança jurídica.

Não por acaso, os discursos argumentativos com que se pretende abonar o juízo de inconstitucionalidade da perda de prioridade de um crédito garantido por um direito real de garantia, mormente os sujeitos a registo, caem amiúde em considerações meramente de direito infraconstitucional, do que dá bom exemplo a sentença recorrida. Também as alegações do Ministério Público não evitam, em minha opinião, esse desvio do plano de apreciação da questão de constitucionalidade.

Não se discute que esses institutos visam instilar confiança, no tráfego jurídico, como também não se discute os inconvenientes de uma proliferação incontrolada de privilégios gerais preferentes, sem condições de cognoscibilidade idênticas às dos direitos reais de garantia. Mas, coisa diferente é ajuizar se tais entorses, por legislação avulsa, aos paradigmas clássicos do Código Civil estão sempre feridas de inconstitucionalidade.

A minha resposta, num caso com a configuração do dos autos, é negativa, pelo que me pronunciei pela constitucionalidade.

Joaquim de Sousa Ribeiro

DECLARAÇÃO DE VOTO

O presente acórdão mais não fez do que transpor para o presente caso a tese sustentada por este Tribunal, quer relativamente à norma aqui em apreciação (acórdão n.º 387/02, acessível no site www.tribunalconstitucional.pt), quer relativamente a outras normas que atribuíam um privilé­gio imobiliário geral a determinados créditos (acórdãos com força obrigatória geral n.º 362/02 e 363/02, publicados em “Acórdãos do Tribunal Constitucional”, vol. 54.º, pág. 85 e 95), no sentido da interpretação segundo a qual os créditos que gozam desse privilégio tem uma preferência de pagamento sobre os créditos garantidos por hipoteca é inconstitucional, por violação do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2º da Constituição.

É desta tese que discordamos.

A hipoteca é uma garantia real que confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo (artigo 686.º, do C.C.).

Conhecida em tempos ainda próximos pela “rainha das garantias” a hipoteca tem as suas origens nos direitos grego, ao qual deve o seu nome (hypothéké), e romano (vide, sobre esta figura nestes direitos antigos, JOHN GLISSEN, em “Introdução histórica ao direito”, pág. 756-757, da 2.ª ed. da Gulbenkian, MENEZES CORDEIRO, em “Direitos reais”, pág. 754-756, da reimpressão de 1979, da Lex, SANTOS JUSTO, em “Direito Privado Romano – III”, pág. 218-223”, da ed. de 1997, da Coimbra Editora, e VERA-CRUZ PINTO, em “O direito das obrigações em Roma”, vol. I, pág. 178-194, da ed. da A.A.F.D.L., de 1997).

A cobertura legal a este mecanismo de garantia da satisfação dos créditos ocorreu desde cedo no nosso país (vide as Ordenações Afonsinas, Livro IV, título 49, Manuelinas, Livro IV, título 33 pr., e Filipinas, Livro IV, título III, pr., e a Lei Pombalina de 20 de Junho de 1744), tendo a sua importância crescido a partir do momento em que se criou o Registo Geral das Hipotecas (Decreto de 26 de Outubro de 1836), o qual está na origem do actual Registo Predial (vide, numa visão da época sobre a importância da hipoteca e os inconvenientes da inexistência de um eficaz sistema de registo predial, COELHO DA ROCHA, em “Instituições de direito civil português”, tomo II, pág. 723-732, da 6.ª ed. (1886), da Imprensa da Universidade).

Dizia Cunha Gonçalves que “de todas as garantias imaginadas pelo homem e adoptadas pelo legislador no decurso dos séculos, nenhuma é tão importante e tão frequente como a hipoteca” (In “Tratado de direito civil em comentário ao Código Civil Português”, vol. V, pág. 363, da ed. de 1932, da Coimbra Editora).

E Guilherme Moreira explicava, deste modo, as vantagens da hipoteca:

“É fácil depreender as vantagens que oferece esta garantia e a sua superioridade relativamente às outras. Assim, tem sobre a fiança a superioridade das garantias reais sobre as pessoas, e sobre o penhor e a consignação de rendimentos a vantagem de os bens hipotecados não saírem do poder do devedor, sendo que o credor não adquire sobre esses bens nem o direito de gozo nem o de detenção, e pode assim o devedor gozar e dispor livremente deles, sem que por isso o credor deixe de conservar o direito que tem, pois tanto o faz valer achando-se os bens em poder do devedor como de terceiro.

A importância da hipoteca verifica-se praticamente no extraordinário desenvolvimento que tem tido, sendo enormes os capitais por ela garantidos.

A boa organização do regime hipotecário constitui, pois, uma questão económica de incontestável importância; se directamente interessa aos capitalistas, aos devedores e aos adquirentes de bens imobiliários, também interessa indirectamente ao público, porque, garantindo-se devidamente o capital, baixará o juro, e, determinando-se precisamente os encargos que oneram a propriedade imobiliária, tornar-se-á mais fácil e rápida a circulação desta, promovendo-se assim o desenvolvimento da riqueza pública.

