216/09 · Tribunal Constitucional

Acórdão 244/09

ACÓRDÃO N.º 244/2009

Processo nº 216/09

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário Torres

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. A., S. A., apresen­tou reclamação para a confe­rência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º‑A da Lei de Or­gani­za­ção, Fun­ciona­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra a decisão sumária do re­lator, de 14 de Abril de 2009, que decidiu, no uso da facul­dade con­ferida pelo n.º 1 desse pre­ceito, não conhecer do objecto do recurso de constitu­cionalidade por ela inter­posto.

1.1. A referida decisão sumária tem a seguinte fundamentação:

“1. A., S. A., interpôs recurso para o Tribu­nal Constitu­cio­nal, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da [LTC], contra o acórdão da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de 22 de Janeiro de 2009, que, concedendo provimento ao recurso de revista interposto pelo Município do Porto, revogou o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), de 12 de Junho de 2008 – que, por seu turno, havia negado provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo refe­rido Município contra a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto, de 27 de Setembro de 2007, que, julgando parcialmente procedente pedido de intimação, inti­mara o Município do Porto a «à luz do referido ins­trumento urbanístico (regras estabelecidas no PDM do Porto, na versão ante­rior àquela que resultou do processo de revisão ratificado por Resolução do Conselho de Ministros n.º 19/2006) emitir, no prazo de 30 dias, o acto final no procedimento, sob pena de aplicação ao Presidente da Câmara Municipal e aos demais membros que integram o órgão executivo, de sanção pecuniária compulsória no montante diário de 5% do salário mínimo mais elevado em vigor por cada dia de atraso, para além do prazo fixado» – e, em consequên­cia, julgou improcedente o pedido de intima­ção para a prá­tica de acto legal­mente devido apresentado pela ora recorrente.

A recorrente refere no requerimento de interposição de recurso:

«4. As normas cuja inconstitucionalidade se pretende que o Vene­rando Tribunal Constitucional aprecie, com esta indicação se cumprindo o segundo pressuposto do artigo 75.º‑A, n.º 1, da mesma Lei, são a interpretação incons­titucional dada aos artigos 107.º, n.ºs 1 e 2, 112.º, n.ºs 1 e 3, e 117.º, n.ºs 1 e 3, do Decreto‑Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro (RJUE) e ainda artigo 13.º do Decreto‑Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro (RGIGT), porquanto:

4.1. Foi doutrina do douto acórdão e sua fundamentação:

– que ‘só quando a Administração não tenha adoptado medidas preventi­vas, ou quando a vigência destas tenha cessado, tem ou reco­bra sen­tido a aplicação do regime previsto no artigo 117.º do Decreto‑Lei n.º 380/99, ou seja, a medida cautelar de suspensão dos procedimentos para salvaguarda das regras contidas no plano em revi­são’;

– que ‘As duas medidas não se sobrepõem, antes se coordenam como ins­trumentos de salvaguarda das novas soluções urbanísticas, na prossecução do interesse público do ordenamento e planeamento;

Ponderação que é também contrabalançada com o limite tempo­ral da sus­pensão dos procedimentos, tudo assegurando um com­promisso equilibrado entre os interesses legítimos dos particulares e a prossecução do interesse público.’ (ITIJ, proc. 0619/04).

4.3. Trata-se de invocação pelo douto Tribunal, pela primeira vez, de vários princípios constitucionais como estando na base da inter­pretação que, a final, outorgou às ditas normas,

4.4. princípios esses que nem sequer tinham sido soerguidos pela parte contrária em alegações de recurso para desfeitear a inter­pretação corrente das mesmas normas,

4.5. e com cuja invocação a recorrente não podia, por isso, con­tar,

4.6. razão por que, quer pela falta de oportunidade para ter sido susci­tada a inconstitucionalidade das ditas normas, cuja interpretação coordenada se apresentava, como apresenta, linear, quer por a interpre­tação dada pelo Vene­rando STA, alicerçada que foi em princípios ditos constitucionais, surge como ‘surpresa’,

4.7. faz ocorrer o requisito ou pressuposto da norma do artigo 72.º, n.º 2, da LTC – como são doutrina e jurisprudência correntes [cf. José Manuel Cardoso da Costa, A Jurisdição Constitucional em Portugal, 2.ª ed., 1992, págs. 76/77, nota (99)].

5. Deste modo são as normas ou princípios constitucionais conside­rados violados – com esta indicação se cumprindo o primeiro pressuposto do artigo 75.º‑A, n.º 2, da mesma Lei n.º 28/82 – foram:

– que ‘Este entendimento foi sufragado pelo acórdão deste STA, de 6 de Julho de 2004 – Rec. 619/04’ – cujos dizeres e doutrina absorve como sua por remissão expressa, acórdão do qual pretende transcrever trechos (cf. pág. 20 da decisão ora recorrida), citação esta de que nos permitimos transcrever por nossa parte (com destaque nosso) as conclu­sões de que

– as ditas medidas legais ‘não se sobrepõem antes se coordenam de modo que se conformam com o princípio da proporcionalidade, podendo ver‑se nelas uma ponderação dos interesses em presença que resulta equili­brada, isto é, sacrifica o mínimo possível os interesses legítimos dos particula­res na prossecução do interesse público que é prosseguido através do planea­mento urbanístico’; e

– na mesma coordenação não desproporcionada, ‘os artigos 13.º do RJUE e 117.º do RJIGT devem interpretar‑se no sentido de a sus­pensão dos procedimentos ter um objecto e um momento de aplicação diferentes das medidas preventivas, e, em consequência, que se trata de regimes que não representam uma cumulação de restrições dos direitos dos particulares, mas restrições diferentes para normas urbanísticas e momentos procedimentais diferentes, que se procuram ajustar à melhor defesa do interesse público com o mínimo de compressão dos interesses particulares’.

