162/09 · Tribunal Constitucional

Acórdão 194/09

ACÓRDÃO N.º 194/2009

Processo n.º 162/09

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário Torres

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. A. apresentou reclamação para a confe­rência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º‑A da Lei de Or­gani­za­ção, Fun­ciona­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra a decisão sumária do re­lator, de 26 de Março de 2009, que decidiu, no uso da facul­dade con­ferida pelo n.º 1 desse pre­ceito, não conhecer do objecto do recurso de constitucionalidade por ele inter­posto.

1.1. A referida decisão sumária tem a seguinte fundamentação:

“1. A. inter­pôs recurso para o Tribunal Cons­titu­cio­nal, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da [LTC], contra o acórdão do Tribu­nal da Relação de Lisboa, de 17 de Dezembro de 2008, que, concedendo parcial provimento ao recurso por ele interposto do acórdão da 7.ª Vara Criminal de Lisboa, de 20 de Maio de 2008 (que o havia condenado, pela prática de um crime de tráfico de droga, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto‑Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I‑B, I‑C e II‑A anexas ao mesmo diploma, na pena de 6 anos de prisão, e pela prá­tica de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos artigos 86.º, n.º 1, alínea d), e 2.º, n.º 1, alínea aj), e n.º 3, alíneas e) e l), todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano de prisão, e, em cúmulo, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão), alterou a pena pelo crime de deten­ção de arma proibida para 120 dias de multa à razão diária de € 10, e a pena única para 6 anos de prisão e 120 dias de multa à mesma razão.

No requerimento de interposição de recurso referiu o recorrente preten­der «a apreciação da constitucionalidade das normas seguintes»:

«a) Artigo 188.º, n.ºs 1, 3 e 4, do CPP (Questão suscitada na motiva­ção e conclusões do recurso).

Na interpretação do recorrente, deverá sempre o juiz ouvir as escutas pes­soalmente, mesmo as sugeridas pelos OPC, ou ler as passa­gens ou resumos das sessões feitas pelos mesmos, por forma a fazer depender a aquisição pro­cessual da prova assim obtida [de] um ‘crivo’ judicial quanto ao seu carácter não proibido e à sua relevância.

O que não deve é autorizar a transcrição das sessões sugeridas pelos OPC, sem as ouvir, pessoalmente, ou de outra forma, espelhada nos autos, tenha tido conhecimento do conteúdo das sessões que man­dou transcrever e destruir.

Na interpretação normativa do Venerando Tribunal da Relação, em sede de douto acórdão e no que diz respeito à matéria suscitada sobre – Escutas Telefónicas – é entendido que ‘Em face da mencionada tramitação, e embora não conste dos despachos proferidos que foram ouvidas as gravações ou que, por outra forma, a Sr.ª Juíza tomou conhecimento do seu conteúdo, não se pode deixar de concluir que tal sucedeu efectivamente e que a selecção efec­tuada materializa um crité­rio judicial que atende à relevância da prova “à charge et à décharge” e não apenas ao ponto de vista da investigação’ (subli­nhado nosso).

Ora, tal factualização foi a demonstrada pelo arguido em sede de recurso, quando mencionou que ‘Importante é que exista despacho judicial no sentido de que, previamente à ordem de transcrição e des­truição das escutas telefónicas, conste dos autos que o juiz procedeu à sua audição, ou leu os resumos dos excertos de eventuais transcrições, ou mesmo o resumo do con­teúdo das sessões que mandou transcrever ou destruir, isto na esteira e com os argumentos da melhor interpreta­ção do citado artigo 188.º, n.º 1, do CPP, feita pelo nosso Tribunal Constitucional, sob pena de ser interpretado incons­titucionalmente, por violação do n.º 8 do artigo 32.º e [do artigo] 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP (cf., por todos, o mui douto Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/2005, de 26 de Agosto de 2005, processo n.º 487/05, da 2.ª Secção, rela­tado pelo Exmo. Senhor Conselheiro Mário Torres, especialmente no que con­cerne à necessidade de o juiz ouvir previamente as sessões (pelo menos as indicadas pelos OPC), ou, por alguma forma, consignar em despacho, inequi­vocamente, que tomou conhecimento do conteúdo das mesmas antes de orde­nar a transcri­ção e destruição das comunica­ções telefónicas efectuadas’.

Muito embora neste mesmo acórdão constar que ‘Uma vez que não se interpreta o artigo 188.º, n.ºs 1, 3 e 4, da redacção então vigente do Código de Processo Penal da forma tida por inconstitucional pelo recorrente, não há que apreciar a conformidade dessa interpretação com a lei fundamental’.

Em suma, a interpretação que o Venerando Tribunal ad quem extracta do artigo 188.º, n.º 1, 3 e 4, da versão então vigente do CPP, é inconstitucional, por violação dos artigos 32.º, n.º 8, e 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, quando extrai de um facto negativo (a não existência de des­pacho) um facto positivo, qual seja ‘… não se pode deixar de concluir que tal sucedeu efectivamente ...’, quando deveria ter interpretado tal norma de acordo com o sentido preconi­zado pelo recorrente em sede de recurso, e na esteira da melhor interpretação já feita pelo douto Acórdão do Tribunal Constitucional acima enunciado.

b) Artigo 363.º do CPP (Questão suscitada na motivação e conclu­sões do recurso).

Na interpretação do recorrente, a prova produzida em audiência de discus­são e julgamento deverá sempre ser documentada, sob pena de ver coarctado o seu direito fundamental de recorrer de decisões da matéria de facto e, consequentemente, a possibilidade de um duplo grau de jurisdição.

No depoimento da testemunha B., que decorreu na audiência de julgamento do dia 27 de Março de 2008, faltam 32 minu­tos de gravação de depoimento.

Na interpretação normativa do Venerando Tribunal da Relação, tal vício apenas poderia ter sido suscitado ainda na 1.ª Instância e não em sede de recurso, como o foi, sendo, em nosso entender, tal interpre­tação inconstitucio­nal, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

c) Artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto (Ques­tão susci­tada na motivação e conclusões do recurso e no requerimento de pedido de esclarecimento e arguição de nulidade).

Na interpretação do recorrente, a prova obtida contra o disposto no artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto, é uma prova proibida por lei, sendo por isso inconstitucional, por violação dos prin­cípios, constitucio­nalmente consagrados, da segurança jurídica e da igualdade previstos nos arti­gos 13.º e 32.º, n.ºs 1 e 8, da CRP.

No douto acórdão, o Venerando Tribunal da Relação refere ‘Tal proibi­ção de prova, embora implique uma alteração da decisão de facto e a impossi­bilidade de valoração das restantes condenações, nomeadamente como factor relevante para a determinação da pena concreta (...).’ – o sublinhado é nosso.

No entanto, da interpretação normativa que faz, admite que se está perante uma prova proibida por lei, mas não extrai a consequência necessária na medida concreta da pena, ao que acresce o facto de con­signar em sede de acórdão esclarecido que ‘Pelo facto de este Tribunal ter procedido àquela alteração da matéria de facto não estava obri­gado a alterar a pena imposta’, o que constitui violação dos princípios, constitucionalmente consagrados, da segurança jurídica e da igualdade previstos nos artigos 13.º e 32.º, n.º 1, da CRP.

d) Artigo 379.º, n.º 1, alínea c), e artigo 412.º, n.º 3, alínea a), do CPP (Questão suscitada na motivação e conclusões do recurso e no requeri­mento de pedido de esclarecimento e arguição de nulidade).

Na interpretação do recorrente, o Venerando Tribunal da Rela­ção, ao não conhecer do recurso de matéria de facto interposto pelo arguido recorrente, omitindo‑lhe qualquer análise ou referência, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa incorreu na nulidade de omissão de pronúncia prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.

O recorrente, na sua motivação de recurso, indicou, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, alínea a), do CPP, os pontos de facto que conside­rou incor­rectamente julgados, tendo inclusivamente indicado, nos ter­mos da respectiva alínea b), as provas que impunham decisão diversa da recorrida.

Tal omissão de conhecimento do recurso de matéria de facto confi­gura uma clara inconstitucionalidade por violação do direito ao recurso e ao duplo grau de jurisdição salvaguardados pelo artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

Uma vez que o tribunal interpretou não reapreciar a valoração da prova feita pela 1.ª instância, alicerçando a sua fundamentação na legalidade dos meios de prova, tal interpretação leva a que não seja feito qualquer juízo valo­rativo sobre a matéria de facto impugnada, o que não se compadece com os direitos do arguido/recorrente constitu­cionalmente consagrados (artigo 32.º, n.º 1, da CRP), e que se revela no duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto.»

O recurso foi admitido pelo Desembargador Relator do TRL, decisão que, como é sabido, não vincula o Tribunal Constitucional (artigo 76.º, n.º 3, da LTC) e, de facto, entende‑se que o recurso em causa é inadmissível, o que pos­sibilita a prola­ção de deci­são sumária de não conhecimento, ao abrigo do dis­posto no n.º 1 do artigo 78.º‑A da LTC.

2. No sistema português de fiscalização de constitucionalidade, a com­pe­tência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconsti­tuciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitu­cional imputada a normas jurídicas (ou a interpretações normativas, hipótese em que o recorrente deve indicar, com clareza e precisão, qual o sentido da interpretação que reputa inconstitu­cional), e já não das questões de incons­titu­cionalidade imputadas directamente a deci­sões judiciais, em si mesmas consi­deradas, ou a condutas ou omissões processuais. A distinção entre os casos em que a in­constitucio­nalidade é imputada a inter­pretação normativa daqueles em que é imputada directa­mente a decisão judicial ra­dica em que na primeira hipótese é discernível na decisão recorrida a adopção de um critério nor­mativo (ao qual depois se subsume o caso concreto em apreço), com ca­rácter de gene­ralidade, e, por isso, susceptível de aplicação a outras situações, en­quanto na segunda hipótese está em causa a aplicação dos critérios nor­mativos tidos por relevantes às par­ticula­ridades do caso concreto.

Por outro lado, tratando‑se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – como ocorre no presente caso –, a sua admis­sibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionalidade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo processualmente adequado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recor­rida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2 do artigo 72.º da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente. Aquele primeiro requi­sito (suscitação da questão de inconstitucionali­dade perante o tribunal recorrido, antes de pro­ferida a decisão impugnada) só se consi­dera dispensável nas situações especiais em que, por força de uma norma legal especí­fica, o poder jurisdicional se não esgota com a prolação da decisão recorrida, ou na­quelas si­tuações, de todo excepcionais ou anómalas, em que o recor­rente não dispôs de oportu­nidade processual para suscitar a questão de constitucionali­dade antes de profe­rida a decisão recorrida ou em que, tendo essa oportunidade, não lhe era exigí­vel que sus­ci­tasse então a questão de cons­titucionalidade.

Constitui jurisprudência consolidada deste Tribunal Constitucional que o apon­tado requisito só se pode considerar preenchido se a questão de constitu­cionali­dade tiver sido suscitada antes de o tribunal recorrido ter proferido a decisão final, pois com a prolação desta decisão se esgota, em princípio, o seu poder jurisdicional. Por isso, tem sido uniformemente entendido que, proferida a decisão final, a arguição da sua nulidade ou o pedido da sua aclara­ção, recti­ficação ou reforma não constituem já meio adequado de suscitar a questão de cons­titucionalidade, pois a eventual aplicação de uma norma inconstitucional não constitui erro material, não é causa de nulidade da decisão judicial, não a torna obscura ou ambígua, nem envolve «lapso manifesto» do juiz quer na deter­minação da norma aplicável, quer na qualifi­cação jurídica dos factos, nem desconside­ração de elementos constantes do processo que implicassem necessa­riamente, só por si, decisão diversa da proferida. E também, por maio­ria de razão, não constitui meio ade­quado de suscitar a questão de constitucio­nalidade a sua invocação, pela primeira vez, no requerimento de interposição do recurso de constitucionali­dade ou nas respectivas alegações.

