250/09 · Tribunal Constitucional

Acórdão 242/09

ACÓRDÃO N.º 242/2009

Processo n.º 250/09

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário Torres

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. A. apresen­tou reclamação para a confe­rência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º‑A da Lei de Or­gani­za­ção, Fun­ciona­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra a decisão sumária do re­lator, de 14 de Abril de 2009, que decidiu, no uso da facul­dade con­ferida pelo n.º 1 desse pre­ceito: (i) não conhecer do recurso interposto ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC; (ii) não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 14.º e 105.º, n.ºs 1 e 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, a última na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 19 de Dezembro; e, consequentemente, (iii) negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida, na parte impugnada.

1.1. A referida decisão sumária tem a seguinte fundamentação:

“1. A. interpôs recurso para o Tribunal Constitu­cio­nal, ao abrigo das alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º da [LTC], contra o acórdão do Tribunal da Relação do Porto (TRP), de 21 de Janeiro de 2009, que negou provimento ao recurso por ele interposto contra a sentença do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Santo Tirso, de 12 de Maio de 2008, que o condenara, pela prática de um crime de abuso de con­fiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido pelo artigos 105.º, n.ºs 1, 2 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e 30.º, n.º 2, e 79.º do Código Penal, na pena de 18 meses de prisão, com suspen­são da sua execução pelo período de 18 meses, sob condição de, no mesmo período, ser efec­tuado o pagamento de € 451 889,32 e legais acréscimos, referindo no requerimento de inter­posição de recurso:

«1. Se tivermos em conta a constância da jurisprudência do Tribu­nal Constitucional, é caso para se dizer que este recurso está con­denado ao fra­casso e, por isso, não deverá ser intentado.

2. Sendo certo que algum dos aspectos que o recorrente invoca como causa da inconstitucionalidade dos artigos 24.º do RJIFNA e 105.º do RGIT já foram objecto de apreciação pelo Tribunal Constitu­cional, e que este Tribunal neles não viu razões para declarar a sua inconstitucionalidade, não é menos verdade que o recorrente lançou neste processo novos aspectos, uns respeitan­tes àquelas normas – ao tipo em si –, outras respeitantes ao caso específico da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, e outras respeitantes ao artigo 14.º deste diploma.

3. Esses aspectos, mormente no que respeita ao tipo, correlacio­nam‑se com o seguinte:

– o tipo obnubila mas supõe a instituição, nas relações tributá­rias por substituição, de uma relação de trabalho imposto, não escolhido e não remune­rado;

– o tipo pressupõe, para que haja abuso de confiança, uma rela­ção fun­dada num consenso de confiança, manifestamente não firmado;

– as relações tributárias por substituição, mormente as de IVA, têm carac­terísticas de contrato administrativo imposto por lei (como outros mais que existem);

– essas relações por substituição constituem‑se por incrustação nas demais relações de crédito do devedor substituto;

– por esta última razão, os créditos do credor tributário passam a comun­gar dos riscos das relações a que são incrustadas as relações por que se constituem.

4. No que respeita à alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, a viola­ção do princípio da separação de poderes não pode deixar de merecer uma especial revisão.

5. E no que tange ao disposto do artigo 14.º do RGIT, na perspec­tiva da suspensão da pena condicionada imperativamente ao pagamento da dívida, não poderá deixar de merecer uma especial aná­lise a natureza dessa norma que, mais que norma jurídica, configura um despacho normativo.

6. Como a realidade nunca é perceptível pela análise (que seria ato­mismo) parcelar dos seus elementos constituintes, as normas em causa são inconstitucionais pelas razões invocadas nas conclusões 24.º a 28.º das alega­ções de recurso, que aqui se dão por inteiramente repro­duzidas, onde se pro­cura, ainda que em síntese, determinar as inconsti­tucionalidades do artigo 105.º, quanto à tipificação, da alínea b) do n.º 4 deste artigo e do artigo 14.º do RGIT, e onde se indicam as normas constitucionais e legais (estas de direito internacional) violadas.

7. As inconstitucionalidades foram suscitadas na contestação da acusa­ção e, sobretudo, nas alegações de recurso para o Tribunal da Relação do Porto, nas conclusões referidas atrás (24.º a 28.º) e parágra­fos 91 a 216.

8. Este recurso é interposto ao abrigo das alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.»

2. O recurso foi admitido pelo Desembargador Relator do TRP, decisão que, como é sabido, não vincula o Tribunal Constitucional (artigo 76.º, n.º 3, da LTC).

2.1. Ora, o presente recurso surge como inadmissível, na parte em que vem inter­posto ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, por a deci­são recorrida não ter aplicado qualquer norma cuja ilegalidade houvesse sido suscitada pelo recorrente com fun­damento em violação de lei com valor refor­çado, de estatuto de região autónoma ou de lei geral da República. Não se con­funde com esse tipo de «ilegalidades agravadas» a «contrarie­dade de normas constantes de acto legislativo com convenções internacionais», prevista na alí­nea i) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, que, aliás, só consente recurso de deci­sões de recusa de aplicação de normas com esse fundamento e de decisões de aplicação de normas em des­con­formidade com o anteriormente decidido sobre tal questão pelo Tribunal Constitucional, mas não de decisões que apliquem normas cuja contrariedade com convenções internacionais haja sido suscitada pelos recorrentes durante o processo.

2.2. Na parte em que o recurso se funda na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, como resulta do próprio requerimento de interposição de recurso, as questões nele sus­citadas já foram objecto de anteriores decisões do Tribunal Constitucional, o que pos­sibilita a prola­ção de deci­são sumária, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º‑A da LTC. Na ver­dade, como tem sido repeti­damente afirmado, a possibilidade de utilização deste tipo de jul­gamento dos recursos, com fundamento em as questões a apreciar serem qualificáveis como «simples» por já terem sido objecto de anteriores decisões do Tribunal Consti­tucional, não pressupõe que nessas anteriores decisões tenham sido considera­dos esgotantemente todos os argumentos esgrimidos pelos recorrentes.

Como se explicou no Acórdão n.º 131/2004 (proferido em recla­mação de deci­são sumária na qual a reclamante questionava a verificação dos requi­sitos estabelecidos no artigo 78.º‑A, n.º 1, da LTC para a emissão de uma deci­são sumária, sustentando serem dois os fundamentos possí­veis de uma tal deci­são – a existência de uma decisão anterior do Tribu­nal sobre a mesma questão ou ser a questão manifestamente infun­dada – e que, no caso, a decisão anterior em que se baseou a decisão sumária não terá julgado a mesma questão por os parâmetros de constitucionalidade agora indicados serem mais amplos):

«Em primeiro lugar, não é exacto que o artigo 78.º‑A, n.º 1, da LTC só permita a decisão sumária nas situações apontadas pela recor­rente.

Com efeito, o preceito da LTC, ao conferir ao relator os poderes para emi­tir decisão sumária por a questão ser simples, não condiciona esta qualifica­ção ao facto de haver decisão anterior sobre a mesma questão; tal é, desde logo, contrariado pela circunstância de aquele con­dicionamento ser antecedido pela expressão ‘designadamente’, o que não pode deixar de significar a possibili­dade de qualificar a questão como simples por uma multiplicidade de razões, mesmo que ela não tenha sido exactamente a mesma que foi objecto de decisão anterior.

Bastará para tal qualificação que na fundamentação da decisão anterior, muito embora sobre questão não inteiramente coincidente com a dirimida em posterior recurso, se tenham formulado juízos que impo­nham uma determinada solução de direito neste recurso, merecendo a questão, por essa via, a qualifica­ção de simples.»

Como se evidenciou no Acórdão n.º 564/2008, tem sido reiteradamente afir­mada essa orientação jurisprudencial, no sentido de a admissibili­dade de prolação de decisão sumária não se cingir a situações em que exista anterior decisão do Tribunal Constitucional sobre norma reportada ao mesmo preceito legal e com ponderação de todos os argumentos ou razões expendidos no novo processo, antes «abrange outras situa­ções em que a fundamenta­ção desenvol­vida em anterior acórdão permita considerar a ques­tão como já ‘tratada’ pelo Tribunal, mesmo que não ocorra integral coincidência dos pre­ceitos em causa e dos argu­mentos esgrimidos num e noutro processo» (Acórdão n.º 650/2004; cf. ainda os Acórdãos n.ºs 616/2005, 2/2006, 233/2007, 530/2007 e 5/2008).

3.1. O recorrente sintetizou o expendido na motivação do recurso inter­posto para o TRP nas seguintes conclusões:

«A) Preliminares.

1.ª – A douta sentença recorrida deverá ser revogada, por diver­sas razões, nomeadamente no que respeita a:

i) As questões prévias que importava conhecer – a descriminaliza­ção do facto e a ilegalidade e inconstitucionalidade ale­gadas, bem como a notificação feita pelo Ministério Público (MP), nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT;

ii) O modo como os factos foram julgados provados;

iii) O modo como o direito do caso foi interpretado;

iv) O modo como a pena foi determinada e aplicada, e em que con­di­ções.

(A questão da constitucionalidade e ilegalidade das normas aplica­das, maxime as dos artigos 14.º e 105.º, quanto ao tipo, em si, será objecto da parte final destas conclusões.)

B) Pressupostos fácticos e legais.

2.ª – Porque condiciona toda e qualquer forma de entendimento da pro­blemática do crime de abuso de confiança fiscal, importa, pri­meiro, determinar, aqui e agora, duas coisas, como postulados episte­mológicos: a relação jurí­dico‑material suposta pelo tipo (artigo 105.º do RGIT) e as relações jurí­dico‑materiais provocadas ou induzidas pelo CIVA e pelo CIRS, bem como as normas da LGT e do POC (Plano Oficial de Contabilidade) que lhe são aplicá­veis.

3.ª – Qual ponto primevo e comum àqueles paradigmas – quer o penal quer os das espécies de imposto em causa –, está uma relação de trabalho, não escolhido e não remunerado, coercivamente imposta por lei ao sujeito passivo, em que este, em concepção benévola, é colocado na posição de sujeitado ou, em concepção real, é colocado em posição de servidão. Por ser uma relação imposta, com sujeição a penas civis (juros usurários), contra‑ordenacionais e penais, o sujeito activo – o Estado – fica assim investido no estatuto de domi­nus – de dono, em vernáculo – da liberdade do sujeitado ou servo.

(Esta é uma realidade incontornável que, por isso, se impetra, para lograr efectiva resposta judicativa).

4.ª – Para justificar a sanção penal contra aqueles que não cum­prem com perfeição aquela injunção, o artigo 105.º (e também o 107.º) do RGIT considera como elementos centrais do tipo a não entrega ao credor tributário das quantias que o devedor, constituído por substitui­ção do devedor originário, liquida num dado momento das relações económicas que estabelece com este, pelo período compreendido entre a data limite para fazer aquela dita entrega e os prazos estabelecidos nas alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT.

O dever de entrega é típico das relações obrigacionais para entrega de coisa certa; por isso, o tipo pressupõe a entrega de coisa certa, por parte do devedor originário ao devedor substituto (dever que deverá ser cumprido durante os períodos referidos), que, assim, a recebe por título não translativo da propriedade sobre essa coisa (posse precá­ria ou detenção), com a obrigação de a entregar ao dominus, e que ele, invertendo essa posse precária ou detenção, não só a não entrega ao dono, como a faz sua.

A lei penal configura, assim, essa relação como uma relação real ou domi­nial, assente numa confiança afirmada pelo possuidor precário, cuja viola­ção integraria o paradigma do abuso de confiança.

Todavia:

5.ª – As relações de IVA são reguladas, mormente quanto à cons­titui­ção, liquidação e pagamento desse imposto, pelos artigos 7.º e 8.º, 19.º e 22.º e 26.º, 28.º e 40.º do CIVA, respectivamente, e contas 21, 22 e 243 do Plano Ofi­cial de Contabilidade.

Nas operações económicas tributadas em IVA, o agente econó­mico sujei­tado a esse regime tem que praticar actos de liquidação de IVA aos agen­tes económicos a quem faz transmissões de bens e servi­ços, e fica constituído na obrigação de pagar o IVA que lhe é liquidado aos agentes económicos que lhe fornecem os factores que utiliza na produção dos bens ou serviços que transmite aos seus clientes.

No momento em que lhe são feitas liquidações, o agente sujei­tado fica constituído na obrigação de pagar àquele que lhe fez a trans­missão de bens ou serviços o IVA que, por ele, lhe foi liquidado – mas só exigível no termo do prazo que ambos convencionaram … –, e, con­comitantemente, constitui‑se credor do Estado pela mesma quantia que lhe foi liquidada. No momento em que ele faz liquidações, o fenómeno é o inverso daquele: pelo que liquida constitui‑se credor daquele a quem transmite bens ou serviços, pelo valor do IVA que liquidou, valor exi­gível no prazo que convencionaram, e, concomi­tantemente, constitui‑se devedor dessa quantia ao Estado.

Da análise destas normas resultam ainda as seguintes consequên­cias: o IVA que é liquidado ao agente económico, bem como o que ele liquida aos seus clientes, tem a natureza de obrigação pecuniá­ria, cumprível por coisa fun­gível – dinheiro –, e não coisa específica ou individualizada; os prazos de pagamento ao Estado não coincidem com os prazos em que o agente econó­mico se constitui devedor ou credor, como o demonstra o artigo 71.º do CIVA, maxime os seus n.ºs 8 e ; ao Estado não é devido o que o agente económico liquidou, mas a dife­rença entre o que liquidou e o que lhe foi liquidado, podendo até dar‑se o caso, muito frequente, de ele não ser devedor mas credor do Estado.

As relações de IVA assim constituídas têm as seguintes caracterís­ticas: são contratos administrativos formados coercivamente em forma de conta‑corrente (seguem o paradigma dos contratos comer­ciais de conta‑corrente do artigo 334.º e seguintes do Código Comer­cial), cujas presta­ções são realizáveis com dinheiro do devedor – agente económico ou Estado –.

