39/09 · Tribunal Constitucional

Acórdão 168/09

ACÓRDÃO N.º 168/2009

Processo n.º 39/09

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário Torres

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. A. apresentou reclamação para a confe­rência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º‑A da Lei de Or­gani­za­ção, Fun­ciona­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra a decisão sumária do re­lator, de 9 de Fevereiro de 2009, que decidiu, no uso da facul­dade con­ferida pelo n.º 1 desse pre­ceito, não conhecer do objecto do recurso de constitucionalidade por ele inter­posto.

1.1. A referida decisão sumária tem a seguinte fundamentação:

“1. A. interpôs recurso para o Tribunal Constitu­cio­nal, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da [LTC], con­tra o acórdão do Supremo Tribu­nal Administrativo (STA), de 19 de Novembro de 2008, que negou provimento ao recurso jurisdicional por ele interposto da sen­tença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto, de 19 de Abril de 2008, que rejeitou o recurso contencioso de anulação da delibera­ção do Con­selho Geral da Ordem dos Advogados, de 24 de Setembro de 1993, que sus­pendeu a sua inscrição na Ordem dos Advogados.

No requerimento de interposição de recurso, o recorrente refere:

«1) O histórico aresto sub judicio reafirma, passim, a perfeita vali­dade de duas normas do Estatuto da Ordem dos Advogados decla­radamente aplica­das no acto administrativo recorrido: as dos artigo 68.º e 69.º,

2) as quais, todavia, haviam sido pelo recorrente, directa e indirecta­mente, arguidas de violação, aliás múltipla, dos princípios jus­constitucionais da proporcionalidade, do Estado de direito e, inclusive, da reserva de lei, aliás, de lei restritiva, demais a mais de lei restritiva com eficácia retroactiva.»

O recurso foi admitido pelo Conselheiro Relator do STA, decisão que, como é sabido, não vincula o Tribunal Constitucional (artigo 76.º, n.º 3, da LTC) e, de facto, entende‑se que o recurso em causa é inadmissível, o que pos­sibilita a prola­ção de deci­são sumária de não conhecimento do seu objecto, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º‑A da LTC.

2. A admissibilidade de recurso interposto, como o presente, ao abrigo da alí­nea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionalidade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo pro­cessualmente adequado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2 do artigo 72.º da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitu­cionais pelo recorrente.

2.1. O recorrente sintetizou o conteúdo das suas alegações do recurso jurisdicio­nal interposto para o STA nas seguintes conclusões:

«A. Tudo visto, licito é extrair epilogativamente, se bem se julga, os seguintes tópicos decisivos:

1. A sentença recorrida viola, flagrantemente, caso julgado for­mal, por­quanto a tempestividade da instauração do recurso contencioso rejeitado (por extemporaneidade) encontra‑se inderrogavelmente ates­tada, a fls. 8 dos autos, pelo próprio Presidente do Tribunal a quo. Aliás,

2. tendo em devida consideração as datas: do acto definitivo e exe­cutó­rio impugnado (10‑XI‑1995); da respectiva publicação oficial (26‑VI‑2000); da autuação da providência cautelar requerendo a corre­lativa suspensão da eficá­cia (26‑IX‑2000); do trânsito em julgado da decisão judicial decretando a sus­pensão (2‑VIII‑2001, donde 17‑XI‑2001); da interposição do recurso conten­cioso em causa (14‑XI‑200l), forçoso será concluir pela inquestionável tem­pestividade da autuação deste.

3. A fundamentação legal do acto administrativo recorrido publi­cada ofi­cialmente é em absoluto inválida, porquanto o preceito do artigo 10.º do Regulamento de Inscrição de Advogados ali especificado somente se aplica àquele que passar a exercer funções incompatíveis e a ‘incompatibilidade’ imputada ao advogado recorrente é referente a uma função (ROC) que este, declaradamente, vem exercendo desde antes da sua inscrição mesmo como estagiário. Ademais,

4. a fundamentação legal desse acto declinada pelo seu autor colectivo, no processo administrativo competente, é identicamente inválida, porquanto nenhuma das duas normas regulamentares aí expressamente indicadas (o artigo 68.º e o artigo 70.º do Estatuto da Ordem) se aplica, sequer indirectamente, à factualidade contemplada. E, muito principalmente,

5. a norma estatutária que efectivamente, legalmente, regula a situação de facto observada (a do artigo 69.º) determina, irredutível e irreversivelmente, a nulidade ipso jure do acto administrativo sindi­cado: por incompetência absoluta do seu autor, assim caçado em fla­grante usurpação de funções; por carência absoluta de forma legal, por­quanto uma resolução administrativa não é uma lei especial da Repú­blica; e, em suma, pela falta do elemento essencial do acto que é a norma de direito público habilitando o autor à sua prática.

B. Consequentemente, fazendo no caso, como sói, sã e inteira jus­tiça, esse Supremo Tribunal – mediando, eventualmente, reenvio de pertinente questão pré‑judicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias – revo­gará a indouta Sentença recorrida, decretando a sua substituição por decisão emergente a conceder pleno provimento ao recurso contencioso de declaração de nulidade em pendência, com todos os devidos e legais efeitos.»

2.2. O acórdão recorrido assentou a sua decisão de improvimento do recurso jurisdi­cional na seguinte fundamentação jurídica:

«II.2. DO DIREITO

A sentença em apreciação rejeitou o recurso contencioso inter­posto da Deliberação recorrida por haver julgado procedente a excepção de intempesti­vidade deduzida pela AR [autoridade recorrida] assente no facto de o recurso ter sido interposto para além do prazo de dois meses enunciado no artigo 28.º da LPTA, e à qual o recorrente opusera estar‑se em presença de acto nulo, nulidade que julgou inverificada.

Atentemos no primeiro fundamento da presente impugnação juris­dicio­nal.