Um bom sistema hipotecário deve oferecer ao capitalista, ou a quem empresta, seguros meios de verificação sobre se o devedor é o proprietário dos bens que oferece em garantia e quais são os ónus que sobre eles pesam; ao devedor meios fáceis de se libertar da obrigação, sem comprometer os legítimos interesses do credor; e aos compradores de bens imobiliários os elementos precisos para conhecerem o estado desses bens, e, quando sobre eles recaia alguma hipoteca, meios fáceis de a expurgarem.” (In. “Instituições do direito civil português”, vol. II, pág. 456, da ed. do autor de 1911).

A preocupação relativamente à existência de ónus ocultos, nomeadamente a atribuição excessiva de privilégios creditórios (anteriormente designados “preferências”), que debilitassem a segurança conferida ao credor pela garantia hipotecária foi, contudo, uma constante relativamente à evolução legislativa verificada neste domínio (vide, revelando essa preocupação, entre muitos, JOSÉ TAVARES, em “Os princípios fundamentais do direito civil”, vol. I, pág. 568, da ed. de 1922, da Coimbra Editora, VAZ SERRA, em “Hipoteca”, no B.M.J. n.º 62, pág. 3-10, LUÍS GONÇALVES, em “Privilégios Creditórios: evolução histórica. Regime. Sua inserção no tráfico creditício”, no B.F.D.U.C., vol. LXVII, pág. 29-46, ANTUNES VARELA, em “Das obrigações em geral”, vol. II, pág. 555-556, da 4.ª ed., da Almedina, ARMINDO RIBEIRO MENDES e LEBRE DE FREITAS, em “Actas da conferência sobre a reforma da acção executiva”, pág. 122, da ed. de 2001, da Coimbra Editora, e MIGUEL LUCAS PIRES, em “Dos privilégios creditórios: regime jurídico e sua influência no concurso de credores”, pág. 189-192, da ed. de 2004, da Almedina).

Apesar dos Códigos Civis de 1887 e de 1966 terem procurado reduzir o número de privilégios creditórios e de não contemplarem a existência de privilégios imobiliários gerais, estas intenções foram traídas pela legislação extravagante em que proliferou a atribuição de múltiplos privilégios creditórios, tendo sido previstos, em alguns casos, como sucede relativamente à norma sub iudice, privilégios imobiliários gerais.

E se, na vigência da redacção original do Código Civil de 1966, a jurisprudência domi­nante entendeu que os créditos beneficiados com esses privilégios imobiliários gerais estavam protegidos pela disciplina rígida do artigo 751.º, preferindo sobre os credores com garantia real, apesar de se ouvirem vozes discordantes (LUÍS GONÇAL­VES, na ob. e loc. cit., ALMEIDA COSTA, em “Direito das obrigações”, pág. 825, da 5.ª ed., da Almedina, e ISABEL MENÉRES CAMPOS, em “Da hipoteca. Caracterização, constituição e efeitos”, pág. 212-221, da ed. de 2003, da Almedina), o legislador, pressionado pelas declarações de inconstitucionalidade dos acima referidos acórdãos n.º 362/02 e 363/02, deste Tribunal, através do Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março, veio admitir implicitamente a existência de privilégios imobiliários gerais não previstos no Código (nova redacção do artigo 735.º, n.º 3), mas incluindo-os no regime do artigo 749.º, do C.C., segundo o qual esses privilégios não valem contra os credores com garantias reais.

Foi antes desta alteração legislativa que o Tribunal Constitucional proferiu os referidos acórdãos n.º 362/02 e 363/03, os quais declararam inconstitucional o entendimento de que créditos que gozavam de privilé­gio imobiliário geral tinham uma preferência de pagamento sobre os créditos garan­tidos por hipoteca, dando força às opiniões que então contestavam a aplicação a esses créditos do regime de preferência previsto no artigo 751.º, do C.C..

Nestes acórdãos considerou-se que essa preferência punha em causa o princípio da confiança, ínsito a um Estado de direito democrático.

Desde a Revisão Constitucional de 1982 o artigo 2.º, da C.R.P., afirma expressamente que “a República Portuguesa é um Estado de Direito Democrático”.

Do princípio do Estado de Direito, a doutrina deduz como seu sub-princípios concretizador o da segurança jurídica em sentido amplo que abrange a ideia da protecção da confiança dos cidadãos (vide GOMES CANOTILHO, em “Direito constitucional e teoria da Constituição”, pág. 257 e seg., da 7.ª Edição, da Almedina, JORGE REIS NOVAIS, em “Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa”, pág. 261 e seg., da ed. de 2004, da Coimbra Editora).