Acresce que, quando o recorrente questiona a conformidade constitucio­nal de uma interpretação normativa, deve identificar essa interpreta­ção com o mínimo de precisão, não sendo idóneo, para esse efeito, o uso de fórmulas como «na interpretação dada pela deci­são recorrida» ou similares. Com efeito, constitui orientação pacífica deste Tribu­nal a de que (uti­lizando a formulação do Acórdão n.º 367/94) «ao suscitar‑se a questão de inconstitucio­nali­dade, pode questionar‑se todo um preceito legal, apenas parte dele ou tão‑só uma inter­preta­ção que do mesmo se faça. (...) [E]sse sentido (essa dimensão normativa) do preceito há‑de ser enun­ciado de forma que, no caso de vir a ser julgado inconstitucional, o Tribunal o possa apresentar na sua decisão em termos de, tanto os destinatários desta, como, em geral, os opera­dores do direito ficarem a saber, sem margem para dúvidas, qual o sentido com que o preceito em causa não deve ser aplicado, por, deste modo, violar a Constituição.»

3. Recordados estes critérios de admissibilidade do recurso, há que apre­ciar se eles se verificam relativamente a cada uma das quatro questões de constitucionalidade identi­ficadas no respectivo requerimento de interposição.

3.1. Primeira questão de inconstitucionalidade (reportada ao artigo 188.º, n.ºs 1, 3 e 4, do CPP), que teria sido suscitada na motivação e conclusões do recurso penal.

3.1.1. O aduzido pelo recorrente relativamente a esta questão, no recurso para o Tribunal da Relação, foi sintetizado nas seguintes conclusões:

«I. O tribunal ora recorrido serviu‑se da prova resultante das escu­tas tele­fónicas para a motivação da decisão de facto e consequen­temente para a sua condenação (cf. fls. 54 do douto acórdão recorrido).

II. Entendeu o douto acórdão recorrido que relativamente às escu­tas tele­fónicas nenhuma nulidade existiu, sendo certo que não se pronunciou quanto às alegadas inconstitucionalidades.

III. Na verdade, na esteira da mais recente jurisprudência do Tribu­nal Constitucional, como pilar, temos que o pretendido pelo legislador, além do mais, é que o juiz faça um controlo efectivo, real e próximo das escutas telefó­nicas.

IV. Para tanto, deverá sempre o juiz ouvir as escutas pessoal­mente, mesmo as sugeridas pelos OPC, ou ler as passagens ou resumos das sessões feitas pelos mesmos, por forma a fazer depender a aquisição processual da prova assim obtida a um ‘crivo’ judicial quanto ao seu carácter não proibido e à sua relevância.

V. O que não deve é autorizar a transcrição das sessões sugeri­das pelos OPC, sem as ouvir, pessoalmente, ou que de outra forma, espelhada nos autos, tenha tido conhecimento prévio do conteúdo das sessões que mandou transcre­ver e destruir.

VI. E, na verdade, a interpretação que o tribunal recorrido deu à norma do artigo 188.º, n.º 1, do CPP é que a expressão ‘imediatamente não queria dizer no dia seguinte, mas apenas e tão‑só num prazo razoável, que nada impede ser superior a 30 dias, o que, aliás, diga‑se, nunca prejudicaria os interesses do qualquer visado’.

VII. Ora, esta interpretação dada à expressão ‘imediatamente’ (cons­tante na redacção que foi dada pelo Decreto‑Lei n.º 320‑C/2000, de 15 de Dezembro, aplicável ao presente processo), já mereceu juízos de inconstitucio­nalidade por parte do Tribunal Constitucional, mor­mente quando abrange escutas telefónicas que, autorizadas pelo juiz, só delas teve conhecimento 38 dias depois de elas terem início (Acórdãos do TC n.ºs 528/2003 e 379/2004).

VIII. Mas mesmo na situação acima indicada, não basta os OPC leva­rem ao conhecimento do juiz a intercepção das escutas telefónicas, quer através dos suportes técnicos, quer através da transcrição dos excertos do conteúdo das sessões interceptadas.

IX. Importante é que exista despacho judicial no sentido de que, previa­mente à ordem de transcrição e destruição das escutas telefónicas, conste dos autos que o juiz procedeu à sua audição ou leu os resumos dos excertos de eventuais transcrições, ou mesmo o resumo do con­teúdo das sessões que man­dou transcrever ou destruir, isto na esteira e com os argumentos da melhor interpretação do citado artigo 188.º, n.º 1, do CPP, feita pelo nosso Tribunal Constitucional, sob pena de ser inter­pretado inconstitucionalmente, por viola­ção do n.º 8 do artigo 32.° e [do artigo] 34.°, n.ºs 1 e 4, da CRP (cf., por todos, mui douto acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/2005, de 26 de Agosto de 2005, pro­cesso n.º 487/05 da 2.ª Secção, relatado pelo Exmo. Senhor Con­selheiro Mário Torres, especialmente no que concerne à necessidade de o juiz ouvir previamente as sessões (pelo menos as indicadas pelos OPC) ou, por alguma forma, consignar em despacho, inequivocamente, que tomou conheci­mento do conteúdo das mesmas antes de ordenar a trans­crição e destruição das comunicações telefónicas efectuadas.

X. Da análise destas sessões constata‑se desde logo que o prazo entre a realização das intercepções telefónicas e o conhecimento efec­tivo do conteúdo das sessões validadas e mandadas transcrever, por parte da autoridade judicial, são, respectivamente, de 62, 60, 59, 46, 44, 38 e 36 dias, respectivamente.

XI. Assim sendo o prazo mais curto de 36 dias sempre se pode conside­rar excessivo perante a circunstância da expressão ‘imediata­mente’ ser consi­derada pela jurisprudência constitucional como um prazo que não permite o acompanhamento próximo pelo juiz das inter­cepções telefónicas.

XII. Em 5 de Maio, 21 de Maio, 23 de Junho, 31 de Julho e 17 de Agosto do ano de 2006 foram elaborados relatórios policiais em que eram sugeridas várias sessões como sendo relevantes, requerendo‑se que as mesmas fossem validadas.

XIII. A 8 de Maio, 23 de Maio, 27 de Junho, 1 de Agosto e 17 de Agosto de 2006, o Digno Magistrado do Ministério Público promo­veu no sen­tido da validação e transcrição das intercepções telefónicas constantes dos relatórios policiais anteriormente mencionados.

XIV. Por despacho nos dias 10 de Maio, 26 de Maio, 4 de Julho, 2 de Agosto e 17 de Agosto de 2006, o JIC validou as intercepções pro­postas por cada um dos relatórios respectivamente, sem que tivesse pro­cedido à audição das mesmas, não tendo em momento algum essas mesmas transcrições sido objecto de despacho no sentido de ser admiti­das.

XV. Assim sendo e atendendo a que o controlo jurisdicional não foi efec­tuado através da audição das referidas intercepções, nem tão‑pouco pela leitura das transcrições das mesmas, somos obrigados a concluir que sobre estas o circunstancialismo ‘imediatamente’ nem sequer se coloca em causa, pelo que devem ser declaradas nulas desde logo as intercepções e respectivas transcrições referentes às sessões 1744, 1817, 1845, 1876, 2004, 2041, 2047, 2162, 2506, 2550, 2861, 2905, 2943, 2984, 3009, 3031, 3102, 3156, 3185, 3223, 3463, 3464, 3594, 3802, 3805, 4454 do Alvo 1H074M e sessões 980, 985, 997, 998, 1010, 1044, 1350, 1499, 1587, 1741, 1780, 2285, 2821, 3202, 3240, 3243, 3534, 3650, 3917, 3986, 3987, 4076, 4593, 5128 e 5134 do Alvo 29860M.

XVI. A este propósito transcrevemos os ensinamentos do aliás mui douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que diz:

XVII. ‘O que importa, pois, é saber se os Srs. Juízes de instru­ção que ordenaram a transcrição das conversações que constam dos autos ouviram efectivamente, mesmo que coadjuvados pelo OPC (artigo 188.º, n.º 4), as gra­vações efectuadas e se foram eles que selec­cionaram essas sessões.

XVIII. Ora, nesta sede, não podemos deixar de reconhecer que os ele­mentos disponíveis nos autos nos convencem plenamente que nenhum dos senhores juízes, (...) ouviu essas gravações ou ouviu sequer as sessões que mandou transcrever.

XIX. Limitaram‑se, todos eles, (...) a seguir as sugestões da Polí­cia Judi­ciária e os resumos das sessões feitos por este OPC, ou seja, apenas daquelas que o sr. Inspector responsável pela investigação achou pertinentes (...).’ – o sublinhado é nosso – (cf. acórdão do TRL n.º 5607/05 da 3.ª Secção, fls. 62).

XX. Em consequência, decidiu o douto acórdão acima indicado que as provas assim obtidas estavam feridas de nulidade, de acordo com o artigo 122.º, n.º 1, do CPP, pelo que o despacho de pronúncia profe­rido (irrecorrível face à nova redacção do CPP), bem como os actos subsequentes do processo, nos quais tenham sido atendidas as escutas declaradas nulas, como é o caso da audiência de julgamento e respec­tivo acórdão proferido, não se poderiam manter, o que neste caso tam­bém se requer.

XXI. A validação da transcrição das escutas telefónicas não foi prece­dida da assinatura do juiz e da certificação da conformidade da transcrição, nos termos do n.º 4 do artigo 188.º do CPP e [do artigo] 101.º, n.º 2, do CPP.

XXII. Ora, se considerarmos e se vier a ser interpretado que o auto de validação das transcrições telefónicas não tem de estar assina­dos pelo juiz, nem sequer tem de certificar a conformidade da transcri­ção, e que do mesmo modo não tem que proceder à prévia audição das escutas telefónicas cuja transcrição e destruição ordenou, nos termos do artigo 188.º, n.ºs 1, 3 e 4, do CPP, é a mesma inconstitucional, por vio­lação dos artigos 18.º, n.º 2, 32.º, n.ºs 1 e 8, e 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP.»

3.1.2. O acórdão recorrido, relativamente à questão ora em causa, desenvol­veu a seguinte fundamentação, para concluir pela improcedência do vício alegado, na parte con­cernente a pretensa não audição judicial prévia das intercepções mandadas transcrever:

«A proibição de valoração das escutas telefónicas.

12 – O recorrente termina as conclusões da motivação apresen­tada pedindo que sejam declaradas nulas as escutas telefónicas e, em consequência, se ordene a remessa dos autos para o Tribunal de Instru­ção.

Independentemente da apreciação que se vier a fazer sobre a forma como foram cumpridas as formalidades estabelecidas pela lei quanto às escutas telefónicas, importa dizer que, em face da nova redacção do Código de Pro­cesso Penal, nomeadamente dos n.ºs 1 e 2 do seu artigo 310.º, nunca a conclu­são, em fase de julgamento, de que a prova obtida por esse meio não pode ser valorada, por constituir uma prova proibida, poderá implicar o retorno do pro­cesso à fase de instru­ção.

Esse era o resultado que podia decorrer do facto de a anterior redacção do Código de Processo Penal admitir a interposição de recurso da decisão pro­ferida a tal respeito pelo juiz de instrução e, simultanea­mente, de se ter, numa determinada fase, entendido que a subida desse recurso só ocorria com o que viesse a ser interposto da decisão final. Nesse caso, a nulidade das escutas, porque implicava a proibição da sua valoração já na decisão instrutória, impli­cava ou podia implicar o retro­cesso à fase de instrução.

Ora, a nova redacção dada ao n.º 1 do artigo 310.º do Código de Pro­cesso Penal considera uma tal decisão irrecorrível, o que impede que uma eventual divergência quanto ao sentido da decisão proferida sobre a matéria se repercuta na decisão instrutória.