4.2. Porque a fundamentação foi ‘sufragada’ expressis verbis pela remis­são para aqueloutro acórdão, deverá acrescentar‑se que deste mesmo aresto consta como doutrina (destaques nossos):

– que ‘o legislador coordenou as duas medidas, as preventivas e a sus­pensão do procedimento, de modo que não se reconduz à cumula­ção de restri­ções dos direitos dos particulares para obter o mesmo fim que o recorrente considera desproporcionada. A suspensão dos proce­dimentos poderia em certa perspectiva ser tida como solução despro­porcionada aos objectivos pretendi­dos se incidisse sobre a mesma situação e visassem os mesmos objectivos que as medidas preventivas anteriormente colocadas em vigor’;

– ‘Mas, como vimos, visam proteger normas que podem ser e serão mui­tas vezes diferentes e incidem sobre momentos do processo regulamentar muito distintos, um desde o início da decisão de planear ou alterar o planea­mento e outra depois de efectuados os estudos e tra­balhos de planeamento e de criadas as normas que são postas a discus­são pública, quando estas estão já concretizadas e em prazo curto se espera poderem passar a vigorar’;

– ‘Deste modo, tudo vai no sentido de poder afirmar‑se que o legisla­dor ponderou os prejuízos que poderiam advir para os particula­res da suspen­são dos procedimentos nesta fase próxima do final do processo regulamentar e concluiu que era, pela curta duração da sus­pensão e pelo remédio de o pro­cesso poder entretanto avançar, uma medida adaptada às novas soluções, cujos benefícios superam os danos para o interesse público que poderiam resultar de uma decisão tomada com base nas regras urbanísticas anteriores que no caso seriam sem­pre as constantes das medidas preventivas, uma vez que estas determi­nam a suspensão de eficácia do plano a rever – n.º 3 do artigo 107.º do RJIGT’.

5.1. o princípio constitucional da proporcionalidade, consa­grado nos arti­gos 18.º, n.º 2, e 266.º, n.º 2, da CRP, assim também vio­lados; e

5.2. o princípio constitucional da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP, assim também violado.

6. A peça processual em que vêm suscitadas as ditas questões de inconsti­tucionalidade – com esta indicação se cumprindo o segundo pressu­posto do artigo 75.º‑A, n.º 2, da mesma Lei n.º 28/82 – foi o douto acórdão recorrido.»

O recurso foi admitido pelo Conselheiro Relator do STA, decisão que, como é sabido, não vincula o Tribunal Constitucional (artigo 76.º, n.º 3, da LTC) e, de facto, entende‑se que o recurso em causa é inadmissível, o que pos­sibilita a prola­ção de deci­são sumária de não conhecimento, ao abrigo do dis­posto no n.º 1 do artigo 78.º‑A da LTC.

2. A admissibilidade de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de incons­titucionalidade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo processualmente ade­quado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2 do artigo 72.º da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recor­rente.

Aquele primeiro requisito (suscitação da questão de inconstitucionali­dade perante o tribunal recorrido, antes de proferida a decisão impugnada) só se consi­dera dispen­sável nas situações especiais em que, por força de uma norma legal especí­fica, o poder juris­dicional se não esgota com a prolação da decisão recorrida, ou na­quelas si­tuações, de todo excepcionais ou anómalas, em que o recor­rente não dispôs de oportu­nidade processual para suscitar a questão de constitucionali­dade antes de profe­rida a decisão recorrida ou em que, tendo essa oportunidade, não lhe era exigível que sus­ci­tasse então a ques­tão de constituciona­lidade.

3. A recorrente reconhece não ter suscitado, antes de proferido o acór­dão recor­rido, a questão de inconstitucionalidade que pretende ver apreciada, mas sustenta que estamos justamente perante uma das aludidas situações excepcionais em que a parte não teve oportu­nidade de proceder à prévia susci­tação da questão de inconstitucionalidade do critério norma­tivo aplicado na decisão recorrida, por esta aplicação ser inesperada, constituindo uma «deci­são‑surpresa».

Para apreciar a procedência desta alegação, cumpre reproduzir a funda­menta­ção jurídica do acórdão recorrido, na parte em que apreciou o mérito do recurso de revista interposto pelo Município do Porto:

«4. Nas restantes conclusões da alegação, afronta o recorrente a pronún­cia emitida sobre a questão jurídica fundamental que esteve na origem da admissão da revista: a definição e articulação das medidas cautelares de plano em revisão, previstas na lei, concretamente as ‘medidas preventivas’ a que se reporta o artigo 107.º e seguintes do Decreto‑Lei n.º 380/99, de 22 de Setem­bro, e a ‘suspensão de concessão de licenças’ prevista no artigo 117.º do mesmo diploma, em ordem a saber a que regras urbanísticas se deve subordinar a decisão final do procedimento de licenciamento em causa nos autos: (i) se à versão ini­cial do PDM de 1993, como decidiu a decisão sob revista; (ii) se às medidas preventivas aprovadas pela Assembleia Municipal do Porto a 22 de Julho de 2002, ratificadas por Resolução do Conselho de Minis­tros de 15 de Outubro de 2002; (iii) ou se ao actual PDM resultante da revisão aprovada pela Assembleia Municipal do Porto a 2 de Junho de 2005, ratificada por Resolução do Conselho de Ministros publicada a 3 de Fevereiro de 2006, e que entrou em vigor a 4 de Fevereiro de 2006.

Numa breve resenha da factualidade relevante fixada pelo tribu­nal a quo, constata‑se que a ora recorrida A. entregou na Câmara Municipal do Porto, a 1 de Maio de 2005, um pedido de licen­ciamento de loteamento de um terreno sito na Travessa da …, no Porto, tendo apresentado, a 30 de Setembro de 2005, os elementos instrutórios em falta, cuja apresentação lhe fora entretanto solicitada pelos serviços competentes da Câmara.

Na sequência de Informação destes serviços, a CMP solicitou pare­cer sobre a operação urbanística a diversas entidades, tendo obtido parecer desfa­vorável do IPPAR e da CCDRN.

