943/08 · Tribunal Constitucional

Acórdão 9/09

ACÓRDÃO N.º 9/2009

Processo n.º 943/08

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário Torres

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. A. apresentou reclamação para a confe­rência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º‑A da Lei de Or­gani­za­ção, Fun­ciona­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra a decisão sumária do re­lator, de 10 de Dezembro de 2008, que decidiu, no uso da facul­dade con­ferida pelo n.º 1 desse pre­ceito, não conhecer do objecto do recurso de constitucionalidade por ele inter­posto.

1.1. A referida decisão sumária tem a seguinte fundamentação:

“1. A. interpôs recurso para o Tribunal Constitu­cio­nal, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da [LTC], con­tra o acórdão do Tribu­nal da Relação do Porto (TRP), de 14 de Julho de 2008, que, concedendo provimento a recurso do Ministério Público contra o acórdão do Tribunal Colectivo da 1.ª Vara Criminal da Comarca do Porto, de 7 de Feve­reiro de 2008, que suspendera pelo período de 4 anos e 6 meses a execução da pena de 4 anos e 6 meses de prisão que lhe fora aplicada pela autoria de um crime de tráfico de estupe­facientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto‑Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas IA e IC ane­xas a tal diploma, manteve a anterior condenação na pena de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva.

De acordo com o requerimento de interposição de recurso, o recorrente pre­tende que o Tribunal Constitucional se pronuncie «sobre a ilegalidade / inconstitucionalidade decorrente da completa desconsideração e, assim, exclu­são do subjacente ao preenchimento do invocado conceito de ‘humanidade’, enquanto substrato co‑vinculante para determinar‑se a suspensão da pena de prisão aplicada, para nós, com o sempre mui grande e elevado res­peito por melhor e douta opinião, plenamente contemplado e abarcado no n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal (‘condições da sua vida’ – do arguido), na novel redacção da Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto, necessariamente preponderante e prevalecente quando é posto em crise o ‘direito à saúde’ e / ou o ‘direito à vida’ do arguido, em violação dos artigos 64.º, n.º 1, e / ou 24.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa, destarte também violando o naquela apontada norma substantiva, ao desaplicá‑la no sentido propugnado pelo Tribunal Colectivo e pelo arguido – porque não mera faculdade do Tri­bunal, mas antes um poder‑dever, ou poder funcional, cuja aplicação se mos­trava e é a adequada, formal e mate­rialmente, em termos de prevenção geral e de prevenção especial e da realização da justiça penal –, e, bem assim, o n.º 1 do artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa, tal como o n.º 4 do artigo 97.º do Código de Processo Penal, por falta de fundamentação decisó­ria, a propósito – maxime, ‘de facto’ –, atento o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC». Mais referiu ter suscitado tais questões em sede de resposta à motivação do recurso do Ministério Público para o Tribunal da Relação do Porto e também na resposta apresentada, ao abrigo do artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), quanto ao parecer emi­tido pelo representante do Ministério Público junto do Tribunal da Relação.

O recurso foi admitido pelo Desembargador Relator do TRP, decisão que, como é sabido, não vincula o Tribunal Constitucional (artigo 76.º, n.º 3, da LTC) e, de facto, entende‑se que o recurso em causa é inadmissível, o que pos­sibilita a prola­ção de deci­são sumária de não conhecimento, ao abrigo do dis­posto no n.º 1 do artigo 78.º‑A da LTC.

2. No sistema português de fiscalização de constitucionalidade, a com­pe­tência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconsti­tuciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitu­cional imputada a normas jurídicas (ou a interpretações normativas, hipótese em que o recorrente deve indicar, com clareza e precisão, qual o sentido da interpretação que reputa inconstitu­cional), e já não das questões de incons­titu­cionalidade imputadas directamente a deci­sões judiciais, em si mesmas consi­deradas. A distinção entre os casos em que a in­constitucio­nalidade é imputada a inter­pretação normativa daqueles em que é imputada directa­mente a decisão judicial ra­dica em que na primeira hipó­tese é discernível na decisão recorrida a adopção de um critério nor­mativo (ao qual depois se subsume o caso concreto em apreço), com ca­rácter de gene­ralidade, e, por isso, susceptível de aplicação a outras situações, en­quanto na segunda hipótese está em causa a aplicação dos cri­térios nor­mativos tidos por relevantes às par­ticularidades do caso concreto.

Tratando‑se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – como ocorre no presente caso –, a sua admissibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitu­cionalidade haver sido suscitada «durante o pro­cesso», «de modo processual­mente adequado pe­rante o tribunal que proferiu a deci­são recorrida, em ter­mos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2 do artigo 72.º da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimen­sões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente.

Acresce que, quando o recorrente questiona a conformidade constitucio­nal de uma interpretação normativa, deve identificar essa interpreta­ção com o mínimo de precisão, não sendo idóneo, para esse efeito, o uso de fórmulas como «na interpretação dada pela deci­são recorrida» ou similares. Com efeito, constitui orientação pacífica deste Tribu­nal a de que (uti­lizando a formulação do Acórdão n.º 367/94) «ao suscitar‑se a questão de inconstitucio­nali­dade, pode questionar‑se todo um preceito legal, apenas parte dele ou tão‑só uma inter­preta­ção que do mesmo se faça. (...) [E]sse sentido (essa dimensão normativa) do preceito há‑de ser enun­ciado de forma que, no caso de vir a ser julgado inconstitucional, o Tribunal o possa apresentar na sua decisão em termos de, tanto os destinatários desta, como, em geral, os opera­dores do direito ficarem a saber, sem margem para dúvidas, qual o sentido com que o preceito em causa não deve ser aplicado, por, deste modo, violar a Constituição.»

