994/08 · Tribunal Constitucional

Acórdão 137/09

ACÓRDÃO N.º 137/2009

Processo n.º 994/08

1ª Secção

Relator: Conselheiro Carlos Pamplona de Oliveira

EM CONFERÊNCIA DA 1ª SECÇÃO

ACORDAM NO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1. Relatório

A., S.A. recorreu para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional, de acórdãos proferidos na Relação de Lisboa em 30 de Junho e em 30 de Outubro de 2008, visando a apreciação da conformidade constitucional do seguinte:

– artigo 50.º do RGCO na interpretação segundo a qual "não é necessário a autoridade administrativa indicar expressamente no auto de notícia ou na nota de ilicitude a referência ao grau de culpa que considera existir no comportamento do arguido e que não é necessário indicar os factos concretos para concretização do elemento subjectivo da infracção";

– artigo 18.º n.ºs 1 e 2 do RGCO na interpretação segundo a qual "não é necessário considerar e ponderar todos os critérios indicados nessa norma para decidir a medida concreta da pena com base em factos concretos (e não em conclusões)";

– artigo 84.º n.º 4 do REGICOM, conjugado com a alínea bbb) do n.º 1 do artigo 113.º do mesmo diploma e com o artigo 12.º do Regulamento n.º 1/2006 na interpretação segundo a qual, "invocando aquele primeiro preceito legal, o ICP-ANACOM pode criar quaisquer normas e determinar que o respectivo incumprimento corresponde a ilícitos contra-ordenacionais, tudo por via regulamentar e sem qualquer limite ou restrição";

– artigos 410.º n.º 2 e 428.º n.ºs 1 e 2, este último a contrario todos do CPP (e, implicitamente, o artigo 75.º do RGCO) com o sentido de "não conhecer todas as questões suscitadas pela Recorrida (a A.) e de condenar a Arguida sem se ocupar da análise de todos os elementos essenciais que têm que constar de uma sentença condenatória nos termos dos artigos 374.º e 375.º do CPP";

– artigo 75.º n.º 2 alínea a) do RGCO e artigo 404.º do CPP, com o sentido de que "é necessário ao arguido interpor recurso subordinado de decisão absolutória proferida em primeira instância relativamente aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela Autoridade Administrativa, para que sejam apreciadas todas as questões que configuram nulidades insanáveis, de conhecimento oficioso ou outras nulidades que tenham sido suscitadas no processo quando tais nulidades foram sublinhadas, tendo sido, inclusivamente, requerido o respectivo conhecimento nas respostas apresentadas pelo arguido aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela Autoridade Administrativa."

No entanto, por decisão sumária proferida nos autos, o Tribunal recusou conhecer dos recursos, com os seguintes fundamentos:

[...] O recurso previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC cabe das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido levantada durante o processo, devendo o recorrente ter suscitado a questão da inconstitucionalidade de modo processualmente adequado, perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer – n.º 2 do artigo 72º da LTC. O recurso radica-se no pressuposto de que a norma cuja conformidade constitucional o recorrente visa apreciar tenha sido efectivamente aplicada na decisão recorrida enquanto seu fundamento, pois só assim a eventual procedência do recurso terá utilidade, determinando a pretendida alteração daquela decisão.

Daqui decorre que a tarefa do Tribunal se não estende à verificação dos pressupostos de aplicação da norma impugnada, nem visa apurar se a interpretação com que foi aplicada ao caso é correcta e própria. Isto é: não cabe ao Tribunal Constitucional sindicar a decisão recorrida em si mesmo considerada, incumbindo-lhe apenas averiguar, num primeiro passo, da verificação dos pressupostos do recurso e, depois, se a norma que o Tribunal recorrido aplicou se mostra desconforme com a Constituição.

Ora, recordados estes princípios, torna-se imediatamente claro que o recurso não pode ser conhecido em virtude de o Tribunal recorrido não ter aplicado as normas impugnadas com o sentido que a recorrente identifica.

Na verdade, a Relação de Lisboa não aplicou o artigo 50.º do RGCO com o sentido de que não é necessário que a autoridade administrativa indique expressamente no auto de notícia ou na nota de ilicitude a referência ao grau de culpa que considera existir no comportamento do arguido e que não é necessário que indique os factos concretos para concretização do elemento subjectivo da infracção; também não aplicou o artigo 18.º n.ºs 1 e 2 do RGCO com o sentido de que "não é necessário considerar e ponderar todos os critérios indicados nessa norma para decidir a medida concreta da pena com base em factos concretos (e não em conclusões)"; nem aplicou o artigo 84.º n.º 4 do REGICOM, em conjugação com a alínea bbb) do n.º 1 do artigo 113.º do mesmo diploma e com o artigo 12.º do Regulamento n.º 1/2006 na interpretação segundo a qual, "invocando aquele primeiro preceito legal, o ICP-ANACOM pode criar quaisquer normas e determinar que o respectivo incumprimento corresponde a ilícitos contra-ordenacionais, tudo por via regulamentar e sem qualquer limite ou restrição"; nem aplicou os artigos 410.º n.º 2 e 428.º n.ºs 1 e 2, este último a contrario, todos do CPP (e, implicitamente, o artigo 75.º do RGCO) com o sentido de "não conhecer todas as questões suscitadas pela Recorrida (a A.) e de condenar a Arguida sem se ocupar da análise de todos os elementos essenciais que têm que constar de uma sentença condenatória nos termos dos artigos 374.º e 375.º do CPP"; e não aplicou o artigo 75.º n.º 2 alínea a) do RGCO e artigo 404.º do CPP, com o sentido de que "é necessário ao arguido interpor recurso subordinado de decisão absolutória proferida em primeira instância relativamente aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela Autoridade Administrativa, para que sejam apreciadas todas as questões que configuram nulidades insanáveis, de conhecimento oficioso ou outras nulidades que tenham sido suscitadas no processo quando tais nulidades foram sublinhadas, tendo sido, inclusivamente, requerido o respectivo conhecimento nas respostas apresentadas pelo arguido aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela Autoridade Administrativa."