A particularidade da situação deriva do enfraquecimento da força do caso julgado, que não se impõe ao tribunal de julgamento, não impedindo que este exclua essa prova por a considerar proibida, não a valorando nos termos e para os efeitos da formação da convicção do tribunal (artigo 355.º do Código de Processo Penal).

Tal opção legislativa vai, a nosso ver, no sentido correcto, o do reforço e valorização da fase de julgamento, em detrimento das fases preliminares, que apenas visam possibilitar que este se realize.

13 – Dito isto, analisemos então a questão da validade do procedi­mento adoptado quanto às escutas telefónicas. Mais precisa­mente, quanto às intercep­ções realizadas aos cartões n.ºs …. (Alvo 1G316 – Apenso I), …. (Alvo 1G317 – Apenso II), ….(Alvo 1H074M – Apenso III) e …. (Alvo 29860M – Apenso VII) até ao período a que se reporta o despacho judi­cial proferido em 18 de Setembro de 2006 (fls. 831), ao qual se refere o relatório policial datado de 13 de Setembro do mesmo ano (fls. 775 a 777), matéria que foi abordada nas pp. 4 a 72 da motivação.

Para tanto, e uma vez que a descrição feita pelo recorrente da tra­mita­ção processual não é inteiramente completa e rigorosa, importa dar conta do que efectivamente resulta dos autos.

A – O presente processo teve início com um ofício (fls. 2), a que foi junto um relatório policial (fls. 3 e 4), uma informação de serviço (fls. 5) e diverso expediente (fls. 6 a 9), através do qual a PSP comuni­cou ao Ministério Público as suspeitas que existiam de que duas pes­soas, uma C. e um D., se dedicavam ao tráfico de ecstasy, utilizando nessa actividade dois telemóveis cujos números aí indicaram. Nesse expediente sugeria‑se que fosse requerida a intercepção das comunicações efectuadas através daqueles cartões e dos aparelhos em que eles eram utilizados, uma vez que, pelos motivos que aí se referi­ram, e para além das que já tinham sido feitas, se tornava impossível efectuar outro tipo de diligências sem que tal inviabilizasse a própria investiga­ção.

Apreciando o requerimento então apresentado pelo Ministério Público (fls. 11 e 12), a Sr.ª juíza proferiu, no dia 25 de Outubro de 2005, o despacho de fls. 15 e 15 verso, em que, pelos fundamentos constantes do mencionado relatório policial e demais elementos juntos, autorizou, nomeadamente, a inter­cepção, pelo prazo de 60 dias, das comunicações efectuadas através dos cartões n.ºs …. e ….. e dos aparelhos em que eles eram utilizados.

Essas intercepções tiveram início, como se pode ver de fls. 26 e 24, no dia 27 de Outubro de 2005.

B – No dia 9 de Novembro de 2005, a PSP elaborou um pri­meiro relató­rio (fls. 32 a 34) em que dava conta dos resultados das intercepções efectuadas nesse período, sugeria a transcrição de diversas sessões, relatando o conteúdo de algumas delas, pedindo a nomeação de um tradutor para as con­versações em crioulo e juntando os 3 CD em que se encontravam gravadas as comunicações.

Na sequência de promoção do Ministério Público e de o respec­tivo magis­trado ter nomeado o intérprete sugerido (fls. 37), a Sr.ª juíza, certamente no dia 14 de Novembro de 2005, validou as intercepções realizadas nesse período, ordenou as transcrições indicadas relativas às comunicações em por­tuguês e designou o dia 25 de Novembro para a audição das sessões em crioulo, mandando convocar o intérprete nomeado (fls. 39).

No dia aprazado realizou‑se essa diligência, tendo a Sr.ª juíza determi­nado que se transcrevesse a sessão sugerida pela PSP (ver ‘Auto de audição de sessões em crioulo’, a fls. 52).

Em face da mencionada tramitação, e embora não conste dos des­pachos proferidos que foram ouvidas as gravações ou que, por outra forma, a Sr.ª juíza tomou conhecimento do seu conteúdo, não se pode deixar de concluir que tal sucedeu efectivamente e que a selecção efec­tuada materializa um critério judi­cial que atende à relevância da prova ‘à charge et à décharge’ e não apenas ao ponto de vista da investiga­ção.

C – No dia 5 de Dezembro de 2005, a PSP elaborou um segundo relató­rio (fls. 59 e 60), a que juntou 4 CD contendo as gravações das conversações efectuadas e interceptadas nesse período, sugerindo as sessões que, na opinião desse OPC, deviam ser transcritas.

Apresentado o processo ao Ministério Público no dia 12 de Dezembro (fls. 71), veio o respectivo magistrado a requerer que se vali­dassem as inter­cepções efectuadas e se determinasse a transcrição das sessões indicadas pelo OPC, requerimento esse que foi deferido pelo despacho de fls. 74, proferido no dia 14 de Dezembro.

Tendo em conta o teor do relatório policial, que com ele foram enviados os CD à Sr.ª juíza e o procedimento por ela adoptado ante­riormente não pode este tribunal duvidar que, também neste caso, a selecção foi por ela efectuada mediante prévio conhecimento do que tinha sido interceptado e se encontrava gravado.

D – Em data anterior a 21 de Dezembro de 2005, a PSP elabo­rou novo relatório (fls. 81 e 82) em que, para além de indicar as sessões que considerava relevantes e de juntar os 3 CD em que as gravações se continham, propunha a prorrogação, por prazo não inferior a 90 dias, das escutas aos dois mencionados cartões, e dava conta de que tinha apurado, certamente através da audição de uma conversa interceptada, que o fornecedor da C.era um indivíduo que ela tratava por ‘A.’, que utilizava o cartão com o n.º…..

No dia 27 de Dezembro, em férias judiciais, e na sequência de requeri­mento do Ministério Público (fls. 86), a Sr.ª juíza de turno profe­riu o despacho de fls. 89 e 90, começando por consignar que tinha tomado conhecimento das intercepções realizadas e que constavam dos 3 CD, tendo‑as validado. Deter­minou a transcrição de diversas comuni­cações e, em face do teor das escutas já efectuadas, prorrogou, mas apenas por 60 dias, a intercepção das comunicações efectuadas através daqueles dois cartões.

Não temos, por isso, qualquer fundamento para afirmar que a Sr.ª juíza não procedeu à audição das gravações ou que seguiu acritica­mente a sugestão policial.

E – Em data anterior a 10 de Janeiro de 2006, a PSP elaborou um outro relatório (fls. 99 a 101) em que solicitou nova intercepção dos dois cartões anteriormente mencionados (uma vez que a inicialmente autorizada, por atraso da concessão da prorrogação e por erro na indica­ção de um dos números, tinha caducado no dia 26 de Dezembro) e a intercepção do cartão n.º …., tudo por um prazo não inferior a 90 dias, e enviou, para validação, as transcri­ções já efectuadas e, para validação e autorização de transcrição, dois CD rela­tivos ao período de 22 a 26 de Dezembro.

Também neste caso, na sequência de requerimento do Ministério Público, a Sr.ª juíza proferiu, no dia 16 de Janeiro de 2006 (fls. 111 e 112), um despacho em que, invocando o disposto na redacção então vigente dos n.ºs 1, 3 e 4 do artigo 188.º do Código de Processo Penal, validou as intercepções reali­zadas e determinou a transcrição das ses­sões indicadas pelo OPC. Nesse mesmo despacho autorizou, mas ape­nas pelo prazo de 60 dias, novas intercep­ções aos cartões n.ºs ….. e …. e validou as transcrições efectuadas, não se tendo pronunciado sobre a outra intercepção solicitada.

Detectada a omissão, foi elaborado, em 18 de Janeiro, um relató­rio com­plementar (fls. 122) em que sugeria novamente a intercepção do cartão n.º 914 004 378 por prazo não inferior a 90 dias.

Tal autorização foi concedida pelo despacho de fls. 127 e 127 verso, profe­rido nesse mesmo dia 18, fixando‑se, no entanto, um prazo de 60 dias.

F – No dia 10 de Fevereiro de 2006, foi elaborado um novo relató­rio (fls. 156 a 159) em que, para além do mais, se solicitava a autorização para transcrever determinadas sessões das intercepções rea­lizadas nesse período às comunicações feitas através dos cartões n.ºs …… , ….. e …..

A requerimento do Ministério Público (fls. 163), veio a ser profe­rido, no dia 15 de Fevereiro, o despacho de fls. 167, que, para além do mais, autori­zou a transcrição das sessões indicadas.

G – No dia 10 de Março foi elaborado um novo relatório (fls. 196 a 199) em que, para além de se dar conta do desenvolvimento das investigações e de algumas das diligências realizadas e informações obtidas, se solicitava a validação das escutas efectuadas, se pedia a transcrição de determinadas ses­sões, se solicitava a prorrogação da intercepção das comunicações efectuadas através de dois cartões e se sugeria que fosse determinada a intercepção de comunicações efectua­das através de um outro cartão utilizado pelo então sus­peito A..

Também neste caso, a requerimento do Ministério Público (fls. 202), veio a ser proferido, no dia 13 de Março, despacho (fls. 206) que validou as intercepções efectuadas, tendo ordenado a transcrição das sessões indicadas, delas excepcionando expressamente a sessão 782 e as mensagens n.ºs 165 e 276, que tinham sido indicadas pelo OPC.

H – No dia 7 de Abril de 2006 foi elaborado novo relatório poli­cial (fls. 229 a 233) em que, para além de se dar conta da prossecução das investigações quanto a cada um dos suspeitos e de se sugerirem diversas diligências, se pedia a validação das intercepções entretanto efectuadas e a permissão para transcre­ver determinadas sessões que tinham sido objecto de gravação. Dizia que se juntavam 12 CD com as sessões gravadas e um outro CD com suporte Excel das sessões inter­ceptadas.

Formulado pelo Ministério Público requerimento à Sr.ª juíza de instru­ção (fls. 236), foi, no dia 11 de Abril, proferido despacho que não apreciou o pedido feito por os CD com as gravações não terem acom­panhado os autos, tendo a Sr.ª juíza determinado a devolução do pro­cesso ao Ministério Público (fls. 243).

No dia seguinte, o Ministério Público renovou o seu requeri­mento, apre­sentando juntamente com o processo os CD gravados (fls. 247), tendo, no dia 13 de Abril, sido proferido despacho judicial a vali­dar as intercepções e a ordenar a transcrição das sessões indicadas pelo OPC (fls. 250).

I – No dia 5 de Maio de 2006, a PSP elaborou outro relatório (fls. 274 a 277) em que, para além de relatar o desenvolvimento das investigações quanto a cada um dos suspeitos e de sugerir a realização de diligências de prova, soli­citou a validação das intercepções entre­tanto efectuadas, a transcrição das ses­sões que considerava relevantes e a validação das transcrições já efectuadas. Dizia que se juntavam 12 CD com as sessões interceptadas e um outro CD com suporte Excel das ses­sões interceptadas.

A requerimento do Ministério Público (fls. 282 e 283), a Sr.ª juíza de ins­trução, tendo recebido os CD remetidos em anexo, proferiu, no dia 10 de Maio, despacho (fls. 287 e 288) em que, para além do mais, validou as inter­cepções e as transcrições até esse momento efec­tuadas e ordenou a realização de outras transcrições.

J – No dia 21 de Maio de 2006 foi elaborado pela PSP novo relató­rio em que, para além do mais, se solicitava a validação das inter­cepções efectua­das e autorização para realizar outras transcrições (fls. 311 a 313). Juntavam‑se os CD com as gravações efectuadas e um outro CD com suporte Excel das ses­sões interceptadas.

A requerimento do Ministério Público (fls. 323), veio a ser profe­rido, no dia 26 de Maio, despacho que validou as intercepções e ordenou a transcri­ção das sessões indicadas pelo OPC (fls. 326).