Por isso, essas relações têm a natureza de relação patrimo­nial‑obrigacional e pecuniária, e não de relação real ou patrimo­nial‑dominial.

6.ª – As relações de IRS são reguladas, mormente quanto à liquida­ção e pagamento desse imposto, pelos artigos 2.º, 3.º e 8.º e 98.º, 99.º, 100.º e 101.º do CIRS e contas 241 e 242, 262 (pessoal), 621 (ser­viços) e 62219 (rendas) do POC.

Nas operações económicas tributadas em IRS, nomeadamente resultan­tes de trabalho independente ou dependente, prestado pelo devedor originário ao agente económico, este tem que praticar os actos de liquidação do imposto devido por aquele, e pagá‑lo ao Estado dentro do prazo previsto na lei. A liqui­dação é feita no momento em que a remuneração da prestação de trabalho é exigível. Nesse momento, por força de lei e em concomitância, o devedor ori­ginário fica eximido da sua obrigação de pagar ao Estado a prestação pecuniá­ria de imposto, que, assim, se transmite para o adquirente da prestação de tra­balho (transmissão singular de dívida), o qual, correspectivamente, adquire o crédito do Estado sobre o dador de trabalho (transmissão de crédito), com o direito de compensar esse crédito no crédito do dador de traba­lho.

No caso do tomador do trabalho não compensar o crédito adqui­rido no crédito do dador de trabalho, nem por isso ele fica eximido da obrigação de pagar ao Estado a dívida de imposto que lhe foi transmi­tida, facto que demonstra a impossibilidade do fenómeno da retenção, previsto como elemento do tipo (cf. o inciso do artigo 98.º do CIRS que diz «ainda que presumido» o pagamento).

As relações de IRS assim constituídas têm as seguintes característi­cas: são contratos administrativos formados coercivamente, de execução ou cum­primento periódico, cujas prestações são realizáveis com dinheiro do agente económico, na sua vinculação com o Estado, e em que a prestação do devedor originário, perante o dador de trabalho, tanto pode ser realizada com dinheiro daquele como pela compensação dos créditos constituídos entre ambos.

Por isso essas relações têm a natureza de relação patrimo­nial‑obrigacional e pecuniária, e não de relação real ou de relação patrimo­nial‑dominial, como resulta da estrutura e função das normas que as criam e regulam (a palavra ‘retenção’ nelas aposta é um sofisma).

7.ª – Como essas relações – de IVA e IRS – se formam coerciva­mente, sendo relações de trabalho imposto, não escolhido e não remunerado, a sua constituição não integra uma qualquer manifestação de confiança, quer por parte do Estado quer por parte do devedor subs­tituto, porque a confiança é incompatível com as situações de sujeição ou servidão.

8.ª – Por outro lado, as relações ajuizadas – de IVA e IRS – incrustam‑se, por força de lei, em todas as relações comerciais do agente económico, que, ao longo de cada exercício anual, podem tradu­zir‑se em dezenas ou centenas de milhar de operações (ou até milhões). Essas operações, mesmo as que provo­cam situações de natureza real ou dominial, têm sempre natureza patrimo­nial‑obrigacional e pecuniária, e estão inscritas no domínio do mais elevado risco de incumprimento, que se tem exponenciado com a crescente volatilidade dos mercados. Por isso, o Estado, ao instituir esta forma de cobrança dos cré­ditos de imposto, não pode afirmar a frustração da sua confiança (ubi comoda ibi incomoda) de que os seus créditos serão sempre satisfeitos, porque o risco é constância das relações de crédito.

9.ª – Esta alegada caracterização das relações tributárias em causa, insti­tuídas por força de lei, revela uma insanável contradição lógica e ontológica do paradigma penal com o paradigma patrimonial, com repercussões axiológicas – éticas – que os Tribunais não podem judicativamente ignorar.

C) Questões prévias dirimidas na sentença.

10.ª – A douta decisão recorrida tomou posição expressa sobre a descrimi­nalização do facto, decorrente do disposto no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, na redacção da Lei n.º 53‑A/2006, bem como da inconstituciona­lidade do tipo, sustentadas pelo recorrente, mas não tomou posição sobre a notificação ordenada pelo MP, nos termos e para os efeitos do disposto naquela norma.

(Neste ‘grupo’ de conclusões o recorrente não toma posição sobre a questão da constitucionalidade, que aduziu na contestação, que vai ser levada em conta nas conclusões 24.ª e seguintes).

11.ª – O Tribunal recorrido, na esteira do Acórdão Uniformiza­dor de Jurisprudência n.º 6/2008 do STJ, considerou a previsão da alí­nea b) do n.º 4 do artigo 105.º referido, promulgado depois da ocorrên­cia do facto dos autos, como mera condição objectiva de punibilidade, porque o crime de abuso de confiança fiscal se consuma com o incum­primento da prestação tributária no termo do prazo adrede estipulado na lei.

Com ressalva do muito respeito devido, também o Tribunal recor­rido (como o STJ) cometeu um erro de análise da norma. Assim:

i) O erro dogmático resulta da confusão entre condições objecti­vas de punibilidade – que pressupõem a consumação do crime acompa­nhado da exis­tência ou inexistência de pressupostos legais que permi­tam o exercício do ius puniendi – e pressupostos adicionais de punibili­dade (para alguma doutrina) e punibilidade (para outras concepções doutrinais), em que estes ainda são ele­mentos do tipo (como é o caso da declaração judicial de insolvência, que se junta aos factos típicos, para que o crime de insolvência dolosa seja punível).

ii) O erro de análise resulta do facto de, na redacção anterior do n.º 4 do artigo 105.º, o prazo de 90 dias ser pressuposto adicional de punibilidade ou elemento de punibilidade (ao contrário do que pressu­punha o n.º 6 do artigo 24.º do RJIFNA, em que esse prazo era pressu­posto de procedibilidade).

(As alterações que o artigo 105.º, n.ºs 1 e 4, do RGIT introduzi­ram na normatividade anterior – artigo 24.º, n.ºs 1 e 6, do RJIFNA – revelam que a lei passou a tratar e a entender a mesma realidade fáctica de modo substancial­mente diferente, trato e entendimento).

O erro de análise exponencia‑se pela desconsideração que tem sido feita da alteração sofrida pelo artigo 105.º, n.º 4, pela Lei n.º 53‑A/2006.

Na verdade, até 31 de Dezembro de 2006, o tipo legal tinha como ele­mentos essenciais: o não pagamento da dívida pelo prazo de 90 dias a contar do termo do prazo em que devia ter sido feita.

Todavia, a partir de 1 de Janeiro de 2007, o crime pressupõe, inter alia:

1) O não pagamento da dívida até ao termo do prazo legal;

2) o decurso de 90 dias após o termo daquele prazo;

3) a aplicação de uma coima, em processo de contra-ordenação, com a verificação de todos os elementos deste procedimento, ao deve­dor do imposto;

4) a interpelação admonitória ao devedor para pagar, no prazo de 30 dias, a dívida, juros moratórios e coima.

O tipo anterior era, pois, a omissão do pagamento da dívida – só da dívida – pelo prazo de 90 dias; o tipo actual acrescenta – agravando – ao valor da dívida o valor dos juros e da coima, mas só releva – ate­nuando –, só é ‘ver­dadeira’ omissão, depois de verificada a persistência decorrente da indiferença perante a admonição.

Estes elementos alteram o tipo da conduta e a culpa do tipo, bem como o tipo de culpa. Por isso, as condutas ocorridas até 31 de Dezem­bro de 2006 estão descriminalizadas, tendo a douta sentença recorrida violado o disposto no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição e artigo 2.º, n.º 2, do Código Penal.

13.ª – A douta sentença recorrida pressupõe a notificação orde­nada pelo MP, nos termos e para os efeitos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, como notificação válida e operante. Ora, só a Administra­ção Tributária tem competência legal – e até técnico‑material – para fazer, em acto administrativo, o apuramento correcto da dívida, juros e coima, e, assim, fazer a comunicação admonitória prevista naquela norma. Esses actos estão sujeitos à impugnação graciosa e/ou judicial prevista nas leis tributárias e no artigo 268.º da Consti­tuição, e até nos artigos 2.º e 111.º da Lei Fundamental. A reclamação graciosa é feita para os órgãos administrativos hierarquicamente superiores e a impug­nação judicial é feita para os Tribunais Administrativos e Fiscais. A notificação em causa é um acto absolutamente nulo ou inexistente, que do mesmo modo inquinou a sentença recorrida, porque contende com os princípios e normas constitucionais aqui invocadas.

D) Dos factos julgados provados.

(…)

E) Dos factos não relevados na sentença.

(…)

F) Dos fundamentos de direito. Da pena aplicada.

20.ª – O tipo legal de crime por que o recorrente foi condenado ins­creve‑se no direito penal secundário, extravagante ou (e) acessório, por contra­posição ao direito penal primário, de justiça ou (e) essencial. Aquele ao serviço de políticas económicas ou sociais, com a marca do transitório ou efémero, da conveniência e oportunidade política; este ao serviço dos bens essenciais e perenes, do homem e da comunidade. Aquele sancionador de actos relativa­mente censuráveis; este sanciona­dor de actos absolutamente intoleráveis.

Tendo‑se em conta o disposto nos artigos 5.º, 61.º, alínea d), 105.º e 114.º do RGIT, com o seu ‘mundo de contradições lexicais e sis­temáticas’, o facto tipificado ou é simultaneamente contra‑ordenação e tipo legal de crime, ou, no termo do prazo previsto na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º, trans­muta‑se de contra‑ordenação tributária em crime de abuso de confiança fiscal.

Atento o teor das normas referidas nas conclusões 3.ª a 9.ª, o facto pressu­põe relações com a estrutura fáctica e jurídica aí assinalada, nomeada­mente, como ponto nodal (que se converte em elemento do tipo con­tra‑ordenacional e criminal), o incumprimento da prestação tri­butária.

Por isso, tanto o tipo contra‑ordenacional como o tipo criminal são condu­tas omissivas – ou seja, o tipo criminal concretiza‑se em forma de comis­são por omissão.

21.ª – Dada a natureza do ordenamento onde se insere o crime de abuso de confiança fiscal (onde não há, como vimos, a instituição de uma relação de confiança), todos os requisitos de concretização do tipo devem ser escrutinados judicativamente de forma muito clara (sem questionarmos, neste ponto, a legi­timidade ou validade legal de tal ordenamento).

Esse escrutínio exigente não foi feito na sentença recorrida (para além de tudo o que já foi visto precedentemente).

22.ª – Como também já se disse, não existe nos autos prova da delibera­ção, livre e consciente do recorrente de se apropriar para a sociedade das quan­tias referidas na sentença, e demonstrado foi que o direito a essas quantias se mantém, como existe património para serem pagas. Demonstrado também foi que a sociedade não possuía meios financeiros para pagar as dívidas no termo do prazo em que deviam ter sido pagas, sendo certo que essa prova competia à acusação.

Ora, a conduta omissiva pressupõe a existência de forças para que a con­duta seja praticada. Como essas forças não existiam, não se verifica a exis­tência dos elementos do dolo e nem o poder de agir em conformidade com o comando, na situação.

Daqui decorre a violação do disposto nos artigos 14.º e 17.º, n.º 1, do Código Penal.

A conduta também não é censurável por negligência, porque a lei não incrimina a conduta por esta forma de culpa.

23.ª – Foi julgado provado que o recorrente tem mais de 70 anos, não tem fortuna e vive de uma pensão de reforma de 1000€, da qual está penhorada 1/6.

Por força desta realidade fáctica, ao recorrente não podia ser imposta, como condição de suspensão da pena, o pagamento da dívida que, até, … não deve (como atrás se demonstrou), se fosse aplicado o artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal.

Aquela condição foi imposta com base no disposto no artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, que tem a natureza de ‘lei‑medida’ ou ‘lei‑providência’, de todo incompatível com o direito penal, porque não tem o carácter de princípio ético‑jurídico, mais se assemelhando a uma ordem concreta, que atenta contra o disposto nos artigos 202.º, n.ºs 1 e 2, 203.º e 205.º, n.º 1, da Constituição.

VI – Inconstitucionalidades.

24.ª – Como já foi afirmado, mais uma vez, o crime de abuso de con­fiança fiscal tem na sua base uma relação jurídica de trabalho coer­civamente imposto ao agente, trabalho não escolhido nem remunerado, sancionado con­tra‑ordenacional e penalmente, sanção esta que ou é simultânea ou sucessiva. A partir daí, estabelecem‑se relações com inúmeras prestações de natureza pecu­niária (patrimo­niais‑obrigacionais), que, em cada exercício anual, podem ser de deze­nas ou centenas de milhar, incrustadas em relações de idêntica natureza, de muito mais elevado número, em que estas estão sujeitas a elevados riscos de incumprimento, os quais se comunicam àquelas relações tri­butárias.

Estas relações tributárias, com tal estrutura induzida por lei, têm a natu­reza de contrato administrativo, formado coercivamente, cujo objecto é, do lado do devedor, o dever de pagar uma quantia certa em dinheiro, e, do lado do credor, o poder de exigir tal quantia.

25.ª – Face a esta realidade, fáctica e jurídica, a incriminação do artigo 105.º é inconstitucional, porque, na sua origem, está uma relação de trabalho imposto, não escolhido e não remunerado, instituída por razões de ordem polí­tica (conveniência e oportunidade política), que podia ser substituída pelo dever de o devedor originário pagar os impostos devidos. Nessa relação o sujeito activo é colocado na posição de dominus ou ‘senhor’, enquanto o sujeito passivo é colocado na veste de sujeitado ou servo e, ao mesmo tempo, na veste de agente da Admi­nistração Pública.