O que se passa é que, ao identificar, como aliás lhe compete, as normas infraconstitucionais impugnadas, a recorrente optou por incluir na sua formulação as razões pelas quais entende que a decisão ofendeu o conteúdo dessas determinações normativas, visando desta forma criar, quanto a elas, a aparência de manifesta desconformidade constitucional. Contudo, é bem certo que, com semelhante conteúdo normativo, o Tribunal recorrido não aplicou, nas decisões recorridas, tais disposições jurídicas. [...]

Inconformada, A., S.A. reclama para a conferência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78-Aº da Lei do Tribunal Constitucional, dizendo, no essencial, o seguinte:

[...]

8.º Assim, em primeiro lugar, quanto à norma correspondente ao artigo 50.º do RGCO e quanto à norma correspondente ao artigo 18.º n.ºs 1 e 2 do RGCO, como vimos, a respectiva inconstitucionalidade foi suscitada na defesa escrita, na petição de recurso de impugnação judicial e nas alegações da A. em resposta aos recursos do ICP-ANACOM e do Ministério Público para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Ou seja, a Recorrente nunca abandonou estas questões da inconstitucionalidade durante a pendência da causa, nem mesmo depois de ter sido absolvida em primeira instância, sendo certo que é pacífico que tal nem lhe era exigido.

Quanto às normas correspondentes ao artigo 50.º do RGCO e ao artigo 18.º n.ºs 1 e 2 do RGCO, na Decisão indica-se que as mesmas não teriam sido aplicadas pelo Tribunal recorrido com o conteúdo normativo questionado pela Recorrente.

Vejamos o que sucedeu à invocação pela Recorrente da inconstitucionalidade das normas dos artigos 50.º do RGCO e 18.º n.ºs 1 e 2 do RGCO ao longo do processo.

Na Defesa Escrita, a A. formulou, desde logo e preliminarmente, o seu entendimento quanto à inconstitucionalidade da norma do artigo 50.º do RGCO, referindo entre outros que:

“(...) considerando que, na fase administrativa do processo, a imputação dos factos relativos à contra-ordenação equivale à acusação em processo penal (cfr. artigo 283.º, n.º 3 do Código de Processo Penal), faltando a transmissão dos elementos que suportem a imputação objectiva e subjectiva dos ilícitos em causa, deverá o presente processo ser declarado nulo desde a “Acusação” inclusive, sob pena de preterição do direito de defesa do arguido, com consagração e assento nos artigos 18.º , n.º 1 e 32. n.º 10 da Constituição da República Portuguesa e sob pena de violação do disposto nos artigos 8.º, 17.º, 18.º e 50.º do RGCO”.

Em resposta a este entendimento, na sua Decisão Condenatória, o ICP-ANACOM referiu que teriam sido “(...) escrupulosamente respeitados os seus direitos de defesa, que utilizou como entendeu e para cujo exercício obteve o dobro do tempo que normalmente é concedido por esta Autoridade em processos de contra-ordenação” (ponto II. a) da Decisão Impugnada).

No recurso de impugnação – i.e., perante o Tribunal de 1.ª Instância – a A. alegou então – com base na argumentação expendida nesse seu articulado e que aqui se dá por reproduzido – que “[a] norma correspondente ao artigo 50.º do RGCO na interpretação de que não é necessário a autoridade administrativa indicar expressamente no auto de notícia ou na nota de ilicitude a referência ao grau de culpa que considera existir no comportamento do arguido e/ou que não é necessário indicar os factos concretos para concretização do elemento subjectivo da infracção é inconstitucional porque viola o artigo 32.º n.º 10 da CRP”.

Quanto ao artigo 18.º do RGCO, a A. referiu no seu recurso de impugnação que, uma vez que na Decisão Impugnada o ICP-ANACOM não tinha analisado cada um dos critérios nele indicados para a determinação da medida da pena e não tendo igualmente indicado factos concretos relacionados com cada um dos critérios em causa, o ICP-ANACOM violou o direito de defesa da A..

E, nesse contexto, invocou a A.: “sendo inconstitucional a norma correspondente ao artigo 18.º n.º 1 e 2 do RGCO na interpretação de que não é necessário considerar e ponderar todos os critérios indicados nessas norma para decidir a medida concreta da pena com base em factos concretos (e não em conclusões), porque viola o artigo 32.º n.º 10 da CRP”.

Na sentença do Tribunal de 1.ª Instância, o Tribunal não conheceu as nulidades em causa, tendo entendido conhecer estritamente do plano objectivo da contra-ordenação, antes de entrar no plano subjectivo.

Nesse sentido, o Tribunal de 1.ª Instância menciona expressamente “(...) abstraindo portanto das motivações, grau de conhecimento e objectivos que nortearam a actuação da A.”.

E o Tribunal de 1.ª Instância fê-lo porque considerou – a final – que “(...) a actuação da arguida não violou qualquer obrigação imposta no nº 1 do artigo 10º, ou seja, não integra a infracção contra-ordenacional prevista e punida pelo artigo 11.º n.º 1 alínea bbb) da Lei Nº5/2004”.