É inestimável o valor da segurança jurídica na vida em sociedade, a qual apenas é propiciada pelo Direito, por não estar ao alcance de qualquer outra ordem normativa (vide J. BAPTISTA MACHADO, em “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, pág. 57-59, da 3.ª Reimpressão (1989), da Almedina).

O homem necessita que lhe seja garantida a segurança necessária a poder conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida.

Conforme sintetiza Jorge Reis Novais “(…) a protecção da confiança dos cidadãos relativamente à acção dos órgãos do Estado é um elemento essencial, não apenas da segurança da ordem jurídica, mas também da própria estruturação do relacionamento entre Estado e cidadãos em Estado de Direito. Sem a possibilidade, juridicamente garantida, de poder calcular e prever os possíveis desenvolvimentos da actuação dos poderes públicos susceptíveis de repercutirem na sua esfera jurídica, o indivíduo converter-se-ia, em última análise com violação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, em mero objecto do acontecer estatal.” (na ob. cit., pp. 261-262).

Pode-se, pois, dizer que o princípio geral da segurança jurídica, incluindo a ideia de protecção da confiança, impõe a salvaguarda dos efeitos jurídicos dos actos praticados pelos cidadãos alicerçados no ordenamento jurídico vigente no momento da prática desses actos.

Ora, neste caso, quando foi constituída a hipoteca para garantia de um determinado crédito, já se encontrava em vigor a norma que havia atribuído aos créditos do IEFP o privilégio que se considerou prevalecer sobre a hipoteca, sem que este Tribunal tenha poderes para sindicar a correcção deste entendimento perante o actual direito ordinário. O beneficiário da hipoteca quando optou pela constituição desta garantia já sabia que os créditos do IEFP gozavam de privilegio imobiliário geral pelo que não é possível dizer-se que a constituição dessa hipoteca legitimasse a invocação de qualquer posição de confiança constitucionalmente salvaguardada.

O que a norma declarada constitucional vulnerabilizou não foi qualquer direito já constituído do credor beneficiário da hipoteca, mas sim a própria figura jurídica da hipoteca, enquanto garantia real da satisfação de créditos.

Ao atribuir mais um privilégio creditório imobiliário geral a um determinado tipo de créditos, criou mais uma possibilidade de existência de ónus ocultos sobre bens que a hipoteca afecta ao cumprimento de obrigações, o que faz diminuir a segurança desta garantia.

A mesma vulnerabilidade, aliás, que resulta da atribuição de privilégios creditó­rios imobiliários especiais a determinados créditos e dos efeitos de outros direitos como o direito de retenção, o direito de arrendamento ou o direito dos credores da herança (vide sobre a concorrência destes direitos com a hipoteca, LUÍS GONÇALVES, na ob. cit., e CLÁUDIA MADALENO, em “A vulnerabilidade das garantias reais”, ed. de 2008, da Almedina).

Ora, a hipoteca não é nenhuma figura de consagração constitucional, tendo o legislador ordinário no domínio das garantias creditícias inteira liberdade de conformação, podendo optar, consoante os interesses em jogo e o tipo de créditos, pela solução que entenda mais adequada de distribuição e escalonamento do grau de risco a suportar pelas várias classes de credores.

Mesmo que se considere que o direito constitucional à propriedade privada (artigo 62.º, n.º 1, da C.R.P.) exige a existência de um sistema de garantias que assegurem a satisfação dos créditos, tem o legislador ordinário a mais ampla liberdade para conformar esse sistema de acordo com as suas opções.

E se a hipoteca assumiu no nosso sistema jurídico uma posição privilegiada entre os diferentes tipos de garantia disponibilizados ao credor pela ordem jurídica, isso não significa que a segurança que ela confere à posição do credor não possa ser afectada pela preferência entretanto dada pelo legislador a outros créditos, pela prevalência reconhecida a outros interesses, sendo certo que o aparecimento de novas formas de garantia veio colocar em causa a primazia que era atribuída à hipoteca.

Por estas razões entendo que a atribuição pelo legislador de um privilégio creditório imobiliário geral, com preferência sobre as hipotecas, a um determinado tipo de créditos, não viola qualquer parâmetro constitucional, apesar de suscitar sérias reservas sobre se será a melhor opção em termos de política de dinamização do recurso ao crédito.

Além disso, mesmo que se concluísse, como fez este acórdão, que a interpretação no sentido de que um crédito que beneficie de um privilégio imobiliário geral prevalecia sobre um crédito garantido por uma hipoteca estava ferida de inconstitucionalidade, deveria proferir-se decisão negativa de inconstitucionalidade, impondo-se interpretação conforme à Constituição, nos termos do artigo 80.º, n.º 3, da C.R.P., face à alteração introduzida aos artigos 749.º e 751.º, do Código Civil, pelo Decreto-Lei n.º 38/2003, de 8 de Março, donde decorre que os privilégios imobiliários gerais não preferem sobre a hipoteca.

João Cura Mariano