O artigo 105.º do RGIT viola assim o disposto nos artigos 266.º, n.º 2, 267.º, 271.º e 18.º, n.º 2, da Constituição, na medida em que faz do devedor um agente da administração pública; os artigos 58.º, n.º 1, 59.º, n.º 1, alínea a), 61.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da Constituição, artigo 23.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo 6.º, n.º 1, do Pacto Internacional Sobre Direitos Económicos, Sociais e Culturais, artigo 8.º, n.º 3, alínea a), do Pacto Interna­cional Sobre Direitos Civis e Políticos, aplicáveis por força dos artigos 8.º, n.º 2, e 16.º, n.º 1, da Constituição, na perspectiva de trabalho coercivamente imposto, não escolhido e não remunerado.

26.ª – Atento o objecto – a prestação –, a relação tem por objecto o paga­mento de uma quantia pecuniária, que se cumpre com dinheiro do obri­gado, mesmo que ele não tenha recebido o correspec­tivo do devedor originário, e que se constitui devedor através de um contrato administrativo que lhe foi coercivamente imposto, sob a ameaça de pena de prisão. Nesta perspectiva, o artigo 105.º do RGIT viola o disposto no artigo 3.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem; artigos 9.º e 11.º do Pacto Internacional Sobre Direi­tos Civis e Políticos; artigo 1.º do Protocolo n.º 4 da Declaração Europeia dos Direitos do Homem, ex vi artigos 8.º, n.º 2, e 16.º, n.º 1, da Constituição e artigo 27.º, n.º 1, deste Diploma Fundamental.

27.ª – O facto previsto no artigo 105.º do RGIT, aqui qualificado ou tipifi­cado como tipo legal de crime, também está previsto no artigo 114.º do RGIT como tipo legal contra‑ordenacional. Malgrado as con­tradições intra‑sistemáticas decorrentes do disposto nos artigos 5.º, n.ºs 1 e 2, 61.º, alínea d), 2.º, n.º 2, e 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, esse facto, que serve de base ao tipo legal de crime e tipo legal de con­tra‑ordenação tributária ou é, por isso, simultaneamente, con­tra‑ordenação e crime, ou é, sucessivamente, primeiro contra‑ordenação e depois crime.

Consequentemente, esse mesmo facto ou é simultaneamente, ético‑socialmente uma conduta axiologicamente relevante e neutra, ou é, pri­meiro, ético‑socialmente neutra e depois transmuta‑se em conduta relevante.

Seja como for, os princípios lógicos do entendimento racional mos­tram‑nos que, seja qual for o juízo que se sufrague (o da simultanei­dade ou suces­sividade), o absurdo é inevitável: o mesmo ente não pode ser ele e o seu contrá­rio (princípio da não contradição), nem ser ele – a um mesmo tempo ou poste­riormente – e terceiro (princípio de terceiro ou meio excluído). A lógica mos­tra‑nos assim que a lei não respeita o princípio da verdade, nomeando uma impossibilidade ôntica, com reflexos axiológicos dramáticos, na medida em que, utilizando um sofisma, quando ficciona apropriações, ‘legitima’ a penali­zação penal proibida pelos superiores princípios do ordenamento jurídico (nomea­damente, o princípio da eminente dignidade da pessoa humana, da ver­dade, de justiça, de direito, da proporcionalidade, da boa fé e da uni­dade do sistema jurídico).

A norma viola, por esta perspectiva, os princípios ora invocados, bem como as normas constitucionais (onde alguns daqueles estão pre­sentes) seguintes: 1.º, 2.º, 13.º, 27.º, n.º 1, e 18.º, n.º 2, da Constituição.

28.ª – Por seu lado, o disposto no artigo 14.º do RGIT, mor­mente a direc­tiva do seu n.º 1, enquanto regra de reforço dos injustos objectivos prosse­guidos pelo artigo 105.º, é uma regra – quase em forma de ordem dirigida pelo legislador aos Tribunais – sem dimensão jusnormativa; o seu conteúdo é polí­tico‑normativo. A intenção dessa norma é de reforçar – e até de aliciar os devedores – os mecanismos de cobranças de dívidas, colocando esse reforço até acima de idênticas normas que permitem a suspensão de penas de prisão por certos crimes de sangue, como o permitem as disposições dos n.ºs 2 e 3 do artigo 51.º do Código Penal. Isto revela que, para o legislador, a espórtula vale mais que a integridade física e moral da pessoa humana. Por isso, o dis­posto no n.º 1 do artigo 14.º é instrumento de uma estratégia polí­tico‑administrativa. O seu conteúdo outro não é que o do pragmatismo da conveniência e oportuni­dade política, própria da ‘lei‑medida’ ou ‘lei‑providência’.

Nesta perspectiva, o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT viola todas as nor­mas constitucionais já invocadas neste grupo de conclusões, e, em específico, o dis­posto nos artigos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 9.º, 13.º, 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, e 25.º, n.º 1, da Constituição.

Esta disposição tem ainda outro alcance insuportável. Diz a sua 1.ª parte: ‘a suspensão … é sempre condicionada ao pagamento …’. Ou seja, desde que aos factos só possa ser aplicada pena de prisão, o juiz só tem uma de duas alternativas: ou aplica pena efectiva ou suspende a pena. Se a suspender, a condição da suspensão já tinha sido julgada – não pelo juiz mas pelo legisla­dor!

Isto outra coisa não significa que o legislador (em tempos em que a legis­lação se hipostasiou na de administração …) também julga o facto.

Esta norma, a um mesmo tempo, arrasa tragicamente com a auto­nomia e sentido específicos do direito; burocratiza os Tribunais, atacando a sua inde­pendência e o seu dever de fundamentação das suas decisões. Consequente­mente, os Tribunais deixam de administrar jus­tiça em nome do Povo, ao qual devem prestar contas, para administrar a justiça em nome do Estado (isto já foi visto, em 1950, por Hannah Arendt, O Sistema Totalitário, Pub. D. Quixote, págs. 301 a 319, maxime págs. 304 e seguintes).

Com o ‘é sempre condicionada ao pagamento’, o artigo 14.º, n.º 1, do RGIT atinge fragorosamente o disposto nos artigos 202.º, n.ºs 1 e 2, 203.º, 204.º e 205.º, n.º 1, da Constituição.»

3.2. O acórdão ora recorrido julgou improcedentes as questões, designada­mente de inconstitucionalidade, suscitadas na motivação do recurso do ora recorrente, desen­volvendo, para o efeito, a seguinte fundamentação:

«III – O Direito.

Conforme jurisprudência constante e pacífica, o âmbito do recurso é deli­mitado pelas conclusões formuladas na motivação (artigos 403.º e 412.º do CPP), sem prejuízo das questões de conhecimento ofi­cioso (artigo 410.º, n.º 2, do CPP e Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 19 de Outu­bro de 1995, publicado no Diário da República, I Série‑A, de 28 de Dezembro de 1995).

As questões suscitadas pelo recorrente nas suas conclusões podem resu­mir‑se do seguinte modo:

1) descriminalização do facto;

2) ilegalidade e inconstitucionalidade da notificação feita pelo M.º P.º nos termos do artigo 105.º, n.º 4, do RGIT;

3) impugnação da matéria de facto;

4) aplicação do direito aos factos;

5) inconstitucionalidade da suspensão da pena condicionada ao paga­mento.

1) Perante a redacção do artigo 105.º do RGIT, vigente na data em que a acusação foi proferida, é inquestionável que os factos descri­tos em tal peça processual integravam os ilícitos criminais cuja prática foi imputada (para além do mais) ao arguido/recorrente.

Contudo, considerando as alterações que o artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro, introduziu ao n.º 4 daquele preceito, impõe‑se determinar se, entretanto, a conduta imputada aos arguidos foi descriminali­zada ou se houve alterações a nível do tipo legal de ilícito em causa. Enquanto que a redacção anterior estabelecia que ‘Os factos descritos nos números ante­riores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação’, a nova redacção dispõe que ‘Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito’.

A relevância do acrescento contido nesta alínea b) e as consequên­cias que dele resultam para os processos que já anteriormente se encontravam pen­dentes veio sendo debatida na jurisprudência e na doutrina, merecendo dife­rentes respostas de acordo com a forma como era configurada, em termos dogmáticos, a nova exigência de notificação dela constante (condição de puni­bilidade, condição de procedibilidade, causa de exclusão da punição).

Consensual era, apenas, que a questão só se coloca relativa­mente aos casos em que foi feita a declaração do montante do imposto devido, embora sem a entrega do respectivo montante (como sucede no caso de que nos ocu­pamos), estando excluídos aqueles em que o contri­buinte omite tal declaração.

Mostravam‑se já consolidados vários entendimentos, de que nos dá conta o acórdão desta Relação do Porto, de 5 de Dezembro de 2007 (Proc. n.º 0416130, relatado pelo Desembargador Joaquim Gomes), de que se transcreve o pertinente excerto:

‘A propósito deste novo segmento normativo e como de certo modo seria expectável, têm surgido as mais díspares interpretações (...), que pode­mos cingir nas seguintes:

a) Trata-se de uma condição objectiva de punibilidade, pelo que, não tendo havido uma modificação dos respectivos elementos constitutivos do tipo, não ocorre nenhuma hipótese de descriminaliza­ção.

Mas por ser uma nova condição mais benéfica para o arguido, mediante aplicação da lei mais favorável, dever‑se‑á conceder‑lhe essa nova possibilidade de pagamento, notificando‑o para o efeito, mediante o reenvio dos autos à primeira instância – neste sentido acórdãos do STJ, de 7 de Feve­reiro de 2007 (recurso n.º 4086/06) e de 21 de Março de 2007 (recurso n.º 4079/06), acórdão da Relação do Porto, de 14 de Fevereiro de 2007 (recurso n.º 0043/04);acórdãos da Relação de Guima­rães, de 25 de Junho de 2007 (recursos n.ºs 2498/06 e 2312/06) – ou oficiar‑se à Administração Fiscal para que proceda a essa notifi­cação – acórdãos da Relação de Coimbra, de 21 de Março de 2007 (procs. n.º 232/04.2IDGRD e n.º 825/98.5TALRA).

b) Configura uma condição objectiva de punibilidade, que tam­bém está sujeita ao princípio da legalidade, o que implica, entre outras coisas, a proibi­ção da retroactividade desfavorável ao agente.

Não se verificando, nos processos pendentes, a notificação pre­vista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º, a aplicação da lei nova leva à descriminali­zação dos correspondentes factos – neste sentido, acór­dão da Relação do Porto, de 6 de Junho de 2007 (recurso n.º 0384/04), e acórdãos da Relação de Coimbra, de 28 de Março de 2007 (procs. n.º 59/05.4IDCTB e n.º 178/04.4IDACB).

c) A nova exigência representa um alargamento do tipo de ilí­cito, co‑fundamentadora da gravidade da ilicitude criminal da omissão e da cor­respondente criminalização, sendo por isso uma lei descrimi­naliza­dora/despenalizadora relativamente às situações anteriores à entrada da sua vigência em que não ocorreu a notificação agora pre­vista – veja‑se neste sen­tido Taipa de Carvalho, O Crime de abuso de confiança fiscal, 2007, pp. 41/3.

d) A alteração legislativa modificou o ilícito do abuso de con­fiança fis­cal, introduzindo um regime específico e autónomo para os casos em que as prestações deduzidas e declaradas não foram entre­gues, fazendo depender o seu preenchimento da desobediência por parte do agente a uma notificação da administração tributária para ‘pagar’ as prestações deduzidas e declaradas. Havendo um estreita­mento do ilícito criminal e um alargamento daquelas que integram as condutas que integram a contra‑ordenação prevista no artigo 114.º do RGIT, dá‑se uma descriminalização – neste sentido Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 17, n.º 1, p. 53 e seguintes, particularmente pp. 71/2.

e) Trata-se de uma condição de procedibilidade, sem relevo quanto ao vencimento da obrigação tributária, nem quanto ao início do prazo de mora – neste sentido, acórdão da Relação do Porto, de 11 de Abril de 2007 (Colectâ­nea de Jurisprudência, tomo I, p. 216).

f) Representa uma condição de exclusão da punibilidade, como sustenta­mos, na medida em que a regularização da situação tributária leva à desnecessidade da pena, estando essa faculdade na disponibili­dade do agente, muito embora exista uma vertente adjectiva, ou seja, a sua notificação para pagar a prestação tributária que devia ter sido entregue. Nestes casos, e em virtude da lei nova prever uma possibili­dade de afastar a punição, deverá pro­ceder‑se a essa notificação – acórdãos da Relação do Porto, de 11 de Julho de 2007 (recurso n.º 3147/07) e de 10 de Outubro de 2007 (recurso n.º 2154/07, de que o signatário foi relator conjuntamente com os mesmos adjuntos) – ofi­ciando‑se, para o efeito, à Administração Fiscal – acórdão da Relação de Coimbra, de 28 de Março de 2007 (proc. n.º 72/03.6IDAVR).’

Esta querela mostra-se ultrapassada com o Acórdão do STJ n.º 6/2008, de 9 de Abril de 2008 (Diário da República, I Série, de 15 de Maio de 2008), que fixou a seguinte jurisprudência uniformizadora:

‘A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53‑A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a res­pectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos ter­mos e para os efeitos do referido normativo [alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT].’

Face à jurisprudência uniformizadora assim fixada, temos de con­cluir que a conduta praticada pelo recorrente não se mostra descri­minalizada e que a mesma só não seria punível se, decorrido o prazo de 30 dias a que alude a noti­ficação efectuada através do despacho recor­rido, se verificasse, dentro do prazo de 30 dias a contar da mesma, o pagamento das quantias nela referidas.

2) Sustenta ainda o arguido/recorrente que a notificação a que alude o n.º 4 do artigo 105.º do RGIT cabe em exclusivo à Administra­ção Tributária, pois só esta tem competência legal e técnico‑material para, em acto adminis­trativo, fazer o apuramento correcto da dívida, juros e coima e fazer a comuni­cação admonitória prevista na norma, pelo que a notificação em causa é um acto nulo ou inexistente.