Ficou o Tribunal de 1.ª Instância, portanto, pela apreciação do elemento objectivo do tipo e terminou julgando “(...) o recurso totalmente procedente (...)“ e, em consequência, absolveu a A..

Isto é, a A. obteve ganho de causa na 1.ª Instância, mas nesse Tribunal não foram conhecidas as questões por si suscitadas quanto à conformidade do artigo 50.º do RGCO levantadas perante esse mesmo Tribunal.

Tendo sido absolvida, não dispunha a A. de legitimidade para interpor recurso da decisão em causa, mas, caso fosse interposto recurso – como veio a acontecer – o Tribunal da Relação de Lisboa estava obrigado a conhecer de todas as questões suscitadas no processo (cfr. artigo 75.º n.º 2 a) do RGCO).

No entanto, precavendo a possibilidade de o Tribunal da Relação de Lisboa – como veio a suceder – não pretender conhecer de todas as questões suscitadas ao longo do processo, a A., por cautela, em resposta aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pelo ICP-ANACOM voltou a alegar a inconstitucionalidade quer da norma correspondente ao artigo 50.º do RGCO, quer da norma correspondente ao artigo 18.º do RGCO, nos termos já anteriormente efectuados.

E o que sucedeu então no Tribunal da Relação relativamente à invocação da inconstitucionalidade dessas normas?

Mais uma vez: silêncio por parte do Tribunal!

Com efeito, assumidamente, o Tribunal da Relação de Lisboa indicou que “(...) o que está em causa neste recurso é a questão de saber qual a interpretação correcta do artigo 10.º do Regulamento nº 1/2006, ou seja a questão dos [autos?] resume-se a saber se a conduta da arguida integra ou não a previsão do ilícito contra-ordenacional em causa”. Entenda-se: conduta do ponto de vista objectivo, porque foi essa a perspectiva da sentença da 1.ª Instância, das alegações do Ministério Público e das alegações do ICP-ANACOM.

E o que se reputa de especial gravidade é que, apesar de o Tribunal de 1.ª Instância apenas ter analisado o elemento objectivo do tipo contra-ordenacional em causa e de não ter sido realizada audiência de julgamento no âmbito do recurso, o Tribunal da Relação cingindo-se à análise do elemento objectivo e prescindindo da análise do elemento subjectivo com base em factos (como era imposto nos autos desde a fase de defesa pelo artigo 50.º do RGCO), bem como dos critérios de determinação da medida da pena (os do artigo 18.º do RGCO), i.e., a culpa, a gravidade, a situação económica concreta do agente e o benefício económico, determinou a revogação da sentença do Tribunal de 1.ª Instância e condenou a A. numa coima de € 50.000,00.

Ora, face ao silêncio reiterado quanto à questão da nulidade por inconstitucional aplicação dos artigos 18.º e 50.º do RGCO, suscitada em diversos momentos e em diversas sedes pela Arguida, é forçoso concluir que a aplicação dessa norma para efeitos de recurso junto do Tribunal Constitucional, cai no conceito da aplicação implícita de normas.

Neste sentido, veja-se Carlos Blanco de Morais, “Justiça Constitucional”, Tomo II, Coimbra, Coimbra Editora, Lda., 2005 p. 702, que esclarece “(...) podendo e devendo o tribunal “a quo” conhecer de uma questão de constitucionalidade invocada durante o processo, o não conhecimento da mesma questão equivale a aplicação implícita da norma cuja invalidade fora suscitada”.

“Note-se, em especial (...)“ – afirma José Manuel Cardoso da Costa, “A Jurisdição Constitucional em Portugal”, 3.ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra, Livraria Almedina, Lda., Setembro de 2007, p. 73 – “(...) que a aplicação da norma, ou a sua desaplicação por inconstitucionalidade, pode ter sido simplesmente implícita”

E tal entendimento é manifestamente o mais correcto, sendo a posição contrária violadora do direito de acesso aos Tribunais e da tutela jurisdicional efectiva, garantidos pelo artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, já que bastaria aos Tribunais ordinários não conhecerem as questões para que essas questões nunca pudessem chegar ao Tribunal Constitucional, frustrando-se o mecanismo da fiscalização concreta da constitucionalidade.

Com efeito, tal como resulta da Jurisprudência do Tribunal Constitucional, “(...) este Tribunal Constitucional “não pode ficar dependente de uma eventualmente indevida omissão de pronúncia sobre a questão da constitucionalidade, por parte dos restantes tribunais “ (cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 176/88 e 318/90).

Em suma, face ao silêncio das diversas instâncias relativamente às questões prévias suscitadas pela Recorrente – e suscitadas como resultando na aplicação de normas jurídicas com conteúdo contrário à Constituição – é imperioso conhecer a questão de constitucionalidade suscitada pela Arguida relativamente aos artigos 50.º do RGCO e 18.º do RGCO com o conteúdo normativo que a mesma indicou ao longo do processo e que fundou o requerimento de interposição para o Tribunal Constitucional.