II.2.1. Afirma o recorrente que terá sido violado o caso julgado formal, pois que a tempestividade da instauração do recurso conten­cioso terá sido fixada definitivamente no processo quando, a fls. 8 dos autos, pelo próprio Pre­sidente do Tribunal a quo foi exarado despacho de autuação.

No entanto, não assiste razão ao recorrente, pela singela razão de que não existe (nem de resto o recorrente a indica) norma ou princí­pio que afaste a caducidade do direito ao exercício da acção pela cir­cunstância de o respectivo processo ter sido, com o prazo de caducidade já decorrido, autuado no Tribunal a quo, sede em que foi ordenada a distribuição e autuação como recurso con­tencioso na sequência do despacho do Ex.mo Relator do TCAS (cf. fls. 8).

De resto, em contrário do que aventa a AR, nem pode qualifi­car‑se um tal despacho como de admissão liminar do recurso, o qual, inclusive, nem sequer teria que ser proferido.

Na verdade, se o escrivão tivesse levado a petição vinda do TCAS à distri­buição sem precedência do referido despacho do M.mo Juiz no TAC um tal processamento não poderia apodar‑se de ilegal, muito menos violador de algum direito ou posição processual do inte­ressado.

Assim, não tendo um tal alcance definidor, o referido despacho não pro­duz caso julgado formal, nomeadamente quanto à tempestivi­dade da impugna­ção.

II.2.1. O segundo fundamento de impugnação descortina‑se na invoca­ção do recorrente no sentido de que não terá ocorrido ‘preterição do prazo legal de propositura’ do recurso contencioso, deduzida como corolário do his­toriar das incidências que a sua situação profissional mereceu na OA, ao longo do qual refere a incorrecção de se considerar a deliberação de 24 de Setembro de 1993 como o acto definitivo e exe­cutório quando, posteriormente, terão sido proferidas na OA outras decisões, em 10 de Novembro de 1995 e em 2000 e em 2001, e que uma outra reacção judicial que intentou contra a referida deci­são de 1995, publicada em 2000, foi tempestiva.

Ou seja e em resumo, como para o recorrente é incorrecto conside­rar‑se a deliberação de 24 de Setembro de 1993 como acto defi­nitivo e executório, pois que posteriormente terão sido proferidas na OA outras decisões (com destaque para uma em 10 de Novembro de 1995 e em 2000 e em 2001), e dado que a reacção judicial que intentou contra a referida decisão de 1995 foi tempestiva (por alegadamente intentada no prazo de 2 meses a que se refere o artigo 28.º da LPTA), nunca poderia este meio processual considerar‑se intempestivo.

Efectivamente, na sentença, depois de se ter emitido pronúncia no sen­tido de que se não estava face a acto inexistente ou nulo, disse‑se que estava há muito ultrapassado o prazo de recurso de actos anuláveis estabelecido no artigo 28.º da LPTA, pelo que cumpre analisar a ques­tão.

E deve começar por dizer‑se que, com o devido respeito, a invoca­ção do recorrente não é logicamente consequente e no seu enun­ciado encerra, ela mesma, a sua própria improcedência: nunca a tem­pestividade da impugnação de um dado acto poderá aferir‑se pela tem­pestividade de um acto que lhe é posterior.

II.2.2. É claro que o recorrente desvaloriza de todo o referido acto de 24 de Setembro de 1993, o que nos conduz a que, não só para responder à argui­ção em causa como às restantes, deva atentar‑se, antes do mais, nos factos que devem considerar‑se relevantes:

1. O Conselho Geral da Ordem dos Advogados, em 24 de Setem­bro de 1993, aprovou o Parecer de fls. 7 a 9 do PA [processo administrativo], onde se propõe ‘... que o Conselho Geral delibere a suspensão do advogado Dr. A., por existir incompatibilidade com as funções de Revi­sor Oficial de Contas, que exerce’;

2. Por deliberação do Conselho Geral da OA, de 10 de Novem­bro de 1995, foi ‘deliberado por unanimidade que os serviços dêem execução à deli­beração de suspensão, uma vez que essa deliberação já fez caso resolvido’ (fls. 24 do PA);

3. No Diário da República, II Série, de 26 de Junho de 2000 (pág. 10 765), foi publicado o Edital n.º 449/2000, onde se refere que ‘por delibera­ção do Conselho Geral de 10 de Novembro de 1995, foi suspensa a inscrição do Dr. A. ...’ (fls. 6 do Processo apenso n.º 1107/01);

4. Tendo como referência a deliberação publicada através do alu­dido Edi­tal n.º 449/2000, decidindo recurso jurisdicional interposto de sentença do TAC do Porto que havia indeferido o pedido de suspen­são de eficácia por inve­rificação do requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 76.º da LPTA, o TCA, entendendo o contrário, julgou veri­ficado tal requisito, assim revogando a sentença;

5. O Edital referido em 3 foi rectificado através da Rectificação n.º 2051/2001, publicada no Diário da República, II Série, de 13 de Setembro de 2001 (fls. 7 do Processo apenso n.º 1107/01), rectificação essa traduzida no esclarecimento de que em vez de ‘faz saber que, por deliberação do Conselho Geral, de 10 de Novembro de 1995, foi sus­pensa a inscrição do Dr. A.’, deveria ler‑se ‘faz saber que, por deliberação do Conselho Geral, de 24 de Setembro de 1993, foi suspensa a inscrição do Dr. A.’.

6. O presente recurso deu entrada no TAC a 6 de Março de 2002.

II.2.3. Só que, o aqui recorrente, tendo vincado na 1.ª p. i. [peti­ção ini­cial] que após o acórdão do TCA referido em II.1.B.1. ter transi­tado em jul­gado (após o que o Bastonário da Ordem dos Advogados terá mandado publi­car a Rectificação referida em II.1.4), o mesmo Bastonário corrigiu ‘que a deliberação impugnada data, afinal, de 24 de Setembro de 1993 … cuja nuli­dade deve agora ser completamente decretada’; e, depois de instado pelo Tri­bunal a quo, por despacho de fls. 141, a dizer ‘por forma clara’ (pese embora a formulação de uma 2.ª p. i.) qual o acto que pretende impugnar nos presentes, reafirmou aquela menção no referido requerimento de fls. 144.