3. No presente caso, o recorrente não suscitou – designadamente nas peças processuais por ele identificadas – qualquer questão de inconstitucionali­dade normativa, limitando‑se a defender a correcção da decisão de suspensão da execução da pena de prisão em que fora condenado.

A argumentação por ele desenvolvida na resposta à motivação do recurso do Ministério Público foi sintetizada nas seguintes conclusões:

«1 – O douto acórdão recorrido, tomado por unanimidade, fez uma cor­recta apreciação, ponderação e valoração da prova, subsunção e aplicação do direito adjectivo e substantivo aplicável, na bastante cen­sura da conduta do arguido e da sua desejada e plena reinserção social, em liberdade.

2 – A suspensão da execução da pena aplicada ao arguido, em regime de prova e sujeito a obrigações é, in casu, formal e material­mente a adequada e em termos de prevenção geral e especial – maxime, de ‘humanidade’.

3 – Na procedência do recurso do Ministério Público, em con­creto (face ao já ocorrido em E. P.), ficariam em crise o ‘direito à saúde’ e / ou o ‘direito à vida’ do respondente.

4 – Pelo que seriam violados os artigos 64.º, n.º 1, e / ou 24.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.»

Como é patente, não foi suscitada pelo então recorrido qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, não sendo imputado a qualquer norma ou interpretação nor­mativa, dotadas de generalidade e abstracção, a violação de normas ou princípios constitucio­nais, limitando‑se o recorrente a sustentar a justeza da concreta decisão judicial que havia concedido a suspensão da execu­ção da pena de prisão.

De igual modo, nenhuma questão de inconstitucionalidade normativa foi susci­tada pelo recorrente na resposta ao parecer do Ministério Público no Tribunal da Relação do Porto. E nem sequer no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucio­nal – apesar de tal ser manifestamente modo e momento inadequados para o efeito – logrou o recorrente enunciar, com o mínimo de precisão e clareza, um critério normativo cuja confor­midade constitucional pudesse ser apreciada por este Tribunal, limitando‑se a criticar direc­tamente a decisão judicial de não suspensão da execução da pena de pri­são, por a reputar injusta e desrespeitadora do princípio da «humanidade», atentas as características especiais do caso concreto.

Não tendo o recorrente suscitado, em termos adequados, qualquer ques­tão de inconstitucionalidade normativa perante o tribunal recorrido, o presente recurso surge como inadmissível, o que determina o não conhecimento do seu objecto.”

1.2. A reclamação do recorrente assenta nos seguintes fundamentos:

“1. Naquela Decisão Sumária, com relevo, tem‑se que:

a) A admissão do recurso pelo «Desembargador Relator do TRP ... não vincula o Tribunal Constitucional ...»;

b) «A competência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao con­trolo da inconstitucionalidade normativa ...» e «tratando‑se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC … a sua admissibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionalidade haver sido suscitada ‘durante o processo’, ‘de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer’ ..., e de a decisão recorrida ter feito aplicação, como sua ratio decidendi, das suas dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelo recorrente»; e,

c) «Quando o recorrente questiona a conformidade constitucional de uma interpretação normativa, deve identificar essa interpretação com um mínimo de precisão, não sendo idóneo, para esse efeito, o uso de fórmulas como ‘na interpretação dada pela decisão recorrida’ ou similares».

Isto posto,

2. Sendo inequívoco o em 1. a), não menos o é que no entendimento daquele Venerando Desembargador Relator – e no nosso, percute‑se – a ques­tão da ilegalidade/inconstitucionalidade havia sido – e havia sido adequada­mente – suscitada durante o processo, de modo processualmente adequado e em termos de o tribunal recorrido estar obrigado a dela conhecer.

3. Sustenta‑se na, aliás douta, Decisão Sumária que «no presente caso, o recorrente não suscitou – designadamente nas peças processuais por ele identificadas – qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, limi­tando‑se a defender a correcção da decisão de suspensão da execução da pena de prisão em que fora condenado». Será assim?

4. Aqui chegados, atente‑se nos teores do

a) Requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucio­nal:

« (…) A., arguido no processo em epígrafe referenciado e nele melhor identificado, em vista do no, aliás douto, acórdão datado de 17 de Julho de 2008, dele vem interpor recurso para o Tribunal Constitucional, em Secção, a fim de este pronunciar‑se sobre a ilegali­dade/inconstitucionalidade decorrente da completa desconsideração e, assim, exclusão do subjacente ao preenchimento do invocado conceito de ‘humani­dade’, enquanto substrato co‑vinculante para determinar‑se a suspensão da pena de prisão aplicada, para nós, com o sempre mui grande e elevado res­peito por melhor e douta opinião, plenamente contemplado e abarcado no n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal (‘condições da sua vida’ – do arguido), na novel redacção da Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto, necessariamente prepon­derante e prevalecente quando é posto em crise o ‘direito à saúde’ e/ou o ‘direito à vida’ do arguido, em violação dos artigos. 64.º, n.º 1, e/ou 24.º, n.º 1, ambos da CRP, destarte também violando o naquela apontada norma substan­tiva, ao desaplicá‑la no sentido propugnado pelo Tribunal Colectivo e pelo arguido – porque não mera faculdade do Tribunal, mas antes um poder‑dever, ou poder funcional, cuja aplicação se mostrava e é a adequada, formal e mate­rialmente, em termos de prevenção geral e de prevenção especial e da realiza­ção da justiça penal –, e, bem assim, o no n.º 1 do artigo 205.º da CRP, tal como o no n.º 4 do artigo 97.º do CPP, por falta de fundamentação decisória, a propósito – maxime, ‘de facto’ –, atento o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

Estas questões foram suscitadas pelo recorrente, em sede de resposta (n.º 1 do artigo 413.º do CPP – v., também, a resposta, nos termos do n.º 2 do artigo 417.º do CPP) e dela decorrem.