E, dado que o Tribunal da Relação de Lisboa optou por prescindir da análise com base em factos determinados e concretos do elemento subjectivo do tipo e dos critérios legais para a determinação da medida concreta da coima, é forçoso concluir que:

(i) esse Tribunal não considerou a existência ou inexistência de factos concretos para a análise do elemento subjectivo, o que equivale a dizer que tal Tribunal considerou que “não é necessário indicar os factos concretos para a concretização do elemento subjectivo”, como a Recorrente indicou como correspondendo ao conteúdo normativo inconstitucional do artigo 50.º do RGCO; e

(ii) esse Tribunal não considerou nem a análise nem a análise com base em factos concretos de cada um dos critérios legais para a determinação da medida da coima, o que equivale a dizer que tal Tribunal entendeu que “não é necessário considerar e ponderar todos os critérios indicados nessa norma [o artigo 18.º do RGCO] para decidir a medida concreta da pena com base em factos concretos”, como a Recorrente indicou como correspondendo ao conteúdo normativo inconstitucional do artigo 18.º do RGCO.

9.º Em segundo lugar, quanto à norma correspondente ao artigo 84.º n.º 4 do REGICOM, conjugado com a alínea bbb) do n.º 1 do artigo 113.º do mesmo diploma e com o artigo 12.º do Regulamento n.º 1/2006, de 9 de Janeiro (“Regulamento n.º 1/2006”), a respectiva inconstitucionalidade foi também suscitada na defesa escrita, na petição de recurso de impugnação judicial e nas alegações da A. em resposta aos recursos do ICP-ANACOM e do Ministério Público para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Tal significa que, também neste caso, a Recorrente nunca abandonou esta questão de inconstitucionalidade durante a pendência da causa, nem mesmo depois de ter sido absolvida em primeira instância, valendo aqui as considerações já expendidas a este respeito na presente reclamação.

Relativamente ao artigo 84.º n.º 4 do REGICOM, conjugado com a alínea bbb) do n.º 1 do artigo 113.º do mesmo diploma e com o artigo 12.º do Regulamento n.º 1/2006, a Decisão refere igualmente que estas disposições jurídicas não teriam sido aplicadas pelo Tribunal recorrido com o conteúdo normativo questionado pela Recorrente.

Analisemos então o que sucedeu à invocação de inconstitucionalidade da norma em causa ao longo do processo.

Nos momentos processuais acima indicados, a A. sublinhou que a sua actuação não poderia subsumir-se ao tipo contra-ordenacional pelo qual estava a ser indiciada e veio a ser acusada e condenada pelo Tribunal da Relação porque, por um lado, o n.º 1 do artigo 84.º do REGICOM não está em causa nos autos e, por outro lado, o tipo contra-ordenacional correspondente à violação de normas constantes do Regulamento n.º 1/2006, que resultaria do artigo 84.º n.º 4 conjugado com a alínea bbb) do n.º 1 do artigo 113.º, ambos do REGICOM, corresponde a uma norma contra-ordenacional em branco.

Em concreto, no recurso de impugnação, a A. alegou que “a norma correspondente ao artigo 84.º n.º 4 do REGICOM conjugado com a alínea bbb) do n.º 1 do artigo 113.º do mesmo diploma na interpretação de que o ICP-ANACOM pode criar ilícitos contra-ordenacionais por via regulamentar sem qualquer limite ou restrição é inconstitucional, por violação dos princípios da legalidade (na vertente tipicidade) e da separação de poderes, ínsitos nos artigos 29.º n.ºs 1 e 3 da CRP e 2.º deste Texto Fundamental respectivamente”.

Na sentença do Tribunal de 1ª Instância a questão em apreço foi decidida nos seguintes termos:

“(…) o preenchimento das normas ditas em branco por prescrições administrativas não é senão a consequência necessária da própria natureza mutável, alterável e específica dos novos ramos do direito, designadamente do direito das comunicações. A norma em questão estabelece uma conexão clara com o Regulamento, enquadrando-se assim numa técnica mais actual e consentânea com a complexidade dos fenómenos do sector das comunicações.”

Não considerou, portanto, o Tribunal, pelas razões expostas, que a norma em causa fosse uma norma em branco.

Ora, face a esta apreciação do Tribunal de 1.ª Instância da norma em causa, ou se considera que a questão que foi colocada que foi a do não estabelecimento de limites ou restrições à criação de normas punitivas por via regulamentar por parte do ICP-ANACOM – não foi abordada pelo Tribunal, ou então é forçoso concluir que esse Tribunal entendeu que “(...) o ICP-ANACOM pode criar ilícitos contra-ordenacionais por via regulamentar sem qualquer limite ou restrição”, o que é um conteúdo normativo inconstitucional e foi para esse conteúdo normativo que a aqui Recorrente chamou a atenção deste Tribunal no seu requerimento de interposição de recurso.

Mais uma vez, tendo a A. obtido ganho de causa na 1.ª Instância, não tinha a A. legitimidade para interpor recurso desta decisão, mas, igualmente aqui, cautelarmente, a A., em resposta aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pelo ICP-ANACOM voltou a alegar a inconstitucionalidade da norma correspondente ao artigo 84.º n.º 4 do REGICOM, conjugado com a alínea bbb) do n.º 1 do artigo 113.º do mesmo diploma.

O Tribunal da Relação centrou-se nas questões da interpretação extensiva e da analogia em processo penal e em processo contra-ordenacional, mas, efectivamente, en passant, referiu-se à questão da norma penal em branco, suscitada pela Arguida A..

Fê-lo, porém, meramente por adesão ao decidido pelo Tribunal de 1.ª Instância, tendo reproduzido o excerto da sentença no seu Acórdão de 30 de Junho de 2008.

Ou seja, manteve-se o conteúdo normativo do Tribunal de 1.ª Instância que corresponde ao sentido que, resumidamente, a A. indicou no seu requerimento de interposição de recurso para este Tribunal.