Daí que, pelo M.mo Juiz a quo tenha sido (acertadamente, diga‑se) a refe­rida deliberação de 24 de Setembro de 1993 claramente eleita na sentença recorrida como sendo o acto impugnado nos autos.

É que, atentando nas alegações do presente recurso, e concreta­mente nas respectivas conclusões, a aludida deliberação de 24 de Setembro de 1993 praticamente não merece qualquer menção, sendo antes destacado como ‘acto definitivo e executório impugnado’ a já falada deliberação de 10 de Novembro de 1995, publicada em 26 de Junho de 2000.

E daí que a deliberação de 24 de Setembro de 1993 seja, no mínimo, menosprezada pelo recorrente, quando ela é, iniludivelmente, o acto eleito nos presentes autos como contenciosamente impugnado, pelo que a aludida invoca­ção do recorrente, para além do apontado vício lógico, podendo ser eventual­mente idónea a demonstrar a tempes­tividade de possível acção a intentar relati­vamente a acto(s) poste­rior(es) ao de 24 de Setembro de 1993 não o seja quanto a este.

Donde,

– a circunstância de a sentença haver eleito aquela deliberação de 24 de Setembro de 1993 como o acto impugnado contenciosamente não pode consti­tuir qualquer falsidade;

– e dado que entre aquela data (recte, do seu conhecimento por parte do recorrente, ou sua publicação, tendo como referência as referi­das datas de 26 de Junho de 2000 – cf. II.2.2.3 –, ou de 13 de Setembro de 2001 – cf. II.2.2.5.) e a da instauração do recurso contencioso (6 de Março de 2002) decorreram muito mais de dois meses, a impugnação contenciosa de que tratam os autos excedeu há muito o prazo de recurso de actos anuláveis estabelecido no artigo 28.º da LPTA.

II.2.4. Como se viu, a sentença julgou que o acto impugnado não era ine­xistente nem nulo.

Recorde‑se que, sendo autor do acto impugnado o Conselho Geral da Ordem dos Advogados, o seu conteúdo dispositivo traduziu‑se em aprovar um parecer no qual se propunha a suspensão do recorrente na Ordem dos Advoga­dos por ali se entender que a profissão de advo­gado é incompatível com a situação de revisor oficial de contas (ROC).

II.2.4.1. Sustenta o recorrente, no ponto E das suas alegações, que uma tal deliberação padece de nulidade absoluta (falando também em inexistência) em fundamento do que invoca, e em síntese, que logo aquando da sua inscrição na OA, em cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 3.º do Regulamento de Inscrição (R.I.) na OA, indicou que ROC constituía a sua principal actividade, pelo que nunca poderia ser considerado incurso nas prescrições contidas nos artigos 69.º e 70.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) atinentes a incompatibilida­des.

Donde, a deliberação do CGOA que suspendeu a sua inscrição mos­trar‑se inquinada de três causas de invalidade radical:

(i) nulidade por falta do elemento essencial do acto que é a norma de direito público habilitando o agente à sua prática (Código do Procedimento Administrativo, artigo 133.º, n.º 1, ex vi do artigo 120.º);

(ii) usurpação de poder (ibidem, artigo 133.º, alínea a) do n.º 2) – do poder legislativo, in concreto, na exacta medida da incompetência absoluta do CGOA para decretar novas incompatibilidades;

(iii) carência absoluta de forma legal (ibidem, alínea f) do n.º 2) – por­quanto um acórdão administrativo não constitui nem substitui, formalmente, uma lei especial da República.

Vejamos.

II.2.4.2. Para a sentença recorrida, após a entrada em vigor do CPA dei­xou de ter relevância a distinção entre inexistência e nulidade, e tendo em vista a sua definição doutrinária, considerou no entanto não poder falar‑se numa tal figura jurídica, no caso, pois que o acto de 24 de Setembro de 1993 está per­feitamente identificado, pelo próprio recor­rente.

Por outro lado, não poderá falar‑se em falta de elemento essen­cial do acto administrativo, que seria a falta de norma habilitante, quando essa norma existe, vertida nas disposições contidas no artigo 96.º (sendo referido por lapso o 97.º) do Estatuto dos ROC e nos artigos 68.º e 69.º do EOA.

Prosseguindo.

II.2.4.3. Como este STA vem afirmando, o legislador do CPA defi­niu em termos amplos o conceito de nulidade em detrimento do conceito de ine­xistência, apropriando‑se de alguns dos casos que a jurisprudência e a doutrina incluíam neste último conceito (artigo 133.º).

O conceito de inexistência jurídica mantém, no entanto, a sua auto­no­mia, abstendo‑se o legislador de o definir, deixando essa tarefa para a jurispru­dência e para a doutrina (do sumário do acórdão do STA, de 3 de Março de 1999, Rec. n.º 41 889).

Podem ver‑se nesse sentido, entre muitos outros, os acórdãos de 16 de Maio de 2001 (Recs. n.ºs 34 589 e 32 953), de 7 de Novembro de 2001 (Rec. n.º 47 857) e de 19 de Dezembro de 2001 (Rec. n.º 46 027).

Pode, porém, continuar a afirmar‑se, sinteticamente, que um acto é inexis­tente quando estivermos perante uma mera aparência de acto.

Só que de um acto administrativo cujo autor (órgão de uma asso­ciação pública) está devidamente identificado (CGOA), que, ao abrigo de normas de direito público, regula iniludivelmente a situação jurídica do interessado tam­bém identificado, apto a produzir efeitos na sua situação jurídico‑estatutária (no ponto em que o suspendeu do exer­cício da actividade de advogado), não pode dizer‑se que seja um acto sim­plesmente aparente.