O recurso interposto segue os termos do recurso cível de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo.

E porque legal e tempestivo, requer a V. Ex.as se dignem admiti‑lo.»

b) Resposta, nos termos do n.º 1 do artigo 413.º do CPP:

«(…) A – Introdução:

Inconformado, interpôs o Ministério Público recurso do doutíssimo acór­dão proferido pelo Tribunal Colectivo, em 7 de Fevereiro de 2008.

Com o sempre mui grande e elevado respeito, diga‑se, todavia, que não tem qualquer base sólida em que se alicerce.

Isto, porque essa, percute‑se, douta decisão não merece um qualquer reparo ou a mínima censura.

Suficiente seria oferecer o merecimento dos autos e propugnar a sua manutenção.

No entanto, permita‑se focar alguns aspectos que, por certo, contribui­rão para uma melhor apreciação.

Assim,

Com relevo, colhe‑se do referido Acórdão:

‘1. (…) Para fundamentar a abertura da audiência, este arguido alegou que:

Foi condenado, por acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 2007, na pena de quatro anos e seis meses de prisão efectiva;

Dispõe o artigo 2.º, n.º 3, do Código Penal que “quando as disposições penais vigentes no momento ... da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis penais posteriores, é sempre aplicado o regime que con­cretamente se mostrar mais favorável ao agente”;

A redacção do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal antes e à data da prola­ção do aresto do STJ obstava à substituição de tal pena por pena suspensa;

A novel redacção do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, consagra regime mais favorável para o arguido ao estatuir que o Tribunal pode suspender a execução da pena de pri­são aplicada em medida não superior a cinco anos;

O simples alargamento da pena de prisão de três para cinco anos impõe a reapreciação da condenação em pena efectiva, o que se requer;

Requereu também e em conformidade que fosse produzida prova suple­mentar sobre a sua personalidade, condições de vida e conduta posterior ao crime, para que, a final, lhe fosse suspensa a execução da pena de prisão imposta, por ter como esbatidas as exigências punitivas, em termos de preven­ção geral e de prevenção especial e desaconselhada a aplicação/cumprimento da pena efectiva de prisão.

Face ao que, “procedeu‑se à audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo, nada impedindo o conhecimento do mérito da causa”.

2. Donde, a mais, terem resultado provados os seguintes factos novos, ‘com interesse para a presente decisão’:

‘(…) Efectuado exame médico‑legal ao arguido, concluiu a Ex.ma Perita que, de acordo com a informação clínica de que dispunha, foi diagnosti­cado àquele:

Infecção VIH, com carga vírica não detectada e CD4+0426/mmc em 2/11/2007 e SIDA, diagnosticada por pneumonia pneumocystis carinii, em Novembro de 1998, estando o arguido a ser seguido no Hospital Joaquim Urbano desde 1986, sob tratamento anti‑retrovírico;

Hepatite C crónica tratada em 2006 e com resposta virológica man­tida;

Linfoma não Hogkin de grandes células B, diagnosticado em 2004, tra­tado com quimioterapia e radioterapia, actualmente em seguimento na consulta de hematologia clínica do Hospital Geral de Santo António;

Apneia do Sono à qual é seguido no Hospital Geral de Santo António, encontrando‑se em tratamento com oxigénio nocturno, tendo a Ex.ma Perita esclarecido em audiência que pode existir risco de paragem respiratória caso não seja assegurado tal tratamento;

Hipotiroidismo, diagnosticado durante o tratamento com “interferão e ribavirina”, sob tratamento de Thirax;

Efectuou cirurgia a varizes, sendo seguido em consulta de cirurgia vascu­lar do HGSA; esclareceu a Ex.ma Perita em audiência que, em caso de imobilização prolongada, este tipo de doença pode originar tromboses;

Da avaliação clínica efectuada durante o exame referiu a Ex.ma Perita a presença de tosse e expectoração purulenta com 2‑3 semanas de evolução e cefaleias esporádicas, o examinado referiu hipersudorese nocturna até há alguns dias antes do exame.

Na exploração física efectuada foi detectada hepatomegalia de 3 cm e adenopatias cervicais infracentimétricas, móveis e não dolorosas; esclareceu a Perita que tal patologia é consequência da radioterapia a que o arguido foi sujeito, podendo a mesma agravar‑se, pelo que exige vigilância médica.

Segundo esclareceu ainda a mesma Perita em audiência, as patologias de que sofre o arguido estão neste momento estáveis porque controladas atra­vés de tratamento médico e medicamentosos. Mais esclareceu que este estado de saúde, para além de tais tratamentos, exige que o arguido seja objecto de vigilância médica regular, tenha alimentação variada e adequada e ainda outros cuidados, nomeadamente evitar apanhar frio, correntes de ar e humidade.

A subsistência do agregado do arguido continua a ser assegurada pelas verbas provenientes da sua reforma por invalidez no valor de € 230 mensais, e ainda pelos subsídios auferidos pela esposa em sede de rendimento social de inserção no valor mensal de € 290, uma vez que não está inserida laboralmente e do abono de família no valor mensal de € 50. Para fazer face às despesas conta ainda o agregado com o apoio da sogra.

Ao nível da dinâmica familiar, verifica‑se maior estabilidade relativa­mente a tempos passados em que era frequente a conflitualidade que se enqua­drava no estilo de vida do arguido, condicionado pela sua toxicodependência.

Actualmente, as repercussões dessa vivência fazem‑se sentir no seu estado de saúde, que requer cuidados continuados de acompanhamento clínico e de prescrição medicamentosa, nomeadamente substitutiva de opiáceos e para as outras doenças de que padece. Neste contexto, quando em liberdade, o quo­tidiano do arguido estava preenchido nas inúmeras deslocações que efectua às várias instituições de saúde que o acompanham (Hospital Geral de Santo Antó­nio, Hospital Joaquim Urbano e antigo CAT Oriental, agora designado de Centro de Resposta Integrada Oriental).