Depois de, por erro da investigação, terem caducado as autoriza­ções con­cedidas para a intercepção dos cartões utilizados pelo suspeito A. (n.ºs …. e …..) foi solicitada a per­missão para a reali­zação de novas intercepções a esses números, a qual, na sequência dos relató­rios de fls. 354/355 e 458, e de requerimento do Ministério Público (fls. 461), foi concedida, pelo prazo de 90 dias, pelo despacho judicial proferido no dia 23 de Junho (fls. 465).

K – Nesse mesmo dia 23 foi elaborado novo relatório policial (fls. 475 a 478) em que, para além do pedido de cessação de uma inter­cepção, se solici­tava a validação das intercepções entretanto realizadas e a transcrição de determinadas sessões que nele se indicavam. Junta­vam‑se os CD com as grava­ções efectuadas e um outro CD com suporte Excel das sessões interceptadas.

A requerimento do Ministério Público (fls. 481), veio a ser profe­rido, no dia 4 de Julho de 2006, novo despacho que validou as transcrições e as intercepções e determinou a realização das transcrições sugeridas (fls. 485).

L – Depois de, na sequência do relatório policial de fls. 497/8 e de reque­rimento do Ministério Público (fls. 527), ter sido ordenada, pelo despacho de fls. 530, nova intercepção do cartão n.º …., utilizado pela suspeita C., foi elaborado, no dia 31 de Julho de 2006, novo relatório policial (fls. 551 a 554) em que se solicitava a validação das intercepções entretanto realizadas e a transcrição de determinadas sessões que nele se indicavam. Jun­tavam‑se os CD com as gravações efectuadas.

A requerimento do Ministério Público (fls. 557), veio a ser profe­rido, no dia 2 de Agosto de 2006, novo despacho que validou as intercepções e determinou a realização das transcrições sugeridas (fls. 560).

M – No dia 17 de Agosto de 2006, foi elaborado novo relatório policial (fls. 591 a 593) em que se solicitava a validação das intercep­ções entretanto realizadas e a transcrição de determinadas sessões que nele se indicavam. Jun­tavam‑se os CD com as gravações efectuadas e um outro CD com suporte Excel das sessões interceptadas.

A requerimento do Ministério Público (fls. 620), veio a ser profe­rido, no dia 17 de Agosto de 2006, novo despacho que, para além do mais, validou as intercepções e determinou a realização das transcri­ções sugeridas (fls. 624).

14 – Tendo em conta a regularidade com que foram elaborados os relató­rios policiais, o seu conteúdo, os elementos com eles juntos, o facto de com eles sempre terem sido remetidos os CD contendo as gra­vações efectuadas (e, na única vez que isso não aconteceu, eles terem sido pedidos, só tendo sido validadas as gravações e determinadas as transcrições depois da sua apresenta­ção), o teor dos despachos proferi­dos, que diversas vezes limitaram os prazos sugeridos para a duração das intercepções e, por uma vez, indeferiram o pedido de transcrição de algumas delas, e ainda o facto de, quando se tratou de validar intercep­ções de conversações em crioulo, ter sido realizada diligência adequada ao conhecimento prévio do conteúdo da gravação efectuada, não se pode, no nosso modo de ver, afirmar que os magistrados que praticaram esses actos não ouviram ou, por outro modo, não tiveram prévio conhe­cimento do conteúdo das gravações efectuadas e da sua relevância para o apuramento da verdade, razão pela qual não se vê qualquer motivo para declarar a nulidade da prova documental através deste meio obtida, nomeadamente das sessões indicadas pelo recorrente.

Uma vez que não se interpreta o artigo 188.º, n.ºs 1, 3 e 4, da redacção então vigente do Código de Processo Penal da forma tida por inconstitucional pelo recorrente, não há que apreciar a conformidade dessa interpretação com a lei fundamental.»

3.1.3. Esta primeira questão de inconstitucionalidade não pode ser conhe­cida, por duas ordens de razões: primeiro, porque a questão, tal como foi suscitada pelo recorrente (supra, 3.1.1), carece de natureza normativa, uma vez que não vem identificada, com preci­são, uma interpretação normativa dotada de generalidade e abstracção que se considere des­con­forme com princípios ou normas constitucionais, limitando‑se o recorrente a questionar, atentas as irre­petíveis particularidades do caso concreto, a correcção do comportamento pro­cessual dos intervenientes processuais, designadamente dos juízes de instrução, no âmbito da intercepção de conversações telefónicas; e depois, porque o crité­rio normativo indicado no requerimento de interposição de recurso como inte­grando o objecto desta primeira questão não coincide com o critério normativo efectivamente aplicado, como ratio decidendi, no acórdão recorrido.

Na verdade, naquele requerimento, o recorrente indicou como preten­dendo ver apreciada a constitucionalidade de um «critério normativo», que supostamente teria sido seguido pelo acórdão recorrido, e que extrairia «de um facto negativo (a não existência de despacho) um facto positivo, qual seja ‘… não se poder deixar de concluir que tal [isto é, a audição das gravações ou a tomada de conhecimento, por outra forma, do seu conteúdo] suce­deu efectiva­mente …’». Ora, não foi esse o critério adoptado no acórdão recorrido, como ine­quivocamente resulta das seguintes passagens, já reproduzidas em 3.1.2:

«14 – Tendo em conta a regularidade com que foram elaborados os relató­rios policiais, o seu conteúdo, os elementos com eles juntos, o facto de com eles sempre terem sido remetidos os CD contendo as gra­vações efectuadas (e, na única vez que isso não aconteceu, eles terem sido pedidos, só tendo sido validadas as gravações e determinadas as transcrições depois da sua apresenta­ção), o teor dos despachos proferi­dos, que diversas vezes limitaram os prazos sugeridos para a duração das intercepções e, por uma vez, indeferiram o pedido de transcrição de algumas delas, e ainda o facto de, quando se tratou de validar intercep­ções de conversações em crioulo, ter sido realizada diligência adequada ao conhecimento prévio do conteúdo da gravação efectuada, não se pode, no nosso modo de ver, afirmar que os magistrados que praticaram esses actos não ouviram ou, por outro modo, não tiveram prévio conhe­cimento do conteúdo das gravações efectuadas e da sua relevância para o apuramento da verdade, razão pela qual não se vê qualquer motivo para declarar a nulidade da prova documental através deste meio obtida, nomeadamente das sessões indicadas pelo recorrente.

Uma vez que não se interpreta o artigo 188.º, n.ºs 1, 3 e 4, da redacção então vigente do Código de Processo Penal da forma tida por inconstitucional pelo recorrente, não há que apreciar a conformidade dessa interpretação com a lei fundamental.»

Por estas razões, não se conhecerá da primeira questão de inconstituciona­lidade suscitada no requerimento de interposição de recurso.

3.2. Segunda questão de inconstitucionalidade (reportada ao artigo 363.º do CPP), que também teria sido suscitada na motivação e respectivas conclusões do recurso penal.

3.2.1. A propósito desta questão, lê‑se nas conclusões da motivação do recurso do recorrente para o Tribunal da Relação de Lisboa:

«XXIV. Nos autos e após a audição da prova produzida pode‑se desde logo constatar que no que respeita ao depoimento da testemunha B., que decorreu na audiência de julgamento do dia 27 de Março de 2008, faltam 32 minutos de gravação de depoimento, nomea­damente a identificação da tes­temunha efectuada pelo Meritíssimo Juiz Presidente, a instância do Digno Magistrado do Ministério Público, bem como os esclarecimentos pedidos por alguns mandatários dos arguidos.

XXV. O arguido recorrente [ficou] impossibilitado de utilizar um meio de prova para impugnar a matéria de facto dada por assente pelo acórdão recor­rido.

XXVI. O arguido não pode impugnar – entenda‑se recorrer nesta parte – a matéria de facto e assim é‑lhe coarctada a possibilidade do duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto que pretendia ver reapreciada por um tribu­nal superior.

XXVII. A irregularidade em apreço, constante dos autos, con­siste na defi­ciente documentação das declarações da testemunha de acu­sação B., constante do CD de 27 de Março de 2008, minuto 1 a 32.

XXVIII. O arguido encontra assim afectado um direito fundamen­tal, o seu direito ao recurso em matéria de facto, sendo este considerado como ‘... sendo impeditiva do completo exercício da com­petência material desse tribu­nal em matéria de recursos – conhecer de facto e de direito’..

XXIX. Para o recorrente impugnar a matéria de facto e dessa forma dar cabal cumprimento ao artigo 412.º, n.º 4, do CPP é necessária a documentação da prova.

XXX. Nestes termos, deverá ser declarada a invalidade parcial do julga­mento realizado, bem como a invalidade do acórdão, acto dele dependente, devendo nesse aspecto ser determinada a repetição do jul­gamento.

XXXI. A omissão parcial das declarações prestadas oralmente na audiên­cia constitui, nos termos do artigo 363.º, conjugado com o artigo 364.º, n.º 2, do CPP, uma nulidade que desde já se invoca para os devidos e legais efeitos.»

3.2.2. Esta arguição de nulidade foi desatendida pelo acórdão ora recor­rido, com a seguinte fundamentação:

«A falta de gravação de parte do depoimento de testemunha.

11 – Diz o recorrente que não se encontra gravado parte do depoi­mento prestado pela testemunha B. na sessão da audiência realizada no dia 27 de Março de 2008. Mais concretamente, alega que não se encontram grava­dos os primeiros 32 minutos desse depoimento (fls. 73 a 77 da motivação).

Se analisarmos o 5.º CD que nos foi remetido, aquele que con­tém a grava­ção das declarações orais prestadas na sessão da audiência realizada nesse dia, verificamos que efectivamente se encontram por gravar os primeiros 32 minutos, o que, de acordo com a acta de fls. 2526 e seguintes, corresponde na verdade a parte do depoimento da indicada testemunha.

Estabelece o artigo 9.º do Decreto‑Lei n.º 39/95, de 15 de Feve­reiro, que ‘se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qual­quer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proce­der‑se‑á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da ver­dade’.

Também quanto a esta matéria se verifica que a questão não foi susci­tada na 1.ª instância, não se tendo o tribunal recorrido pronun­ciado, conse­quentemente, sobre ela.

Daí que ela não possa ser suscitada no presente recurso, que tem por objecto apenas o acórdão condenatório.

Mas, mesmo que assim não fosse, sempre se deveria dizer que a repeti­ção do depoimento só deveria ter lugar quando tal fosse essencial ao apura­mento da verdade, o que neste caso não acontece. Nem o recor­rente aponta nada de essencial que tenha sido declarado pela mencio­nada testemunha, nem tal resulta do que na fundamentação da decisão de facto se disse quanto ao por ela declarado.

Improcede, por isso, também nesta parte, o recurso interposto.»

3.2.3. Como é patente, nas transcritas conclusões da motivação do recurso penal não é suscitada nenhuma questão de inconstitucionalidade nor­mativa, não imputando o recorrente a qualquer norma ou interpretação norma­tiva a violação de normas ou princípios constitucionais, suscitando tão‑só uma questão de pretensa nulidade processual, por deficiên­cia parcial de gravação de um depoimento prestado em audiência de julgamento. Como igualmente carece de natureza normativa a questão, a este propósito suscitada no requeri­mento de interposição de recurso de constitucionalidade (apesar de este não constituir modo nem momento adequado para a suscitação, pela primeira vez, de ques­tões de constitucionali­dade), da inconstitucionalidade da «interpretação nor­mativa» da Relação segundo a qual o vício em causa «apenas poderia ter sido suscitado na 1.ª Instância e não em sede de recurso, como o foi».