10.º Em terceiro lugar, quanto à norma correspondente aos artigos 410.º n.º 2 e 428.º n.ºs 1 e 2, este último a contrario todos do CPP (e, implicitamente, o artigo 75.º do RGCO), a respectiva inconstitucionalidade foi levantada no requerimento de interposição do 1.º Recurso para o Tribunal Constitucional e depois também no requerimento de arguição de nulidades apresentado junto do Tribunal da Relação de Lisboa.

No presente caso, já vimos que a Recorrente não podia ter suscitado a mencionada questão de inconstitucionalidade em momento anterior, porquanto anteriormente não era esperada a aplicação das normas em apreço com o sentido que o Tribunal da Relação de Lisboa lhes conferiu.

Considerou-se na Decisão, também no presente caso, que o Tribunal da Relação de Lisboa não teria aplicado nos seus Acórdãos de 30 de Junho de 2008 e de 30 de Outubro de 2008 as disposições jurídicas referidas com o conteúdo normativo indicado pela A..

Vejamos por que razões se considera que não deve manter-se a Decisão.

Importa começar por recordar aqui o conteúdo normativo que a A. indicou relativamente à norma em análise e que foi o seguinte:

“questiona-se a interpretação normativa do Tribunal da Relação de Lisboa no sentido de não conhecer todas as questões suscitadas pela Recorrida (a A.) e de condenar a Arguida sem se ocupar da análise de todos os elementos essenciais que têm que constar de uma sentença condenatória nos termos dos artigos 374.º e 375. º CPP”.

Salvo o devido respeito, o conteúdo normativo acima indicado é aquele que corresponde ao sentido dado aos artigos 410.º n.º 2 e 428.º n.ºs 1 e 2, este último a contrario todos do CPP (e, implicitamente, o artigo 75.º do RGCO) pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

Com efeito, esse Tribunal refere, expressamente, que:

(i) “[n]o âmbito desta cognição cabe, ainda, conhecer, também oficiosamente, dos vícios enumerados no art. 410º, nº 2, do CPP, mas apenas quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, em conformidade com o decidido no Ac. do STJ Nº 07/95, em interpretação obrigatória” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30 de Junho de 2008);

(ii) seria “(...) o art. 412º do CPP, a norma, que defin[iria] o âmbito do recurso e não os artigos 374 e seguintes do CPP” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30 de Outubro de 2008); e que

(iii) “(...) as questões suscitadas pela arguida na sua resposta aos recursos interpostos, são laterais [laterais!? Trata-se tão só de direitos fundamentais!] e não definem o objecto do conhecimento do tribunal” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30 de Outubro de 2008).

11.º Por último, quanto à norma correspondente aos artigos 75.º n.º 2 alínea a) do RGCO e 404.º do Código de Processo Penal, como vimos, esta questão foi suscitada na sequência do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 30 de Outubro de 2008.

Refere-se na Decisão que também as normas em causa, não teriam sido aplicadas pelo Tribunal recorrido com o conteúdo normativo questionado pela Recorrente.

Sucede que, salvo o devido respeito, tal também não corresponde à verdade.

Se não, vejamos.

Tendo a A. sido notificada do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 30 de Junho de 2008, veio a mesma suscitar a respectiva nulidade porquanto do mesmo não constava qualquer apreciação das questões (que, inclusivamente, foram suscitadas pela aqui Recorrente na sua resposta aos recursos interpostos pelo ICP-ANACOM e pelo Ministério Público) (i) da imputação subjectiva, (ii) das causas de exclusão da ilicitude e da culpa por si invocadas, (iii) da gravidade da sua actuação, (iv) da indicação de factos concretos relacionados com a sua situação económica como critério de escolha da coima e (v) da indicação de factos concretos relacionados com o beneficio económico retirado da infracção como critério de escolha da coima.

Em resposta ao requerimento da A., veio o Tribunal da Relação dizer que “(...) as questões suscitadas pela arguida na sua resposta aos recursos interpostos [pelo Ministério Público e pelo ICP-ANACOM] são laterais e não definem o objecto de conhecimento do tribunal. Na verdade, se a requerente pretendesse que fossem conhecidas as questões a que se refere na sua resposta teria que interpor o respectivo recurso subordinado”.

Ou seja, antes de mais, o Tribunal da Relação de Lisboa aplicou implicitamente os artigos 75.º n.º 2 alínea a) do RGCO e 404.º do Código de Processo Penal.

Com efeito, o Tribunal da Relação de Lisboa aludiu à norma sobre o recurso subordinado em processo penal – artigo 404.º do CPP – e à sua aplicação às contra-ordenações – necessariamente considerando o artigo 75.º n.º 2 alínea a) do RGCO – apesar de não ter mencionado expressamente os preceitos legais que estava a aplicar.

Ora, apesar de a lei obrigar a que os tribunais indiquem as normas jurídicas aplicadas, a verdade é que a Recorrente não dispõe de meios de reacção que lhe permitam “obrigar” o Tribunal da Relação de Lisboa a indicar de forma expressa nas suas decisões os preceitos legais que devia ter indicado, mas não indicou.

Julga, porém, a Recorrente que também não lhe pode ser negado o direito de recurso para o Tribunal Constitucional porque o Tribunal da Relação de Lisboa não indicou os preceitos legais a que aludiu de forma implícita porque tal corresponderia a negar o acesso aos Tribunais.