A questão em apreço prende‑se com a determinação de qual a enti­dade que tem competência para efectuar a notificação a que o nor­mativo acima refe­rido alude e não é nova, tendo vindo a ser alvo de várias decisões dos tribunais superiores.

A corrente jurisprudencial que julgamos ser a maioritária e com a qual concordamos entende que, pelo menos no caso em que os pro­ces­sos pendentes já tenham transitado para os serviços do M.º P.º no momento em que entrou em vigor a alteração legislativa que veio esta­belecer aquela notificação (como sucede no presente caso), é indife­rente que seja o M.º P.º a efectuá‑la ou a soli­citar à Administração Fis­cal ou à Segurança Social (conforme seja o caso) que o faça. E isto por­que, desde logo, a lei nada diz sobre quem deve efectuar a notificação em causa.

É possível que, neste caso como em outros, o legislador não tenha previsto as perplexidades e divergências que a alteração ao n.º 4 daquele artigo 105.º iria causar, em particular no que concerne aos pro­cessos que já se encontravam pendentes à data da sua entrada em vigor, não tendo cuidado de regular estas situações, seja através de comandos explícitos, seja através de normas transitórias. E, até, que tenha pressu­posto como padrão para a previsão que fez ao criar a norma que ela se iria aplicar a processos iniciados a partir de então, em que, pelo normal fluir dos mesmos, a notificação iria ser efectuada na fase inicial das investigações e, por isso, pela Administração Tri­butária ou pela Segu­rança Social, conforme a natureza das prestações devidas e declaradas, mas não entregues.

Mas também se pode cogitar a hipótese de a omis­são de regulamentação neste particular ter sido intencional, deixando em aberto a possibilidade de o tribunal decidir, nos casos em que o pro­cesso já se encontrasse em fases mais avançadas, se a devia efectuar ele próprio ou não. Sobretudo se tivermos em conta que, relativamente à notificação para fins similares estabelecida no n.º 6 do mesmo preceito legal, vem expressamente estabelecido que ela é efectuada pela Admi­nistração Tributária (sê‑lo‑á pela Segurança Social quando em causa esteja o crime do artigo 107.º, já que a este também é aplicável o dis­posto naquele n.º 6).

E bem se compreende que assim seja, pois são estas entidades que efectuam as averiguações preliminares e é no decurso destas que se impõe determinar se os autos hão‑de ou não pros­seguir, sendo certo que o devedor pode provocar a extinção do proce­dimento criminal pelo pagamento das prestações ou contribuições em dívida, acrescidas de juros e coima dentro do prazo de 30 dias subse­quente à notificação para efectuar tal pagamento.

Seja como for, o certo é o que legislador se limitou a fazer depen­der a punibilidade dos crimes de abuso de confiança previstos no RGIT do não pagamento das prestações devidas e legais acréscimos em prazo contado a par­tir da notificação que para o efeito há‑de ser feita ao agente do ilícito, sem definir quem a ela há‑de proceder. Assim, onde a lei não distingue, não vemos como se possa defender que só a Admi­nistração Tributária ou a Segurança Social – e não o Tribunal ou o M.º P.º, consoante os autos tenham ultrapassa­ram ou não a fase de inquérito – tenham competência para a efectuar.

Em contrário também não nos parece colher o argumento de que só aque­las, e não este, estarão em condições de contabilizar devida­mente os montantes que o agente responsável pelo seu pagamento é chamado a pagar para evitar ser criminalmente punido. Nada na lei nos permite concluir pela exigência acrescida de que o concreto montante em que as prestações, os juros e a coima a pagar se traduzem seja indi­cado na própria notificação. O que o legislador teve em vista, na pros­secução de objectivos de política criminal e fiscal que visavam não só a diminuição de processos, mas sobretudo uma mais rápida e fácil arreca­dação de receitas, foi, tão‑só, dar aos agentes devedores uma segunda oportunidade de efectuarem o pagamento das quantias devidas a cada um daqueles títulos, interpelando‑os para o efeito, e oferecendo‑lhes como contrapartida (caso correspondam positivamente a essa interpela­ção), a impu­nibilidade criminal das respectivas condutas. Ora, os deve­dores tributários que estejam interessados em fazê‑lo dispõem de tempo mais do que suficiente para diligenciarem no sentido de, junto da enti­dade própria e que também é natu­ralmente aquela junto da qual o pagamento há‑de ser efectuado, averiguarem o montante concreto e total que devem pagar, sendo certo que, pelo menos o montante das prestações ou contribuições já o saberão, além do mais porque já as declararam. E é evidente que, no caso de sentirem dificuldades em obter as informações necessárias junto daquelas entidades, sempre poderão transmiti‑las ao tribunal, que não deixará de providenciar para que daí não resulte prejuízo para aqueles que só não efectuem o pagamento atempado devido a falhas que não sejam da sua responsabilidade.

Em conclusão: nada na lei impõe que seja a Administração Tributá­ria ou a Segurança Social a efectuar a notificação, nem impede o M.º P.º ou o Tri­bunal de a efectuar, assim como também nada impõe que a notificação conte­nha a concretização dos montantes que hão‑de ser pagos a título de prestações ou contribuições, de juros ou de coima.

Aliás, a este propósito já se pronunciou o Tribunal Constitucio­nal, no Acórdão n.º 409/2008, de 31 de Julho de 2008, concluindo que ‘não é incons­titucional a norma constante do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro, interpretado no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a notificação aí prevista’.

[Omite‑se a transcrição de excertos da fundamentação do Acór­dão n.º 409/2008, que será reproduzida infra, 5.]

Aliás, quando o Ministério Público, na fase do inquérito, deter­mina essa notificação, ele visa, não a prossecução da tarefa de cobrança de receitas típica da Administração Tributária, mas o apuramento, que lhe incumbe enquanto titular da acção penal, da verificação dos requi­sitos que o habilitem a tomar uma decisão de acusação ou de não acusa­ção.

Conclui‑se assim que o magistrado do M.º P.º que ordenou a notifi­cação em causa tinha e tem competência para ordenar a notifica­ção a que alude o artigo 105.º, n.º 4, do RGIT, atenta a fase processual em que os autos se encontravam, não estando por isso o respectivo des­pacho recorrido ferido de qualquer invalidade.

3) Da impugnação da matéria de facto:

(…)

4) Aplicação do direito aos factos:

Sustenta o recorrente que a decisão recorrida violou o disposto nos arti­gos 14.º e 17.º, n.º 1, do Código Penal, na medida em que não existe prova da deliberação livre e consciente do recorrente de se apro­priar para a sociedade das quantias referidas na sentença, sendo certo que existe património suficiente para esse efeito, embora a sociedade não possuísse meios financeiros para pagar as dívidas no termo do prazo.

De acordo com o artigo 24.º do RJIFNA, constituía elemento objectivo do crime em apreço a apropriação, total ou parcial, das quan­tias que o agente estava obrigado a entregar ao Estado, como credor tri­butário.

Retomando os ensinamentos do Prof. Eduardo Correia, afirma o Prof. Figueiredo Dias que ‘a apropriação não pode ser um fenómeno inte­rior..., mas exige que o animus que lhe corresponde se exteriorize, através de um comportamento que o revele e execute. O agente que recebera a coisa uti alieno passa em momento posterior a comportar‑se relativamente a ela – natu­ralmente, através de actos objectivamente idóneos e concludentes, nos termos gerais – uti domi­nus; é exactamente nesta realidade objectiva que se traduz a inversão do título de posse ou detenção e é nela que se traduz e se consuma a apro­priação’.

Ainda a respeito do crime de abuso de confiança previsto no Código Penal, coloca‑se a questão de saber se a sua mera confusão no património do tomador de dinheiro recebido por título não translativo de propriedade, ou mesmo o seu uso por este, devem ser tidos por actos concludentes de apropria­ção. Embora não falte na doutrina quem assim o julgue, parece mais correcto e mais próximo da realidade da vida o entendimento, como é o do Prof. Figueiredo Dias, segundo o qual ‘o tipo objectivo de ilícito do abuso de con­fiança não será integrado pela mera confusão ou simples uso da coisa fungível, mas, mais tarde, pela sua disposição de forma injustificada ou pela não restitui­ção no tempo e sob a forma juridicamente devidos, ao que terá de acrescer o dolo cor­respondente’.

Esta doutrina tem pleno cabimento na densificação do conceito de apro­priação contido no artigo 24.º do RJIFNA, sem embargo de autores como o Cons. Alfredo José de Sousa considerar que ‘essa apro­priação pode tradu­zir‑se na simples fruição ou na disposição pelo devedor de cada uma das pres­tações tributárias deduzidas ou retidas (IRS ou IRC) ou liquidadas com obriga­ção de as entregar ao credor tri­butário (IVA)’. Mas, por seu turno, o Prof. Costa Andrade sustenta que não poderia ser responsabilizado por abuso de confiança o empre­sário que, por dificuldades de liquidez, não fizesse a entrega tempestiva das importâncias, e, para além disso, as utilizasse para pagar salá­rios ou matérias primas se, ao mesmo tempo, reconhecesse a dívida e tivesse o propósito de proceder posteriormente à entrega, acrescentando que ‘quando muito, ele poderia ser sancionado a título de con­tra‑ordenação’.

Atendo‑nos à matéria de facto, verifica‑se que ‘todos os factos foram pra­ticados sob a direcção e orientação do arguido/recorrente, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida’, que aquele arguido ‘quis agir da forma descrita, bem sabendo que depois de ter entre­gue as declarações de IVA relativas à actividade da sociedade arguida estava obrigado a proceder à entrega do correspectivo imposto que havia liquidado e recebido dos seus clientes’ e ‘que estava obrigado a entregar as quantias que reteve a título de pagamento de imposto devido por trabalho dependente, colocando‑os, assim, nos termos e pra­zos legais à disposição dos serviços de Administração Fiscal, o que não sucedeu nesse prazo, nem nos noventa dias posteriores’. ‘O arguido e a sociedade arguida sua representada apoderaram‑se das referidas quan­tias, fazendo‑as suas, querendo obter uma vantagem patrimonial a que sabiam não ter direito, utilizando‑as para fins empresariais, no interesse da empresa e do arguido, financiando‑se à custa do Estado’.

Estes factos preenchem indubitavelmente o conceito de apropria­ção.

O recorrente afirma que a sociedade tinha património suficiente, embora não possuísse meios financeiros para pagar as dívidas ao Estado.

Ora, tal afirmação não é verdadeira. Com efeito, provou‑se que a socie­dade arguida sempre pagou os salários aos seus trabalhadores, bem como as dívidas cuja entrada em mora pudesse paralisar de imediato a sua actividade, como as relativas a combustíveis, energia eléctrica e rendas. Ou seja, o arguido, enquanto sócio gerente da arguida socie­dade, optou por manter a empresa em funcionamento, em detrimento do cumprimento das suas obrigações fiscais.

Tem‑se, assim, por verificado o elemento apropriação, cuja ocor­rência o recorrente punha em causa, bem como estão preenchidos os demais elemen­tos do crime previsto no artigo 24.º, n.º 1, do RJIFNA.

Entretanto, o RJIFNA foi revogado e substituído pelo RGIT, em cujo artigo 105.º se prevê o crime de abuso de confiança. Pese a cir­cunstância de o novo tipo legal de crime não fazer referência ao ele­mento ‘apropriação’, basta‑se com a circunstância de o novo tipo legal exigir apenas a ‘não entrega à Administração Tributária das prestações deduzidas nos termos da lei’.

Reconhecendo embora que o Tribunal Constitucional, no Acór­dão n.º 54/2004, já se pronunciou no sentido da não inconstitucionali­dade do artigo 105.º do RGIT, o Prof. Costa Andrade teceu conside­rações acerca desta decisão, sustentando a inconstitucionalidade de tal preceito, enunciando, para tanto, as seguintes razões:

– punindo‑se não a apropriação mas a falta de entrega, a lei nova criou uma descontinuidade normativa em relação à lei anterior;

– a criminalização de qualquer conduta passa necessariamente pela digni­dade penal da conduta e pela carência de tutela penal dos bens jurídicos por ela ofendidos e consequente necessidade de pena;

– no contexto do RGIT, o mesmo facto – não entrega dolosa – é tratado simultaneamente como crime (artigo 105.º) e como con­tra‑ordenação (artigo 114.º), tendo, portanto, sido convertido em ilícito criminal um facto que até ali era tratado como mera contra-ordenação;

– as disposições em causa criam um privilégio do Estado‑Fisco, que vê os seus créditos garantidos pelo jus puniendi, através da mobili­zação do arsenal de meios sancionatórios criminais em defesa da efecti­vação tempestiva dos seus créditos tributários, denegando o mesmo tratamento aos credores priva­dos;

– o Estado não dispensa idêntica tutela privilegiada aos seus credo­res quando se constitui ele próprio em mora, mostrando‑se, por­tanto, violados os princípios constitucionais contidos nos artigos 2.º e 13.º da CRP.

As questões que o recorrente aventa não são novas, já sobre elas se tendo pronunciado o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 31 de Maio de 2006, proc. n.º 1294/06‑3, relatado pelo Conselheiro Santos Monteiro, bem como, em recurso dele, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 61/2007, de 30 de Janeiro de 2007, relatado pela Conse­lheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, que afirmou a conformidade com a Constituição da decisão tomada naquele primeiro aresto.

Pretende o recorrente que o facto previsto no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT é tipificado como crime mas também está previsto no artigo 114.º como contra‑ordenação.

Sem embargo de se dever reconhecer que, com a publicação do RGIT, o legislador introduziu profundas alterações no crime de abuso de confiança fiscal, não é menos certo que em ambas as versões se tutela o património tri­butário do Estado, sancionando‑se criminalmente o incumprimento do dever de entrega de prestação tributária que o agente detém por força dos deveres de colaboração impostos pelas leis fiscais, com base numa relação de confiança. Conforme se afirmou no mencionado acórdão do STJ de 31 de Maio de 2006, ‘o legislador não criou, no RGIT, um tipo legal novo, vocacionado para pro­tecção de distintos interesses, mantendo, no plano dos elementos típicos, uma persistente identidade. Relevou‑se, agora, a exigência da retenção da prestação ficar a dever‑se, não a apropriação, para se cair na sua não entrega nos cofres do Estado, num caso e noutro, sempre dolosa e em detrimento da Fazenda Nacional’.