No contexto sócio‑residencial, a imagem do arguido encontra-se mar­cada pelo seu percurso de toxicodependente e de contactos com a justiça, ape­sar de, actualmente, lhe ser reconhecido maior enquadramento normativo.

O arguido beneficia do apoio da sua esposa e filhas.

Durante a sua actual detenção, que ocorreu em 4 de Janeiro de 2008, o arguido já emagreceu alguns quilos, de forma visível.

Em audiência, o arguido referiu‑se às suas condições pessoais actuais, designadamente ao seu estado de saúde, dizendo que no EP não lhe foi assegu­rado oxigénio nocturno e que se encontra a tomar metadona e não o medica­mento denominado “Subtex”, que tomava quando em liberdade, o que disse afectar‑lhe o fígado, já fragilizado por causa da hepatite C de que padece. Refe­riu ainda ter já emagrecido cerca de cinco quilos por causa da alimentação que lhe é fornecida no EP.’

3.1. Subsumindo a factualidade ao Direito, disse o Colectivo:

‘ (…) Nos termos do disposto no artigo 371.º‑A do Código de Processo Penal, norma aditada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que entrou em vigor no dia 15 de Setembro de 2007, “se, após trânsito em julgado da conde­nação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura do processo para que lhe seja aplicado o novo regime”.

Foi ao abrigo de tal disposição legal que o arguido A., que se encontra a cumprir uma pena de quatro anos e seis meses de prisão pela autoria de um crime de trafico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto‑Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, requereu a reabertura da audiência, a fim de que este Tribunal aprecie a eventual aplicação da suspensão da execução daquela pena de prisão, de acordo com o regime legal agora em vigor, que se pode afigurar mais favorável para o ora requerente que o vigente, quer à data dos factos, quer à data em que foi proferido o acórdão condenató­rio.

Na verdade, o regime do instituto da suspensão da execução da pena de prisão sofreu várias alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que entrou em vigor no dia 15 de Setembro de 2007.

No regime vigente, quer à data dos factos quer à data da prolação do acór­dão, dispunha o artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal que o tribunal podia suspender a “execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos”. Estabelecia ainda o n.º 5 da mesma disposição legal que “O período da suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da deci­são”.

Foi precisamente nestes dois aspectos – medida da pena de prisão que permite a suspensão da respectiva execução e duração do período da suspensão – que se verificaram as alterações mais significativas ao regime em causa, com a entrada em vigor da Lei n.º 59/2007. Assim, actualmente, o Tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, sendo que o período de suspensão tem duração igual à pena de pri­são determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão (cf. artigo 50.º, n.ºs 1 e 5, na redacção actualmente em vigor). Acresce que, quando a pena de prisão cuja execução se deva suspender for superior a três anos, tal suspensão tem obrigatoriamente que ser acompa­nhada de regime de prova (cf. artigo 53.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal na versão em vigor).

Em face do exposto, importa verificar se o novo regime pode ou não ser aplicado ao arguido, ou seja, se a pena de prisão que lhe foi aplicada, insuscep­tível de suspensão na sua execução no regime vigente à data dos factos atenta a respectiva medida, pode agora beneficiar de tal suspensão, necessariamente acompanhada de regime de prova porque superior a três anos, por a tal não obstar já a referida medida, caso em que o novo regime seria mais favorável em concreto para o condenado.

A aplicação da lei mais favorável deverá obedecer ao critério do artigo 2.º, n.º 4, primeira parte, do Código Penal (até aqui apenas aplicável no caso de não haver condenação transitada, o que se justificava em nome da segurança e estabilidade), ou seja, deve aplicar‑se ao agente, em “bloco”, o regime legal que, em concreto lhe for mais favorável.

Ora, a aplicação da suspensão da execução da pena de prisão não é auto­mática, já que, tal como dispõe a segunda parte do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, que, neste aspecto, manteve a redacção anterior à Lei n.º 59/2007, só pode ser determinada pelo julgador “se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.

Tais finalidades estão expressas no artigo 40.º do Código Penal.

A primeira dessas finalidades tem que ver com a “tutela necessária dos bens jurídicos no caso concreto” (cf. Direito Penal – Questões Fundamentais da Doutrina do Crime, tomo I, Jorge Figueiredo Dias, pág. 76) e refere‑se à prevenção geral positiva ou de integração, ou seja, à ideia de que a pena serve para “manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas e, assim, no ordenamento jurídico‑penal”. Anote‑se que, como refere o Professor Figueiredo Dias na obra citada (pág. 78), a ver­tente da prevenção geral negativa ou de intimidação das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao condenado não constitui por si mesma uma finalidade autónoma da pena, apenas podendo surgir como um efeito late­ral da necessidade de tutela dos bens jurídicos.

A segunda das finalidades, a reintegração do condenado na sociedade, reconduz‑se à prevenção especial, em qualquer uma das suas funções: seja a positiva de socialização, seja a negativa, de “advertência individual, ou de segurança ou inocuização” (cf. obra citada, pág. 79).

A decisão de suspender a execução da pena deve, pois, ter na sua base, para além da protecção dos bens jurídicos, um juízo de prognose favorável, isto é, o julgador deve assegurar‑se de que o arguido compreendeu a advertência que a condenação implica e que, por isso, não irá cometer novos crimes.