A isto acresce que, além desse fundamento, o acórdão recorrido assen­tou a sua decisão num outro fundamento autónomo (não se mostrar ser a repe­tição do depoimento essencial ao apuramento da verdade), que seria suficiente, por si só, para manter o decidido, mesmo que fosse possível conhecer da ques­tão de constitucionalidade e que esta obtivesse provimento, o que bem demonstra a inutilidade do conhecimento desta questão.

Termos em que se decide não conhecer da segunda questão de constitucio­nali­dade identificada no requerimento de interposição de recurso.

3.3. Terceira questão de inconstitucionalidade (reportada ao artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto).

3.3.1. No requerimento de interposição do presente recurso de constitucio­nali­dade, refere o recorrente ter suscitado esta questão na motivação e conclusões do recurso para a Relação e no requerimento de pedido de escla­recimento e arguição de nulidade.

As conclusões relevantes daquela motivação são as seguintes:

«LX. O douto acórdão recorrido condenou o ora recorrente na pena de 6 anos de prisão para o crime de tráfico e de 1 ano de prisão para o crime de detenção de arma proibida e, em cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão, tendo tal decisão assentado, entre outras considerações, no conteúdo do seus antecedentes criminais.

LXI. Nos termos do artigo 15.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto, deveriam ter sido canceladas automaticamente, e de forma irrevo­gável, as condenações ainda constantes no registo anterio­res a 1 de Junho de 2007.

LXII. O tribunal valorou prova de que não podia conhecer, pois estava proibido por lei de o fazer.

LXIII. Que não se diga que, existindo mais que uma condenação antes do prazo previsto para o cancelamento, jamais é possível o seu cancelamento, porquanto tal interpretação das citadas disposições seria violadora do princípio da dignidade humana e do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP), na medida em que permitiria uma «pena» eterna ou ilimitada (cf. artigo 30.º, n.º 1, da nossa Lei Fundamental).

LXIV. O aliás douto acórdão recorrido violou os artigos 126.º e 369.º, n.º 1, do CPP e o artigo 15.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto, pelo que deve ser considerado nulo, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.»

3.3.2. Quanto à questão suscitada nas conclusões acabadas de transcre­ver, consig­nou o acórdão recorrido o seguinte:

«A nulidade do acórdão por excesso de pronúncia.

10 – Sustenta o recorrente (fls. 101 a 104) que, das sete condena­ções men­cionadas no seu certificado de registo criminal, o tri­bunal apenas poderia ter atendido às duas últimas, porquanto entre estas e as cinco primeiras decor­reram mais de 5 anos, o que deveria ter determinado o cancelamento definitivo destas últimas.

O facto de o tribunal ter atendido a todas para a determinação da medida da pena determinaria a nulidade do acórdão por excesso de pro­núncia (artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal), se bem que nesse segmento da motivação se aluda também à existência de uma proibição de prova.

Analisemos então a questão colocada.

De acordo com o artigo 15.º da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto, «são can­celadas automaticamente, e de forma irrevogável, no registo criminal», decorridos que sejam cinco anos sobre a respectiva extinção, as decisões que tenham aplicado pena (de prisão) inferior a cinco anos ‘desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime’.

Reconhecido, pelo menos implicitamente, que entre as cinco pri­meiras condenações não decorreu esse prazo, importa portanto verificar se, entre a data da extinção da última das penas aplicadas por esses cri­mes e a data do trânsito em julgado da primeira das novas condenações decorreram ou não mais de cinco anos.

A extinção das penas aplicadas nas três primeiras condenações verifi­cou‑se, como se depreende de fls. 2266 a 2268, em 10 de Abril de 2002, 20 de Junho de 2000 e 12 de Março de 2002.

Quanto às 4.ª e 5.ª penas aplicadas, do certificado de registo crimi­nal ape­nas resulta que elas foram declaradas extintas por despa­chos proferidos em 12 de Novembro de 2002 e em 13 de Janeiro de 2003, não se mencionando aí a data do pagamento das multas.

A dúvida sobre esse facto tem de ser resolvida a favor do arguido, ou seja, considerando que as multas foram pagas no dia ime­diato ao trânsito em julgado de cada uma das condenações, ou seja, em 6 de Dezembro de 2000 e em 28 de Maio de 2002.

Assim sendo, uma vez que entre esta última data (28 de Maio de 2002) e a do trânsito em julgado da primeira das novas condenações (3 de Julho de 2007) decorreram mais de 5 anos, o tribunal de 1.ª instância apenas poderia ter considerado provado o que consta dos boletins de registo criminal relativos aos processos n.ºs 288/04.8TAALM (fls. 2271) e 414/03.4JASTB (fls. 2272).

Tal proibição de prova, embora implique uma alteração da deci­são de facto e a impossibilidade de valoração das restantes condena­ções, nomeada­mente como factor relevante para a determinação da pena concreta, não con­substancia, contudo, a nulidade invocada pelo recor­rente.

Na verdade, o tribunal não se pronunciou sobre qualquer ques­tão de que não podia tomar conhecimento. Por insuficiência de preen­chimento de dois boletins e deficiência dos serviços de registo criminal, atendeu a condenações que deveriam ter sido canceladas e indevida­mente não o foram.»

3.3.3. No requerimento de aclaração e de arguição de nulidade do acór­dão de 17 de Dezembro de 2008, o recorrente, com pertinência para a presente questão, expendeu o seguinte:

«1. Quanto à prova proibida.

Do esclarecimento (ambiguidade/obscuridade).

Quanto à questão da nulidade do acórdão por excesso de pronún­cia levan­tada pelo recorrente ora arguente:

Fundamenta o Tribunal que: ‘o tribunal de 1.ª instância apenas poderia ter considerado provado o que consta dos boletins de registo criminal relativos aos processos n.ºs 288/04.8TAALM (fls. 2271) e 414/03.4JASTB (fls. 2272).

Tal proibição de prova, embora implique uma alteração da deci­são de facto e a impossibilidade de valoração das restantes conde­nações, nomeada­mente como factor relevante para a determinação da pena concreta, não con­substancia, contudo, a nulidade invocada pelo recorrente.

Na verdade, o tribunal não se pronunciou sobre qualquer ques­tão de que não podia tomar conhecimento. Por insuficiência de preen­chimento de dois boletins e deficiência dos serviços de registo criminal, atendeu a conde­nações que deveriam ter sido canceladas e indevida­mente não o foram.’ (sublinhado nosso).

O acórdão é obscuro quando contém algum passo cujo sentido seja ininte­ligível, ou seja, quando não se sabe o que o juiz quis dizer.

Uma decisão é obscura ou ambígua quando for ininteligível, con­fusa ou de difícil interpretação, de sentido equívoco ou indetermi­nado que não se con­segue alcançar.

A ambiguidade tem lugar quando à decisão, no passo conside­rado, podem razoavelmente atribuir‑se dois ou mais sentidos diferentes.

A ambiguidade só releva se vier a redundar em obscuridade, ou seja, se for tal que não seja possível alcançar o sentido a atribuir ao passo da decisão que se diz ambíguo.

Ora, conquanto o douto acórdão entenda por um lado que a prova é proi­bida e não podia ser valorada (– dizemos nós – tomar conhecimento dela), por outro, também entende que o mesmo não é nulo por não conhecer de questão que não podia tomar conhecimento, sem que daí retire qualquer conse­quência jurídica.

O certo é que, se o tribunal a quo não podia valorar tal prova, aca­bou por fazê‑lo, inquinando assim a prova produzida quanto a essa matéria, e, con­sequentemente, no que concerne também à determinação da pena em concreto, conforme expressamente o reconhece o acórdão, cujo esclarecimento ora se requer, pois implica ‘uma alteração da deci­são de facto e a impossibilidade de valoração das restantes condena­ções’.

Sempre com o devido respeito, é neste segmento que entende­mos que o douto acórdão urge ser esclarecido.

Pois fica‑nos assim a dúvida se, a final, o acórdão fundado em prova proi­bida é ou não nulo e se tem que ser reformulado em confor­midade?

Sem prejuízo da acima exposto,

Das nulidades:

O tribunal a quo, aquando da determinação da medida concreta da pena, pondera várias circunstâncias, e, entre elas, ‘as condenações já sofridas, pela prática de crimes diversos’, para aplicar a pena de 6 (seis) anos de prisão para o crime de tráfico.

Do mesmo passo, atendeu no mesmo acórdão à ausência de antece­den­tes criminais quantos aos arguidos C. e E. e à condenação já sofrida por F., pela prática de crime diverso, para a aplicação con­creta das medidas da pena, bem como para a sus­pensão da execução dessas penas.

Tanto assim foi que as arguidas C. e E. também pela ausên­cia de antecedentes criminais, tiveram a mesma pena, relativa­mente ao arguido D., que foi superior, pois já tinha uma condenação anterior.

Refere o douto acórdão que: ‘Tal proibição de prova, embora implique uma alteração da decisão de facto e a impossibilidade de valoração das res­tantes condenações, nomeadamente como factor rele­vante para a determina­ção da pena concreta (…)’ – o sublinhado é nosso –.

No entanto, no douto acórdão ora em análise, aquando da aprecia­ção da medida concreta da pena, embora reconheça que no registo criminal do arguido não deveriam constar as condenações ante­riores, e que no mesmo apenas se elencavam duas condenações poste­riores, por crimes diversos, não retira qual­quer conclusão da alteração desse facto, mantendo a pena da 1.ª instância quanto ao crime de trá­fico, na qual tinham sido valoradas as «condenações já sofridas».

Ou seja, muito embora entenda que o acórdão se fundou em prova proi­bida, não retira daí as consequências imediatas dessa proibi­ção, não se aferindo qualquer sentido da alteração do facto dado como provado, uma vez que, ape­sar dessa mesma alteração, tal é inócua e não produz qualquer efeito a favor do arguido.

Ora, sempre ressalvado o devido respeito, que, aliás, é muito, o acórdão fundado em provas proibidas é também ele nulo, o que provoca a nulidade do mesmo uma vez que ele se fundamenta em provas proibi­das, sendo obrigatória a decorrência das consequências previstas no artigo 122.º, n.º 1, do CPP (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2.ª ed., Universidade Cató­lica Editora, pág. 964 e seguintes).

Assim, atendendo aos princípios constitucionalmente consagra­dos, artigo 32.º, n.º 1, da CRP, a existência de uma prova proibida equi­vale à nuli­dade do acórdão, pelo que só poderia vir a ser sanada através da remessa do processo ao tribunal de 1.ª instância para reformulação condigna com a legali­dade, prevista no artigo 125.º do CPP, não reti­rando o direito ao recurso nessa matéria, consequência essa que advém da alteração (dessa matéria) em sede de recurso.

O tribunal ter interpretado que a prova obtida contra o disposto no artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto, é uma prova proibida por lei, sem que daí se retire a ilação necessária na medida concreta da pena, é a mesma inconstitucional por violação dos princí­pios, constitucionalmente con­sagrados, da segurança jurídica e da igualdade, previstos nos artigos 13.º e 32.º, n.ºs 1 e 8, da CRP, o que desde já se suscita.»

3.3.4. Sobre este pedido de esclarecimento e arguição de nulidade tece­ram‑se, no acórdão de 4 de Fevereiro de 2009, as seguintes considerações:

«2 – Referindo‑se ao ponto 10 do mencionado acórdão, o recor­rente consi­dera obscura a passagem em que este tribunal afirmou o seguinte (p. 43 e 44):

‘Assim sendo, uma vez que entre esta última data (28 de Maio de 2002) e a do trânsito em julgado da primeira das novas condena­ções (3 de Julho de 2007) decorreram mais de 5 anos, o tribunal de 1ª. Instância apenas poderia ter considerado provado o que consta dos boletins de registo criminal relativos aos processos n.ºs 288/04.8TAALM (fls. 2271) e 414/03.4JASTB (fls. 2272).