‘O Tribunal Constitucional já por diversas vezes afirmou – escreve‑se no Acórdão n.º 61/2007 do referido Tribunal – que cabe no âmbito da liberdade de conformação do legislador a determinação das condutas que devem ser cri­minalizadas. Necessário é, naturalmente, que a opção se não faça em violação das regras e princípios constitucionais relevantes na matéria’. E, citando o Acórdão n.º 1146/96, do mesmo Tri­bunal: ‘a Constituição não contém qual­quer proibição de criminaliza­ção, e, observados que sejam certos princípios, como sejam o princípio da justiça, o princípio da humanidade e o princípio da pro­porcionalidade [...], o legislador goza de ampla liberdade na individua­liza­ção dos bens jurídicos carecidos de tutela’. Vindo a concluir que ‘as condutas incriminadas (actualmente) pelos artigos 105.º (abuso de con­fiança fiscal) e 107.º (abuso de confiança contra a segurança social) põem em causa interesses de tal forma relevantes que legitimam a opção do legislador’.

Na verdade, ‘é por demais conhecida – como acentuam os Profs. Figueiredo Dias e Costa Andrade (‘O crime de fraude fiscal no novo direito penal tributário português’, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 6, Janeiro-Março 1996, pág. 75) – a distância que nos separa dos tempos em que a fuga aos deveres fiscais era pacificamente olhada como um facto ética e moralmente neutro ..., do tempo em que a infracção fiscal era degradada para o limbo marginal do ilícito de polí­cia ou de mera ilegalidade antiadminis­trativa, uma categoria contra­posta ao direito penal de justiça e, por via disso, intrinsecamente alheia à própria ideia de justiça’. No RGIT, ‘o legislador português parece ter optado por uma concepção de carácter patrimonialista do bem jurídico tutelado, centrada na obtenção das receitas tributárias’.

Os trechos citados exprimem, assim, suficientemente a digni­dade penal da conduta que se encontra criminalizada, característica que corresponde à ‘eminência dos bens jurídicos a tutelar e pela danosidade e intolerabilidade sociais dos sacrifícios, dano ou perigo, que ameaçam aqueles bens’ (Costa Andrade, ‘O abuso de confiança fiscal ...’, pág. 320). Na verdade, em face do dano que é causado ao Estado, que se vê privado de uma componente activa do seu património tributário, e tendo presentes os deveres de colaboração que recaem sobre o agente, encar­regado de reter e de liquidar determinados impostos e a subjacente rela­ção de confiança entre o Estado e o cidadão, justi­fica‑se que se crimi­nalize a conduta que se consubstancia na não entrega dolosa das presta­ções tributárias deduzidas pelo agente.

Tal criminalização não significa, por isso, diferentemente do que o recor­rente sustenta, que haja uma confusão entre o crime e con­tra‑ordenação. Desde logo, porque, quanto à intenção do agente, o crime é necessariamente doloso, enquanto que a contra‑ordenação pode ser também punível por negli­gência. Acresce que a doutrina e a juris­prudência vêm entendendo que para que se verifique o crime de abuso de confiança é necessário que a prestação tributá­ria tenha de facto sido deduzida ou recebida pelo agente (cf. Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, Regime Geral das Infracções Tributárias, em nota ao artigo 105.º, e António Tolda Pinto e Jorge Reis Bravo, Regime Geral das Infracções Tributárias e Regimes Sancionatórios Especiais, pág. 337), o que leva para o domínio da contra‑ordenação, como refere Nuno Lumbrales (‘O abuso de confiança fiscal no regime geral das infracções tri­butárias’, Fiscalidade, n.º 13/14 – Janeiro/Abril 2003, págs. 90/91), os casos em que o sujeito passivo tenha facturado e declarado determinadas quantias que não veio depois a receber, as situações em que o substituto deduz ou recebe apenas parte da quantia devida, entregando atempadamente aquilo que recebeu, ou ainda os casos em que o montante do imposto tenha sido apurado por méto­dos indiciários.

Ora, no caso em apreço, como resulta do depoimento da testemu­nha B., Inspector Tributário, na determinação do IVA em falta, apenas foram levadas em conta as transacções em que havia comprovativo de paga­mento à arguida sociedade, e referindo que, no período considerado, a arguida sociedade fez empréstimos a duas sociedades, conforme referiu no auto de notícia de fls. 2 e seguintes do apenso.

Não assiste, assim, razão ao recorrente quando sustenta que não houve intenção de se apropriar das quantias devidas ao Estado e quanto à invocada falta de meios financeiros para efectuar o pagamento devido.

5. Inconstitucionalidade da suspensão da pena condicionada ao paga­mento:

Finalmente, o recorrente sustenta que é inconstitucional o artigo 14.º do RGIT, ao condicionar a suspensão da execução da pena ao pagamento da prestação tributária e acréscimos legais, por violação do disposto nos artigos 1.º a 4.º, 9.º, 13.º, 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, e 25.º da Constituição.

Não apresenta, todavia, uma justificação autónoma para o efeito.

Como o próprio recorrente observa na resposta apresentada ao abrigo do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o Tribunal Constitu­cional já por diversas vezes se pronunciou no sentido da não inconstitu­cionalidade da norma do artigo 14.º do RGIT – cf. Acórdãos n.º 256/2003, n.º 335/2003 e n.º 500/2005, o primeiro publicado no Diário da República, II Série, de 2 de Julho de 2003, e os outros disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt.

Assim, no Acórdão n.º 335/2003 escreveu‑se o seguinte:

‘O artigo 14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), apro­vado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, dispõe como segue:

“Artigo 14.º

Suspensão da execução da pena de prisão

1 – A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sem­pre condi­cionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos sub­sequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento de quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.

2 – Na falta do pagamento das quantias referidas no número ante­rior, o tribunal pode:

a) Exigir garantias de cumprimento;

b) Prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicial­mente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível;

c) Revogar a suspensão da pena de prisão.”

O Tribunal Constitucional teve, muito recentemente, oportuni­dade de se pronunciar sobre a questão de constitucionalidade que agora, mais uma vez, vem colocada à sua consideração. Fê‑lo, con­cretamente, no Acórdão n.º 256/2003 (ainda inédito), onde concluiu pela não inconstitucionalidade daquele artigo 14.º do RGIT (bem como do artigo 11.º, n.º 7, do RJIFNA, pre­ceito que antecedeu este artigo 14.º). Para decidir dessa forma, o Tribunal escudou-se na seguinte fun­damentação:

“(…) Comparando o artigo 11.º, n.º 7, do RJIFNA com o (poste­rior) artigo 14.º do RGIT, verifica‑se que ambos condicionam a suspen­são da exe­cução da pena de prisão ao pagamento das quantias em dívida.

Não sendo pagas tais quantias, o primeiro preceito remetia (em parte) para o regime do Código Penal relativo ao não cumprimento culposo das con­dições da suspensão; já o segundo preceito – que englobou tal regime do Código Penal – é mais dúbio, porque não faz referência à necessidade de culpa do condenado.

De qualquer modo, deve entender‑se que a já referida aplicação subsidiá­ria do Código Penal, prevista no artigo 3.º, alínea a), do RGIT (cf. os artigos 55.º e 56.º do referido Código), bem como a circunstân­cia de só o incumprimento culposo conduzir a um prognóstico desfavo­rável relativamente ao comportamento do delinquente implicam a con­clusão de que o artigo 14.º, n.º 2, do RGIT, quando se refere à falta de pagamento das quantias, tem em vista a falta de pagamento culposa (refira‑se, a propósito, na sequência de Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português / Parte Geral, II – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, pp. 342-343, que pressu­posto material de aplicação da suspensão da execução da pena de prisão é a existência de um prognóstico favorável a esse respeito).

(...) A questão que ora nos ocupa tem algumas afinidades com uma outra que já foi discutida no Tribunal Constitucional.

Assim, no Acórdão n.º 440/87, de 4 de Novembro (publicado em Acór­dãos do Tribunal Constitucional, 10.º volume, 1987, p. 521), o Tri­bunal Cons­titucional não julgou inconstitucional a norma do artigo 49.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal de 1982 (versão originária), na parte em que ela permite que a suspensão da execução da pena seja subordinada à obrigação de o réu “pagar dentro de certo prazo a indem­nização devida ao lesado”. Nesse acór­dão, depois de se ter salien­tado que se deve considerar como princípio consa­grado na Constituição a proibição da chamada “prisão por dívidas”, enten­deu‑se, para o que aqui releva, o seguinte:

“(...) nos termos do artigo 50.º, alínea d), do actual Código Penal, o tribu­nal pode revogar a suspensão da pena, «se durante o período da suspen­são o condenado deixar de cumprir, com culpa, qualquer dos deveres impostos na sentença», v. g., o de «pagar dentro de certo prazo a indemnização devida ao lesado» (artigo 49.º, n.º 1, alí­nea a), primeira parte). Nunca, porém, se poderá falar numa prisão em resultado do não pagamento de uma dívida: – a causa primeira da pri­são é a prática de um «facto punível» (artigo 48.º do Código). Como se escreveu no acórdão recorrido, «o que é vedado é a priva­ção da liber­dade pela única razão do não cumprimento de uma obrigação contra­tual, o que é coisa diferente».

Aliás, a revogação da suspensão da pena é apenas uma das facul­dades concedidas ao tribunal pelo citado artigo 50.º para o caso de, durante o período da suspensão, o condenado deixar de cumprir, com culpa, qualquer dos deveres impostos na sentença: na verdade, «conforme os casos», pode o tribunal, em vez de revogar a suspensão, «fazer-lhe [ao réu] uma solene advertência» [alínea a)], «exigir‑lhe garantias do cumprimento dos deveres impostos» [alínea b)] ou «prorro­gar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas não por menos de um ano» [alínea c)].”

Por outro lado, no Acórdão n.º 596/99, de 2 de Novembro (publi­cado no Diário da República, II Série, n.º 44, de 22 de Fevereiro de 2000, p. 3600), o Tribunal Constitucional não considerou inconsti­tucional, designadamente por violação do artigo 27.º, n.º 1, da Consti­tuição, a norma constante do artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na parte em que permite ao juiz condicionar a suspensão da execução da pena de prisão à efectiva reparação dos danos causados ao ofendido. Foram os seguintes os fundamentos dessa decisão:

“(…) A alegada inconstitucionalidade do artigo 51.º, n.º 1, alí­nea a), do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.

Dispõe o artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal que «a sus­pen­são da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribu­nal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea».

Trata‑se mais uma vez, no entender do recorrente, da previsão de uma situação de «prisão por dívidas», proibida pela Constituição.

Desde logo deve notar‑se que tem inteira razão o Ministério Público quando refere que, a proceder, a argumentação do recorrente acabaria por redundar em seu próprio prejuízo, «na medida em que a considerar‑se incons­titucional a norma ora objecto de recurso, estaria afastada a possibilidade de suspensão da execução da pena – que só se justifica pela ‘condição’ estabele­cida naquele preceito – restando‑lhe o inexorável cumprimento da pena de prisão que a decisão recorrida, em primeira linha, lhe impôs...».

É, no entanto, manifestamente improcedente a alegação de que a norma que se extrai do artigo 51.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal traduz uma violação do princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, implicado pelo direito à liberdade e à segurança (artigo 27.º, n.º 1, da Constituição).

Na realidade, e mais uma vez, não se trata aqui da impossibili­dade de cumprimento como única razão da privação da liberdade, mas antes da consi­deração de que, em certos casos, a suspensão da execu­ção da pena de prisão só permite realizar de forma adequada e sufi­ciente as finalidades da punição se a ela – suspensão da execução – se associar a reparação dos danos provo­cados ao lesado, traduzida no pagamento (ou prestação de garantia de paga­mento) da indemnização devida. (…)

Apesar da afinidade com a questão de que ora cumpre apreciar, nos arestos citados não estava em causa o problema da conformidade constitucio­nal (à luz dos princípios da adequação e da proporcionali­dade) da imposição de uma obrigação que, no próprio momento em que é imposta, pode ser de cumprimento impossível pelo condenado, mas um outro (que Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 353, aliás, considerou absolutamente infundado), que era o de “saber se o condicio­namento da suspensão pelo pagamento da indemnização não configuraria, quando aquele pagamento não viesse a ser feito, uma (inconstitucional) prisão por dívidas”.

De qualquer modo, dos arestos citados extrai‑se uma ideia impor­tante para a resolução da presente questão: é ela a de que não faz sentido analisá‑la à luz da proibição da prisão por dívidas. Na ver­dade, mesmo que se considere – e é isso que importa determinar – des­proporcionada a imposição da totali­dade da quantia em dívida como condição de suspensão da execução da pena, o certo é que o motivo primário do cumprimento da pena de prisão não radica na falta de pagamento de tal quantia, mas na prática de um facto punível.’

Conclui‑se assim que não se verifica a apontada inconstitucionali­dade sus­citada pelo recorrente.»

4. Relativamente à norma do artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, que crimina­liza o abuso de confiança fiscal, já foi a mesma julgada não inconstitu­cional, designadamente, pelos Acórdãos n.ºs 54/2004, 642/2006 e 61/2007 e pelas Decisões Sumárias n.ºs 564/2006, 276/2008 e 336/2008, na sequência, aliás, de reiterada jurisprudência anterior reportada a normas corres­pondentes do RJIFNA.

Esse juízo de não inconstitucionalidade foi fundamentado no Acórdão n.º 54/2004 nos seguintes termos:

«4. Como salientam correctamente o recorrente e o Ministério Público nas suas alegações, o Tribunal Constitucional teve já ocasião de se pronunciar por várias vezes sobre a conformidade constitucional da norma que previa o crime de abuso de confiança fiscal com a ‘proibição da prisão por dívidas’ – embora apenas a propósito do citado artigo 24.º, n.º 1, do RJIFNA.