A 22 de Dezembro de 2006, foi prestada a INF/1143/06/DMGUII, na qual se conclui:

‘(...) Analisadas as características da operação urbanística e sem pre­juízo dos pareceres que vierem a ser emitidos pelo GAP e DMUIDPUIDEPU, tendo sido consultadas as entidades externas e ser­viços da CMP competentes, pode concluir‑se que, face à fundamenta­ção de facto constante dos pareceres desfavoráveis do IPPAR e da CCDRN, o projecto de Loteamento apresentado ... deverá ser indefe­rido, fundamentado nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 24.º do Decreto‑Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com redacção dada pelo Decreto‑Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho (RJUE), precedido de audiên­cia pré­via do interessado a ser efectuada nos termos e para os efeitos do previsto nos artigos 100.º e 101.º do CPA. (...)’.

A 26 de Dezembro de 2006, a CMP notificou a requerente da sua inten­ção de indeferir a pretensão pelos factos e fundamentos cons­tantes da informa­ção técnica atrás transcrita, na sequência do que, e face à ausência de decisão final sobre o requerido licenciamento, a autora apresentou o pedido de intima­ção judicial a que os autos se reportam.

Entretanto, por Resolução do Conselho de Ministros de 15 de Outubro de 2002, publicada no Diário da República, I Série‑B, da mesma data, tinham sido ratificadas as medidas preventivas aprovadas pela Assembleia Municipal do Porto em 27 de Julho de 2002, para a área que abrange todo o Município do Porto, destinadas a ‘evitar a alte­ração das circunstâncias e das condições de facto existentes que pos­sam limitar a liberdade de planeamento da revisão do Plano Director Municipal do Porto, actualmente em curso, bem como com­prometer ou tornar mais onerosa a execução da mesma’, de forma que ‘as medidas preventivas estabelecidas por motivo da revisão do Plano Director Municipal do Porto determinarão a suspensão da eficácia deste na área abrangida por aquelas medidas’.

De acordo com a mesma Resolução, ‘As medidas preventivas vigo­ram pelo prazo de dois anos a contar da respectiva publicação, caducando com a entrada em vigor da revisão do Plano Director Municipal do Porto’ e ‘Os efeitos da presente Resolução do Conselho de Ministros retroagem a 6 de Setembro de 2002’, tendo as mesmas vindo a ser prorrogadas por mais 1 ano, por Resolução do Conselho de Ministros, de 27 de Agosto de 2004, publicada no Diário da República, I Série‑B, de 4 de Setembro de 2004, que ratificou deliberação nesse sentido da Assembleia Municipal do Porto.

A discussão pública do novo Regulamento do PDM do Porto ini­ciou‑se em 28 de Outubro de 2003.

A revisão do PDM do Porto foi aprovada por deliberação da Assem­bleia Municipal do Porto, de 2 de Junho de 2005, ratificada por Resolução do Conselho de Ministros publicada no Diário da República, I Série‑B, de 3 de Fevereiro de 2006, e entrou em vigor no dia imediato ao da sua publicação (artigo 90.º do actual Regulamento do PDM do Porto).

Perante esta factualidade, sobre a enunciada questão jurídica, e confir­mando a decisão do TAF, o acórdão sob revista decidiu:

‘Ora, com efeito, no caso vertente, por Resolução do Conselho de Minis­tros n.º 125/2002, de 15 de Outubro, publicada no Diário da República, I Série‑B, n.º 238, de 15 de Outubro de 2002, foram ratifi­cadas as medidas pre­ventivas aprovadas pela Assembleia Municipal do Porto, em 22 de Julho de 2002, para a área que abrange todo o Muni­cípio do Porto, de forma a evitar a alteração das circunstâncias e das condições de facto existentes que possam limitar a liberdade de pla­neamento da revisão do Plano Director Municipal do Porto.

O prazo de vigência de tais medidas preventivas foi de 2 anos, com efei­tos a partir de 6 de Setembro de 2002, prorrogado por um ano.

Isto é, o prazo de vigência das medidas preventivas adoptadas, por razões de revisão do PDM, decorreu entre 6 de Setembro de 2002 e 6 de Setembro de 2005.

Por outro lado, o pedido de licenciamento de loteamento, em refe­rência nos autos, inicialmente formulado em 11 de Maio de 2005, foi completado, por falta de elementos instrutórios em falta, em 30 de Setembro de 2005.

Assim, aquando da apresentação completa do pedido de licencia­mento, aquelas medidas preventivas haviam caducado.

No caso dos autos, a discussão pública do novo Regulamento do PDM do Porto teve início em 28 de Outubro de 2003.

Ora, conforme decorre do enunciado no n.º 1 do artigo 117.º do Decreto‑Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, “Nas áreas a abranger por novas regras urbanísticas constantes de plano municipal ou especial de ordenamento do território ou sua revisão, os procedimentos de informa­ção prévia, de licen­ciamento e de autorização ficam suspensos a partir da data fixada para o início do período de discussão pública e até à data da entrada em vigor daqueles ins­trumentos de planeamento”.

Acontece, porém, tal como resulta do n.º 3 do mesmo normativo legal, que “Caso as novas regras urbanísticas não entrem em vigor no prazo de 150 dias desde a data do início da respectiva discussão pública, cessa a suspensão do procedimento, devendo nesse caso pros­seguir a apreciação do pedido até à decisão final de acordo com as regras urbanísticas em vigor à data da sua prá­tica”.

Entretanto, o novo Regulamento do PDM do Porto, aprovado por delibe­ração da Assembleia Municipal do Porto, datada de 2 de Junho de 2005, ratificada por Resolução do Conselho de Ministros n.º 19/2006, de 3 de Feve­reiro de 2006, apenas entrou em vigor em 4 de Fevereiro de 2006 (artigo 90.º do RPDM do Porto).