Assim, começa aqui por concluir-se que está em causa a aplicação (ainda que implícita) pelo Tribunal da Relação de Lisboa da norma que corresponde aos artigos 75.º n.º 2 alínea a) do RGCO e 404.º do Código de Processo Penal.

Recordando o conteúdo normativo questionado pela aqui Recorrente, importa então constatar que a A. indicou que era inconstitucional o conteúdo normativo dos mencionados preceitos quando os mesmos fossem aplicados no sentido de ser “(...) necessário interpor recurso subordinado de decisão absolutória do arguido proferida em primeira instância relativamente aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela Autoridade Administrativa para que sejam apreciadas todas as questões que configuram nulidades insanáveis” e, salvo o devido respeito, tal foi o conteúdo normativo que o Tribunal da Relação de forma expressa conferiu a tais preceitos ao afirmar que “(…) as questões suscitadas pela arguida na sua resposta aos recursos interpostos [pelo Ministério Público e pelo ICP-ANA COM] são laterais e não definem o objecto de conhecimento do tribunal. Na verdade, se a requerente pretendesse que fossem conhecidas as questões a que se refere na sua resposta teria que interpor o respectivo recurso subordinado”

Não se vislumbra, portanto, como pôde concluir-se na Decisão que o Tribunal recorrido – o Tribunal da Relação de Lisboa – não teria aplicado na decisão recorrida as disposições jurídicas em apreço.

E, apesar de constituir matéria de alegações, não pode deixar de se chamar a atenção do Tribunal Constitucional sem grandes desenvolvimentos, para o facto de a norma do artigo 404.º do CPP expressamente não admitir recursos subordinados em processo penal se não em casos excepcionais, as quais não têm aplicação aos recursos em processos contra-ordenacionais.

Face ao exposto, verifica-se que, igualmente neste caso, a Recorrente indicou o conteúdo normativo das disposições jurídicas em apreço tal como entendido pelo Tribunal recorrido.

12.º Julga a A. que lhe foi possível demonstrar que o conteúdo normativo que indicou como sendo inconstitucional em relação a cada uma das normas por si indicadas no requerimento de interposição de recurso correspondeu ao conteúdo normativo conferido a essas disposições pelo Tribunal recorrido.

De qualquer forma, e ainda que assim não se entendesse – o que apenas por cautela se admite, sem conceder – sempre se dirá que no ordenamento jurídico português “(…) é admissível a interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição da decisões dos tribunais que, na perspectiva do recorrente, atribuem à lei um sentido inconstitucional” (Rui Medeiros, “A Decisão de Inconstitucionalidade Os Autores, o Conteúdo e os Efeitos da Decisão de Inconstitucionalidade da Lei”, Universidade Católica Editora, 1999, p. 333).

E é certo que no presente caso ficou invocado o sentido inconstitucional que a Recorrente entende que as decisões do Tribunal – maxime do Tribunal da Relação de Lisboa – atribuíram às disposições jurídicas assinaladas.

O recorrido ICP - Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) respondeu à reclamação nos seguintes termos:

[...]

1. No âmbito da fiscalização concreta cabe ao Tribunal Constitucional conhecer os recursos das decisões que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. E foi ao abrigo desta norma que foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional dos acórdãos acima referidos, que este não conheceu e de que, por isso, reclama para a conferência, nos termos do n.º 3 do artigo 78-A da Lei do Tribunal Constitucional.

2. Ao Tribunal Constitucional não cabe, no entanto, conhecer da correcção da decisão recorrida, mas unicamente decidir sobre se as normas nela aplicadas são inconstitucionais ou não, ou, como se diz naquela decisão, “não cabe ao Tribunal Constitucional sindicar a decisão recorrida em si mesmo considerada, incumbindo-lhe apenas averiguar, num primeiro passo, da verificação dos pressupostos do recurso e, depois, se a norma que o Tribunal recorrido aplicou se mostra desconforme com a Constituição”

3. A ora reclamante, no entanto, tal como já havia feito nas alegações de recurso, o que pretende é uma alteração da decisão o que manifestamente não é da competência do Tribunal Constitucional, a não ser, no caso da alínea b) do artigo 70.º da LTC, quando as normas aplicadas sejam inconstitucionais.

4. Isto mesmo foi dito na decisão sumaria tomada pelo Exmo. Conselheiro Relator no ponto 2 da sua decisão para a qual nos remetemos.

5. Como aí se diz, “O recurso radica-se no pressuposto de que a norma cuja conformidade constitucional o recorrente visa apreciar tenha sido efectivamente aplicada na decisão recorrida enquanto seu fundamento (fundamento sublinhado naquela decisão), pois só assim a eventual procedência do recurso terá utilidade, determinando a pretendida alteração daquela decisão.”

6. Para poder justificar a interposição de recurso a ora reclamante atribui à decisão do tribunal da Relação a aplicação das normas que invoca e com o sentido que, segundo pretende, ofendem os princípios constitucionais.

7. Só que analisado aquele acórdão recorrido não se encontra ali qualquer referência às normas invocadas e muito menos a sua utilização com o sentido que a reclamante lhes atribui, tal como, muito bem, o Exmo. Conselheiro Relator acentuou.

8. Manifestamente, como aí se diz, a fim de forçar a admissibilidade do recurso a reclamante nas suas alegações não procurou demonstrar a inconstitucionalidade das normas invocadas, mas aduzir razões pelas quais entende que a decisão implicitamente ofendeu o conteúdo dessas normas e consequentemente errou na decisão.