II.2.4.4. Constituem causas de nulidade do acto administrativo as que se mostram enunciadas no artigo 133.º do CPA, ou em lei espe­cial. Ou seja, a nulidade, como vício especial em direito administrativo, carece de qualificação expressa em tal sentido.

Para o recorrente, a primeira causa de nulidade traduzia‑se na falta de ele­mento essencial ao acto, o qual seria a norma de direito público habilitando o agente à sua prática.

Vejamos.

O conceito de «elementos essenciais do acto administrativo», para efei­tos do artigo 133.º, n.º 1, do CPA, tem a ver com a densificação desses ele­mentos, que decorre dos tipos de actos em causa ou da gravi­dade dos vícios que os afecta, podendo pois dizer‑se que são nulos, nos termos daquele norma­tivo, os actos a que falte qualquer dos elementos indispensáveis para que se possa constituir qualquer acto administra­tivo, incluindo os que caracterizam cada espécie concreta, ou feridos de vícios graves e decisivos equiparáveis àquela carência.

Admitindo que o órgão da Administração em causa houvesse pro­ferido o acto sem que estivesse habilitado por lei a fazê‑lo, importa que se refira, à semelhança do que a jurisprudência do STA há muito vem dizendo a propósito de acto administrativo que aplica norma inconstitucional, que o mesmo não pode considerar‑se nulo, mas como estando viciado por erro no pressuposto de direito, que integra violação de lei, causal de mera anulabilidade.

De nulidade apenas poderia falar‑se se, com a falta de habilita­ção legal, o acto incorresse nalguma das situações que a lei comina de nulidade, nomea­damente por ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental, o que não é o caso do acto recorrido, em que se está perante suspensão de inscrição na OA por incompatibilidade com o exercício de outra actividade, suspensão essa a que o interessado poderá, pois, pôr termo. Vejam‑se, a propósito, pelo menos, os acórdãos do STA, de 27 de Junho de 1995 (Rec. n.º 26 483), de 6 de Julho de 1999 (Rec. n.º 31 304), de 9 de Novembro de 1999 (Rec. n.º 27 859), e de 7 de Maio de 2008 (Rec. n.º 1034/07‑2.ª Secção).

Só que nem sequer pode falar‑se, por banda da AR, em falta de habilita­ção legal para a emissão do acto.

O que, no plano substantivo, está em causa é apenas uma sim­ples diver­gência sobre se a situação em que se encontrava o recorrente – exercendo a actividade de ROC e inscrito na OA – constitui causa de incompatibilidade do exercício de funções e, assim, conducente à sus­pensão da sua inscrição na OA. Para a OA, uma tal situação fazia incor­rer o recorrente no âmbito das disposi­ções combinadas dos citados arti­gos 68.º e 69.º dos Estatutos da Ordem (vigo­rava à data do acto o Decreto‑Lei n.º 84/84) como fundamento de incompatibi­lidades.

Ora, se uma divergência sobre a interpretação da lei ao abrigo da qual (ou sob cuja invocação) foi praticada uma decisão administrativa integrasse falta de habilitação legal para a emissão do acto, seguramente que poderia falar‑se sempre na falta de lei.

Concluindo, não pode dizer‑se que o acto impugnado incorreu em nuli­dade por falta de elemento essencial do acto.

II.2.4.5. Vejamos agora se a descrita situação integra a causa de nuli­dade enunciada no artigo 133.º, alínea a) do n.º 2, do CPA – usur­pação de poder (legislativo) –, pois que, e em resumo, haveria incom­petência absoluta do CGOA para decretar novas incompatibilidades.

Crê‑se que do já referido decorre a improcedência desta argui­ção.

Vejamos pois:

O vício de usurpação de poder assenta no pressuposto da viola­ção de nor­mas que distribuem a competência entre os vários poderes do Estado, tradu­zindo‑se numa forma de incompetência agravada, por falta de atribuições por um órgão da Administração decidir uma questão que é da competência dos tri­bunais ou, como também alguns autores enten­dem, da competência do poder legislativo (cf., v. g., Freitas do Amaral, in Direito Administrativo, III vol., p. 295, e Esteves de Oliveira, in Direito Administrativo, a p. 555. Veja‑se, ainda, a propó­sito, Marcelo Rebelo de Sousa, in Lições de Direito Admi­nistrativo, p. 105). Como este STA vem expendendo, a usurpação de poder cons­titui uma forma de incompetência agravada, por falta de atribuições (cf., v. g., acórdão de 5 de Maio de 1992 – Rec. n.º 25 349‑P, de 3 de Junho de 2003 – Rec. n.º 45 851, e de 13 de Outubro de 2004, Rec. n.º 47 836‑P).

Ocorre, pois, tal vício quando a autoridade administrativa invade a esfera de atribuições dos tribunais ou quando pratica um acto do poder legisla­tivo, que é afinal a imputação que o recorrente endereça ao acto impugnado.

Só que, como se viu, não foi isso que operou o acto em causa.

Na verdade, o acto em causa dimanou de órgão de uma associa­ção pública (‘forma de administração mediata, consubstanciando uma devolução de poderes do Estado a uma pessoa autónoma por este constituída’, como se refere no preâmbulo do Decreto‑Lei n.º 84/84) no exercício das atribuições e competências que o Estatuto da Ordem lhe confere, concretamente de regula­mentação do exercício da profissão liberal advocacia com o alcance de decretar a suspensão do recorrente na Ordem dos Advogados pelo já referido motivo, ou seja, porque o considerou sob o alcance das normas estatutárias pré‑existentes que regem sobre incompatibilidades e impedimentos.

Não se antolha, deste modo, que uma tal actuação configure inva­são da esfera de atribuições do poder legislativo.