Assim, no caso sub judice, não tendo as novas regras urbanísti­cas entrado em vigor no prazo de 150 dias desde a data do início da respectiva discussão pública, cessou a suspensão do procedimento, devendo nesse caso prosseguir a apreciação do pedido até à decisão final de acordo com as regras urbanísticas então em vigor.

Assim sendo, tendo o pedido de licenciamento deixado de estar sob a alçada das medidas preventivas, porque entretanto caducaram, bem como da protecção estabelecida pelo n.º 1 do artigo 117.º do Decreto‑Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro, por força do estatuído pelo n.º 3 deste normativo legal, uma vez que o novo regulamento do PDM não entrou em vigor no prazo de 150 dias a contar da data do início da respectiva discussão pública, devia ter sido objecto de apreciação com base nas regras definidas pelo PDM em vigor, isto é, o PDM na versão anterior à última revisão, que apenas entrou em vigor em 4 de Feve­reiro de 2006 – cf. artigos 20.º, n.º 3, do RJUE e 90.º do RPDM do Porto.

Deste modo, não se vislumbra qualquer violação dos normati­vos legais contidos nos artigos 112.º e 117.º do Decreto‑Lei n.º 380/99, de 22 de Setem­bro, e 13.º do RJUE, aprovado pelo Decreto‑Lei n.º 555/99, de 16 de Dezem­bro, por parte da sentença recorrida, mas antes o seu estrito cumprimento.’

Dir‑se‑á, desde já, que assiste razão ao recorrente na crítica que dirige ao acórdão recorrido, relativamente à questão em causa, ou seja, à articulação e aplicação das medidas cautelares de plano em trâmite de revisão, previstas no Decreto‑Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro: as medidas preventivas (artigo 107.º e seguintes) e a suspensão de conces­são de licenças (artigo 117.º).

Vejamos.

O Decreto‑Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro (com as alterações introduzi­das pelo Decreto‑Lei n.º 53/2000, de 7 de Abril, e pelo Decreto‑Lei n.º 310/2003, de 10 de Dezembro), que veio estabelecer o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, prevê dois tipos de medidas cautelares de salvaguarda de novas soluções urbanísticas contidas em plano que se encontre em processo de elaboração, alteração ou revisão, e para a respectiva área de incidência:

a) As medidas preventivas, que se destinam a ‘evitar a altera­ção das circunstâncias e das condições de facto existentes que possa limitar a liber­dade de planeamento ou comprometer ou tornar mais onerosa a execução do plano’, e cujo estabelecimento ‘determina a suspensão da eficácia deste’, na área por ele abrangida (artigo 107.º, n.ºs 1 e 2).

Têm um prazo de vigência máximo de 2 anos, prorrogável por mais 1, e cessam com a entrada em vigor do plano que motivou a sua aplicação (artigo 112.º, n.ºs 1 e 3).

b) A suspensão de concessão de licenças, segundo a qual ‘os pro­cedi­mentos de informação prévia, de licenciamento e de autoriza­ção ficam suspen­sos a partir da data fixada para o início do período de discussão pública e até à data da entrada em vigor daqueles instru­mentos de planeamento’, pre­vendo‑se que ‘caso as novas regras urba­nísticas não entrarem em vigor no prazo de 150 dias desde a data do início da respectiva discussão pública, cessa a suspensão do procedi­mento, devendo nesse caso prosseguir a aprecia­ção do pedido até à decisão final de acordo com as regras urbanísticas em vigor à data da sua prática’ (artigo 117.º, n.ºs 1 e 3).

Estamos, em ambos os casos, perante medidas que têm por fun­ção acaute­lar opções a plasmar no futuro plano em trâmite de elabora­ção, alteração ou revisão, de molde a que a aplicação das novas solu­ções urbanísticas nele contidas não fiquem prejudicadas ou inviabiliza­das durante o período que ante­cede a vigência do novo plano.

E que, como tal, têm em comum estarem intrinsecamente subordi­nadas ao princípio da necessidade e da proporcionalidade (apli­cação restrita às áreas para as quais o plano prevê novas regras urbanís­ticas, e apenas para os projec­tos cuja solução seja diferente da do ante­rior instrumento de planificação).

Mas do referido princípio da necessidade decorre igualmente que a medida cautelar de suspensão do procedimento de concessão de licenças, pre­vista no artigo 117.º, tem que ser entendida como medida cautelar supletiva das medidas preventivas, de aplicação não simultâ­nea, significando isto que não poderá funcionar a suspensão do proce­dimento sempre que (e enquanto) este­jam em vigor medidas preventi­vas aplicadas pela entidade licenciadora.

Há, com efeito, uma impossibilidade de coexistência temporal das duas espécies de medidas cautelares, as quais, visando embora pro­teger interesses e regras urbanísticas coincidentes, têm conteúdo nor­mativo diverso e repor­tam‑se a momentos procedimentais distintos (cf., neste sentido, Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes, Medidas Cautelares dos Planos, pág. 61 e seguintes).

Daqui decorre, ainda como reflexo do princípio da necessidade, que a adopção de medidas preventivas antes da fase de discussão pública do plano torna a suspensão de procedimentos desnecessária, pois que através da adopção daquelas fica já salvaguardado o efeito útil do futuro plano, não se justificando, pois, a suspensão de procedimen­tos.

Deste modo, só quando a Administração não tenha adoptado medi­das pre­ventivas, ou quando a vigência destas tenha já cessado, tem ou recobra sen­tido a aplicação do regime previsto no artigo 117.º do Decreto‑Lei n.º 380/99, ou seja, a medida cautelar de suspensão dos procedimentos para salvaguarda das regras contidas no plano em revi­são.

As duas medidas não se sobrepõem, antes se coordenam como ins­trumen­tos de salvaguarda das novas soluções urbanísticas, na pros­secução do interesse público do ordenamento e planeamento.