9. As razões agora invocadas não alteram nem impõem um juízo diferente daquele que levou a decisão reclamada pelo que nos parece ser de manter integralmente, indeferindo, consequentemente, tal reclamação.

Finalmente, o representante do Ministério Público neste Tribunal emitiu o Parecer que seguidamente se transcreve:

[...]

1.º Como a entidade reclamante parece admitir, a pág. 1344, o recurso de constitucionalidade interposto a pág. 1334 é efectivamente prematuro, já que foi interposto sem que se mostrasse dirimido o incidente pós-decisório suscitado simultaneamente perante a Relação – plenamente enquadrável nos meios impugnatórios, comuns ou ordinários, ao dispor da parte.

2.º Ao contrário do que se sustenta, a pág. 1386, cabe ao recorrente o ónus de, no próprio requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional, definir, de forma clara e cabal, as interpretações normativas questionadas, por essa forma definindo e delimitando o objecto do recurso.

3.º Como se sustenta na decisão reclamada, parece-nos evidente que o acórdão condenatório, proferido pela Relação, não aplicou as interpretações normativas identificadas a pág. 1344/1345, já que tais questões procedimentais não foram, pura e simplesmente, apreciadas, por se entender – como melhor revelou o acórdão proferido na sequência da arguição de nulidade – que as mesmas estavam precludidas, por a entidade reclamante as não ter colocado pela forma que se considerou própria e adequada: a interposição de”recurso subordinado” do decidido em 1.ª instância.

4.º Não sendo legítimo, neste circunstancialismo processual, vislumbrar em tal fenómeno de preclusão uma implícita aplicação das normas que, na óptica do reclamante, respeitavam a questões que deviam ser conhecidas, mas – no entendimento do Tribunal – estavam precludidas, por não fazerem parte do objecto do recurso.

5.º Afigura-se, todavia, que assistirá razão à reclamante no que respeita à questão enunciada a pág. 1343, já que a “ratio” determinante da delimitação das questões a apreciar pela Relação consistiu precisamente no entendimento de que recairia sobre a ora reclamante o ónus de suscitar as questões procedimentais que colocara no âmbito da contramotivação em recurso subordinado, interposto da decisão absolutória da 1.ª instância – reportando a reclamante tal interpretação normativa, susceptível de ser qualificada como “decisão-surpresa”, aos preceitos legais a que razoavelmente pode ancorar-se a criação do referido ónus.

2. Fundamentos

Convém recordar o que já foi afirmado na transcrita decisão sumária a propósito da natureza exclusivamente normativa do presente recurso. Afirmou-se, naquela decisão, que o "recurso previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC cabe das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido levantada durante o processo", radicando-se "no pressuposto de que a norma cuja conformidade constitucional o recorrente visa apreciar tenha sido efectivamente aplicada na decisão recorrida enquanto seu fundamento, pois só assim a eventual procedência do recurso terá utilidade, determinando a pretendida alteração daquela decisão. Daqui decorre que a tarefa do Tribunal se não estende à verificação dos pressupostos de aplicação da norma impugnada, nem visa apurar se a interpretação com que foi aplicada ao caso é correcta e própria. Isto é: não cabe ao Tribunal Constitucional sindicar a decisão recorrida em si mesmo considerada, incumbindo-lhe apenas averiguar, num primeiro passo, da verificação dos pressupostos do recurso e, depois, se a norma que o Tribunal recorrido aplicou se mostra desconforme com a Constituição."

Na verdade, a principal observação que o Tribunal deve fazer ao presente caso reside na constatação de que o recorrente visa essencialmente fazer sindicar as ponderações jurisdicionais que fundamentam os acórdãos recorridos, em vez de procurar isolar nesses juízos o critério normativo que, aplicado sob forma geral e abstracta, determinou a decisão impugnada.

E facilmente se extrai da reclamação formulada a certeza de que, ao contrário do que se reclama, a decisão sumária em análise deve ser integralmente confirmada.

Com efeito, quanto às normas que a recorrente identifica como o artigo 50.º do RGCO (na interpretação segundo a qual "não é necessário a autoridade administrativa indicar expressamente no auto de notícia ou na nota de ilicitude a referência ao grau de culpa que considera existir no comportamento do arguido e que não é necessário indicar os factos concretos para concretização do elemento subjectivo da infracção") e o artigo 18.º n.ºs 1 e 2 do RGCO (na interpretação segundo a qual "não é necessário considerar e ponderar todos os critérios indicados nessa norma para decidir a medida concreta da pena com base em factos concretos, e não em conclusões)", verifica-se que é a reclamante que expressamente admite que o tribunal recorrido não as aplicou. Diz, com efeito:

E o que sucedeu então no Tribunal da Relação relativamente à invocação da inconstitucionalidade dessas normas?

Mais uma vez: silêncio por parte do Tribunal!

Com efeito, assumidamente, o Tribunal da Relação de Lisboa indicou que “(...) o que está em causa neste recurso é a questão de saber qual a interpretação correcta do artigo 10.º do Regulamento nº 1/2006, ou seja a questão dos [autos?] resume-se a saber se a conduta da arguida integra ou não a previsão do ilícito contra-ordenacional em causa”. Entenda-se: conduta do ponto de vista objectivo, porque foi essa a perspectiva da sentença da 1.ª Instância, das alegações do Ministério Público e das alegações do ICP-ANACOM.