II.2.4.6. Indaguemos da arguição de carência absoluta de forma legal (alí­nea f) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA), traduzida na invoca­ção, em síntese, de que ‘um acórdão administrativo não constitui nem substitui, formalmente, uma lei especial da República’.

O acto carece em absoluto de forma legal quando falta a forma solene a que a lei sujeita a produção do efeito.

A improcedência de uma tal arguição resulta de tudo o que já antes se disse, donde decorre que a Administração, através do acto impugnado, apenas agiu no cumprimento das atribuições que lhe estão conferidas por lei, concre­tamente regulamentando o exercício da profis­são de advocacia (cf., desde logo, o artigo 1.º do citado Decreto‑Lei n.º 84/84, de 16 de Março), no cumprimento do que se encontra legalmente prescrito, e embora a lei, que de resto o recor­rente não invoca, não sujeite a produção do efeito que visa a qualquer forma, veio a ser publi­citado por edital publicado em Diário da República, como acima se viu.

II.2.4.7. Resta indagar da arguição de que ocorre motivo de reen­vio de questão prejudicial ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, tradu­zida em indagar, à luz da jurisprudência deste corpo jurisdicional, e em resumo, ‘se a deliberação de suspensão da inscrição do advogado signatário tomada pelo Conselho Geral da Ordem dos Advogados constitui um acto administrativo: (i) perfeitamente válido, ou (ii) absolutamente inválido’.

Ou seja, saber se, à luz daquela jurisprudência, a Ordem dos Advo­gados (através de órgão previsto na sua orgânica interna) pode produzir actos admi­nistrativos com o referido conteúdo.

Só que, da alegação para o efeito produzida, constata‑se que o recor­rente não só não invoca qualquer disposição de direito comunitário cujo sen­tido e alcance haja sido posto em dúvida, quer por si, quer pela decisão recor­rida, aludindo em vez disso a uma abstracta violação dos princípios contidos na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, do processo equitativo (artigo 6.º) e da não discriminação (artigo 14.º), normas que não têm qualquer relação com a decisão administrativa em causa, muito menos com a decisão jurisdicio­nal dos autos que não conheceu ou aplicou qualquer norma de direito comuni­tário.

Na verdade, nos termos do artigo 234.º do Tratado de Roma – Comuni­dade Europeia – o Tribunal de Justiça é competente para deci­dir, a título preju­dicial ‘sobre a interpretação do presente Tratado’. Nos termos desse mesmo artigo, ‘sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Esta­dos‑Membros, esse órgão pode, se conside­rar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela se pronuncie’. Conforme ainda esclarece o aludido preceito, o reenvio prejudicial é obrigatório, quando a questão seja colocada num órgão jurisdicional cujas decisões sejam irrecorrí­veis no direito interno.

De resto, sempre se dirá que a possibilidade de as associações públicas produzirem actos administrativos (contenciosamente recorrí­veis e, portanto, com a submissão ao regime do acto administrativo regulado pela CRP – artigo 268.º –, e pela lei ordinária – Secções II a III do Capítulo I do CPA) constitui questão pacífica no actual regime jurídico‑administrativo.

Assim sendo, não assiste qualquer fundamento ao pedido de reen­vio.»

3. Como resulta das precedentes transcrições, o acórdão recorrido não contém, como ratio decidendi, quer explícita quer implicitamente, qualquer juízo de validade constitu­cional das normas dos artigos 68.º e 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, nem assenta na efectiva aplicação destas normas.

A questão que integrava o objecto do recurso jurisdicional decidido pelo acór­dão recorrido era a da tempestividade do recurso contencioso de anu­lação da deliberação do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 24 de Setembro de 1993, interposto pelo recor­rente somente em 6 de Março de 2002, através da invocação de vícios que, no entender das instâncias, eram geradores de mera anulabilidade, e não de nulidade ou de inexistência, pelo que a inter­posição do recurso estava sujeita ao prazo de dois meses estabelecido no artigo 28.º da LPTA.

Consequentemente, as únicas normas aplicadas na decisão recorrida, como sua ratio decidendi, foram as do artigo 28.º da LPTA e as normas do CPA que indicam os casos de nulidade do acto administrativo invocadas pelo recorrente mas que se entendeu não ocorre­rem no caso: artigos 133.º, n.º 1, ex vi artigo 120.º, por pretensa falta de elemento essencial do acto; 133.º, n.º 2, alínea a), por pretensa usurpação de poder; e 133.º, n.º 2, alínea f), por pretensa carência absoluta de forma legal. Só estas normas foram relevantes para a apreciação e decisão da questão colocada no recurso jurisdicional: a tempesti­vidade do recurso conten­cioso.

Não tendo, obviamente, entrado na apreciação do mérito do recurso conten­cioso, consistente no apuramento da existência, ou não, de situação de incompatibilidade, o acórdão recorrido não só não fez aplicação das normas dos artigos 68.º e 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, como em parte alguma emite juízo sobre a sua validade, e muito menos sobre a sua constitu­cionalidade, tendo‑se limitado a constatar o entendimento jurispru­dencial pací­fico de que a eventual inconstitucionalidade de uma norma não torna, só por si, nulo o acto administrativo nela baseado, o qual, à falta de disposição legal expressa a cominar a nulidade, segue a regra geral de que padecerá de vício de violação de lei gerador de mera anulabilidade.

Assim, não tendo o acórdão recorrido feito qualquer aplicação efectiva das normas identificadas no requerimento de interposição do presente recurso, este surge como inadmissível, o que determina o não conhecimento do seu objecto.”

1.2. A reclamação apresentada pelo recorrente assenta nos seguintes fundamen­tos:

“B. A decisão reclamada: sua fundamentação.