Este entendimento foi sufragado pelo acórdão deste STA, de 6 de Julho de 2004 – Rec. 619/04, do qual se respigam os seguintes tre­chos:

‘A suspensão do procedimento de licenciamento prevista nos arti­gos 13.º do Decreto‑Lei n.º 555/99 e 117.º do Decreto‑Lei n.º 380/99 (RJIGT), de 22 de Setembro, aplica‑se em coordenação com as medidas preventivas pre­vistas no artigo 107.º do mesmo Decreto‑Lei n.º 380/99, versando sobre nor­mas diferentes e para momentos tempo­rais diferentes do processo de produção do regulamento que é o Plano.

(...)

Por visarem proteger interesses e regras urbanísticas dirigidos ao mesmo fim mas diferentes quanto ao conteúdo e se aplicarem em momentos diferentes do procedimento regulamentar, também pela dife­rente distância do momento final da adopção das novas normas bem como pela compressão de direitos temporalmente muito mais curta da suspensão do procedimento, estas medidas por um lado, e as medidas preventivas por outro, não se sobrepõem antes se coordenam de modo que se conformam com o princípio da proporcio­nalidade, podendo ver‑se nelas uma ponderação dos interesses em presença que resulta equilibrada, isto é, sacrifica o mínimo possível os interesses legíti­mos dos particulares na prossecução do interesse público que é prosseguido através do planeamento urbanístico.

(...)

Portanto, os artigos 13.º do RJUE e 117.º do RJIGT devem inter­pre­tar‑se no sentido de a suspensão dos procedimentos ter um objecto e um momento de aplicação diferentes das medidas preventi­vas, e, em consequência, que se trata de regimes que não representam uma cumulação de restrições dos direitos dos particulares, mas restri­ções diferentes para normas urbanísticas e momentos procedimentais diferentes, que se procuram ajustar à melhor defesa do interesse público com o mínimo de compressão dos interesses particula­res.’

Ora, voltando à situação dos autos, em que está em causa a revi­são do PDM do Porto, temos que foram adoptadas pela Câmara Muni­cipal medidas preventivas cuja vigência se iniciou a 6 de Setembro de 2002 e cessou a 6 de Setembro de 2005 (2 anos + 1 de prorrogação).

E que o início da discussão pública do Regulamento do PDM ocor­reu a 28 de Outubro de 2003, em plena vigência das medidas pre­ventivas, uma vez que nada foi determinado quanto a estas.

Nesta conformidade, teremos de concluir que à data do início da discus­são pública do Regulamento do PDM não poderia ter aplicação a medida de suspensão do procedimento de concessão de licenças, pre­visto no artigo 117.º do Decreto‑Lei n.º 380/99 (e artigo 13.º do Decreto‑Lei n.º 555/99), por esta­rem em vigor as medidas preventivas previstas no artigo 107.º do mesmo diploma.

E, por essa razão, temos de interpretar o disposto naquele artigo 117.º no sentido de que a suspensão dos procedimentos ‘a partir da data fixada para o início do período de discussão pública’ só pode ini­ciar‑se – por impossibili­dade de sobreposição das medidas cautelares –, após a cessação das medidas preventivas então em vigor.

O que determina que é a esse termo a quo que tem de reportar‑se a conta­gem do prazo de 150 dias, previsto no n.º 3 do preceito para a cessação da suspensão, caso as novas regras urbanísticas não entrem em vigor até final do prazo.

A referida expressão contida no preceito (‘a partir da data fixada para o início do período de discussão pública’) reporta‑se à situação normal e típica de vigência plena do plano em revisão ou de anterior instrumento de gestão ter­ritorial, justificando‑se então o início do prazo de 150 dias com a abertura da fase de discussão pública do plano.

Não assim perante a situação, atípica, de no momento de aber­tura da dis­cussão pública se encontrarem em vigor medidas preventivas, pelo que só após a cessação destas a medida cautelar de suspensão dos procedimentos colhe justificação legal.

Tendo as medidas preventivas, in casu, cessado a sua vigência a 6 de Setembro de 2005, só então sendo possível, pelas razões aponta­das, a entidade licenciadora determinar (o que, aliás, decorre do pre­ceito legal) a suspensão dos procedimentos de concessão de licença, ao abrigo do disposto no artigo 117.º do RJIGT, temos que o prazo da sus­pensão do procedimento aqui em causa, nessa data iniciado, terminava a 6 de Fevereiro de 2006, pelo que o novo PDM revisto entrou em vigor (4 de Fevereiro de 2006) dentro dos 150 dias a que se reporta o n.º 3 do artigo 117.º.

O pedido de licenciamento terá, assim, que ser decidido ‘de acordo com as novas regras urbanísticas em vigor’, nos termos do n.º 2 do preceito.

A decisão sob revista estaria correcta se, como ali implicita­mente se pro­pugna, as medidas cautelares pudessem vigorar em sobre­posição, caso em que a suspensão do procedimento de licenciamento se teria realmente iniciado a 28 de Outubro de 2003 e perdurado por com­pleto durante a vigência das medidas preventivas.

Mas este entendimento não é o correcto, como se deixou refe­rido.

Como vimos, a adopção de medidas preventivas antes da fase de discus­são pública do plano, como é o caso, torna desnecessária a sus­pensão dos procedimentos de concessão de licenças, pois que as duas medidas cautelares estão previstas numa lógica de coordenação e arti­culação, e não de sobreposi­ção.

E é nessa perspectiva – que entendemos a mais correcta e ade­quada à tutela dos interesses legalmente prosseguidos – que, após a ces­sação das medi­das preventivas, recobra razão de ser a suspensão dos procedimentos, para sal­vaguarda das soluções contidas no plano em revisão.

Aliás, aponta no mesmo sentido a solução contida na parte final do n.º 3 do citado artigo 117.º do RJIGT, que cremos incorrectamente interpretado pela decisão sob revista, e que se prende com a alegada violação do princípio tem­pus regit actum.