Como se escreve no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24 de Novembro de 1993, citado por Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal, I vol., em anotação ao artigo 50.º, págs. 447/448, “factor essencial à filosofia do instituto da suspensão da pena é a capacidade da medida para apontar ao próprio arguido o rumo certo no domínio da valoração do seu com­portamento de acordo com as exigências do direito penal, impondo‑se‑lhe como factor pedagógico de contenção e de auto‑responsabilização pelo com­portamento posterior”. Ou, nas palavras do Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, 1993, pág. 343), “… decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na pre­venção da reincidência”. Ou seja, nos termos previstos no artigo 50.º, a averi­guação da capacidade de a socialização em liberdade poder ser alcançada deve ser aferida em concreto, a partir de razões fundadas e sérias que levem a crer na capacidade do delinquente para a auto‑prevenção do cometimento de novos crimes. Deverá assim negar‑se a suspensão sempre que, fundadamente, seja de duvidar dessa capacidade, uma vez que com a aplicação da suspensão da exe­cução da pena se visa, acima de tudo, que o delinquente não volte a cometer, no futuro, novos crimes.

Importa ainda notar, como refere F. Dias na obra citada, a pág. 76, que as referidas finalidades de prevenção geral e especial devem coexistir e combi­nar‑se da melhor forma e até ao limite possíveis, para que umas e outras se encontrem no propósito comum de prevenir a prática de futuros crimes.’

3.2. Revertendo, então, para ‘o caso concreto’:

‘(…) O arguido A. foi condenado pela prática de um crime de trá­fico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto‑Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, praticado entre data não apurada de 2002 e 6 de Julho de 2005.

Tal como ficou apurado, a motivação deste crime residiu não só na neces­sidade que o arguido tinha de financiar a sua toxicodependência de dro­gas duras, mas também para fazer face às despesas do seu agregado, após ter encerrado o seu negócio por falta de rentabilidade.

A. confessou a quase totalidade dos factos apurados, explicitando a sua motivação e condição pessoal, referindo que, com a sua conduta, apenas pretendia financiar a aquisição de heroína para seu consumo.

Sofria e sofre de graves problemas de saúde, elencados na factualidade provada, que vão de infecção VIH, a Hepatite C crónica, Linfoma, Apneia do Sono, que exige a utilização de oxigénio sob pena de poder sofrer paragem res­piratória, problemas vasculares (varizes) com risco de ocorrência de tromboses, hipertiroidismo, consequência da hepatite C e hepatomegalia de 3 cm e adeno­patias cervicais bilaterais infacentimétricas, situação que pode agravar‑se e é consequência da radioterapia que lhe foi aplicada para cura do linfoma.

Como resulta dos relatórios sociais constantes dos autos, A. iniciou, entretanto, tratamento à sua toxicodependência e apresenta com­portamento mais estável e normativo, beneficiando de suporte familiar, sendo o seu quotidiano, quando em liberdade, preenchido pelas inúmeras deslocações que efectuava às várias instituições de saúde onde trata as suas doenças.

Por outro lado, já esteve privado da liberdade quando foi sujeito a medida de obrigação de permanência na habitação, que cumpriu, encon­trando‑se actualmente em cumprimento da pena em que foi condenado nos pre­sentes autos.

Todas estas circunstâncias nos levam a crer que, no caso concreto, se pode fazer o juízo de prognose favorável que exige a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão aplicada.

Na verdade, as exigências de prevenção especial, na vertente positiva ou de socialização, serão melhor asseguradas através da suspensão da execução da pena de prisão, com sujeição a regime de prova, como exige a lei: a sociali­zação do arguido só será plenamente alcançada se este continuar a tratar a sua toxicodependência e as doenças de que padece da forma mais adequada, ou seja, no caso concreto e tal como resulta dos factos provados, em meio livre, com apoio familiar, como já vinha sucedendo antes da sua detenção, conside­rando a gravidade do estado de saúde geral de A..

Por outro lado, a prevenção especial, na sua vertente negativa de advertên­cia individual, pode ainda ser alcançada com a dita suspensão: o arguido, ao confessar os factos nos termos referidos, ao mudar o seu estilo de vida, agora “mais estável e normativo”, e ao esforçar‑se para tratar a sua toxi­codependência, revelou que tem consciência da gravidade da sua conduta e está disposto a reintegrar‑se. Aliás, acreditamos que esta tomada de consciência não é passageira nem leviana, mas será antes o resultado de reflexão sobre as con­sequências que a toxicodependência, que motivou em parte o crime que come­teu, trouxe para a sua vida e para o seu estado de saúde e também para a sua liberdade da qual já esteve e está privado no âmbito destes autos. E, embora o arguido já tenha sofrido outras condenações, não podemos esquecer que a última delas já data de 1994, altura em que as condições pessoais do arguido eram necessariamente diferentes.

No que respeita à tutela dos bens jurídicos em causa, não se vê que a mesma não possa ser garantida com a suspensão da execução da pena. Em pri­meiro lugar, importa referir que este instituto pode ser aplicado independente­mente da natureza dos crimes cometidos, desde que se verifiquem os pressu­postos do artigo 50.º do Código Penal, devendo fazer‑se a análise de cada caso concreto e não partir do princípio de que determinados crimes nunca podem beneficiar da suspensão por razões de prevenção geral. A protecção dos bens jurídicos não passa pela maior ou menor severidade das penas aplicadas, mas antes pela sua adequação, justeza e até humanidade. Aliás, cada vez mais se instala na comunidade em geral a convicção de que, quando está em causa a punição de crimes motivados pela toxicodependência, tão importante é punir como prevenir e tratar o delinquente da forma mais eficaz, o que nem sempre passa pela aplicação de pena de prisão efectiva.

No caso concreto, e não obstante a gravidade do crime cometido, a protec­ção dos bens jurídicos e até a prevenção geral na sua vertente negativa estão asseguradas quer com a medida da pena aplicada e respectivo período de suspensão, quer com regime de prova e obrigações a que o condenado está sujeito e às consequências que advirão do incumprimento de tal regime e deve­res ou do cometimento de novos crimes.’