Impugnado é pelo presente acto processual a recente Decisão Sumária do Relator, datada de 9 de Fevereiro último, na qual se decide «não tomar (sic) do objecto do recurso» sob a argumentação, principalmente, de que:

i) «o acórdão recorrido não contém, como ratio decidendi, quer explí­cita quer implicitamente qualquer juízo de validade constitucional das normas dos artigos 68.º e 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, nem assenta na efectiva aplicação destas normas»;

ii) «as únicas normas aplicadas na decisão recorrida, como sua ratio decidendi, foram as do artigo 28.º da LPTA e as normas do CPA que indicam os casos de nulidade do acto administrativo invocadas pelo recorrente mas que se entendeu não ocorrerem no caso: artigos 133.º, n.º 1, ex vi artigo 120.º, por pretenso falta de elemento essencial do acto; 133.º, n.º 2, alínea a), por pretensa usurpação de poder; e 133.º, n.º 2, alínea f), por pretensa carência absoluta de forma legal» (sic; sublinhados do recorrente),

tal resultando, declaradamente, «das precedentes transcrições» da conclu­são das alegações do signatário no seu recurso jurisdicional para o Supremo Tribunal Administrativo e da fundamentação jurídica da decisão de improvimento desse recurso conclusiva do acórdão acolá lavrado.

C. Fundamento da presente reclamação.

1) O erro, manifesto, da douta Decisão reclamada radica, essencial­mente, na conclusão, decisiva, de que o acórdão recorrido nem sequer implici­tamente contém, como ratio decidendi, qualquer juízo de validade constitucio­nal, nem assenta na efectiva aplicação, das normas dos artigos 68.º e 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (o «EOA»). E resulta tal conclusão errada do facto, transparecente, de as duas peças processuais transcritas na Decisão ora sob impugnação, as alegações do recorrente e o próprio acórdão do Colec­tivo judicante, terem nessa sede sido meramente lidas, mas não devidamente interpretadas (e que «As decisões (como os contratos, como as leis) devem ser interpretadas, no seu contexto legal e processual, na sua lógica, e não apenas lidas» é, consabidamente, o que dita a doutrina jurisprudencial do douto Acór­dão de 28 de Junho de 1994 do Supremo Tribunal de Justiça, no Rec. n.º 85 826: in Colectânea de Jurisprudência, ano XX, tomo II, pp. 165 e seguin­tes). Na verdade,

2) um labor interpretativo mínimo aplicado já ao segundo trecho do acór­dão recorrido supratranscrito levaria desde logo a questionar‑se a razão por que o recorrente invocou aí determinadas «normas do CPA que indicam os casos de nulidade do acto administrativo», ou seja: a do n.º 1 do artigo 133.º, ex vi artigo 120.º; a da alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo, e a da alínea f) do mesmo número do mesmo artigo. Assim se apuraria, realmente, através da necessária exegese da conclusão n.º 5 das alegações do signatário referidas, que essa tripla «nulidade ipso jure do acto administrativo sindicado» – a saber, respectivamente: i) «falta de elemento essencial do acto»; ii) «usurpação de poder»; e iii) «carência absoluta de forma legal» – é, «irredutível e irreversi­velmente», determinada pela «norma estatutária que efectivamente, legal­mente, regula a situação de facto observada (a do artigo 69.º [do EOA])», numa aplicação constitucionalmente conforme, segundo resulta, outrossim textualmente, das alegações de recurso citadas: in II‑E.16‑17,

3) para daí se concluir, irrefutavelmente, que, sendo embora as normas dos artigos 120.º e 133.º do CPA referidas que no acórdão recorrido se dizem explicitamente aplicadas, é, afinal, a norma do artigo 69.º do EOA (noutras partes do aresto, passim, a do artigo 68.º) aquela efectivamente aplicada, nela necessariamente assentando, sem o dizer, a decisão proferida. Com efeito,

4) sendo certo e sabido que o recorrente deixou in casu formalmente «arguida a inconstitucionalidade das, a priori sufragadas, normas do artigo 68.º e do artigo 69.º do EOA, com evidenciado fundamento em violação do princípio jusconstitucional da proporcionalidade em sentido amplo, ou proibi­ção do excesso» (cf. II‑F.2), é não menos incontroverso que para essas mesmas normas estatutárias, precisamente, remete de modo expresso o acórdão recor­rido ao fundamentar a decisão de não verificação das nulidades apontadas: de facto,

5) no ponto II.2.4.2, ao alegar que «não poderá falar‑se em falta de ele­mento essencial do acto administrativo, que seria a falta de norma habili­tante», aquele Colectivo justifica‑se afirmando que «essa norma existe (…) nos artigos 68.º e 69.º do EOA»; e, logo adiante, no ponto II.2.4.5, para defender que tampouco se verificará no caso o vício de usurpação de poder, afirma que «a suspensão do recorrente na Ordem dos Advogados» sucedeu porque um seu «órgão» (não especificado) «o [ao recorrente] considerou sob o alcance das normas estatutárias pré‑existentes (sic) que regem sobre incompatibilidades e impedimentos», isto é, implícita mas inequivocamente: as normas dos artigos 68.º, 69.º e 70.º do EOA. E ainda, vendo bem: por que razão há‑de no acórdão recorrido discutir‑se, aí a seguir, se a deliberação do CGOA controvertida con­figura «invasão da esfera de atribuições do poder legislativo» (sic: pág. 17) ou se «carece em absoluto de forma legal» (ibid.), se não, unicamente, porque o comando da alínea p) do artigo 69.º em questão estabelece que só «por lei especial» possam ser consideradas incompatíveis com o exercício da advocacia quaisquer outras actividades ou funções além das ali taxativamente enumeradas nas catorze alíneas antecedentes? Portanto,

6) contra o sumarissimamente concluído na decisão singular reclamada, como está bem à vista, são as normas quer do artigo 68.º quer do artigo 69.º do EOA, ora explícita ora implicitamente, efectivamente, que integram a ratio decidendi, como ultima ratio, de qualquer dos fundamentos da decisão colegial recorrida – atinentes, todos e cada um, à arguida nulidade de pleno direito da deliberação administrativa impugnada –, constituindo os preceitos do artigo 120.º e do artigo 133.º do CPA explicitamente indicados, objectivamente, seg­mentos normativos integrantes, por extensão hermenêutica, daquelas normas estatutárias in concreto aplicadas. Por consequência,