Dispõe o mencionado segmento normativo que, caso as novas regras urba­nísticas não entrem em vigor no prazo de 150 dias desde o início da res­pectiva discussão pública, ‘cessa a suspensão do procedi­mento, devendo nesse caso prosseguir a apreciação do pedido até à decisão final de acordo com as regras urbanísticas em vigor à data da sua prática’.

É inegável, até pelo alcance semântico do termo utilizado, que o vocá­bulo ‘prática’ se reporta à decisão final do procedimento, pelo que as ‘regras urbanísticas em vigor à data da sua prática’ são as que vigo­rarem aquando da prolação da decisão final do procedimento: as do novo plano (revisto) se o mesmo tiver já entrado em vigor; as do plano original (ou eventuais medidas preventivas) no caso contrário.

Não tem, pois, qualquer apoio legal a decisão do acórdão recor­rido de que a decisão final do procedimento a proferir pela entidade recorrente deve ter por base as regras definidas pelo PDM na versão anterior à sua revisão (sendo esse o pedido de intimação formulado pela requerente A.), o que sig­nificaria uma completa subversão do referido princípio tempus regit actum, tal como entendido pela jurispru­dência uniforme deste STA: ‘A legalidade dos actos administrativos afere‑se pela realidade fáctica e pelo quadro normativo vigentes à data da prolação do acto’ (cf., por todos, acórdãos do STA, de 11 de Março de 1999 – Rec. 42 323, e de 24 de Fevereiro de 1999 – Rec. 43 459), princípio solenemente consagrado no artigo 67.º do RJUE (‘A validade das licenças ou autorizações das operações urbanísticas depende da sua confor­midade com as normas legais e regulamentares aplicáveis em vigor à data da sua prática’).

O acórdão recorrido fez, pois, incorrecta aplicação dos preceitos legais mencionados, designadamente dos artigos 117.º do Decreto‑Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro (RJUE), e 13.º do Decreto‑Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro (RGIGT), pelo que procede, nesta parte, a alegação do recorrente.

A revista tem, assim, que ser concedida, julgando‑se, em conse­quência, improcedente o pedido de intimação formulado pela ora recor­rida A., dirigido à obtenção da licença de loteamento segundo as regras estabelecidas na versão original do PDM do Porto, anterior àquela que resultou do processo de revisão.»

4. Resulta da precedente transcrição que o critério normativo adoptado pelo acórdão recorrido foi o de que os dois tipos de medidas cautelares de sal­vaguarda de novas soluções urbanísticas contidas em plano que se encontre em processo de elaboração, alteração ou revisão, previstas no Decreto‑Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro (regime jurídico dos ins­trumentos de gestão territo­rial) – as «medidas preventivas» (artigo 107.º, n.ºs 1 e 2) e a «sus­pensão dos procedimentos de concessão de licenças» (artigo 117.º) – não se sobrepõem, havendo uma impossibilidade de coexistência temporal simultânea das duas espécies de medidas cautelares, e, assim, só quando a Administração não tenha adoptado medidas pre­ventivas, ou quando a vigência destas tenha já cessado, tem ou recobra sentido a aplicação do regime de suspensão dos procedimentos. Por isso, entendeu‑se que quando tenham sido adoptadas medidas preventivas, como ocorreu no caso, a suspensão dos procedimentos só opera a partir do momento em que aquelas medidas venham a caducar, contando‑se desde então (e não, como ocorre nas situações «normais», a partir do início da discussão pública das novas regras urbanísticas) o prazo de 150 dias referido no n.º 3 do citado artigo 117.º.

Ora, não pode considerar‑se surpreendente ou inesperada a adopção deste crité­rio normativo, pois a aplicação do mesmo fora sustentada pelo Município do Porto nas alega­ções do seu recurso de revista para o STA, como resulta das suas conclusões T) a W):

«T) A adopção de medidas preventivas antes da fase de discus­são pública do plano torna a suspensão de procedimentos desnecessária, pois atra­vés da adopção daquelas fica já salvaguardado o efeito útil do futuro plano, devendo afastar‑se a suspensão de procedimentos por con­figurar uma medida, na grande maioria das hipóteses, mais gravosa do que a adopção de medidas preventivas – princípio da necessidade na sua versão instrumental.

U) A única leitura que se poderá fazer do texto da lei é, portanto, a de que, ou a Administração adopta medidas preventivas, sendo estas que funcio­nam, ou não as adopta (porque facultativas), ou cessa a sua vigência, devendo, apenas nestes casos, funcionar a medida cautelar prevista no artigo 117.º, que reveste, assim, a natureza de medida cau­telar supletiva.

V) Ora, tendo em consideração que, no caso da revisão do PDM do Porto, foram adoptadas medidas preventivas tendentes a garantir o efeito útil do futuro plano, e que estas não caducaram (porque nada foi determinado a este respeito) aquando da abertura da fase da discussão pública do mesmo, então terá de se concluir que eram estas as medidas que se encontravam em vigor para acautelar o futuro plano, não funcio­nando, então, o disposto no artigo 117.º do Decreto‑Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro.

W) Naquelas hipóteses em que, embora tendo sido adoptadas medidas preventivas, estas venham a caducar (cessação da respectiva vigência), recobra razão de ser a suspensão dos procedimentos, que se deverá manter, para a sal­vaguarda do plano em revisão e nos termos do artigo 117.º, n.º 1, até à entrada em vigor do PDM ou até ao limite máximo de 150 dias desde a caducidade das medidas preventivas.»

Teve, assim, a recorrente oportunidade processual de, nas con­tra‑alegações que apresentou no recurso de revista, suscitar a inconstitucionali­dade do critério normativo em causa, oportunidade que não aproveitou, pois nessa sua peça processual (fls. 474‑488) nenhuma inconstitu­cionalidade vem arguida.