Assim, no Acórdão n.º 312/2000 (publicado no DR, II Série, de 17 de Outubro de 2000), depois de se analisar os elementos constituti­vos deste crime, segundo o artigo 24.º do RJIFNA, e a proibição de pri­vação da ‘liberdade pela única razão de [se] não poder cumprir uma obrigação contratual’, nos termos do artigo 1.º do Protocolo n.º 4 Adicio­nal à Convenção Europeia dos Direitos do Homem e da Consti­tuição da República – salientando‑se, como se havia feito no Acórdão n.º 663/98 (in DR, II Série, de 15 de Janeiro de 1999), que ‘a privação da liberdade não é proibida se outros factos se vêm juntar à incapa­ci­dade de cumprir uma obrigação contratual’ –, concluiu‑se, depois da aná­lise dos valores e dos bens jurídicos em causa na criminalização das infracções fis­cais: ‘(…) No caso em apreço, a obrigação em causa não é meramente con­tratual, mas antes deriva da lei – que estabelece a obrigação de pagamento dos impostos em questão. Por outro lado, nestas situações, o devedor tributá­rio encontra‑se instituído em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário. Na verdade, no IVA e no imposto sobre os rendimentos singulares (IRS), os respectivos valo­res são deduzidos nos termos legais, devendo depois o respectivo mon­tante ser entregue ao credor tributário que é o Estado. Perante a norma em questão há assim que levar em conta este aspecto pecu­liar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei fiscal’.

E concedeu‑se ainda relevo à circunstância de que ‘a impossibili­dade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança fiscal; a não entrega atempada da prestação torna possível a instauração do procedimento criminal nos termos do n.º 5 do artigo 24.º, mas o que importa para a punibili­dade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação’.

Concluiu‑se, assim, que a norma constante do artigo 24.º do RJIFNA não violava o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual.

Esta decisão de não inconstitucionalidade, e respectiva fundamen­tação, foram retomadas pelo Acórdão n.º 389/2001 – que con­firmou decisão sumária do relator nesse sentido – e ainda, quanto ao caso paralelo do artigo 27.º‑B do RJIFNA (sobre o crime de abuso de confiança em relação à segurança social), pelo Acórdão n.º 516/2000 (publicado no DR, II Série, de 31 de Janeiro de 2001), onde se pode ler que ‘(…) Não estando expressamente prevista a puni­ção por negligên­cia, os factos integradores do crime só podem ser punidos se pratica­dos com dolo (artigo 13.º do Código Penal); se não se provar o dolo mas apenas a negligência, pode existir a contra‑ordenação prevista no artigo 29.º, n.º 2, do RJIFNA. A obrigação em causa não é meramente contratual, antes deriva da lei – que impõe a entrega pelas entidades empregadoras às instituições de segurança social do montante das contribuições que aquelas entidades tenham deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhado­res e que por estes sejam legal­mente devidas. Nestas situações, as entidades empregadoras encon­tram‑se instituídas “em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário”. A mera impossibilidade do cumprimento não é ele­mento do crime de abuso de confiança em relação à segurança social. A não entrega atempada da prestação torna possível a instauração do proce­dimento criminal nos termos do n.º 5 do artigo 24.º do RJIFNA, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação. A situação pode aproxi­mar‑se do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo Código Penal (artigos 205.º a 207.º), que é um crime contra o património, cuja consumação ocorre com a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia entregue por título não translativo de proprie­dade.’

Concluiu‑se, pois, também, no sentido da não inconstitucionali­dade (neste sentido, para o referido artigo 27.º‑B do RJIFNA, ver tam­bém o Acór­dão n.º 427/2002).

5. As considerações que se contêm na fundamentação dos ares­tos cita­dos mantêm‑se aplicáveis mesmo em face da norma do artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, que prevê o abuso de confiança fiscal (e parafis­cal, que não está agora em causa – cf. o n.º 3 do citado artigo).

Designadamente, continuam a ser elementos constitutivos deste crime a existência de uma obrigação de entrega à Administração Tri­butária de uma prestação tributária deduzida nos termos da lei e a falta dolosa dessa entrega – embora tenha desaparecido da redacção do tipo legal a exigência de ‘intenção de obter para si ou para outrem vanta­gem patrimonial indevida’ –, não se prevendo a punição por negligên­cia.

Por outro lado, é claro que, como resulta aliás logo da redacção do pre­ceito, a obrigação em causa não tem por fonte qualquer contrato, e antes deriva da lei. Trata‑se, aliás, de um dever que, como salienta o Ministério Público, é essencial para a realização dos fins do Estado, quer para prover à satisfação das suas necessidades financeiras, quer também para prosseguir o objectivo de uma repartição justa de rendi­mentos e riqueza, constitucional­mente consagrado.

Tem, pois, de tratar‑se da falta dolosa de entrega à administra­ção fiscal de uma prestação tributária deduzida nos termos da lei, podendo dizer‑se, em casos como o presente (em que está em causa a falta de entrega de Imposto sobre o Valor Acrescentado cobrado) – tal como, para as contribuições para a segurança social, se disse no citado Acórdão n.º 516/2000 –, que o obrigado se encontra instituído ‘em posi­ção que poderemos aproximar da do fiel depositá­rio’.

Assim, a mera impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança em relação à Administração Tributária. O não cumprimento da obrigação de entrega é elemento do tipo, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a falta dolosa de entrega da prestação, podendo a situação continuar a ser aproximada da do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo Código Penal (artigos 205.º a 207.º) – um ‘crime contra o património, cuja consumação ocorre com a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia entregue por título não translativo de propriedade’.

6. Nestes termos, mesmo em face da nova redacção do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal (e da eliminação do elemento subjectivo que se traduzia na ‘intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimo­nial indevida’), cumpre reiterar a fundamentação dos citados arestos – desig­nadamente, a dos citados Acórdãos n.ºs 312/2000 e 516/2000.

E, uma vez que o recorrente não adianta argumentos novos, sus­ceptí­veis de infirmar tal fundamentação – sendo claudicante, designa­damente, a tentativa de mostrar que a obrigação de entrega de quantias cobradas a título de IVA tem também por fonte um contrato, e não ape­nas a lei –, conclui‑se no sentido da inexistência de violação, por parte do artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, do princípio de que ninguém pode ser privado da liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obri­gação contratual, devendo negar‑se provimento ao presente recurso.»

A questão da conformidade constitucional do aludido artigo 105.º do RGIT, na perspectiva de eventual violação dos artigos 2.º, 13.º e 18.º, n.º 2, da CRP, foi apreciada pelo Acórdão n.º 61/2007, em termos que ora se reiteram (o essencial da fundamentação desse Acórdão foi reproduzido no acórdão ora recorrido, em passagens atrás transcritas, supra, 3.2).

É essa orientação jurisprudencial que se reafirma, dela resultando o desa­justa­mento à realidade jurídica da tese sustentada pelo recorrente da exis­tência de uma relação de trabalho imposto, quando, como nos citados Acórdãos se evidenciou, o fundamento do dever de entregar as quantias recebidas é legal, e não contratual, e aproxima‑se de uma situação de fiel depositário.

5. A questão da constitucionalidade suscitada pelo recorrente a propó­sito da norma do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, na redacção dada pela Lei n.º 53‑A/2006, de 19 de Dezembro, já foi apreciada por este Tribunal nos Acórdãos n.ºs 409/2008, 506/2008, 531/2008 e 23/2009 e na Decisão Sumária n.º 453/2008, sempre no sentido da não inconstitucionali­dade.

No Acórdão n.º 409/2008 desenvolveu‑se a seguinte fundamentação:

«2.1. Na definição (inalterada) do n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, comete o crime de abuso de confiança fiscal quem não entrega à Admi­nistração Tri­butária, total ou parcial­mente, prestação tributária (com a extensão que a este conceito é dada nos subsequentes n.ºs 2 e 3) dedu­zida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar. Na redacção ori­ginária do n.º 4 deste preceito, os factos descritos nos números anterio­res só eram puníveis se tives­sem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação. O artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2007), alte­rou a redacção desse n.º 4 do artigo 105.º da RGIT, conver­tendo a con­dição que constava do corpo desse número em alínea a), e inserindo uma nova alínea b), nos termos da qual os refe­ridos factos também só seriam puníveis se ‘a prestação comunicada à administra­ção tributá­ria atra­vés da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respecti­vos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito’.

A introdução desta nova ‘condição’ suscitou divergências doutri­nais e jurispru­denciais, tendo, na sequência destas últimas, sido interposto recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, que veio a ser decidido pelo Acórdão do Supremo Tri­bunal de Justiça n.º 6/2008, de 9 de Abril de 2008 (Diário da República, I Série, n.º 94, de 15 de Maio de 2008, p. 2672), que fixou a jurisprudência nos seguintes termos:

‘A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei n.º 53‑A/2006, con­figura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em con­sequên­cia, e tendo sido cumprida a respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do refe­rido normativo (alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT).’

Esse acórdão de uniformização de jurisprudência começa por assi­nalar que, na sequência da apontada alteração de redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, surgiram fun­damentalmente duas linhas de orientação relativamente à sua interpretação: para uns, a inova­ção con­sistiu na criação de uma nova condi­ção de punibilidade; para outros, ela acarretou uma despenalização. A primeira orientação – uniformemente adoptada, desde o início, pelo STJ – considera que à anterior condição de punibilidade, agora plasmada na alínea a), foi aditada, na alínea b), uma nova condição, mas com a manutenção do recorte do tipo legal de crime: não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma‑se com a omissão de entrega, no vencimento do prazo legal, da prestação tributária, nada tendo sido alterado em sede de tipici­dade; porém, há que ressalvar a aplicabilidade do disposto no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da puni­bilidade pelo pagamento, quer na óptica da punibilidade da con­duta (como categoria que acresce à tipici­dade, à ilicitude e à culpabili­dade). Diversamente, a segunda orientação – defendida por aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se recon­duzia a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como con­tra‑ordenação, ilícito de menor gravidade – entende que o legislador aditou agora, com a refe­rida alteração legal, uma circunstân­cia que, por referir‑se ao agente e não constituindo assim um aliud na punibilidade, se encontra no cerne da conduta proibida: existe algo de novo no recorte ope­rativo do comportamento proi­bido violador do bem jurídico património fiscal e que se traduz precisamente no facto de a Administração Fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime, pelo que, enquanto ante­riormente o legislador crimi­nalizava uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste, agora pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualifi­cado – concluindo, conse­quentemente, pela despenalização.

O citado acórdão uniformizador de jurisprudência consagrou aquela pri­meira linha de orientação, que, aliás, já fora a adoptada no acórdão ora recor­rido. E em ambos se invoca o Relatório do Orçamento Geral de Estado para 2007, no qual o legislador justifica a introdução de distinção entre, por um lado, os casos em que a falta de entrega da prestação tributária está associada ao incumprimento da obrigação de apresentar a declaração de liqui­dação ou pagamento do imposto e, por outro lado, os casos de não entrega do imposto que foi tempestivamente declarado, entendendo o legislador que no primeiro grupo há uma maior gravidade decorrente da ‘intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fis­cal’, postura esta que já não se verificaria nas situa­ções em que a ‘dívida’ é participada à Administração Fiscal, isto é, nas situações em que há o reconhe­cimento da dívida tributária, ainda que não acompanhado do necessário paga­mento. Estando em causa condu­tas diferentes, portadoras de distintos desvalo­res de acção e a projec­tar‑se sobre o património do Fisco com assimétrica danosidade social, elas merecerão, de acordo com o citado Relatório, ‘ser valo­radas crimi­nalmente de forma diferente’. E acres­centa‑se: ‘neste sentido, não deve ser crimi­nalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarati­vas, regularizem a situação tributária em prazo a con­ceder, evitando‑se a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de con­fiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquiva­dos por decisão do Ministério Público na sequência do paga­mento do imposto’.

A consideração destes elementos teleológico e histórico conduzi­ram a que no citado acórdão uniformizador de jurisprudência se concluísse que – perante uma vontade do legislador que, claramente, assume o propósito de manutenção do recorte do ilícito típico, mas o conjuga com a possibili­dade de o agente, nos casos em que tenha havido declaração da prestação não acompa­nhada do pagamento, se eximir da punição pela efectivação do paga­mento no novo prazo conce­dido – nem a letra nem o espírito da lei permitiam a afirma­ção de que a conduta, que se traduz numa omissão pura, se encontrava descri­minali­zada. A alteração legal produzida, repercutindo‑se na punibilidade da omis­são, é, todavia, algo que é exógeno ao tipo de ilícito, devendo ser qualifi­cada como condição objectiva de punibilidade, que deve ser equacionada na medida em que configure um regime concretamente mais favorável para o agente. Constata, assim, o referido acórdão uni­formizador de jurisprudência, que, tendo sido ‘intenção publi­citada do legislador, expressa de forma inequí­voca na letra da lei, o objectivo de conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva’, ‘a nova lei é mais favorável para o agente pois que lhe proporciona a possibilidade de, por acto depen­dente exclusiva­mente da sua vontade, preencher uma condição que provoca o afasta­mento da punição por desnecessidade de aplicação de uma pena’, pelo que ‘a conclu­são da aplicação da lei nova é iniludível face ao artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal’.

2.2. Delineado o quadro de fundo de que emerge a problemática subja­cente ao presente recurso, cumpre, antes de mais, precisar que resulta inequi­vocamente do requeri­mento de interposição de recurso para o Tribunal Cons­titucional que a única questão de inconstituciona­lidade aí identificada como integrando o seu objecto se reporta à inter­pretação do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, que teria sido aplicada no acórdão recorrido, ‘consubs­tanciada na substituição por parte do tribunal de 1.ª instância em relação às atribuições da Administração Fiscal e do Ministé­rio Público’ e que, segundo o recorrente, desrespeitaria os ‘princípios consti­tucionais da legalidade e da sepa­ração dos poderes, ofendendo, assim, os ditames constitucionais consagrados nos arti­gos 202.º e 219.º da Constituição da República Portuguesa’.