7) da demonstração, criteriosamente peticionada, da inconstitucionali­dade material da dimensão hermenêutica das normas do EOA concretamente aplicadas, como principal base decisória, no aresto recorrido resultará, forço­samente, a comprovação da nulidade de pleno direito de tal normativo – e, ipso facto et ipso jure, da deliberação administrativa e das decisões judiciais nele em sucessão estribadas – por verificação, simul, da multímoda situação de facto tipificada na fattispecie das normas do CPA, sancionatórias dessa invali­dade, na própria alegação de recurso pertinentemente especificadas. Aliás,

8) caberá judiciosamente perguntar, em epílogo: como seria, na reali­dade, possível uma decisão jurisdicional julgando recurso impugnativo de sen­tença proferida sobre recurso contencioso de declaração da nulidade de delibe­ração administrativa de suspensão da inscrição dum advogado por alegada incompatibilidade de funções cujo fundamento segundo (da sentença referida: cf. alegações cit., I‑C) reza assim:

«essa deliberação não é um acto nulo, resulta da aprovação de um parecer, em que se fundamenta, e que refere que existe, no caso concreto, incompatibilidade de funções, quer de acordo com o disposto no artigo 97.º do Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas, quer nos termos dos artigos 68.º e 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados», ou seja: «baseou‑se nos referidos normativos referindo o artigo 68.º do EOA que ‘o exercido da advocacia é incompatível com qualquer acti­vidade ou função que diminua a independência e a dignidade da pro­fissão’, referindo o artigo 69.º, n.º 1, as actividades e funções que se considera incompatíveis com o exercício da advocacia», ou seja, ainda: «dúvidas não há que estamos perante urna deliberação que se funda­mentou em determinadas normas, norma habilitante», pelo que «temos que concluir que não lhe falta qualquer elemento essencial (…), pelo que a mesma não poderá estar ferida de qualquer vicio que acarrete a sua nulidade»,

emitir pronúncia – o aresto nesta sede recorrido – sobre, necessaria­mente, a parte das alegações do recorrente reafirmativa, contra este senten­ciado, da «Nulidade absoluta do acto administrativo sub judice» (ibid., II‑E) ... sem, nem sequer implicitamente, conter algum juízo de valor, nem tampouco assentar na efectiva aplicação, de qualquer das normas do Estatuto da Ordem dos Advogados em questão, a do artigo 68.º e, ou, a do artigo 69.º?!

D. Conclusão: o reclamado.

1) Alegando no recurso jurisdicional sub judice, o signatário arguiu for­malmente a inconstitucionalidade das normas dos artigos 68.º e 69.º do Esta­tuto da Ordem dos Advogados, mais precisando que da aplicação desse norma­tivo segundo uma dimensão interpretativa não constitucionalmente conforme resultava a nulidade da deliberação administrativa sob impugnação, aliás a mais do que um título: falta do elemento essencial do acto que é a própria norma habilitando à sua prática, usurpação de poder pelo autor e carência absoluta de forma legal do acto preceituado;

2) O de resto douto aresto que julgou o recurso, nesta sede recorrido, pro­nunciou‑se sistematicamente sobre cada uma dessas causas de invalidade do acto alegadas, seguindo a ordem dos preceitos do Código do Procedimento Administrativo que respectivamente as cominam, referenciando estes, porém remetendo sempre em abono da sua tese, explícita ou implicitamente, para as duas normas estatutárias supramencionadas,

3) de tal forma que não será possível se decrete a arguida inconstituciona­lidade material das normas estatutárias in concreto sindicadas sem se declarar, simul, a verificação das invocadas causas de invalidade do acto administrativo impugnado, daí corolariamente se extraindo a certeza jurí­dica da tempestividade da interposição do recurso contencioso em causa. Con­sequentemente,

4) tudo visto, esse Alto Tribunal ad quem, fazendo agora, como lhe cum­pre, sã e inteira justiça, julgará em ordem a que, de harmonia com o pre­ceituado no artigo 78.º‑A, n.º 5, da Lei do Tribunal Constitucional, seja o advogado signatário notificado para apresentar no caso as suas competentes alegações de direito.”

1.3. O recorrido Conselho Geral da Ordem dos Advogados respondeu, propug­nando a improcedência da reclamação, por, “ao contrário do que o reclamante alega, o acórdão recorrido não contém, nem implicitamente, qualquer juízo de validade constitucio­nal das normas dos artigos 68.º e 69.º do anterior EOA, tendo o processo sido considerado improcedente por força da aplicação de normas jurídicas que nada têm a ver com as que o reclamante pretende colocar ao crivo deste Tribunal Constitucional”.

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. A decisão sumária ora reclamada assentou o não conhecimento do recurso na constatação de o acórdão recorrido não ter feito aplicação efectiva das normas identificadas no respectivo requerimento de interposição, não contendo, como ratio decidendi, quer explí­cita quer implicitamente, qualquer juízo de validade constitu­cional das normas dos artigos 68.º e 69.º do EOA. Na verdade, consistindo a questão objecto do recurso jurisdicional deci­dido pelo acór­dão recorrido tão‑só na tempestividade do recurso contencioso de anu­lação da deliberação do Conselho Geral da Ordem dos Advogados, de 24 de Setembro de 1993, inter­posto pelo recor­rente somente em 6 de Março de 2002, através da invocação de vícios que, no entender das instâncias, eram geradores de mera anulabilidade, e não de nulidade ou de ine­xistência, pelo que a inter­posição do recurso estava sujeita ao prazo de dois meses estabele­cido no artigo 28.º da LPTA, as únicas normas aplicadas na decisão recorrida, como sua ratio decidendi, foram as do artigo 28.º da LPTA e as normas do CPA que indicam os casos de nulidade do acto administrativo invocadas pelo recorrente mas que se entendeu não ocorre­rem no caso: artigos 133.º, n.º 1, ex vi artigo 120.º, por pretensa falta de elemento essencial do acto; 133.º, n.º 2, alínea a), por pretensa usurpação de poder; e 133.º, n.º 2, alínea f), por pre­tensa carência absoluta de forma legal.