Aliás, a recorrente ainda beneficiou de uma segunda oportunidade para o fazer, pois, no parecer do Ministério Público no STA (fls. 503‑507), com invocação da doutrina expressa no já referenciado acórdão do STA, de 6 de Julho de 2004, Proc. n.º 619/04, também foi sustentado que a suspensão dos procedimentos só se tornou operativa com a caducidade das medidas preventi­vas, contando‑se a partir desta data o aludido prazo de 150 dias. Ora, na res­posta que apre­sentou a este parecer (fls. 526‑528), voltou a recorrente a não suscitar – como podia e devia fazer para abrir via a recurso de constitucionali­dade – a questão da inconstitucionalidade desse critério nor­mativo.

Conclui‑se, assim, não se revelar inesperado ou surpreendente o critério norma­tivo adoptado pelo acórdão recorrido, pelo que não estamos perante aquelas situações anó­malas ou excepcionais em se pode considerar a recorrente dispensada do ónus da prévia sus­citação da questão de inconstitucionalidade.

Não tendo a recorrente satisfeito esse ónus, o presente recurso surge como inad­missível, o que determina o não conhecimento do seu objecto.”

1.2. A reclamação apresentada pela recorrente assenta nos seguintes fundamen­tos:

“1. Foi interposto, nos autos de recurso contencioso administrativo e de recurso jurisdicional de revista, recurso em processo de fiscalização concreta, com os pressupostos e bases que constam do respectivo requerimento e que se dão aqui por reproduzidos.

2. Em especial, foi aí considerado que, no caso, ocorria:

2.1. tratar‑se de invocação pelo douto Tribunal, pela primeira vez, de vários princípios constitucionais como estando na base da interpretação que, a final, outorgou às ditas normas,

2.2. Princípios esses que nem sequer tinham sido soerguidos pela parte contrária em alegações de recurso para desfeitear a interpretação corrente das mesmas normas,

2.3. e com cuja invocação a recorrente não podia, por isso, contar,

2.4. razão por que, quer pela falta de oportunidade para ter sido susci­tada a inconstitucionalidade das ditas normas, cuja interpretação coordenada se apresentava, como apresenta, linear, quer por a interpretação dada pelo Vene­rando STA, alicerçada que foi em princípios ditos constitucionais, surge como «surpresa»,

2.5. faz ocorrer o requisito ou pressuposto da norma do artigo 72.º, n.º 2, da LTC – como são doutrina e jurisprudência correntes.

3. A douta decisão sumária, na senda da (aliás logo invocada) jurisprudên­cia e doutrina correntes, considerou, e bem, que o requisito de a questão de inconstitucionalidade haver sido suscitada «durante o processo» «só se considera dispensável nas situações especiais em que (…) naquelas situações, de todo excepcionais ou anómalas, em que o recorrente não dispôs de oportunidade processual para suscitar a questão de constitucionalidade antes de proferida a decisão recorrida ou em que, tendo essa oportunidade, não lhe era exigível que suscitasse então a questão de constitucionalidade» (1.º § de sua pág. 6).

Todavia:

4. Obtemperou a mesma douta decisão que «não pode considerar‑se sur­preendente ou inesperada a adopção» do «critério normativo» do acórdão recorrido:

4.1. «pois a aplicação do mesmo fora sustentada pelo Município do Porto nas alegações do seu recurso de revista para o STA, como resulta das suas conclusões T) a W)»,

4.2. pelo que teve, «assim, a recorrente oportunidade de, nas con­tra‑alegações que apresentou no recurso de revista, suscitar a inconstitucio­nalidade do critério normativo em causa, oportunidade que não aproveitou»;

4.3. e que «a recorrente ainda beneficiou de uma segunda oportuni­dade para o fazer, pois [n]o parecer do Ministério Público do STA (...) tam­bém foi sustentado que a suspensão dos procedimentos só se tornou operativa com a caducidade das medidas preventivas, contando-se a partir desta data o aludido prazo de 150 dias»

4.4. e «na resposta que apresentou a este parecer (...) voltou a recor­rente a não suscitar – como podia e devia fazer para abrir via a recurso de constitucionalidade – a questão da inconstitucionalidade desse critério nor­mativo».

5. Concluiu, deste modo, a mesma decisão «não se revelar inesperado ou surpreendente o critério normativo adoptado pelo acórdão recorrido, pelo que não estamos perante aquelas situações anómalas ou excepcionais em que se pode considerar a recorrente dispensada do ónus da prévia suscitação da questão da inconstitucionalidade», falseando, assim, o dito pressuposto.

Salvo o devido respeito, esta tese não pode ser.

Com efeito:

5. O conceito de «decisão surpresa» não pode, sob pena de verdadeira subversão do mesmo, ter um conteúdo como aquele que a douta decisão sumá­ria lhe atribui, invertendo, aliás, a ordem natural da invocação de questões de natureza constitucional.

6. Ainda se os intervenientes salientados pela dita decisão – o Municí­pio e o Ministério Público – tivessem, na sua posição «activa» de recorrentes, suscitado que a «tese» que peregrinamente sustentavam era conforme com as normas constitucionais X ou Y ... vá lá que não vá que a recorrida devesse obtemperar pela efectiva desconformidade.

7. Mas já querer que – «para abrir via a recurso de constitucionali­dade», como se diz – a recorrida se devesse «ter lembrado» de, quanto antes e à cautela, atirar ao ar a violação de princípios constitucionais pelos dislates (perdoe‑se‑nos a expressão que é a mais exacta perante a dita «tese») que os recorrentes tenham atirado … já é exigir demais do «homem comum», do homo prudens que é a baliza de qualquer actuação legal e/ou judicial.

8. A leitura das contra‑alegações permite verificar do absurdo da «tese» de quem recorria e tal «tese» era, como é, de tal maneira estranha que a demonstração do absurdo e estranheza eram, como são, mais do que suficien­tes.

9. Não pode ser exigível que uma parte – obviamente quando tenha ficado vencedora na decisão recorrida – seja obrigada, nas suas con­tra‑alegações, a argumentar a contrario sensu, ou, se se quiser, em regime de contra‑pedido subsidiário,

10. isto é, no estilo de que «caso se entenda que o absurdo ou o dislate tem razão» … então esse absurdo ou dislate é inconstitucional … por isto ou por aquilo!