4. Isto posto,

‘(…) Assim e em conclusão, suspender‑se‑á a pena de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido pelo mesmo período de quatro anos e seis meses, com sujeição a regime de prova e a condições que permitam, para além da cen­sura da sua conduta, a sua desejada e plena reinserção (cf. artigos 50.º a 54.º do Código Penal).’

B – Análise do na, aliás douta, motivação e conclusões do Ministério Público:

Quanto à materialidade subjacente e às retiradas conclusões em 1, 2 e 3, nada há a contrapor.

Em relação ao mais cabe, desde logo, dizer que o Supremo Tribunal de Justiça, num outro quadro legal – muitíssimo mais restritivo (excepção da excepção à regra geral) e já afastado –, apenas e tão‑só fez a subsunção dos factos ao direito em função dos requisitos necessários à ‘atenuação especial da pena’, que, então e em primeira instância, haviam sido tidos como sufi­cientemente preenchidos e aplicáveis, in casu.

Ora, o disposto na novel redacção do artigo 50.º do Código Penal, ao invés do que se pretende inculcar, não faz depender a suspensão da execução da pena de pressupostos semelhantes ou, sequer, aproximáveis aos constantes do artigo 72.º do Código Penal.

Donde, com o devido e merecido respeito, as extrapolações e ‘cola­gens’ efectuadas mostrarem‑se a despropósito e inadequadas, como é eviden­ciado, à saciedade, pelo em 3.1. e 3.2., que antecedem e a que integralmente se adere – dando‑se aqui, na totalidade, por reproduzido.

As necessidades de prevenção geral e de prevenção especial, num são e correcto entendimento do que subjaz, ficaram e ficam devidamente assegura­das e acauteladas.

Não só o ‘quadro motivacional’ se mostra profundamente alterado – v. A – 2. –, como as ‘garantias’ de sucesso no tratamento da toxicodependência surgem em crescendo – devidamente alicerçadas, com o factor ‘tempo’ –, como o ‘arrependimento’ é mostrado (demonstrado) com actos e materiali­dade nova, designadamente o ‘reconhecido maior enquadramento normativo’ – sendo certo que, com anterioridade e entre o mais, já havia ‘confessado a quase totalidade dos factos apurados, explicitando a sua motivação e condição pessoal, referindo que, com a sua conduta, apenas pretendia financiar a aqui­sição de heroína para seu consumo’.

Reduzir o agora factualmente dado por provado (treze parágrafos!) quanto ao estado de saúde do arguido a mais uma doença (‘apneia de sono’) é, no mínimo, caricato.

Mesmo que (ainda) se (man)tivesse que as patologias de que o arguido sofre e padece, em abstracto, ‘não constituem problema para o qual o Direito Penitenciário não tenha solução’, em concreto (‘... encontrando‑se em trata­mento com oxigénio nocturno, tendo a Ex.ma Perita esclarecido em audiência que pode existir risco de paragem respiratória caso não seja assegurado tal tratamento’ / ‘Mais esclareceu que este estado de saúde, para além de tais tratamentos, exige que o arguido seja objecto de vigilância médica regular, tenha alimentação variada e adequada e ainda outros cuidados, nomeada­mente evitar apanhar frio, correntes de ar e humidade’ / ‘Durante a sua actual detenção, que ocorreu em 4 de Janeiro de 2008, o arguido já emagreceu alguns quilos, de forma visível’ / Em audiência o arguido referiu‑se às suas condições pessoais actuais, designadamente ao seu estado de saúde, dizendo que no EP não lhe foi assegurado oxigénio nocturno e que se encontra a tomar metadona e não o medicamento denominado ‘Subtex’, que tomava quando em liberdade, o que disse afectar‑lhe o fígado já fragilizado por causa da hepatite C de que padece. Referiu ainda ter já emagrecido cerca de cinco quilos por causa da alimentação que lhe é fornecida no EP, após um mês e três dias de cárcere, só por mero acaso se encontra vivo, já que não lhe foram propiciados os cuidados médicos e medicamentosos exigidos e exigíveis!

A proceder o recurso, sempre haveria violação do disposto no n.º 1 do artigo 64.º da CRP (direito à saúde) e/ou do no n.º 1 do artigo 24.º da CRP (direito à vida), ainda que hipoteticamente – e tal, para nós e salvo melhor e douta opinião, é o suficiente.

A ‘personalidade, condições de vida e conduta posterior ao crime’ do arguido justificam plenamente a – diríamos mais: obrigam à – suspensão da execução da pena de prisão.

Assim, no que tange à ilicitude / à gravidade objectiva da conduta / à culpa e sem procurar‑se branquear comportamentos contrários à Lei, dir‑se‑á que, comprovadamente, era ‘arraia miúda’, ‘simples correio’ (actuação por conta doutrem), que financiava a sua dependência com o tráfico de estupefa­cientes – basta atentar nos extractos bancários juntos aos autos, nos seus par­cos haveres e no facto de ‘desde há (mais de) dois anos que o agregado fami­liar do arguido passou a residir na morada da avó materna da esposa do arguido, que também lhes prestava auxilio económico e que entretanto fale­ceu’, e que, apesar de constarem do seu CRC várias condenações, ‘não pode­mos esquecer que a última delas já data de 1994’.

É evidente que a droga é um flagelo. E as consequências desse flagelo sofreu‑o, sofre‑o e sofrê‑lo‑á, mais que alguém, o arguido enquanto for vivo.

Dúvidas não subsistem – não podem subsistir – que a sua personali­dade alterou‑se, para melhor e a todos os níveis, as suas condições de vida são muito mais estáveis e a sua conduta posterior ao crime ajuizado é absoluta­mente exemplar e conforme ao Direito.