Tal proibição de prova, embora implique uma alteração da deci­são de facto e a impossibilidade de valoração das restantes conde­nações, nomeada­mente como factor relevante para a determinação da pena concreta, não con­substancia, contudo, a nulidade invocada pelo recorrente.

Na verdade, o tribunal não se pronunciou sobre qualquer ques­tão de que não podia tomar conhecimento. Por insuficiência de preen­chimento de dois boletins e deficiência dos serviços de registo criminal, atendeu a conde­nações que deveriam ter sido canceladas e indevida­mente não o foram.’

Embora, a nosso ver, a referida passagem do acórdão permita com­preen­der o sentido dessa parte da fundamentação, não deixaremos, por isso, de satisfazer a pretensão do recorrente.

Vejamos então.

A sentença é nula, nos termos da invocada alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, nomeadamente quando se tiver pronun­ciado sobre questão de que não podia tomar conhecimento.

No caso, a questão apreciada pelo tribunal de 1.ª instância foi a da existên­cia de antecedentes criminais do arguido, facto relevante para a deter­minação da medida da pena.

No caso, aquele tribunal, tendo decidido condenar o arguido, tinha, no momento seguinte, que determinar a sanção que lhe devia ser imposta.

Para esse efeito, o n.º 1 do artigo 369.º do Código de Processo Penal impõe que o tribunal analise, nomeadamente, o que consta do certificado de registo criminal.

Foi o que o tribunal de 1.ª instância fez, tendo considerado prova­dos todos os factos que dele constavam.

O tribunal não conheceu, por isso, qualquer questão de que não pudesse tomar conhecimento.

Não praticou, assim, qualquer nulidade.

Porém, nessa operação, pelos motivos indicados no acórdão, o tri­bunal considerou assentes factos sobre os quais incidia uma proibição de prova.

Uma vez que essa parte da decisão tinha sido impugnada pelo recor­rente e que o processo continha todos os elementos de prova que tinham ser­vido de base à decisão da 1.ª instância, este tribunal alterou a matéria de facto, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pela alí­nea a) do artigo 431.º do Código de Processo Penal.

2 – Importa esclarecer que, para este tribunal, a expressão «proibi­ção de prova» não é equivalente a «prova proibida», uma vez que a proibição de pro­dução de determinados meios de prova é apenas uma das espécies das proibi­ções de prova.

Se a questão fosse a da simples proibição de utilização daquele concreto meio de prova, o mesmo facto poderia ser provado através de outro meio de prova. Poderia, para o efeito, utilizar‑se uma certidão das condenações anterio­res.

Ora, o que está em causa neste caso é a proibição de um tema de prova. Aquela matéria não pode ser objecto de prova.

Também por isso não haveria que anular o acórdão da 1.ª instân­cia e determinar que ele fosse substituído por outro.

3 – Esclareça‑se ainda que pelo facto de este tribunal ter proce­dido àquela alteração da matéria de facto, não estava obrigado a alterar a pena imposta.

Este tribunal, tendo em conta os factores que apontou nos n.ºs 19 e 20 do acórdão, entendeu dever mater a pena aplicada quanto ao crime de tráfico de droga, o mesmo não tendo acontecido quanto ao crime de detenção de arma proibida.

Acrescente‑se apenas que, mesmo que existisse qualquer obriga­ção de alterar a pena do primeiro dos indicados crimes, por este tribunal não tinha sido praticada qualquer nulidade. Tinha cometido um erro ao decidir essa questão.

Não se vê que uma tal decisão contrarie a Constituição, nem foi invo­cada pelo recorrente qualquer norma (ou dimensão normativa) que este tribunal tenha aplicado que contenda com a Lei Fundamental.»

3.3.5. Como resulta das transcrições efectuadas, nas conclusões da motiva­ção do recurso penal (supra, 3.3.1.), o recorrente não imputa a nenhuma norma a violação da Constituição, limitando‑se a acusar a decisão judicial então impugnada de violar normas de direito ordinário (os artigos 126.º e 369.º, n.º 1, do CPP e 15.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 57/98), o que constituiria causa de nulidade dessa decisão. E, no requerimento de aclaração e de arguição de nulidades (supra, 3.3.3.), objecto directo da crítica do recorrente é o próprio acórdão então reclamado, por não ter extraído da constatação do uso pelo tri­bunal de 1.ª ins­tância de uma prova proibida «a ilação necessária na medida concreta da pena». É, assim, a esta decisão judicial, em si mesma considerada, que se assaca, a par da violação de normas de direito ordinário, a violação dos princípios constitucionais da segurança jurídica e da igual­dade, o que, como inicialmente se consignou (supra, 2.), não constitui objecto idóneo do recurso de constitucionalidade.

Aliás, nem no requerimento de interposição do presente recurso o recor­rente suscita, a este propósito, uma questão de inconstitucionalidade normativa, pelo que não se conhecerá desta terceira questão.

3.4. Quarta questão de inconstitucionalidade (reportada aos artigos 379.º, n.º 1, alínea c), e 412.º, n.º 3, alínea a), do CPP).

3.4.1. Também quanto a esta questão refere o recorrente tê‑la suscitado na moti­vação e conclusões do recurso para a Relação e no requerimento de pedido de esclareci­mento e arguição de nulidade.

Daquela motivação, respeitam à presente questão as seguintes conclu­sões:

«LV. Da prova produzida em audiência, somos levados a con­cluir que o acórdão recorrido padece de uma deficiente fundamentação da matéria de facto, considerando que falta o exame crítico da prova que permite ficar a conhecer o processo lógico‑mental que levou a dar como provados os factos que constam da acusação.

LVI. Os vícios do n.º 2 do artigo 410.º hão-de resultar do pró­prio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

LVII. A V. Exas. cabe a verificação da coerência interna e da con­formi­dade da decisão como tem afirmado a jurisprudência do STJ e do Tribunal Constitucional (cf., quanto a este último, o Acórdão de 13 de Outubro de 1998, no Diário da República, II Série, de 13 de Novembro de 1998).

LVIII. Da prova fica‑se sem conseguir precisar porque deu o tribu­nal recorrido como provados os factos constantes em 2.1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.15, 2.1.17, 2.1.17, 2.1.18 e 2.1.19, bem como qual o processo lógico ou mental para dar como provada a matéria acima indicada, isto porque o tribunal, alinhando embora os elementos de prova de que se socorreu, não explicitou o caminho que percorreu para chegar àquela conclu­são.

LIX. A fundamentação ‘deverá fazer‑se por indicação dos funda­mentos que foram decisivos para a convicção do juiz, o que com­preenderá não só a especificação dos concretos meios de prova, mas também a enunciação das razões ou motivos substanciais por que eles relevaram ou obtiveram credibili­dade no espírito do julgador’ (cf. Lopes do Rego, Comentário ao Código de Processo Civil, p. 434).»

3.4.2. Quanto a este ponto, lê‑se no acórdão recorrido:

«A impugnação da decisão de facto.

18 – Uma vez que a impugnação da decisão de facto tinha por base a vali­dade dos meios de prova a que o tribunal de 1.ª instância atendeu e o facto de não terem sido realizadas outras diligências, e não a valoração que a 1.ª ins­tância fez da prova a que atendeu, tendo este tribunal considerado improce­dente o recurso quanto àquelas questões, improcedente terá de ser julgado, também nesta parte, o recurso inter­posto quanto à decisão de facto.»

3.4.3. No aludido requerimento de aclaração e de arguição de nulidade do pri­meiro acórdão da Relação, o recorrente suscitou a sua nulidade quanto à impugnação da deci­são de facto, nos seguintes termos:

«2.Quanto à impugnação da decisão de facto:

Da nulidade do acórdão.

O recorrente, na sua motivação de recurso, indicou, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, alínea a), do CPP, os pontos de facto que conside­rou incor­rectamente julgados, tendo inclusivamente indicado, nos ter­mos da respectiva alínea b), as provas que impunham decisão diversa da recorrida.

Indicou como factos incorrectamente considerados provados e não prova­dos, nos parágrafos 2.1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.15, 2.1.17, 2.1.18, 2.1.19 e 2.2.36 a 2.2.38.

Indicou o leque de recursos probatórios à disposição do Tribunal a quo para o efeito de sustentar a convicção quanto à matéria de facto, nomeada­mente, para além dos depoimentos, nomeadamente da co‑arguida, e declara­ções das testemunhas, os elementos de prova documental constantes de fls. 1545 que não permitiam que o Tribunal a quo desse como assente a factuali­dade supra exposta.

Indicou os factos que, de acordo com a prova por si considerada rele­vante (o relatório médico, constante de fls. 1545), que atestava a toxicodepen­dência do arguido, facto esse que deveria ter sido reapre­ciado por este Vene­rando Tribunal, o que não aconteceu.

Analisou larga, extensa e profundamente os meios de prova que o tribu­nal de 1.ª instância invocou para fundamentar a respectiva con­vicção e expli­cou profusamente porque não podiam tais meios de prova sustentar o depoi­mento da co‑arguida uma vez que não dizem respeito ao mesmo hiato tempo­ral.

Não se tratou de opor a convicção do recorrente à convicção do tri­bu­nal, tratou‑se de escalpelizar os meios de prova que o tribunal invocou para fundamentar a sua convicção, tratou‑se de sindicar o pro­cesso lógico dedutivo que o tribunal descreveu na fundamentação da respectiva convicção, tratou‑se de exercer um direito que se encontra legalmente consagrado e disciplinado e constitucionalmente salvaguar­dado, o direito a recorrer da matéria de facto para um tribunal de 2.ª instância.

Sobre essas perto de 20 páginas do recurso (págs. 72 a 92), sobre esse recurso devidamente identificado e individualizado, o acór­dão recorrido profe­rido pelo Tribunal da Relação de Lisboa nem uma linha escreveu, nem uma consideração lhe dedicou.

O Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, seguramente por lapso mani­festo, não se pronunciou quanto ao recurso da matéria de facto.

Ao produzir esta afirmação o recorrente não está a invocar uma ausên­cia de fundamentação suficiente por entender que uma fórmula tabelar não consti­tui uma forma de pronúncia adequada.

Ao produzir esta afirmação o recorrente não está a invocar a impossibili­dade de descortinar no meio de caótica fundamentação os funda­mentos e a decisão que levam ao indeferimento ou indeferem a sua pretensão de recurso fáctico.

Ao produzir esta afirmação o recorrente não está a manifestar uma discor­dância com uma qualquer decisão que declare insindicável a convicção dos juízes e, por isso, inútil o seu recurso em matéria de facto.

Ao produzir esta afirmação o recorrente exprime a certeza que o Tribu­nal da Relação de Lisboa não apreciou o seu recurso de matéria de facto.

Certeza que lhe advém da afirmação, seguramente, mais uma vez, por lapso manifesto, de que o recorrente impugnou a decisão da matéria de facto, com base na validade dos meios de prova ‘e não a valoração que a 1.ª instância fez da prova a que atendeu’.

Era nesta sede, do recurso da matéria de facto, que se definia a essência do recurso, porque é este recurso o único que assegura as garantias de defesa, já que permite, com recurso à análise de todos os meios de prova produzidos, sindicar o processo de formação da convic­ção do tribunal julgador.

Todos os outros meios de recurso, seja os vícios previstos no artigo 410.º do CPP, seja as nulidades ou ilegalidades alegáveis em sede de matéria de direito, estão limitados por critérios substancialmente formais, pois são vícios que devem resultar do próprio texto ou con­teúdo da decisão recorrida.

O erro de julgamento, o erro de análise e ponderação da prova só pode ser atacado e corrigido por via do recurso de matéria de facto, representando a possibilidade da respectiva interposição e subsequente decisão a mais eficaz garantia contra o arbítrio, o excesso de convicção, o voluntarismo e o justicia­lismo traduzidos em condenações sem prova ou mesmo contra a prova.