E o que se reputa de especial gravidade é que, apesar de o Tribunal de 1.ª Instância apenas ter analisado o elemento objectivo do tipo contra-ordenacional em causa e de não ter sido realizada audiência de julgamento no âmbito do recurso, o Tribunal da Relação cingindo-se à análise do elemento objectivo e prescindindo da análise do elemento subjectivo com base em factos (como era imposto nos autos desde a fase de defesa pelo artigo 50.º do RGCO), bem como dos critérios de determinação da medida da pena (os do artigo 18.º do RGCO), i.e., a culpa, a gravidade, a situação económica concreta do agente e o benefício económico, determinou a revogação da sentença do Tribunal de 1.ª Instância e condenou a A. numa coima de € 50.000,00.

Ora, face ao silêncio reiterado quanto à questão da nulidade por inconstitucional aplicação dos artigos 18.º e 50.º do RGCO, suscitada em diversos momentos e em diversas sedes pela Arguida, é forçoso concluir que a aplicação dessa norma para efeitos de recurso junto do Tribunal Constitucional, cai no conceito da aplicação implícita de normas.

Este trecho revela, só por si, que o Tribunal não aplicou as aludidas normas. Mas revela mais; demonstra que a reclamante tem uma noção errada da natureza do recurso de fiscalização concreta, pois insiste em pedir ao Tribunal Constitucional uma pronúncia sobre questões que o tribunal comum não conheceu, visando, com isto, ver sindicadas as suas decisões, conforme inapelavelmente resulta da configuração das proposições que a reclamante apresenta como sendo as normas impugnadas: “não é necessário indicar os factos concretos para a concretização do elemento subjectivo” (artigo 50.º do RGCO), e que “não é necessário considerar e ponderar todos os critérios indicados nessa norma para decidir a medida concreta da pena com base em factos concretos” (artigo 18.º do RGCO), "normas" que a reclamante extrai do texto da decisão reclamada mas que não foram, como tal, aplicadas.

A questão seguinte assume os mesmos contornos: o tribunal terá decidido, conforme afirma a reclamante, que “(…) o preenchimento das normas ditas em branco por prescrições administrativas não é senão a consequência necessária da própria natureza mutável, alterável e específica dos novos ramos do direito, designadamente do direito das comunicações. A norma em questão estabelece uma conexão clara com o Regulamento, enquadrando-se assim numa técnica mais actual e consentânea com a complexidade dos fenómenos do sector das comunicações.” Desta ponderação retira a reclamante a aplicação implícita do artigo 84.º n.º 4 do REGICOM, conjugado com a alínea bbb) do n.º 1 do artigo 113.º do mesmo diploma e com o artigo 12.º do Regulamento n.º 1/2006 na interpretação segundo a qual, "invocando aquele primeiro preceito legal, o ICP-ANACOM pode criar quaisquer normas e determinar que o respectivo incumprimento corresponde a ilícitos contra-ordenacionais, tudo por via regulamentar e sem qualquer limite ou restrição". Torna-se assim evidente que, por esta via, a reclamante pretende, essencialmente, ver sindicadas os acórdãos, nos aludidos trechos decisórios. E, diga-se, não é por não terem sido explicitamente aplicadas tais normas que o Tribunal não pode conhecer do recurso, na parte correspondente, mas por estar em causa a decisão concreta da respectiva aplicação, o que é insindicável perante este Tribunal.

E o mesmo ocorre quanto à restante matéria.

Com efeito, a reclamante pretende apreciar os artigos 410.º n.º 2 e 428.º n.ºs 1 e 2, este último a contrario, todos do Código de Processo Penal (e, implicitamente, o artigo 75.º do RGCO) com o sentido de "não conhecer todas as questões suscitadas pela recorrida e de condenar a arguida sem se ocupar da análise de todos os elementos essenciais que têm que constar de uma sentença condenatória nos termos dos artigos 374.º e 375.º do CPP"; e o artigo 75.º n.º 2 alínea a) do RGCO e artigo 404.º do Código de Processo Penal, com o sentido de que "é necessário ao arguido interpor recurso subordinado de decisão absolutória proferida em primeira instância relativamente aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela Autoridade Administrativa, para que sejam apreciadas todas as questões que configuram nulidades insanáveis, de conhecimento oficioso ou outras nulidades que tenham sido suscitadas no processo quando tais nulidades foram sublinhadas, tendo sido, inclusivamente, requerido o respectivo conhecimento nas respostas apresentadas pelo arguido aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pela Autoridade Administrativa." Ora a simples leitura destes trechos revela que não comportam uma estrutura normativa, não sendo, por isso, "normas aplicadas na decisão recorrida".

É, aliás, bem patente que a Relação não aplicou o artigo 404º do Código de Processo Penal como ratio decidendi da sua decisão: Na verdade, referindo-se o preceito ao recurso subordinado em processo penal, é bem certo que nenhum recurso desse género foi interposto no processo ou sequer estava em apreciação. O que se passa é que o Tribunal recorrido retirou da configuração legal desse recurso argumentos para decidir uma das questões que devia apreciar num certo sentido. Ora a simples mobilização de preceitos legais na argumentação com que os tribunais fundamentam as suas ponderações não constitui a aplicação de uma norma como ratio decidendi da decisão para efeito da interposição do recurso de fiscalização concreta de inconstitucionalidade.

Nada mais é necessário afirmar para concluir pela improcedência da reclamação.

3. Decisão

Nestes termos, o Tribunal decide indeferir a reclamação e confirmar a decisão sumária de não conhecimento do objecto do recurso.

Custas a cargo da reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC.

Lisboa, 18 de Março de 2009

Carlos Pamplona de Oliveira

Maria João Antunes

Gil Galvão