Daí ser merecedor de ‘prognóstico favorável’, a ele não se opondo ‘as necessidades de reprovação e prevenção do crime’.

Falecem, pois, as, aliás doutas, conclusões do Ministério Público, em 4., 5., 6., 7., 8., 9. e 10.

C – Em conclusão:

1. O douto acórdão recorrido, tomado por unanimidade, fez uma cor­recta apreciação, ponderação e valoração da prova, subsunção e aplicação do direito adjectivo e substantivo aplicável, na bastante censura da conduta do arguido e da sua desejada e plena reinserção social, em liberdade.

2. A suspensão da execução da pena aplicada ao arguido, em regime de prova e sujeita a obrigações, é, in casu, formal e materialmente a adequada e em termos de prevenção geral e especial – maxime, de ‘humanidade’.

3. Na procedência do recurso do Ministério Público, em concreto (face ao já ocorrido em EP), ficariam em crise o ‘direito à saúde’ e/ou o ‘direito à vida’ do respondente,

4. Pelo que seriam violados os artigos 64.º, n.º 1, e/ou 24.º, n.º 1, ambos da CRP.

Termos em que o douto acórdão recorrido não merece qualquer reparo ou censura e obriga a boa administração da justiça que se mantenha, com o que se fará a mais lídima justiça.»

c) Resposta, nos termos do n.º 2 do artigo 417.º do CPP:

«(…) Notificado o arguido para, querendo e em dez dias, responder ao no parecer do Ex.mo Sr. Procurador‑Geral Adjunto, cabe, em acréscimo do já aduzido e como reforço, dizer o seguinte:

Não se desconhece que, em alguns recentes arestos, o STJ, em tese geral, vem defendendo a aplicação de penas de prisão efectiva para crimes como o nos autos, considerando que a sua suspensão, nestes casos e entre o mais, ‘seria atentatória da necessidade de estratégia nacional e internacional de combate a este tipo de crime’, em vista de dar respostas punitivas firmes ao tráfico de droga. Tanto que, como pode ler‑se em Acórdão de 19 de Dezembro de 2007, ‘só em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, será admissível o uso do instituto de suspensão da execução da pena de prisão’.

Com o sempre mui grande e elevado respeito por melhor e douta opi­nião, in casu verificam‑se tais pressupostos.

Na verdade e dando aqui, no mais, por integrado e reproduzido o, a pro­pósito, no douto acórdão recorrido e em sede da antecedente resposta, assumindo a pena de suspensão autonomia face à de prisão, certo é que coen­volve um juízo de forte desvalor ético‑social e constitui uma chamada à razão do condenado, saindo reforçada por esta poder vir a ser executada em caso de comportamento(s) desviante(s) futuro(s) e constituindo eficaz meio pedagógico efectivo de apoio à correcção de conduta social do agente, conforme à Lei e ao Direito.

A sociedade pode e deve tolerar uma certa perda do efeito preventivo geral, desde que a pena de substituição não se mostre, de todo em todo, inefi­caz ou perversa.

Ora, o ‘alarme social’ causado pelo arguido mostra‑se esbatido e o poder punitivo do Estado / Tribunal sai reforçado com a sua manutenção em liberdade – atentas as vincadas condicionantes derivadas do seu mais que pre­cário e abalado estado de saúde (consabidamente doente irreversível, em estado físico decrépito, a carecer de cuidados médicos e medicamentosos e desvelos constantes, vários e continuados, de dia e à noite) e sincero arrepen­dimento (consubstanciado em actos e factos, que não meras ‘palavras’).

A simples ameaça de execução da pena de prisão é, destarte e em con­creto, elemento dissuasor bastante e suficiente para obstar ao cometimento de futuros crimes, sem olvidar que as restritivas, mas adequadas, condições impostas para tal também concorrem – e, por certo, asseguram e sustentarão o sucesso (geral e especial) das finalidades das penas.

Somatório de fundamentos e razões que levam a que o arguido mereça e continue a merecer um juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado.

Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre mui douto supri­mento de V. Ex.as, a, aliás douta, decisão recorrida não merece qualquer reparo ou censura e obriga a boa administração da justiça que seja mantida, com o que se fará a mais lídima justiça.».

Donde,

5. As conclusões 3. e 4. (e o a final da 2.) na resposta ao na motivação do recurso do Ministério Público irem para além – muito para além – do «defender a correcção da decisão de suspensão da execução da pena de prisão em que fora condenado», já que, manifestamente, tal havia‑se quedado pelo aí em 1. e 2., traduzindo («pelo que seriam violados») o inequívoco suscitar de ilegalidade / inconstitucionalidade do preconizado entendimento do no n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal («direito à saúde» e/ou «direito à vida», face aos «artigos 64.º, n.º 1, e/ou 24.º, n.º 1, ambos da CRP.»).

6. Aliás, expressamente nessa resposta consta «A proceder o recurso (que visava a não manutenção da suspensão da execução da pena de prisão) sempre haveria violação do disposto no n.º 1 do artigo 64.º da CRP (direito à saúde) e/ou do no n.º 1 do artigo 24.º da CRP (direito à vida), ainda que hipo­teticamente – e tal, para nós e salvo melhor e douta opinião, é o suficiente».

7. Em causa, sempre em causa e obviamente, estava a interpretação nor­mativa do n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal, na novel redacção da Lei n.º 51/2007, de 31 de Agosto (o que informa, decorre e consubstancia o nessas alegações e, salienta‑se, o na resposta apresentada ao abrigo do n.º 2 do artigo 417.º do CPP).