Porque na administração da justiça os postulados de princípio só adqui­rem pleno significado quando referidos ao caso concreto, ana­lise‑se a essen­cialidade do recurso de matéria de facto interposto e dos meios de prova invo­cados na sua relação com a decisão do tribunal de recurso num pormenor vital para a credibilidade das testemunhas incri­minatórias.

O recurso de matéria de facto, ao invés, parte de um quadro aberto, em que o espaço para a dúvida e a correcção é total, sem restri­ções do já escrito, do já decidido, do já considerado.

A ausência de apreciação do recurso de matéria de facto por Tribu­nal da Relação constitui, por tudo isto, nas palavras de acórdão do STJ, ‘uma vio­lação insuprível do direito ao recurso na dimensão que hoje, inequivocamente, comporta, de um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, e, por essa via, do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República, e, mesmo, dos direitos de defesa, também ali garantidos, a demandar por essa via a correspectiva nulidade dos actos ofensivos’.

Mais recentemente, numa questão em tudo similar à nossa, deci­diu o STJ, processo n.º 3656/06‑3, de 29 de Novembro de 2006, que ‘A impugnação da decisão da matéria de facto, nos termos do artigo 412.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, constitui a forma por excelência do segundo grau de jurisdi­ção em matéria de facto, que obriga em instân­cia de recurso a proceder à rea­preciação da prova, no âmbito da impugnação, sem o que o direito a esse grau de jurisdição ficará prati­camente inutilizado. Isto, como é evidente, no caso de a impugnação ter sido efectuada na forma legal.’

Assim, ao não conhecer do recurso de matéria de facto inter­posto pelo arguido recorrente, omitindo‑lhe qualquer análise ou refe­rência, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa incorreu na nuli­dade de omissão de pronúncia prevista no artigo 379.º, alínea c), do CPP.

Deve, em consequência, o julgamento realizado no Venerando Tri­bunal da Relação de Lisboa ser anulado, incluindo‑se nessa decisão de anulação o respectivo acórdão.

Tal omissão de conhecimento do recurso de matéria de facto confi­gura ainda uma clara inconstitucionalidade por violação do direito ao recurso e ao duplo grau de jurisdição salvaguardados pelo artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

Como lapidarmente se afirma em decisão do Tribunal Constitucio­nal citada no aresto do STJ supra referido: ‘A plenitude das garantias de defesa, emergente do artigo 32.º, n.º 1, do texto constitu­cional, significa o assegurar em toda a extensão racionalmente justifi­cada de “mecanismos” possibilitadores de efectivo exercício desse direito de defesa em processo criminal, incluindo o direito ao recurso (o duplo grau de jurisdição) no caso de sentenças conde­natórias (v. os Acórdãos deste Tribunal n.ºs 40/84, 55/85 e 17/86, respectiva­mente nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 3.º, p. 241, e vol. 5.º, p. 461, e Diário da República, II Série, de 24 de Abril de 1986)’.

Nestes termos, desde já se invoca e argúi a referida inconstitucio­nali­dade quer para apreciação por esse Tribunal.

Por outro lado, uma vez que o tribunal interpretou não reapreciar a valora­ção da prova feita pela 1.ª instância, alicerçando a sua funda­mentação na legalidade dos meios de prova, tal interpretação leva a que não seja feito qual­quer juízo valorativo sobre a matéria de facto impug­nada, o que não se compa­dece com os direitos do arguido/recorrente constitucionalmente consagrados, (artigo 32.º, n.º 1, da CRP), e que se revela no duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto, o que desde já se suscita com os devidos e legais efeitos.

Donde, não tendo o acórdão recorrido apreciado o recurso na refe­rida dimensão, imposta pela respectiva motivação, omitiu pronúncia sobre questões de que era obrigado a conhecer, razão porque entende­mos que está ferido de nulidade, nos termos dos artigos 428.º, n.º 1, 431.º, 425.º, n.º 4, e 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.»

3.4.4. Sobre esta arguição de nulidade, o acórdão de 4 de Fevereiro de 2009 expendeu o seguinte:

«5 – O recorrente sustenta ainda que o acórdão proferido por este tribu­nal é nulo por não ter apreciado a impugnação da decisão de facto.

Sobre essa matéria mantemos o entendimento, em geral, expresso em diversos acórdãos e sistematizado, nomeadamente, naquele que foi proferido no recurso n.º 8428/2007, de 10 de Outubro de 2007. Não temos sequer a posi­ção restritiva quanto ao recurso da matéria de facto que é mencionada pelo recorrente.

Esse entendimento não é apenas verbalizado em abstracto. É quoti­diana­mente aplicado na apreciação dos recursos por este tribunal.

Ao julgar o presente recurso, este tribunal, depois de se debruçar sobre a impugnação de cada um dos meios de prova produzidos, enten­deu, pelos motivos apontados no ponto 18 do acórdão, que nada mais havia a apreciar.

Não existiu, por isso, qualquer omissão de pronúncia e não foi feita uma interpretação restritiva do direito ao recurso quanto à matéria de facto, muito menos uma interpretação que conflitue com o disposto no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição.»

3.4.5. Também esta última questão não pode ser conhecida, por falta de ade­quada suscitação e identificação de uma questão de inconstitucionalidade normativa.

Nas pertinentes conclusões da motivação do recurso penal (supra, 3.4.1.), o recorrente limita‑se a imputar à decisão judicial então impugnada a falta de fundamentação resultante da ausência de exame crítico das provas, não citando, aliás, qualquer norma ou princípio constitucionais. E na arguição de nulidade do acórdão da Relação (supra, 3.4.3.), o que ele reputa inconstitucio­nal é a omissão, que teria sido praticada por esse tribunal superior, do conhe­cimento do recurso da matéria de facto. De novo, a violação da Constituição é directamente imputada à decisão judicial – o que se repete no próprio requeri­mento de inter­posição de recurso de constitucionalidade –, o que não constitui objecto idóneo do recurso de constitucionalidade.

Por outro lado, o critério que o Tribunal da Relação seguiu foi o de que «uma vez que a impugnação da decisão de facto tinha por base a vali­dade dos meios de prova a que o tribunal de 1.ª instância atendeu e o facto de não terem sido realizadas outras diligên­cias, e não a valoração que a 1.ª ins­tância fez da prova a que atendeu, tendo este tribunal considerado improce­dente o recurso quanto àquelas questões, improcedente terá de ser jul­gado, também nesta parte, o recurso interposto quanto à decisão de facto», não competindo ao Tri­bunal Constitucional sindicar, em concreto, a correcta aplicação deste critério, mas ape­nas constatar não ter sido o mesmo critério, enquanto critério norma­tivo, objecto de acu­sação de violador da Constituição por parte do recorrente.

3.5. Pelas razões indicadas em 3.1.3., 3.2.3., 3.3.5. e 3.4.5. não é possí­vel conhe­cer de nenhuma das questões que integravam o objecto do presente recurso.”

1.2. Na reclamação agora apresentada, o recorrente manifesta a sua discordân­cia quanto à decisão de não conhecimento das primeira e quarta questões de inconstituciona­lidade, conformando‑se com o não conhecimento das segunda e terceira questões, nas seguintes termos:

“1. A douta decisão sumária fundamentou que, quanto à 1.ª questão: «… não pode ser conhecida por duas ordens de razões: primeiro, porque a questão, tal como foi suscitada pelo recorrente (supra, 3.1.1), carece de natu­reza normativa, uma vez que não vem identificada, com precisão, uma inter­pretação normativa dotada de generalidade e abstracção que se considere desconforme com princípios ou normas constitucionais, limitando‑se o recor­rente a questionar, atentas as irrepetíveis particularidades do caso concreto, a correcção do comportamento processual dos intervenientes processuais, designadamente dos juízes de instrução, no âmbito da intercepção de conver­sações telefónicas; e depois, porque o critério normativo indicado no requeri­mento de interposição de recurso como integrando o objecto desta primeira questão não coincide com o critério normativo efectivamente aplicado, como ratio decidendi, no acórdão recorrido.

Na verdade, naquele requerimento, o recorrente indicou como preten­dendo ver apreciada a constitucionalidade de um ‘critério normativo’, que supostamente teria sido seguido pelo acórdão recorrido, e que extrairia ‘de um facto negativo (a não existência de despacho) um facto positivo, qual seja “… não se poder deixar de concluir que tal (isto é, a audição das gravações ou a tomada de conhecimento, por outra forma, do seu conteúdo) sucedeu efecti­vamente…”’. Ora, não foi esse o critério adoptado no acórdão recorrido, como inequivocamente resulta das seguintes passagens, já reproduzidas em 3.1.2:

‘14 – Tendo em conta a regularidade com que foram elaboradas os relató­rios policiais, o seu conteúdo, os elementos com ele juntos, o facto de com eles sempre terem sido remetidos os CD contendo as gravações efectua­das (e na única vez que isso não aconteceu, eles terem sido pedidos, só tendo sido validadas as gravações determinadas as transcrições depois da sua apre­sentação), o teor dos despachos proferidos, que diversas vezes limitaram os prazos sugeridos para a duração das intercepções e, por uma vez, indeferiram o pedido de transcrição de algumas delas, e ainda o facto de, quando se tratou de validar intercepções de conversações em crioulo, ter realizada diligência adequada ao conhecimento prévio do conteúdo da gravação efectuada, não se pode, no nosso modo de ver, afirmar que os magistrados que praticaram esses actos não ouviram ou, por outro modo, não tiverem prévio conhecimento do conteúdo das gravações efectuadas e da sua relevância para o apuramento da verdade, razão pela qual não se vê qualquer motivo para declarar a nulidade da prova documental através deste meio de prova…’

Por estas razões, não se conhecerá da primeira questão de inconstitucio­nalidade suscitada no requerimento de interposição de recurso.»

2. Ora com o devido respeito pela douta decisão sumária, certo é que, na alínea a) da motivação apresentada pelo ora reclamante, se identifica, com precisão, uma interpretação normativa dotada de generalidade e abstracção, qual seja:

«Importante é que exista despacho judicial no sentido de que pre­viamente à ordem de transcrição e destruição das escutas telefóni­cas, conste dos autos que o juiz procedeu à sua audição, ou leu os resumos dos excertos de eventuais transcrições, ou mesmo o resumo do conteúdo das sessões que mandou transcrever ou destruir, isto na esteira e com os argumentos da melhor interpretação ao citado artigo 188.º, n.º 1, do CPP, feita pelo nosso Tribunal Constitucional sob pena de ser interpretado inconstitucionalmente por violação do n.º 8 do artigo 32.º, e 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP. (cf., por todos, mui douto Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 426/2005, de 26 de Agosto de 2005, processo n.º 487/05 da 2.ª Secção, relatado pelo Ex.mo Senhor Conselheiro Mário Torres, especialmente no que concerne à necessi­dade de o juiz ouvir previamente as sessões (pelo menos as indicadas pelos OPC), ou por alguma forma, consignar em despacho, inequivo­camente, que tomou conhecimento do conteúdo das mesmas antes de ordenar a transcrição e destruição das comunicações telefónicas efec­tuadas.»

3. Ora, é esta interpretação normativa do artigo 188.º, n.ºs 1, 3 e 4, do CPP, que o ora reclamante pretende que seja apreciada por este Venerando Tribunal, no que respeita à sua conformidade com a Lei Fundamental, por­quanto este dispositivo legal foi interpretado de forma diametralmente oposta pelo douto acórdão recorrido, quando extrai do mesmo que «embora não conste dos despachos proferidos que foram ouvidas as gravações ou que, por outra forma, a Sr.ª juíza tomou conhecimento do seu conteúdo, não se pode deixar de concluir que tal sucedeu efectivamente e que a selecção efectuada materializa um critério judicial que atende à relevância da prova ‘à charge et à décharge’ e não apenas ao ponto de vista da investigação.» (sublinhado nosso).