Tendo sido exclusivamente essas as normas relevantes para a apreciação e deci­são da questão colocada no recurso jurisdicional – a tempesti­vidade do recurso conten­cioso – e não tendo, por isso, entrado na apreciação do mérito do recurso conten­cioso, con­sistente no apuramento da existência, ou não, de situação de incompatibilidade, entendeu‑se na Decisão Sumária ora reclamada que o acórdão recorrido não só não fez aplicação das nor­mas dos artigos 68.º e 69.º do EOA, como em parte alguma emite juízo sobre a sua validade, e muito menos sobre a sua constitu­cionalidade, tendo‑se limitado a constatar o entendimento jurispru­dencial pací­fico de que a eventual inconstitucionalidade de uma norma não torna, só por si, nulo o acto administrativo nela baseado, o qual, à falta de disposição legal expressa a cominar a nulidade, segue a regra geral de que padecerá de vício de violação de lei gerador de mera anulabilidade.

Este entendimento é inteiramente de manter, apenas se recordando, de novo, a fundamentação desenvolvida no acórdão recorrido a propósito da improcedência da tese da nulidade do acto por falta do “elemento essencial” que derivaria da falta (no sentido de ine­xistência) de norma legal habilitante para a sua prática (tendo sido exclusivamente a propósito deste hipotético fundamento de nulidade do acto – e não dos outros dois a seguir invocados –, que o recorrente, na alegação do recurso jurisdicional, suscitou a questão da inconstitucionali­dade dos artigos 68.º e 69.º do EOA):

“II.2.4.4. Constituem causas de nulidade do acto administrativo as que se mostram enunciadas no artigo 133.º do CPA, ou em lei espe­cial. Ou seja, a nulidade, como vício especial em direito administrativo, carece de qualificação expressa em tal sentido.

Para o recorrente, a primeira causa de nulidade traduzia‑se na falta de ele­mento essencial ao acto, o qual seria a norma de direito público habilitando o agente à sua prática.

Vejamos.

O conceito de «elementos essenciais do acto administrativo», para efei­tos do artigo 133.º, n.º 1, do CPA, tem a ver com a densificação desses ele­mentos, que decorre dos tipos de actos em causa ou da gravi­dade dos vícios que os afecta, podendo pois dizer‑se que são nulos, nos termos daquele norma­tivo, os actos a que falte qualquer dos elementos indispensáveis para que se possa constituir qualquer acto administra­tivo, incluindo os que caracterizam cada espécie concreta, ou feridos de vícios graves e decisivos equiparáveis àquela carência.

Admitindo que o órgão da Administração em causa houvesse pro­ferido o acto sem que estivesse habilitado por lei a fazê‑lo, importa que se refira, à semelhança do que a jurisprudência do STA há muito vem dizendo a propósito de acto administrativo que aplica norma inconstitucional, que o mesmo não pode considerar‑se nulo, mas como estando viciado por erro no pressuposto de direito, que integra violação de lei, causal de mera anulabilidade. [sublinhado agora acrescentado]

De nulidade apenas poderia falar‑se se, com a falta de habilita­ção legal, o acto incorresse nalguma das situações que a lei comina de nulidade, nomea­damente por ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental, o que não é o caso do acto recorrido [sublinhado agora acrescentado], em que se está perante suspensão de inscrição na OA por incompatibilidade com o exercício de outra actividade, suspen­são essa a que o interessado poderá, pois, por termo. Vejam‑se, a pro­pósito, pelo menos, os acórdãos do STA, de 27 de Junho de 1995 (Rec. n.º 26 483), de 6 de Julho de 1999 (Rec. n.º 31 304), de 9 de Novembro de 1999 (Rec. n.º 27 859), e de 7 de Maio de 2008 (Rec. n.º 1034/07‑2.ª Secção).

Só que nem sequer pode falar‑se, por banda da AR, em falta de habilita­ção legal para a emissão do acto.

O que, no plano substantivo, está em causa é apenas uma sim­ples diver­gência sobre se a situação em que se encontrava o recorrente – exercendo a actividade de ROC e inscrito na OA – constitui causa de incompatibilidade do exercício de funções e, assim, conducente à sus­pensão da sua inscrição na OA. Para a OA, uma tal situação fazia incor­rer o recorrente no âmbito das disposi­ções combinadas dos citados arti­gos 68.º e 69.º dos Estatutos da Ordem (vigo­rava à data do acto o Decreto‑Lei n.º 84/84) como fundamento de incompatibi­lidades.

Ora, se uma divergência sobre a interpretação da lei ao abrigo da qual (ou sob cuja invocação) foi praticada uma decisão administrativa integrasse falta de habilitação legal para a emissão do acto, seguramente que poderia falar‑se sempre na falta de lei.

Concluindo, não pode dizer‑se que o acto impugnado incorreu em nuli­dade por falta de elemento essencial do acto.”

Concluindo‑se, assim, que o acórdão recorrido não fez qualquer aplicação efec­tiva das normas identificadas no requerimento de interposição do presente recurso, este surge como inadmissível, o que determinava o não conhecimento do seu objecto, como correcta­mente se decidiu na Decisão Sumária ora reclamada.

3. Termos em que, sem necessidade de considerações suplementares, acor­dam em indeferir a presente reclamação, confirmando a decisão sumária reclamada.

Custas pelo recorrente, fixando‑se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 1 de Abril de 2009.

Mário José de Araújo Torres

João Cura Mariano

Rui Manuel Moura Ramos