8. A «ilegalidade/inconstitucionalidade decorrente da completa desconsi­deração e, assim, exclusão do subjacente ao preenchimento do invo­cado conceito de ‘humanidade’, enquanto substrato co‑vinculante para deter­minar‑se a suspensão da pena de prisão aplicada» vê‑se a fls. 2354 («4 – O arguido, em resposta ao recurso, pugna pela bondade do decidido»), na desva­lorização da prova produzida ex novo – cf., por todas, fls. 2357 verso a 2358 verso, ab initio – resumida a mais uma «patologia» («apneia do sono»), «ati­rada» para os considerandos tecidos a propósito de anterior decisão – esta, então, no distinto quadro do disposto no artigo 72.º do Código Penal – e onde nem sequer é, mesmo en passant, referida a existência da apresentada resposta, nos termos do n.º 2 do artigo 417.º do CPP («dando..., no mais, por integrado e reproduzido o, a propósito, no douto acórdão recorrido e em sede da antece­dente resposta»).

9. Dizer «e, de facto, não poderia ser apenas pela existência dessas doen­ças que se poderia justificar a suspensão da execução da pena, quando os demais pressupostos falham totalmente» é ou não postergar os constitucional­mente protegidos direito à vida e à saúde do aqui recorrente?

10. Concede‑se que, embora, em bom rigor, não se possa entender que o Tribunal da Relação do Porto não deixou de pronunciar‑se sobre o objecto do em apreciação, a verdade é que decidiu sem procurar elucidar ou esclarecer os motivos e fundamentos, o que equivale a conclusão sem premissas, havendo, pois, erro de actividade (erro de construção ou de formação) – no mesmo sen­tido, acórdão do STJ, de 9 de Dezembro de 1987, in BMJ, n.º 372, p. 369.

11. A necessidade de fundamentação prende‑se com a própria garantia de direito ao recurso e tem a ver com a necessidade de legitimação da decisão judicial em si mesma – cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 55/85, de 25 de Março de 1985, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 5.º vol., págs. 467 e seguintes.

12. «III – A exigência de fundamentação tem natureza imperativa, é um princípio geral que a própria Constituição consagra no artigo 208.º (ora 205.º), n.º 1, e tem que ser observado nas decisões judiciais, mesmo nas proferidas em processo de jurisdição voluntária ou em processo tutelar» – acórdão da Relação do Porto, de 17 de Outubro de 1991, in BMJ, n.º 410, pág. 876.

13. «O princípio da motivação das decisões judiciais constitui uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado de Direito e no Estado social de direito contra o arbítrio do poder judiciário» – Pessoa Vaz, Direito Processual Civil – Do Antigo ao Novo Código, Coimbra, 1998, pág. 211.

14. A interpretação normativa do no recurso do Ministério Público, aco­lhida pelo acórdão recorrido, salvo melhor e douta opinião, faz prevalecer a tese de que a saúde e/ou a vida são elementos meramente concorrentes e não preponderantes/prevalecentes sobre todos os demais.

15. Em nossa opinião, tal resolve‑se, indubitavelmente, em que esses mais altos e decisivos direitos e valores relativos à vida humana prevalecem e afastam os demais e eram a ratio decidendi plenamente contemplada e abar­cada pelo invocado n.º 1 do artigo 50.º do Código Penal («condições da sua vida» – do aqui recorrente), susceptível de aplicação a outras situações análo­gas.

16. Afigura‑se, destarte e também, que a (in)conformidade constitucio­nal da interpretação normativa foi identificada com, pelo menos, «um mínimo de precisão» e havia/há‑de ser tida e decidida em conformidade.”

1.3. O representante do Ministério Público neste Tribunal apresentou resposta, no sentido de que “a presente reclamação carece manifestamente de fundamento”, dado que “o arrazoado ora apresentado pelo reclamante em nada abala os fundamentos da decisão reclamada, no que toca à evidente inveri­ficação dos pressupostos do recurso interposto”.

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. A decisão sumária ora reclamada assentou o não conhecimento do recurso na constatação de o recorrente não ter suscitado adequadamente, perante o tribunal que profe­riu a decisão recorrida, qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, já que não imputou a qualquer norma de direito ordinário (ou a qualquer interpretação normativa dele extraída, dotada de generalidade e abstracção, e com o respectivo sentido devidamente identi­ficado) a violação de princípios ou normas constitucionais.

A extensa reclamação do recorrente em nada infirma essa constatação, antes a reforça. Na verdade, o recorrente continua a imputar a violação dos direitos à vida e à saúde, consagrados nos artigos 24.º, n.º 1, e 64.º, n.º 1, da CRP, à decisão judicial que não manteve a suspensão da execução da pena de prisão, decisão essa, que, em si mesma considerada, teria procedido a uma incorrecta aplicação do critério de “humanidade” (crítica que, perante o Tri­bunal da Relação, imputara à pretensão nesse sentido deduzida no recurso interposto pelo Ministério Público), atentas as especificidades do caso concreto, em especial as suas condi­ções de saúde. É, assim, a decisão judicial de, atentos os elementos particulares da situação concreta em causa, entender não se justificar a suspensão da execução da pena de prisão, por não preenchimento dos requisitos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, que o recorrente con­sidera inconstitucional, e não qualquer interpretação, dotada de generalidade e abstracção e minimamente identificada, deste preceito legal. Ora – repete‑se – não cabe no âmbito da fis­calização concreta da constitucionalidade a cargo do Tribunal Constitucional a sindicância de alegadas violações da Constituição imputadas directamente a decisões judiciais, em si mes­mas consideradas, enquanto procedem à subsunção dos casos concretos aos critérios normati­vos aplicáveis,

3. Termos em que acor­dam em indeferir a presente reclamação, confirmando a decisão sumária reclamada.

Custas pelo recorrente, fixando‑se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 13 de Janeiro de 2009.

Mário José de Araújo Torres

João Cura Mariano

Rui Manuel Moura Ramos