11. NÃO: quem recorre é que, quando muito, deve soerguer argumenta­ção na base da (in)constitucionalidade, competindo, então, a quem é recorrido contrapor argumentação a esse nível.

12. Admitir que um recorrido deva, logo, contra‑alegar e con­tra‑argumentar nesse plano «para abrir via a recurso de constitucionalidade» é recomendar verdadeiros «truques» processuais, de que, aliás, o Venerando Tri­bunal Constitucional deve estar farto!

13. Deste modo, «decisão surpresa» é aquela que, modificando completa­mente a decisão recorrida, faz o recorrido defrontar‑se com (não já uma «tese» qualquer, por mais insensata que seja) uma efectiva nova decisão em campo que esmaga, por si mesma (e não propriamente porque quem recor­reu … se lembrou de «coisas»), princípios constitucionais, cuja violação era verdadeiramente impensável.

14. E assim a douta decisão sumária não distinguiu, salvo o devido res­peito, a posição processual de um recorrido e de um recorrente ao nível da exi­gência do pressuposto do recurso constitucional que diz faltar, tratando como igual aquilo que é manifestamente desigual,

15. e tributou a um recorrido uma «diligência» que é inexigível do homem comum, na defesa legítima dos seus direitos, mormente dos que estão garantidos pela Constituição,

16. assim o desamparando de uma autêntica «decisão surpresa», que a boa doutrina e a boa jurisprudência quiseram desde há muito (mas não desde sempre, que também aí evoluiu o Direito e a sua interpretação para fiança de lídimos direitos) que «apanhasse» qualquer cidadão.”

1.3. O recorrido não apresentou resposta.

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. A decisão sumária ora reclamada assentou o não conhecimento do recurso na constatação de que a recorrente não suscitara perante o tribunal recorrido, antes de profe­rida a decisão impugnada, a questão de constitucionalidade que pretende ver apreciada no presente recurso, e que o critério norma­tivo adoptado pelo acórdão recorrido não se revela inesperado ou surpreendente, pelo que não estamos perante aquelas situações anó­malas ou excepcionais em se pode considerar a recorrente dispensada do ónus da prévia sus­citação da questão de inconstitucionalidade.

Os fundamentos dessa decisão em nada são abalados pela reclamação apresen­tada pela recorrente, que, aliás, só questiona o não reconhecimento da existência de uma situação de decisão‑surpresa.

Para efeito de se poder considerar dispensado o ónus do recorrente de suscitar, antes de proferida a decisão recorrida, a questão de inconstitucionalidade da norma ou inter­pretação normativa que pretende ver apreciada, com fundamento no carácter inesperado da aplicação dessa norma ou interpretação, o que tem de ser surpreendente é a própria decisão de a considerar aplicável ao caso em apreço, não bastando, para lhe conferir a natureza de deci­são‑surpresa, a eventual invocação de alguns argumentos, em sua defesa, até então não esgri­midos.

Como se demonstrou na decisão sumária reclamada, o acórdão recorrido adop­tou o critério normativo segundo o qual os dois tipos de medidas cautelares de sal­vaguarda de novas soluções urbanísticas contidas em plano que se encontre em processo de elaboração, alteração ou revisão, previstas no Decreto‑Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro (regime jurídico dos ins­trumentos de gestão territo­rial) – as «medidas preventivas» (artigo 107.º, n.ºs 1 e 2) e a «sus­pensão dos procedimentos de concessão de licenças» (artigo 117.º) – não se sobrepõem, havendo uma impossibilidade de coexistência temporal simultânea das duas espécies de medidas cautelares, e, assim, só quando a Administração não tenha adoptado medidas pre­ventivas, ou quando a vigência destas tenha já cessado, tem ou recobra sentido a aplicação do regime de suspensão dos procedimentos. Por isso, entendeu‑se que quando tenham sido adoptadas medidas preventivas, como ocorreu no caso, a suspensão dos procedimentos só opera a partir do momento em que aquelas medidas venham a caducar, contando‑se desde então (e não, como ocorre nas situações «normais», a partir do início da discussão pública das novas regras urbanísticas) o prazo de 150 dias referido no n.º 3 do citado artigo 117.º.

Este entendimento fundou‑se exclusivamente na interpretação tida por mais correcta das normas de direito ordinário vigentes, tal como fora sustentado pelo Município recorrente e pelo Ministério Público, e como, aliás, fora entendido em anterior acórdão do STA, cuja fundamentação se acolheu. Em parte alguma do acórdão recorrido se sustenta ino­vatoriamente a aplicação desse critério com base na invocação surpreendente de princípios constitucionais até aí insuspeitados. Foi ao nível da interpretação do direito ordinário que tal solução foi alcançada, nunca tendo o acórdão recorrido admitido a possibilidade de ser cor­recto outro critério, que só afastaria por razões de inconstitucionalidade.

Ora, tendo o critério normativo aplicado no acórdão recorrido sido defendido pelo então recorrente Município do Porto e pelo parecer do Ministério Público no STA, teve a ora recorrente oportunidade de arguir a sua inconstitucionalidade nas suas contra‑alegações e na resposta a tal parecer, o que não fez.

Por estas razões, para além de o critério seguido já ter sido o adoptado em ante­rior decisão do STA (acórdão de 6 de Julho de 2004, rec. n.º 619/04), a sua aplicação não constitui decisão‑surpresa, que dispensasse a recorrente do ónus da prévia suscitação da sua inconstitucionalidade, para abrir a via do recurso para o Tribunal Constitucional.

3. Termos em que acor­dam em indeferir a presente reclamação, confirmando a decisão sumária reclamada.

Custas pela recorrente, fixando‑se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 12 de Maio de 2009.

Mário José de Araújo Torres

João Cura Mariano

Rui Manuel Moura Ramos