Aliás, fora essa a única questão de inconstitucionalidade norma­tiva ade­quada­mente suscitada pelo recorrente na motivação do recurso interposto para o Tribunal da Rela­ção (cf. conclusão 26.ª, atrás trans­crita).

Assim sendo, não podem integrar o objecto do presente recurso outras questões de inconstitucionalidade não arguidas perante o tribunal recorrido e nem sequer mencionadas no requerimento de interposição de recurso, que o recorrente veio suscitar, pela primeira vez, nas alega­ções apresentadas neste Tribunal, como, designadamente, a reportada à pretensa violação dos «princí­pios da proibição da retroactividade da lei penal, da legalidade e da inde­pen­dência», derivada da consideração, na sentença, de factos não constantes da acusação. Questão esta que, aliás, nos termos em que é colocada, carece de natureza normativa por se reportar directamente à referida decisão judicial, em si mesma conside­rada.

Constitui, assim, objecto do presente recurso, a questão da incons­titucio­nali­dade, por violação dos princípios da legalidade e da separação de poderes, consagrados nos artigos 202.º e 219.º da CRP, da interpretação do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, no sentido de que pode o tribunal de julgamento determinar a noti­ficação aí prevista.

Os invocados artigos 202.º e 219.º da CRP respeitam, respectiva­mente, à defini­ção da função jurisdicional e das funções e estatuto do Ministério Público. O primeiro pre­ceito define os tribunais como os órgãos de soberania com competência para administrar a jus­tiça em nome do povo, incum­bindo‑lhes, nessa função, assegurar a defesa dos direitos e interesses legal­mente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados. O segundo comete ao Ministério Público a representação do Estado e a defesa dos interesses que a lei determinar, bem como a participação na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, o exercício da acção penal orientada pelo princípio da legalidade e a defesa da legalidade democrática.

O critério adoptado no acórdão recorrido de que competente para determi­nar a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT é a entidade titular do pro­cedimento ou do processo (Administração, Ministério Público, tribunal de instrução criminal ou tribunal do julgamento), consoante a fase em que ele se encontre quando surge a necessi­dade de proceder a essa notificação, em nada colide com os preceitos constitucionais citados, nem mesmo com o princípio da separação de poderes, na perspectiva da constitui­ção de uma reserva da Administração.

Quando o Ministério Público, na fase do inquérito, determina essa notifi­cação, ele visa, não a prossecução da tarefa de cobrança de receitas típica da Administração Tributá­ria, mas o apuramento, que lhe incumbe enquanto titular da acção penal, da verificação dos requisitos que o habilitem a tomar uma decisão de acusação ou de não acusação. Similar­mente, quando o juiz de instrução ou o juiz do julgamento determina idêntica notificação, ambos se limitam a praticar um acto instrumental necessário à comprovação da existên­cia, ou não, de uma condição de punibilidade, que determinará a opção entre pronúncia ou não pro­núncia e entre condenação ou absolvição (ou arquiva­mento). Isto é: em todas essas hipóteses, a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere‑se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da acção penal e administração da justiça, respectivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separa­ção de poderes, invocado pelo recorrente (quanto à alegada violação do ‘prin­cípio da legalidade’, torna‑se impossí­vel proceder à sua apreciação, dada a absoluta falta de substan­ciação das razões por que o recorrente entende ocorrer tal violação, sendo, aliás, incerto o sentido que ele pretende atribuir a tal prin­cípio, neste contexto).

Improcedem, assim, na totalidade, as alegações do recorrente.»

Por seu turno, o Acórdão n.º 531/2008, após transcrever a fundamenta­ção do Acórdão n.º 409/2008, desenvolveu as seguintes considerações:

«As considerações tecidas no acórdão acabado de citar a propó­sito da eventual violação do princípio da separação de poderes, consa­grado nos arti­gos 2.º, 202.º e 219.º da Constituição – violação também invocada pelos ora recorrentes –, são perfeitamente transponíveis para o presente caso, pois que, para a aferição daquela violação, é indiferente que o tribunal competente para a notificação seja um tribunal de 1.ª instância ou um tribunal de recurso: ora, como se diz no Acórdão n.º 409/2008, ‘a determinação da notificação pelo Ministério Público ou por magistrados judiciais insere‑se perfeitamente dentro das atribuições constitucionais dessas magistraturas (exercício da acção penal e admi­nistração da justiça, respectivamente), sem qualquer invasão da reserva da Administração, nem, consequentemente, com violação do princípio da separa­ção de poderes’.

Essas considerações – como logo se entrevê – permitem, do mesmo modo, afastar a pretensa violação dos princípios do acusatório, da plenitude de garantias de defesa dos arguidos e da independência dos tribunais, também chamados à colação pelos recorrentes.

Relativamente ao princípio do acusatório – que se extrai da referência à estrutura acusatória do processo penal constante do artigo 32.º, n.º 5, da Cons­tituição e que postula a diferenciação entre a enti­dade que julga e a entidade que acusa ou que intervém em fase do pro­cesso anterior à do julgamento –, consideram os recorrentes, em síntese, que o mesmo resulta violado pelo dis­posto no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, atendendo à circunstância de este preceito permitir que um pressuposto material da punição não esteja preenchido aquando da dedução da acusação e não esteja descrito no libelo acusatório.

No entanto, como se deixou esclarecido, a exigência resultante da refe­rida disposição, na redacção dada pela Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro, foi determinada por razões de operacionalidade judiciá­ria, tendo sobretudo o sentido de impedir que possa ser punido pelo crime de abuso de confiança quem entretanto se tenha disposto a repa­rar o dano infringido à Administração, na sequência da notificação que expressamente lhe tenha sido feita para esse efeito. Não está aqui em causa, como bem se vê, um qualquer novo elemento constitutivo do crime, nem sequer qualquer circunstância que seja susceptível de afas­tar o carácter de censura ético‑jurídica da infracção: o que sucede é que, por considerações de política legislativa, se entende ser de dispensar a aplica­ção da pena quando, apesar de se verificarem todos os pressu­postos do tipo legal, o arguido procedeu ainda em tempo útil ao paga­mento da prestação em dívida.

Estamos assim perante uma condição objectiva de punibilidade que é externa ao recorte típico do ilícito penal – consubstanciado na não entrega à Administração da prestação tributária – e que, tendo sido introduzida em lei penal posterior ao momento da prática do facto ilí­cito e da própria dedução da acusação, não poderia deixar de ser consi­derada pelo julgador segundo o prin­cípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável, que emerge do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal.

Não há, por outro lado, aqui uma qualquer violação do princípio do acu­satório, visto que não se trata de uma alteração substancial dos factos cons­tantes da acusação – que ao tribunal de julgamento sempre estaria vedado conhecer (artigo 358.º do Código de Processo Penal) –, mas de uma mera veri­ficação da existência de um requisito de procedi­bilidade sem o qual o tribunal não pode emitir uma pronúncia conde­natória.

Sendo de notar, aliás, que o tribunal de julgamento está sujeito a um rigo­roso ónus de averiguação oficiosa em vista à descoberta da ver­dade e à boa decisão da causa (artigo 340.º, n.º 1, do Código de Pro­cesso Penal, também aplicável nos tribunais de recurso por remissão do artigo 423.º, n.º 5), que natu­ralmente abrange a verificação de quaisquer circunstâncias que possam obstar à aplicação ao arguido de uma sanção penal.

Por outro lado, não estando em causa – como se anotou – a factua­lidade constante do libelo acusatório, que se mantém na sua inte­gralidade, não ocor­reu qualquer violação do princípio das garantias de defesa do arguido, a que alude o artigo 32.º, n.º 1, da CRP. A notifica­ção para o arguido proceder ao pagamento da prestação tributária em falta, nos termos da nova redacção dada à alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, não constitui um novo facto puní­vel ou um novo ele­mento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, relativa­mente ao qual se tornasse exigível que o interessado viesse a deduzir a sua defesa antes ainda de poder ser presente a julgamento. Do que se trata é de uma nova oportunidade que é dada ao arguido para evitar a punição (por factos pelos quais foi acusado em devido tempo e relati­vamente aos quais teve possibili­dade de se defender), que, tradu­zindo‑se num mero trâmite procedimental, pode ser realizado em qual­quer fase do processo (e, por conseguinte, também na própria fase de julga­mento), e que não envolve qualquer agravamento da posição pro­cessual do arguido (competindo‑lhe apenas satisfazer ou não, em fun­ção do objectivo previsto na lei, a cominação de pagamento da presta­ção em dívida dentro de determinado prazo contado a partir da notifica­ção).

Por tudo o que se expôs, é ainda patente que não se verifica a ale­gada ofensa do princípio da independência dos tribunais, protegido pelo artigo 203.º da Constituição, e que, segundo os recorrentes, resulta­ria de a norma do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT vir permitir que o julgador interfira na acusação e assim se substitua a outros órgãos do Estado.

Como ficou suficientemente demonstrado, a norma em causa, ao possibi­litar que o juiz proceda à referida notificação, na fase de julga­mento, não compromete a imparcialidade e isenção do julgador nem põe em crise o princípio da separação de poderes. O juiz, na circunstân­cia, não pratica qual­quer acto próprio do acusador ou do juiz de instru­ção, nem acata quaisquer ordens ou instruções que provenham de outros poderes do Estado, mas limita‑se a exercer uma competência própria, em sede de julgamento, que é a de praticar uma acto instrumental ten­dente a verificar a existência de condição de punibilidade que tem relevo para efeito de emitir a decisão final de conde­nação ou absolvi­ção.»

Finalmente, o Acórdão n.º 23/2009, após reproduzir a fundamentação dos Acór­dãos n.ºs 409/2008 e 531/2008, aditou o seguinte:

«6. Estas razões são perfeitamente transponíveis para o presente recurso, analisando todos os aspectos de constitucionalidade que con­duziram o tribunal a quo a desaplicar as normas em causa. Delas resulta que o julgado não pode manter‑se, em qualquer das vertentes em que a decisão recorrida des­dobrou a inconstitucionalidade que julgou descor­tinar na iniciativa do juiz de julgamento de mandar proceder à notifica­ção a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, em pro­cessos cuja acusação se encontrasse já dedu­zida à data da entrada em vigor da Lei n.º 53‑A/2006, que introduziu tal condi­ção de procedibili­dade.

Com efeito, embora directamente dirigidas à dimensão orgâ­nico‑funcional da questão de constitucionalidade, tais razões são igual­mente pertinentes quanto à sua dimensão ou vertente procedimental. O acto acusató­rio não faz nem podia fazer referência à notificação e à reacção do agente da infracção pela elementar razão de que se trata de factos posteriores. Porém, como o Tribunal tem decidido e agora con­firma, dado por assente que o juiz de julgamento pode (ou, até, deve), sem com isso infringir o princípio do acusató­rio, diligenciar no sentido de assegurar a verificação da condição de procedibi­lidade introduzida pela lei nova mais favorável ao arguido, a circunstância de a sentença condenatória tomar em consideração o resultado de tal diligência não pode infringir o mesmo princípio. Ao assim proceder o juiz não con­dena o arguido por factos não constantes da acusação, uma vez que não se trata de factos constitutivos do crime, segundo a interpretação do direito ordinário que não foi posto em causa (Contra esse ponto do acórdão de uniformização de jurisprudência não se insurge a sentença recorrida). O que desse acto não consta nem podia constar são condi­ções de punibilidade que à sua data não eram exigidas e que só se tor­nou necessário averiguar em benefício do arguido, para assegurar o princípio da aplicação da lei penal mais favorável. A conside­ração de tais factos não quebra a substancial identidade de objecto do processo entre o acto acusatório e a sentença condenatória.»

É esta firme orientação no sentido da não inconstitucionalidade que ora se rei­tera.

6. Finalmente, quanto à questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 14.º do RGIT, enquanto condiciona a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da prestação tributária em dívida e acréscimos legais, é numerosa a uniforme jurisprudência deste Tri­bunal no sentido da não incons­titucionalidade: cf. Acórdãos n.ºs 256/2003, 335/2003, 500/2005, 309/2006, 543/2006, 587/2006, 29/2007, 61/2007, 377/2007 e 563/2008 e Decisões Sumárias n.ºs 4/2006, 167/2006, 193/2006, 306/2006, 56/2007, 155/2007, 635/2007 e 276/2008.

Concordando-se inteiramente com este julgamento reiterado, remete-se para a fundamentação constante dos mencionados Acórdãos e Decisões Sumá­rios [todos eles, tal como os citados nos pontos anteriores, com texto integral disponível em www.tribunalconstitucional.pt.], tendo já sido reproduzida, na transcrição feita do n.º 5 do acórdão ora recorrido (supra, n.º 3.2), o cerne da fundamentação do Acórdão n.º 335/2003.”

1.2. A reclamação apresentada pelo recorrente desenvolve a seguinte fundamen­tação:

“I – 1. No seu requerimento de recurso, o recorrente disse:

«1. Se tivermos em conta a constância da jurisprudência do Tribunal Constitucional, é caso para se dizer que este recurso está condenado ao fra­casso e, por isso, não deverá ser intentado.

2. Sendo certo que algum dos aspectos que o recorrente invoca como causa da inconstitucionalidade dos artigos 24.º do RJIFNA e 105.º do RGIT já foram objecto de apreciação pelo Tribunal Constitucional, e que este Tribunal neles não viu razões para declarar a sua inconstitucionalidade, não é menos verdade que o recorrente lançou neste processo, novos aspectos, uns respei­tantes àquelas normas – ao tipo em si –, outras respeitantes ao caso especifico da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, e outras respeitantes ao artigo 14.º deste diploma.