4. Salvo o devido respeito por opinião contrária, a interpretação que o acórdão recorrido extraiu das normas supra referidas também é genérica e abs­tracta, pois, muito embora particularize a questão, o que é facto é que o pro­cesso lógico‑racional que foi seguido para atingir a conclusão no caso concreto, resulta, necessariamente, de uma interpretação genérica e abstracta da norma cuja constitucionalidade se pretende que seja apreciada, até porque a questão da constitucionalidade foi expressamente suscitada pelo recorrente.

A entender‑se de forma diferente, então, teríamos de admitir que o Tribu­nal recorrido, quando decide com base numa norma cuja interpretação normativa face à CRP foi suscitada, não formula qualquer juízo de natureza constitucional sobre a mesma, limitando‑se a aplicá‑la tout court.

5. Por outro lado, mais uma vez, salvo o devido respeito, a ratio deci­dendi no acórdão recorrido, em termos abstractos e genéricos, é que, indepen­dentemente do caso concreto e da tramitação operada – quanto a nós, irrele­vante –, é desnecessário consignar expressamente no processo que «o Juiz não deixou de tomar conhecimento do seu conteúdo».

6. De uma forma mais simplista e porque não somos dotados de sapiên­cia Divina, certo é que, embora reconhecendo a bondade, lealdade, isenção e imparcialidade do julgador, também não menos certo que, como já alguém disse, «o que não está no processo, não está no mundo».

7. Ora, a questão que se colocou, de forma abstracta e genérica, é a de saber se a interpretação normativa extraída do artigo 188.º, n.ºs 1, 3 e 4, do CPP permite que o Juiz ordene a transcrição e a destruição das escutas telefó­nicas, sem necessidade de por qualquer forma exarar, em despacho, que proce­deu «à sua audição» ou «à sua leitura».

8. Na verdade, tudo se resumiu à questão de saber se «de um facto nega­tivo se pode extrair um facto positivo».

9. É ou não é verdade que, independentemente das vicissitudes proces­suais, o acórdão recorrido extrai, das normas acima conjugadas, a desnecessi­dade de despacho a constar que procedeu à audição das transcrições telefóni­cas?

10. É ou não é verdade que, ao interpretar essa norma, fica o recorrente e qualquer cidadão sem a garantia de que, efectivamente, tal sucedeu?

11. Quanto à segunda questão e independentemente de entendermos que se tratou de um erro de julgamento, aceitamos que existe inutilidade do conhecimento da mesma, como bem se espelha pelos fundamentos da douta decisão sumária.

12. Da mesma forma, se entende concordar com a douta decisão sumá­ria, quanto à terceira questão, quando consigna que se assaca à decisão inicial a violação de normas de Direito Ordinário, que não é objecto idóneo de recurso de constitucionalidade.

13. Aliás, a este propósito, com pena nossa, na medida em que esta Alto Tribunal não é «um Tribunal de amparo», não podemos deixar de consignar que, intrinsecamente, o acórdão recorrido possa ter admitido «um erro ao deci­dir essa questão».

14. Quanto à quarta questão, em sede de motivação, suscitou‑se o seguinte:

«O recorrente na sua motivação de recurso indicou, nos ter­mos do artigo 412.º, n.º 3, alínea a), do CPP, os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados, tendo inclusivamente indicado, nos termos da respectiva alínea b), as provas que impunham decisão diversa da recorrida.

Tal omissão de conhecimento do recurso de matéria de facto confi­gura uma clara inconstitucionalidade por violação do direito ao recurso e ao duplo grau de jurisdição salvaguardados pelo artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

Uma vez que o tribunal interpretou não reapreciar a valoração da prova feita pela 1.ª instância, alicerçando a sua fundamentação na legalidade dos meios de prova, tal interpretação leva a que não seja feito qualquer juízo valorativo sobre a matéria de facto impugnada, o que não se compadece com os direitos do arguido/recorrente constitu­cionalmente consagrados (artigo 32.º, n.º 1, da CRP), e que se revela no duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto.»

15. Ora, salvo o devido respeito, que é muito, perante esta formulação, entendemos que, ao contrário do que vem referido na douta decisão sumária, o recorrente suscitou e identificou uma questão de inconstitucionalidade norma­tiva, citando a correspondente norma e princípio constitucionais.

16. Na verdade, ao referir que, como acima já se transcreveu – que o tribu­nal interpretou não reapreciar a valoração da prova feita pela 1.ª instância, alicerçando a sua fundamentação na legalidade dos meios de prova, tal inter­pretação leva a que não seja feito qualquer juízo valorativo sobre a matéria de facto impugnada, o que não se compadece com os direitos do arguido/recorrente constitucionalmente consagrados (artigo 32.º, n.º 1, da CRP), e que se revela no duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto – coarctou o direito ao recurso sobre a matéria de facto.

17. Ora, interpretar‑se o artigo 412.º, n.º 3, alínea a), no sentido de que basta o Tribunal valorar a legalidade dos meios de prova, para que não haja necessidade de fazer o exame crítico dos pontos de facto que o recorrente entendeu incorrectamente julgados, será o mesmo que, na prática, obstaculizar a que exista um efectivo duplo grau de jurisdição sobre a matéria de facto.

Nestes termos e nos mais de direito REQUER a V. Exas. que, em confe­rência decidam admitir o recurso, seguindo-se os ulteriores termos.”

1.3. O representante do Ministério Público neste Tribunal respondeu, susten­tando que “a presente reclamação é manifestamente improcedente”, pois “a argumentação do reclamante em nada abala os fundamentos da decisão reclamada, no que toca à evidente inverificação dos pressupostos do recurso”.

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. Como já se consignou, o recorrente manifestou expressa conformidade com a decisão sumária na parte em que se entendeu não ser possível conhecer das segunda e ter­ceira questões de inconstitucionalidade identificadas no requerimento de interposição de recurso, pelo que, na presente reclamação, apenas está em causa o conhecimento das primeira e quarta questões de inconstitucionalidade aí identificadas.

2.1. Quanto à primeira questão, a decisão sumária fundamentou o não conheci­mento em duas razões: (i) não ter o recorrente suscitado, perante o tribunal recorrido, em ter­mos processualmente adequados, uma questão de inconstitucionalidade normativa; e (ii) não coincidir o crité­rio normativo indicado no requerimento de interposição de recurso com o critério normativo efectivamente aplicado, como ratio decidendi, no acórdão recorrido.

O aduzido pelo recorrente na sua reclamação não abala nenhum destes funda­mentos.

No que respeita ao primeiro, basta reler o aduzido pelo recorrente na motivação do recurso penal (cf. n.º 3.1.1. da decisão sumária) para se constatar que em parte alguma se identifica, com preci­são, uma interpretação normativa dotada de generalidade e abstracção que se considere des­con­forme com princípios ou normas constitucionais, limitando‑se o recorrente a questionar, atentas as irre­petíveis particularidades do caso concreto, a correcção do comportamento pro­cessual dos intervenientes processuais, designadamente dos juízes de instrução, no âmbito da intercepção de conversações telefónicas, acusando‑os o recorrente de não terem procedido à audição pessoal das gravações, o que seria dedutível da inexistência de despachos em que se exarasse a efectivação dessas audições. Trata‑se de questão que, nos termos em que foi deduzida pelo recorrente na motivação do recurso penal, carece de natureza normativa.

Por outro lado, o “critério normativo” identificado no requerimento de interposi­ção de recurso para o Tribunal Constitucional – que extrairia “de um facto negativo (a não existência de despacho) um facto positivo, qual seja «… não se poder deixar de con­cluir que tal [isto é, a audição das gravações ou a tomada de conhecimento, por outra forma, do seu conteúdo] suce­deu efectiva­mente …»” – manifestamente não corresponde ao adoptado no acórdão recorrido, que não chegou à conclusão da existência de audição judicial das grava­ções pela circunstância de inexistirem despachos expressos no sentido da realização dessas audições, antes fundou essa conclusão num conjunto de elementos constantes dos autos, extensivamente relatados no n.º 13 do acórdão recorrido (transcrito no ponto 3.1.2. da decisão sumária), e sintetizado no n.º 14, que novamente se transcreve:

“14 – Tendo em conta a regularidade com que foram elaborados os relató­rios policiais, o seu conteúdo, os elementos com eles juntos, o facto de com eles sempre terem sido remetidos os CD contendo as gra­vações efectuadas (e, na única vez que isso não aconteceu, eles terem sido pedidos, só tendo sido validadas as gravações e determinadas as transcrições depois da sua apresenta­ção), o teor dos despachos proferi­dos, que diversas vezes limitaram os prazos sugeridos para a duração das intercepções e, por uma vez, indeferiram o pedido de transcrição de algumas delas, e ainda o facto de, quando se tratou de validar intercep­ções de conversações em crioulo, ter sido realizada diligência adequada ao conhecimento prévio do conteúdo da gravação efectuada, não se pode, no nosso modo de ver, afirmar que os magistrados que praticaram esses actos não ouviram ou, por outro modo, não tiveram prévio conhe­cimento do conteúdo das gravações efectuadas e da sua relevância para o apuramento da verdade, razão pela qual não se vê qualquer motivo para declarar a nulidade da prova documental através deste meio obtida, nomeadamente das sessões indicadas pelo recorrente.

Uma vez que não se interpreta o artigo 188.º, n.ºs 1, 3 e 4, da redacção então vigente do Código de Processo Penal da forma tida por inconstitucional pelo recorrente, não há que apreciar a conformidade dessa interpretação com a lei fundamental.”

Justifica‑se, assim, sem necessidade de maiores considerações, que se confirme a decisão de não conhecimento da primeira questão de inconstitucionalidade.

2.2. Quanto à quarta questão, a decisão sumária fundou igualmente o seu não conhecimento numa dualidade de razões: (i) não suscitação, perante o tribunal recorrido, de uma questão de inconstitucionalidade normativa, sendo a violação da Constituição imputada directamente a decisões judiciais, e (ii) não ter sido o critério efectivamente aplicado por esse tribunal objecto de acusação de violador da Constituição por parte do recorrente.

Estes fundamentos mantêm inteira validade.

Na verdade, quer na motivação do recurso para a Relação quer na arguição de nulidade do primeiro acórdão da Relação (cf., respectivamente, as transcrições constantes dos n.ºs 3.4.1. e 3.4.3. da decisão sumária ora reclamada), o recorrente limita‑se a imputar direc­tamente às decisões judiciais então impugnadas a violação de comandos constitucionais – a decisão da 1.ª instância revelaria falta de fundamentação resultante da ausência de exame crí­tico das provas, e o primeiro acórdão da Relação teria omitido o conhecimento do recurso da matéria de facto –, o que manifestamente não integra objecto idóneo de recurso de constitu­cionalidade.

Por outro lado, o critério que o Tribunal da Relação efectivamente aplicou, nesta parte, foi o de que “uma vez que a impugnação da decisão de facto tinha por base a vali­dade dos meios de prova a que o tribunal de 1.ª instância atendeu e o facto de não terem sido realizadas outras diligên­cias, e não a valoração que a 1.ª ins­tância fez da prova a que atendeu, tendo este tribunal considerado improce­dente o recurso quanto àquelas questões, improcedente terá de ser jul­gado, também nesta parte, o recurso interposto quanto à decisão de facto”. Ora, tal critério, enquanto critério norma­tivo, jamais foi objecto de acu­sação de violador da Constituição por parte do recorrente. Por outro lado, como é sabido, excede os poderes de cognição do Tribunal Constitucional sindicar, em concreto, a correcção da reapre­ciação da decisão da matéria de facto efectuada pelo Tribunal da Relação.

3. Termos em que acor­dam em indeferir a presente reclamação, confirmando inteiramente a decisão sumária reclamada.

Custas pelo recorrente, fixando‑se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 28 de Abril de 2009.

Mário José de Araújo Torres

João Cura Mariano

Rui Manuel de Moura Ramos