3. Esses aspectos, mormente no que respeita ao tipo, correlacionam‑se com o seguinte:

– o tipo obnubila mas supõe a instituição, nas relações tributárias por substituição, de uma relação de trabalho imposto, não escolhido e não remu­nerado;

– o tipo pressupõe, para que haja abuso de confiança, uma relação fun­dada num consenso de confiança, manifestamente não firmado;

– As relações tributárias por substituição, mormente as de IVA, têm características de contrato administrativo imposto por lei (como outros mais que existem);

– Essas relações por substituição constituem‑se por incrustação nas demais relações de crédito do devedor substituto;

– Por esta última razão, os créditos do credor tributário passam a comun­gar dos riscos das relações a que são incrustadas as relações por que se constituem.

4. No que respeita à alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, a viola­ção do princípio da separação de poderes não pode deixar de merecer uma especial revisão.

5. E no que tange ao disposto do artigo 14.º do RGIT, na perspectiva da suspensão da pena condicionada imperativamente ao pagamento da divida, não poderá deixar de merecer uma especial análise a natureza dessa norma que, mais que norma jurídica, configura um despacho normativo.

6. Como a realidade nunca é perceptível pela análise (que seria ato­mismo) parcelar dos seus elementos constituintes, as normas em causa são inconstitucionais pelas razões invocadas nas conclusões 24.º a 28.º das alega­ções de recurso, que aqui se dão por inteiramente reproduzidas, onde se pro­cura, ainda que em síntese, determinar as inconstitucionalidades do artigo 105.º; quanto à tipificação, da alínea b) do n.º 4 deste artigo e do artigo 14.ºdo RGIT, e onde se indicam as normas constitucionais e legais (estas de direito internacional) violadas.

7. As inconstitucionalidades foram suscitadas na contestação da acusa­ção e, sobretudo, nas alegações de recurso para o Tribunal da Relação do Porto, nas conclusões referidas atrás (24.º a 28.º) e parágrafos 91 a 216.

8. Este recurso é interposto ao abrigo das alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.»

2. A douta decisão sob a reclamação afirma que:

«(...) o presente recurso surge como inadmissível, na parte em que vem interposto ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, por a decisão recorrida não ter aplicado qualquer norma cuja ilegalidade houvesse sido suscitada pelo recorrente com fundamento em violação da lei com valor refor­çado (...)»;

«Na parte em que o recurso se funda na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, como resulta do próprio requerimento de interposição de recurso, as questões nele suscitadas já foram objecto de anteriores decisões do Tribunal Constitucional, o que possibilita a prolação de decisão sumária (...).» (sublinhado nosso).

II – 3. O recorrente também fundou o recurso no disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, por razões de cautela, visto que as normas cuja invalidade sustenta, em termos literais, até contendem mais com as normas de direito internacional invocadas que com as normas constitucionais. Essas nor­mas de direito internacional têm sido entendidas ora como direito constitucio­nal ora como normas de valor intermédio, entre as normas constitucionais e as normas ordinárias. Se forem entendidas como normas intermédias – supra‑ordinárias –, não poderão deixar de ter valor normativo idêntico ao das normas de valor reforçado ...

III – 4. Independentemente da questão referida no ponto anterior, o pro­blema, quanto ao fundo (validade versus invalidade), é sempre o mesmo, seja qual for a perspectiva: ilegalidade ou inconstitucionalidade.

E no modesto entendimento do recorrente, é um problema que merece ser reconsiderado, apesar dos tempos serem pouco propícios, o que até se nota no erro que este Tribunal cometeu na interpretação do requerimento de interpo­sição do recurso.

5. Na verdade, não «resulta do próprio requerimento de interposição de recurso» que o recorrente reconhece que «as questões nele suscitadas já foram objecto de anteriores decisões do Tribunal Constitucional»; aí reconhece-se, sim, que «a constância da jurisprudência do Tribunal Constitucional» sobre a constitucionalidade dos artigos 105.º e 14.º do RGIT, como que dissuade a «tentação» do recurso, e «que algum dos aspectos que o recorrente invoca como causa da inconstitucionalidade (...) já foram objecto de apreciação pelo Tribunal Constitucional (...)» (sub., agora).

Mas aí também se diz que «não é menos verdade que o recorrente lan­çou neste processo novos aspectos, uns respeitantes àquelas normas – ao tipo em si –, outras respeitantes ao caso específico da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, e outras respeitantes ao artigo 14.º deste diploma» (sublinha­mos, agora).

6. Ou seja: o recorrente disse que trazia «algo mais» à discussão – embora não escondesse como que um «desconfiado‑desconforto», decorrente da «constância da jurisprudência» que tem confirmado a constitucionalidade das normas em causa, em que esta «constância», mais parecendo sedimentação consolidada, tornaria o «volte‑face» como improvável. Por outras palavras: o recorrente disse que algum – queria dizer, mas disse mal no requerimento, alguns – dos aspectos que lançava para apreciação não eram novos, mas que lançava novos aspectos que talvez justificassem reconsideração.

IV – 7. No seu requerimento da interposição do recurso o recorrente afir­mou pois que, no processo, mormente nas alegações de recurso para o Tri­bunal da Relação do Porto, trouxe à colação novos aspectos desta vexata quaestio (que só tem sido, reconheça‑se, graças ao inconformismo daqueles que têm assumido defesas). Esses novos aspectos respeitariam ao tipo, ao caso específico do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), e ao disposto no artigo 14.º (todos do RGIT).

8. Aquilo que o recorrente entende serem novos aspectos não é propria­mente uma aparência ou aparências que ainda não tenham sido consideradas, nas dimensões ou modos‑de‑ser do facto penalmente relevante que não podem deixar de ter significado jurídico (pelo menos em termos de plausibilidade).

9. Se olharmos para a história do chamado crime de abuso de confiança fiscal, quer nas suas metamorfoses legislativas quer no entendimento dogmá­tico que a jurisprudência lhe foi dando, encontramos uma «entrada em cena» da criatura como uma evidência: apropriação de um objecto de terceiro, entre­gue ao apropriador por título não translativo da propriedade, em que este, defraudando a confiança em si depositada (pelo dominus? pelo entregador?), inverteu o título de posse (precária) da coisa, fazendo‑a sua.

Esta configuração legal, apesar de algumas atinências com o facto real, não era congruente com este, em muitos aspectos, até por força de outras nor­mas de direito comercial, contabilístico, de imposto sobre o rendimento, de imposto sobre o valor acrescentado, da segurança social, procedimental, etc.

10. Apesar disso, foi impressionante o que foi dito em inúmeras laudas acusatórias e decisórias, em «defesa» da apropriação.

11. A lei foi mudando, em busca das âncoras que lhe escapavam, mas os entendimentos, com mais menos paralogismos e petições de princípio, nunca conseguiram escapar ao enredo criado.

12. Nas aludidas alegações de recurso, o recorrente retomou os temas per­sistentes, mas procurou demonstrar que outros aspectos existiam, aspectos que não são mera aparência, mas facetas ou dimensões reais, que relevam juri­dicamente e que, pensa, não terem sido objecto de reflexão em sede constitu­cional (salvo erro involuntário).

Por isso, entende que essas questões de sempre devem ser consideradas em associação com essas novas facetas, que desenvolveu com alguma exaus­tão, quer em alegações quer nas conclusões.

Dessas novas facetas ou «novos aspectos» deu resumida notícia no reque­rimento de recurso, a título de exemplo, onde assinalou que:

– o tipo instituído obnubila, pela via da relação por substituição, uma rela­ção de trabalho imposto, não escolhido e não remunerado;

– o tipo pressupõe uma relação de confiança, ou seja um consenso de con­fiança manifestamente não firmado;

– a relação por substituição tem as características de contrato administra­tivo imposto por lei;

– as relações por substituição constituem‑se por incrustação nas demais relações de crédito do devedor;

– por causa da incrustação, os créditos do credor tributário passam a comungar dos riscos das relações a que são incrustadas;

– por causa do disposto no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, há situa­ção de violação do princípio da separação de poderes, que importa rever;

– o disposto no artigo 14.º configura uma norma típica de despacho nor­mativo.

13. Os aspectos sumariados – que o recorrente gostaria de escalpelizar e desenvolver mais em pertinentes alegações – parecem evidenciar algo que ainda não foi devidamente debatido.

Atento o alegado, a douta decisão sob reclamação deverá ser revogada e o recorrente notificado para oferecer alegações.”

1.3. Notificado da apresentação da precedente reclamação, o representante do Ministério Público neste Tribunal apresentou a seguinte resposta:

“1.º – A presente reclamação carece de fundamento.

2.º – Na verdade, a argumentação do reclamante em nada abala os funda­mentos da decisão reclamada, quer no que toca ao não conhecimento do recurso interposto ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribu­nal Constitucional, quer enquanto lhe negou provimento por não considerar inconstitucionais as normas dos artigos 14.º e 105.º, n.ºs 1 e 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias.

3.º – Aliás, no que respeita à decisão de mérito, o que o reclamante, no fundo, questiona é o facto de a questão ter sido considerada simples, para efei­tos de prolação de decisão sumária.

4.º – Ora, tal questão foi expressa e autonomamente tratada na decisão (fls. 511 e 512), em termos com os quais concordamos inteiramente, não se vislumbrando na reclamação apresentada qualquer argumento que possa levar à alteração do entendimento ali expresso.”

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Quanto à decisão de não conhecimento do recurso interposto ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, por na respectiva previsão não caberem as questões de contrariedade de norma constante de acto legislativo com convenção internacional, aduz o recorrente que as normas de direito internacional “não poderão deixar de ter valor idêntico ao das normas de valor reforçado”.

No entanto, como é sabido, a atribuição expressa, pela alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, aditada pela Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro, da competência para o Tri­bunal Constitucional apreciar questões de contrariedade de norma constante de acto legisla­tivo com convenção internacional “visou resolver a radical divergência que se havia insta­lado entre as duas Secções daquele quanto a saber se, suposto um princípio constitucional de primazia do direito internacional convencional recebido in foro domestico sobre a lei (reti­rado pela doutrina dominante, mas decerto não unânime, do artigo 8.º, n.º 2, da CRP), e verificando‑se a contrariedade de uma lei interna posterior com um tratado, estaríamos aí, ou não, perante um vício de «inconstitucionalidade», que ao Tribunal Constitucional cou­besse conhecer” (José Manuel M. Cardoso da Costa, A Jurisdição Constitucional em Portugal, 3.ª edição, Coimbra, 2007, p. 38, nota 40). E resulta da opção legislativa tomada a autonomização da figura da contrariedade de norma legal interna com convenção internacio­nal quer face à figura da inconstitucionalidade (por violação directa de normas ou princípios constitucionais), quer face às figuras das ilegalidades cognoscíveis pelo Tribunal Constitu­cional (por violação de lei com valor reforçado, de estatuto de região autónoma e de lei geral da República, tendo esta última categoria sido eliminada na revisão constitucional de 2004). Para este efeito, “leis com valor reforçado” são as que constam do elenco do n.º 3 do artigo 112.º da CRP (cf. Acórdão n.º 374/2004) e são sempre normas de direito interno, não tendo cabimento a inclusão das convenções internacionais nessa categoria (o que, aliás, inutilizaria a previsão específica da alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC).

Não tendo a decisão recorrida aplicado norma cuja ilegalidade, com funda­mento em violação de lei com valor reforçado, tivesse sido suscitada pelo recorrente, é de manter o entendimento da decisão sumária reclamada no sentido da inadmissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

2.2. Quanto aos juízos sobre o mérito do recurso, reitera‑se o entendimento no sentido da admissibilidade de prolação de decisão sumária, com fundamento em tratar‑se de “questão simples”, por a constitucionalidade das normas impugnadas já ter sido objecto de anteriores do Tribunal Constitucional, não constituindo obstáculo a tal tipo de decisão a eventualidade de não terem sido esgotantemente considerados, nos precedentes acórdãos, todos os argumentos esgrimidos pelos recorrentes.

Aliás, quanto à incriminação do abuso de confiança fiscal, a jurisprudência anterior do Tribunal Constitucional, cuja fundamentação largamente se reproduziu no n.º 4 da decisão sumária ora reclamada, já havia tomado em consideração as observações relativas aos elementos do tipo, que se entendeu pressuporem “a existência de uma obrigação de entrega à Administração Tributária de uma prestação tributária deduzida nos termos da lei e a falta dolosa dessa entrega”, não tendo aquela obrigação por fonte qualquer contrato, entes deri­vando da lei, encontrando‑se o obrigado instituído em posição próxima da do fiel depositário. Tratando‑se de um dever legal tido por essencial “para a realização dos fins do Estado, quer para prover à satisfação das suas necessidades financeiras, quer também para prosseguir o objectivo de uma repartição justa de rendimentos e riqueza, constitucionalmente consagrado”, deste entendimento resulta necessariamente a rejeição da tese, sustentada pelo recorrente, de que estaríamos perante a imposição, por contrato administrativo, de uma relação de trabalho forçado, não remunerado.

Quanto à norma do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do RGIT, o argumento da viola­ção do princípio da separação de poderes foi expressamente tratado, para ser repelido, no Acórdão n.º 409/2008, cuja fundamentação relevante foi reproduzida no n.º 5. da decisão sumária ora reclamada.

Por último, a norma do artigo 14.º do RGIT, ao estabelecer, de forma geral e abstracta, uma condição à faculdade de o tribunal decretar a suspensão da execução da pena de prisão, em todas as situações em que essa faculdade se lhe depare, assume claramente natu­reza de acto legislativo (e não de acto regulamentar ou de acto individual), carecendo total­mente de sentido a tese do recorrente que lhe atribui, sem fundamentação minimamente con­sistente, a natureza de “despacho normativo”.

3. Termos em que acor­dam em indeferir a presente reclamação, confirmando a decisão sumária reclamada.

Custas pelo recorrente, fixando‑se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 12 de Maio de 2009.

Mário José de Araújo Torres

João Cura Mariano

Rui Manuel Moura Ramos